KIO 460/21 WYROK dnia 4 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 460/21 

WYROK 

z dnia 4 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca

2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2021 r. przez wykonawcę Strabag 

Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, 

w postępowaniu prowadzonym przez Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o., 

z siedzibą w Nowym Sączu, 

przy udziale: 

A.  w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: NDI 

S.A.,  z  siedzibą  w  Sopocie  oraz    NDI  Sopot  S.A.,  z  siedzibą  w  Sopocie, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Grupa  BLACKBIRD  Sp.  z  o.o.  Sp.k., 

z  siedzibą  w  Nowym  Sączu,  J.  K. 

prowadzący 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  - 

Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.,  z 

siedzibą  w  Nowym  Sączu  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Pzp  i  nakazuje  zamawiającemu:  (i)    unieważnić  czynność  wyboru  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe 

„K.”  J.  K.  oraz  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.,  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu;  (ii) 

wykluczyć  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu,  J. K. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - 

Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.,  z  siedzibą  w  Nowym 

Sączu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  a  w 

konsekwencji odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp;  (iii)  dokonać  ponownej  oceny  ofert  z  pominięciem  oferty  z  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu,  J. K. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe 

„K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Nowosądecką  Infrastrukturę 

Komunalną Sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Sączu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Strabag Sp. z o.o.

, z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego  Nowosądeckiej Infrastruktury Komunalnej Sp. z 

o.o.,  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  na  rzecz  wykonawcy  Strabag  Sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą w Pruszkowie kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  wpisu  od  odwołania  oraz  tytułem 

zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

………………….………... 

Sygn. akt: 

KIO 460/21 

UZASADNIENIE  

W  dniu  12  lutego  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wypłynęło  odwołane 

wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.

, z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając 

z

amawiającemu Nowosądeckiej Infrastrukturze Komunalnej Sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”) 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  zaprojektowanie  i  w

ykonanie  robót  budowlanych  pod  nazwą: 

„Realizacja  obiektu  Stadionu  Miejskiego  w  Nowym  Sączu  przy  ul.  Kilińskiego  wraz  z 

wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja 

w trybie zaprojektuj i wybuduj”: 

1)  zaniechanie 

wykluczenia  przez  Zamawiającego  z  Postępowania  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  konsorcjum  firm:  GRUPA 

BLACKBIRD  Spółka  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu,  J.  K.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe 

„K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A.; 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  firm  GRUPA  BLACKBIRD  Spółka  z  o.o. 

Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  TAMEX 

OBIEK

TY SPORTOWE S.A. z Postępowania; 

zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 

r.  Prawo  zamówień  poprzez  brak  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równości 

wykonawców; 2) art. 24 ust. 1 pkt. 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm GRUPA 

BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  TAMEX 

OBIEKTY  SPORTOWE  S.A.  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego 

dzi

ałania  lub  rażącego  niedbalstwa,  a  przyjemniej  swojej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  w  ofercie  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego, tj. w odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Dokumencie Zamówienia 

„Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał  instytucji 

zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był  w  inny  sposób  zaangażowany  w 

przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”  udzielił  odpowiedzi  „Nie”,  podczas 

gdy  informacja  ta  jest  nieprawdziwa  wobec  wskazania  przez  wykonawcę  na  stanowisko 

projektanta - 

architekta osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego;  3)  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.  Prawo 

zamówień  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia Konsorcjum firm GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą 

w  Nowy

m  Sączu,  J.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno - 

Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. w sytuacji gdy 

wskazany  w  wykazie  osób  na  stanowisko  projektanta  architekta  -  Pan  B.  M.  brał  udział  w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  po  stronie 

Zamawiającego,  co  spowodowało  zakłócenie  konkurencji,  które  w  żaden  inny  sposób  nie 

może być wyeliminowane niż poprzez wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udziel

enie  zamówienia  z  Postępowania;  4)  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Konsorcjum firm GRUPY BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym 

Sączu,  J.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  - 

Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  TAMEX  OBIEKTY  SPORTOWE S.A.  w  sytuacji,  w 

której oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu; 5) 

art.  24  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  wskazania  w  protokole  z  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego sposobu zapewnienia konkurencji. 

Na  podstawie  art.  516  ust.  1  pkt.  9  oraz  art.  544  ust.  3  ustawy  z  dnia  11.09.2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11.09.2019  r.  Przepisy 

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych , Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z 

o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu,  J.  K.S  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  TAMEX  OBIEKTY 

SPORTOWE  S.A.;  (ii) 

wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym 

Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno 

Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  TAMEX  OBIEKTY  SPORTOWE  S.A;  (iii)  odrzucenie  oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA 

BLACKBIRD  Spółka  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu,  J.  K.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe  „K.”  J.  K. 

oraz  TAMEX  OBIEKTY  SPORTOWE  S.A;  (iv) 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownej  oceny 

ofert z pominięciem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

- konsorcj

um firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J.K. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe 

„K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. 

W  uzasadnieniu  podniesionyc

h  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego udzielenie zamówienia publicznego pod 

nazwą: Realizacja obiektu Stadionu Miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z 

wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja 

w trybie zaprojektuj i wybuduj”. Postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej, o 

której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. 

W Postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: i) Konsorcjum firm: Grupa Blackbird 

Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  - 

Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  Tamex  Obiekty  Sportowe  S.A.;  ii)  Odwołujący 

STRABAG  Spółka  z  o.o.;  iii)  Konsorcjum  firm:  NDI  Spółka  z  o.o.  oraz  NDI  Sopot  S.A.;  iv) 

MIRBUD  S.A.;  v)  K

onsorcjum firm:  Bielskie  Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego 

S.A. oraz FIBRE- TECH S.A.; v) GRAND A. G. . 

W  dniu  02.02.2021  r.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniej

szej  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  uzyskanie  zamówienia,  tj.: 

Grupy Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  Tamex  Obiekty  Sportowe  S.A. 

(dalej

: „Konsorcjum”). Zamawiający wykluczył z Postępowania wykonawcę GRAND A. G. . 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  uzyskanie 

zamówienia - Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. 

oraz FIBRE-TECH S.A. 

W  ocenie  Odwołującego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  uzyskanie  zamówienia  - 

Konsorcjum  firm:  Grupa  Blackbird  Spółka  z  o.o.  sp.k.,  J.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe  „K.”  J.  K.  oraz  Tamex 

Obiekty  Sportowe  S.A.  powinni  być  wykluczeni  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na 

podanie  w  ofercie  nieprawdziwych  informacji,  gdyż  w  odpowiedzi  na  pytanie  w  Jednolitym 

Dokumencie  Zamówienia  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą 

doradzał  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był  w  inny  sposób 

zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” każdy z członków 

Konsorcjum  udzielił  odpowiedzi  „Nie”,  podczas  gdy  informacja  ta  jest  nieprawdziwa  wobec 

wskazania przez Konsorcjum na stanowisko projektanta - 

architekta, jako zasobu własnego, 

osoby,  która  brała  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Ponadto

, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi 

na  fakt,  iż  udział  osoby  wskazanej  na  stanowisko  projektanta  -  architekta  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  po  stronie  instytucji  zamawiającej 

zakłóca  konkurencję  w  postępowaniu,  którego  to  zakłócenia  nie  da  się  wyeliminować  w 

sposób inny aniżeli wykluczenie Konsorcjum z Postępowania. 

Stanowisko  Odwołującego  odnoszące  się  do  podania  nieprawdziwych  informacji  w 

Jednolitym Dokumencie Zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

oświadczenie, zawierające wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu 

oraz  spełnia warunki  udziału w  postępowaniu,  a  także  spełnia kryteria  selekcji,  wykonawca 

składa  w  formie  jednolitego  dokumentu.  Również  zgodnie  z  treścią  Rozdziału  VIII 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  -  Wykaz  oświadczeń  i 

dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw  do  wykluczenia,  Zamawiający  żądał  aby  wykonawcy  złożyli  dokumenty  oraz 

oświadczenia wymienione w tym rozdziale na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu, w tym m.in. dokument JEDZ. 

Część III jednolitego dokumentu odnosi się do oświadczenia wykonawcy w zakresie podstaw 

do  wykluczenia.  W  części  III  sekcji  C  należy  złożyć  oświadczenie,  czy  wobec  wykonawcy 

zachodzą podstawy do wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub 

wykroczeniami zawodowymi. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  członków  Konsorcjum  złożył  jednolity  dokument  zamówienia,  w 

którym  w  odpowiedzi  na  pytanie  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z 

wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny 

sposób  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”  udzielił 

odpowiedzi  „Nie.”  Dowód:  jednolity  dokument  zamówienia  złożony  przez  TAMEX  Obiekty 

Sportowe S.A. 

jednolity dokument zamówienia złożony przez Grupa Blackbird Spółka z o.o. 

sp.k., jednolity dokument zamówienia złożony przez J. K. . 

Tymczasem  jak  wynika  z  wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  publicznego  oraz  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, Pan B. M., wskazany przez Konsorcjum na stanowisko projektanta - architekta, 

brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  po  stronie 

Zamawiającego, w tym: 

(i) 

przygotowywał opis przedmiotu zamówienia; 

(ii) 

ustał wartość przedmiotu zamówienia; 

(iii) 

brał udział w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz 

(iv) 

brał udział w określeniu kryteriów oceny ofert. 

Dowód:  protokół  z  postępowania o udzielenie zamówienia  wykaz  osób skierowanych przez 

wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego  złożony  przez  Konsorcjum  w  odpowiedzi 

na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.01.2021. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  instrukcją  wypełnienia  Jednolitego  Dokumentu 

Zamówienia, opublikowaną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych  udzielając na pytanie 

„Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał  instytucji 

zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był  w  inny  sposób  zaangażowany  w 

przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”  wykonawca  składa  oświadczenie 

odnośnie  zaangażowania  w  ramach  przygotowania  danego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do 

zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych 

informacji  na  ten  temat.  Ustawodawca  w  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r. 

wprowadził  w  tym  zakresie  obligatoryjną  przesłankę  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  W  ocenie  Odwołującego,  zgodnie  z  tym  przepisem  Zamawiający  ma 

obowiązek  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy,  który  brał  czynny  udział  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba 

wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o 

świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że 

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 

wykluczenie wyko

nawcy z udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wykazie  osób  skierowanych  przez  Konsorcjum  do  realizacji 

zamówienia publicznego Pan B. M. został wskazany jako zasób własny, a jako podstawę do 

dysponowania  tą  osobą  wskazano  umowę  cywilnoprawną.  Wobec  powyższego,  w  ocenie 

Odwołującego,  każdy  z  członków  Konsorcjum  zobligowany  był  do  udzielenia  odpowiedzi 

„tak”  na  pytanie  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał 

instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był  w  inny  sposób 

zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.”  Przyjąć  bowiem 

należy, iż skoro Konsorcjum wykazuje osobę biorącą udział w przygotowaniu postępowania 

jako  zasób  własny  to  jest  ono  zaangażowane  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  pytanie  w  jednolitym  dokumencie  odnosi  się  do  podania  przez 

wykonawcę 

precyzyjnej 

informacji 

odnośnie 

bezpośredniego 

lub 

pośredniego 

zaangażowania  wykonawcy  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Udzielenie  odpowiedzi  jest  zero  - 

jedynkowe:  wykonawca  albo  był 

zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  albo 

nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Pytanie  w  JEDZ  sprowadza  się  bowiem  do  weryfikacji  czy  wykonawca  znajdował  się  w 

sytuacji,  w  której  był  bezpośrednio  lub  pośrednio  zaangażowany  w  przygotowanie 

zamówienia publicznego. Zatem, zdaniem Odwołującego, wobec powyższego obowiązkiem 

wykonawcy  udzielającego  odpowiedzi  na  to  pytanie  jest  jedynie  wskazanie  czy  dany  fakt 

miał  miejsce.  Pytanie  w  jednolitym  dokumencie  nie  jest  związane  z  dokonywaną  przez 

wykonawcę  oceną  dotyczącą  jego  zaangażowania  w  przygotowaniu  postępowania  w 

kontekście  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu,  gdyż  zgodnie  z  art.  24  ust.  10  ustawy 

Pzp 

w  przypadkach  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  przed  wykluczeniem 

wykonawcy  Zamawiający  zapewnia  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.  

Zatem

, w ocenie Odwołującego, na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może założyć, 

że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 

1  pkt  19  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.  gdyż  zakłócenie  konkurencyjności  spowodowane 

zaangażowanie  osoby  na  stanowisko  projektanta  -  architekta  może  być  wyeliminowane  w 

inny  sposób,  to  ma  prawo  udzielić  przeczącej  odpowiedzi.  W  ten  sposób  odbiera 

zamawiającemu prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie 

rzutują  na  jego  wiarygodność,  rzetelność  i  uczciwość.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  z 

dnia 30.01.2019 r. KIO 80/19. 

W  ocenie  Odwołującego  „informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego”  należy 

rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. 

Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie 

przez  wykonawcę  skutkuje  mylnym  przekonaniem  zamawiającego  co  do  istniejącej 

rzeczywistości.  Istotna jest  zatem  treść informacji  podanych przez  wykonawcę,  jak również 

to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego. W przypadku dyspozycji 

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 

r. 

Prawo 

zamówień 

publicznych 

niezbędne  jest  zaistnienie  stanu  dokonanego,  tj.  wywołanie  sytuacji,  w  której  wykonawca 

poprzez  przedstawienie  informacji  wywołał  w  świadomości  zamawiającego  fałszywe 

wyobrażenie o rzeczywistości. Odwołujący powołał się na wyrok  KIO  z dnia 26.09.2019 r., 

sygn. akt KIO 1773/19. 

Z  kolei  zgodnie 

z  dyspozycją  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych w świetle tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie 

wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, 

ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu.  Zatem  dla  zastosowania  przesłanki  wykluczenia  o  jakiej  mowa  w  art.  24 

ust.  1  pkt.  17  po  stronie  zamawiającego  wcale  nie  musi  powstać  mylne  wyobrażenie  o 

faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, ale istotna jest sama treść 

informacji i to jaki sk

utek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od 

okoliczności czy w wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Odwołujący powołał się na 

wyrok KIO  z dnia 13.07.2020 o sygn. akt KIO 1077/20. 

Zdaniem  Odwołującego  istotą  „błędu”  jest  więc  próba  wykreowania  u  zamawiającego 

przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie nie miały miejsca, podczas gdy w rzeczywistości 

było  inaczej.  Oczywiste  jest  przy  tym,  że  do  takiego  stanu  doprowadzić  musi  swoim 

działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub 

mogła 

się 

stać) 

źródłem 

błędnego 

przekonania 

zamawiającego 

o 

danej 

okoliczności/zdarzeniu.  Z  taką  właśnie  sytuacją  błędu  mamy  do  czynienia  w  niniejszej 

sprawie.  Konsorcjum  firm  oświadczyło,  że  nie  było  bezpośrednio  lub  pośrednio 

zaangażowane  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  informacja  ta 

okazała  się  jednoznacznie  nieprawdziwa,  co  powinno  skutkować  wykluczeniem  tego 

wykonawcy z Postępowania. Odwołujący wskazał, że zatajenie informacji o zaangażowaniu 

Konsorcjum w przygotowanie Postępowania nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. 

Trudno  bowiem  przyjąć,  że  profesjonalny  wykonawca,  ubiegający  się  o  liczne  zamówienia 

publiczne,  nie  miał  wiedzy  o  konsekwencjach  wynikających  z  niepodania  tego  typu 

informacji.  Nawet,  gdyby  przyjąć  odmiennie,  a  więc,  że  Konsorcjum  nie  wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd  w  wyniku  świadomego  działania,  to  Konsorcjum  należy 

bezsprzecznie  przypisać  działanie  w  warunkach  rażącego  niedbalstwa,  a  więc  drugiej  z 

alternatywny

ch przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień 

publicznych.  Wniosek  taki  jest  zasadny,  biorąc  pod  uwagę  to,  że  ofercie  wykonawca  ten 

potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada wymagany potencjał 

or

ganizacyjny,  zaplecze  kadrowe,  a  dodatkowo  w  części  IV  jednolitego  dokumentu 

oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji. 

Odwołujący wskazał, że art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  określa,  że  skutkiem  podania  nieprawdziwych  informacji  musi  być 

„wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd”.  Co  więcej,  przepis  ten  wprost  wskazuje  na 

nieprawidłowość  polegającą  na  zatajeniu  informacji,  a  więc  stan,  z  którym  mamy  do 

czynienia w niniejszym Postępowaniu. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 zaistniał, 

czego  dowodem  jest  wystąpienie  przez  Zamawiającego  do  Konsorcjum  z  wezwaniem  do 

udowodnienia,  że udział  Pana  B.  M.,  wskazanego  przez  Konsorcjum jako  zasób własny,  w 

przygotowaniu  postępowania  nie  zakłóci  konkurencji  w  Postępowaniu.  Kolejnym  dowodem 

na potwierdzenie powyższego jest wystąpienie przez Zamawiającego do Przewodniczącego 

Zespołu  Zadaniowego  powołanego  Zarządzeniem  nr  139/2020  Prezydenta  Miasta  Nowego 

Sącza  z  dnia  25.03.2020  r.,  który  udzielał  wsparcia  Zamawiającemu  w  przygotowaniu  i 

ogłoszeniu  przedmiotowego  Postępowania.  Dowód:  pismo  Zamawiającego  z  dnia 

27.01.2021  r.  do  Zastępcy  Prezydenta  Miasta  Nowego  Sącza  pismo  Zastępcy  Prezydenta 

Miasta  Nowego  Sącza  z  dnia  29.01.2021  r.  wraz  z  oświadczeniami  Pana  B.  M.  z  dnia 

04.09.2020  r.  oraz  z  dnia  02.02.2021  r. 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  29.01.2021  r.  do 

Konsorcjum 

W  ocenie  Odwołującego  spełniona  jest  także  przesłanka  odnosząca  się  do  zakresu 

informacji.  Jak  wynika  z art.  2

4 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień 

publicznych informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego 

zakresu  przedmiotowo  istotnego  w  kontekście  czynności  w  postępowaniu,  w  tym 

odnoszących  się  do  oceny  podstaw  wykluczenia  z  postępowania.  Nie  budzi  przy  tym 

wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 

17  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.  prawo  zamówień  publicznych.  Niepodanie  bowiem  tak 

istotnych  informacji,  które  rzutują  na  ocenę  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  niewątpliwie  zakwalifikować  należy  jako  co  najmniej 

niedbalstwo lub lekkomyślność. 

Odwołujący wskazał, że konstrukcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  pozwala  na  przyjęcie,  że  zachowanie  wykonawcy  przy 

podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w kontekście art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 

14  PZP (tak  Krajowa Izba  Odwoławcza w  wyroku  z  dnia 20.03.2017 r.,  sygn.  KIO  382/17), 

zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach 

danego rodzaju (należyta staranność). W przypadku profesjonalistów, za jakich należy uznać 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

miernik  staranności  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  k.c.  precyzuje,  że  należytą 

staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej  określa  się  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Powyższe  stanowisko  potwierdza 

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20.07.2018 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 

849/18.  Obowiązek  starannego  działania  dotyczy  zarówno  zamawiających,  jak  i 

wykonawców.  Jednym  z  przejawów  staranności  jest  obowiązek  przedstawiania 

zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie 

w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu 

celowi,  jaki  przyświeca  regulacjom  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publiczn

ych, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe 

wykonanie  zamówienia  finansowanego  ze  środków  publicznych  (por.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 18.09.2020 r., sygn. akt KIO 2047/20).   

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją przepisu art 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp 

Zamawiający  wyklucza  z  postępowania  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca 

pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie 

usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym 

zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Jak  wynika  z  utrwalonego  orzecznictwa  i  poglądów 

doktryny,  sam  udział  wykonawcy  lub  osób  z  nim  powiązanych  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  wystarczający  do  uznania,  że  doszło  do 

zakłócenia konkurencji, gdyż takie założenie wynika wprost ze sposobu zredagowania treści 

art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp

, jednakowoż nie prowadzi on automatycznie do wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania,  gdyż  zgodnie  z  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp  w  przypadkach,  o 

których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  19,  przed  wykluczeniem  wykonawcy,  zamawiający 

zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji.  Zamawiający  wskazuje  w 

protokole sposób zapewnienia konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 25.10.2018 r. o sygn. KIO 1974/18. 

W  ocenie  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie,  po  złożeniu  przez  Konsorcjum  dokumentów 

podmiotowych o jakich mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

, w tym wykazu osób skierowanych 

do  realizacji  zamówienia,  Zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  z  wezwaniem  do 

udowodnienia,  że udział  Pana  B.  M.,  wskazanego  przez  Konsorcjum jako  zasób własny,  w 

przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający wystąpił 

również  o  wyjaśnienie  przedmiotowej  kwestii  do  Przewodniczącego  Zespołu  Zadaniowego 

Miasta  Nowy  Sącz  -  powołanego  Zarządzeniem  nr  139/2020  Prezydenta  Miasta  Nowego 

Sącza  z  dnia  25.03.2020  r.,  który  udzielał  wsparcia  Zamawiającemu  w  przygotowaniu  i 

ogłoszeniu  przedmiotowego  Postępowania.  Dowód:  pismo  Zamawiającego  z  dnia 

27.01.2021 r. do Zastępcy Prezydenta Miasta Nowego Sącza pismo Zamawiającego z dnia 

29.01.2021 r. do Konsorcjum. 

P

owyższe wystąpienia Zamawiającego wynikały z faktu, iż wiadomym mu było, że Pan B. M. 

brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  znajduje 

potwierdzenie  w  protokole  z  postępowania.  Z  protokołu  wynika  bowiem,  że  osoba  ta  brała 

udział w: 

(i) 

przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia, w tym opracowaniu PFU; 

(ii) 

ustała wartość przedmiotu zamówienia; 

(iii) 

brała udział w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz 

(iv) 

brała udział w określeniu kryteriów oceny ofert. 

Dowód: protokół z postępowania 

Odwołujący  wskazał,  że  Nowosądecka  Infrastruktura  Komunalna  Spółka  z  o.o.  jest  spółką 

celową  Miasta  Nowy  Sącz  powołaną  między  innymi  do  wykonywania  zadań  własnych 

miasta, chociażby gospodarowania nieruchomościami takimi jak: obiekty sportowe, parkingi i 

obiekty administracyjne. Spółka ma także wykonywać samodzielnie, albo za pośrednictwem 

innych firm  roboty  budowlane  i  świadczyć  usługi  dla tego  rodzaju  obiektów.  Spółka  ma  też 

czuwać  nad  realizacją  planowanej  przez  miasto  potężnej  inwestycji:  przebudowy  stadionu, 

budowy  parkingu  oraz  budowy  n

owej  siedziby  sądeckiego  ratusza  przy  ul.  Kilińskiego. 

Zamawiający  -  jest  więc  w  całości  kontrolowany  przez  Miasto  Nowy  Sącz  -  które  posiada 

100%  udziałów  w  kapitale  zakładowym  spółki.  Dowód:  informacja  odpowiadająca  odpisowi 

aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Zamawiającego. 

Jak  wynika  z  pisma  Przewodniczącego  Zespołu  Zadaniowego  z  dnia  29.01.2021  r.,  sam 

Zespół  miał  za  zadanie  udzielenie  Zamawiającemu  wsparcia  w  przygotowaniu  i  ogłoszeniu 

Postępowania.  Wynikało  to  z  zawartego  pomiędzy  Miastem  Nowy  Sącz  a  Zamawiającym 

Porozumienia  z  dnia  13.04.2020  r.  Faktyczne  wsparcie  Zespołu  Zadaniowego  trwało  do 

30.09.2020  r.,  kiedy  to  udzielono  ostatnich  wyjaśnień  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia. Do wyżej wymienionego pisma dołączone zostały oświadczenia złożone przez 

Pana  B.  M. 

z  dnia  04.09.2020  r.,  w  tym  oświadczenie  w  którym  zobowiązuje  się  on  do 

zachowania poufności oraz oświadczenie składane na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 

r.  prawo  zamówień  publicznych.  Złożone  na  podstawie  art.  17  ust.  2  ustawy 

oświadczenie  zostało  podtrzymane  w  kolejnym  oświadczeniu,  datowanym  na  dzień 

02.02.2020  r.  Co  istotne  w  ramach  oświadczenia  składanego  na  podstawie  art.  17  ust.  2 

ustawy,  jednym  jego  elementów  jest  złożenie  oświadczenia,  iż  osoba  je  składająca  nie 

pozostaje  z  żadnym  z  wykonawcą  w  takim  stosunku  faktycznym  lub  prawnym,  że  może  to 

budzić  wątpliwości  co jej  bezstronności.  Oświadczenie  to  zostało  więc  złożone  po  złożeniu 

przez Konsorcjum dokumentów podmiotowych, o jakich mowa w art. 26 ust. 1 ustawy, a więc 

po wykazaniu Pana B. M. 

jako zasobu własnego do pełnienia funkcji projektanta - architekta 

w ramach realizacji zamówienia. Dowód: pismo Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego z 

dnia 29.01.2021 r. wraz z oświadczeniami B. M. z dnia 04.09.2020 r. oraz oświadczeniem z 

dnia 02.02.2021 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

zakłócenia  konkurencyjności  Konsorcjum  uznało,  że  konieczność  zapewnienia  wykonawcy 

możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji ma miejsce 

wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 

ust.  1  pkt 

19  ustawy.  A  contrario  jeżeli  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  to  nie  musi 

udowadniać,  że  jego  udział  w  postępowaniu  zakłóci  konkurencję.  Poglądu  tego  nie  da  się 

podzielić, chociażby z tego powodu, że: 

(i) 

to do kompetencji zamawiającego a nie wykonawcy należy ocena stanu faktycznego i 

prawnego związana z zastosowaniem przesłanki do wykluczenia; 

(ii) 

z  protokołu  postępowania  wprost  wynika,  że  zamawiający  nie  wyeliminował 

zakłócenia  konkurencji,  o  czym  świadczy  wykreślenie  punktu  15  ppkt  5  protokołu.  W 

niniejszym  Postępowaniu  Zamawiający  nie  wskazał  bowiem  sposobu  zapewnienia 

konkurencji. 

Ponadto,  w  ocenie 

Odwołującego,  złożone  wyjaśnienie  Konsorcjum  pozostaje  w 

sprzeczności  ze  złożonym  jednolitym  dokumentem  i  ofertą,  w  których  do  dokumentach 

Konsorcjum  oświadczyło,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  warunki 

odnoszące się do zapewnienia potencjału osobowego i wprost wskazało w wykazie osób, że 

dysponuje osobą Pana B. M. jako zasobem własnym, na podstawie umowy cywilnoprawnej. 

W ocenie Odwołującego przyjmując argumentację Konsorcjum zawartą w jego wyjaśnieniach 

z  dnia  01.02.2021  r.,  należałoby  uznać,  że  w  chwili  złożenia  oferty  Konsorcjum  nie 

potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zapewnienia potencjału 

osobowego,  gdyż  jak  twierdzi  dopiero  „ma  zamiar  wykorzystać  Pana  B.  M.  na  etapie 

realizacji  zamówienia”.  Tymczasem,  jak  wynika  z  treści  pkt.  3.3.2.1.  SIWZ  już  w  chwili 

złożenia  oferty  Konsorcjum  winno  dysponować  osobą  posiadającą  uprawnienia  budowlane 

do  projektowania  w  specjalności  architektonicznej  bez  ograniczeń,  która  w  ostatnich  10 

latach  przed  dniem  składania  ofert  należycie  wykonała  pełno-branżową  dokumentację 

projektową  (przez  co  Zamawiający  rozumie  dokumentację  budowlaną  i  wykonawczą) 

budowy  lub  przebudowy  lub  rozbudowy  obiektu  kultury  fizycznej  (sportowego)  lub 

rekreacyjnego  lub  kulturalnego  - 

posiadającego  minimum  1.000  miejsc  siedzących,  która 

uzyskała pozwolenie na budowę. Niezależnie od powyższego stanowisko Konsorcjum należy 

uznać za sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Nie jest bowiem prawdopodobne aby na 

etapie  przygotowania  ofert  Konsorcjum  nie  podjęło  czynności  zmierzających  do  wykazania 

Pana  B.  M.  na  stanowisko  projektanta  - 

architekta.  Konsorcjum  musiało  przecież 

zweryfikować  czy  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  odnoszące  się  do 

doświadczania  kadry,  a  zatem  musiało  podjąć  jakiekolwiek  kroki  mające  na  celu 

sprawdzenie doświadczenia Pana B. M., pozyskania kopii jego uprawnień itp. 

Odwołujący  wskazał,  że  wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  uzyskanie  dostępu  do 

informacji  publicznej  celem  weryfikacji  zakresu  kompetencji  Zespołu  Zadaniowego 

powołanego przez Prezydenta Miasta Nowego Sącza a także wykazu wykonanej przez ten 

Zespół dokumentacji - w  tym wyszczególnienia wszystkich dokumentów jakie zostały przez 

ten  Zespół  opracowane i  przekazane  Zamawiającemu.  Z  udzielonej  odpowiedzi  wynika,  że 

Zespół Zadaniowy dokonywał między innymi szczegółowego wyliczenia (kalkulacji) wartości 

szacunkowej  zamówienia  objętego  Postępowanie  za  pomocą  planowanych  kosztów  prac 

projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych  i  kalkulacja  taka  została 

przekazana Zamawiającemu. Odwołujący oświadcza, iż kalkulacja ta nie została przekazana 

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia na etapie przygotowania oferty. Co 

jednak  najbardziej  istotne,  Zespół  Zadaniowy,  którego  członkiem  był  Pan  B.  M.  udzielał 

Zamawiającemu  wsparcia w  procesie oceny  ofert,  co  ewidentnie narusza konkurencyjność, 

skoro  osoba  wykazana  w  ofercie  przez  Konsorcjum  bierze  udz

iał  w  ocenie ofert  po stronie 

Zamawiającego.  Jak  wykazano  powyżej,  Zamawiający  nie  podjął  żadnych  czynności 

zmierzających  do  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji,  nie  wskazał  sposobu 

wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji,  co  znajduje  potwierdzenie  w  protokole  z 

postępowania. Zamawiający jedynie częściowo zastosował procedurę przewidzianą w art. 24 

ust. 10 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych, tzn. zapewnił Konsorcjum 

możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji.  Dowód: 

Wniosek  o  udostępnienie  informacji  publicznej  z  dnia  08.02.2021  r.  (złożony  za 

pośrednictwem  platformy  zakupowej),  Porozumienie  z  dnia  13.04.2020  r.,  Protokół  z  dnia 

17.07.2020 r. - 03.08.2020 r. 

W ocenie Odwołującego, wobec powyższego Zamawiający winien był wykluczyć Konsorcjum 

z Postępowania, gdyż zaistniały okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a 

zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób jak wykluczenie Konsorcjum 

z Postępowania. 

Stanowisko Odwołującego odnoszące się zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający 

odrzuca  ofertę,  która  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  niniejszej  sprawie  Konsorcjum  winno  zostać 

wykluczone z  Postępowania gdyż  zmaterializowały  się podstawy  do  wykluczenia określone 

w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy lub art. 24 ust. 1 pkt 

17 ustawy, a także określone 

w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 

19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. W 

konsekwencji oferta Konsorcjum winna być przez Zamawiającego odrzucona. 

Izba ustaliła co następuje: 

Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (7.08.2020 

r.)  w  niniejszej  sprawie  ma  zastosowanie  art.  90 

ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), 

który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo 

zamówień  publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.,  wszczętych  i  niezakończonych  przed 

dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej „Pzp”. 

Z

godnie  natomiast  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  ze  zm.),  do 

postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań 

o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), 

zwanej dalej „nPzp”. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia 

odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.  

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pod  nazwą:  Realizacja  obiektu  Stadionu  Miejskiego  w  Nowym  Sączu  przy  ul.  Kilińskiego 

wraz  z  wyposażeniem,  infrastrukturą  i  zagospodarowaniem  terenów  i  otoczenia  obiektu  - 

realizacja  w  trybie  zaprojektuj  i  wybuduj”.  Postępowanie  jest  prowadzone  w  procedurze 

odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. 

W Postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: i) Konsorcjum firm: Grupa Blackbird 

Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno - 

Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A ". (dalej „Konsorcjum 

Blackbird

”  lub  „Przystępujący”);  ii)  Odwołujący  STRABAG  Spółka  z  o.o.;  iii)  Konsorcjum 

firm: NDI Spółka z o.o. oraz NDI Sopot S.A.; iv) MIRBUD S.A.; v) Konsorcjum firm: Bielskie 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRE- TECH S.A.; v) GRAND A. 

G. . 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  treścią  Rozdziału  VIII  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SIWZ”) - Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  Zamawiający  żądał 

aby  wykonawcy  złożyli  dokumenty  oraz  oświadczenia  wymienione  w  tym  rozdziale  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  m.in.  dokument  JEDZ. 

Część III jednolitego dokumentu odnosi się do oświadczenia wykonawcy w zakresie podstaw 

do  wykluczenia.  W  części  III  sekcji  C  należy  złożyć  oświadczenie,  czy  wobec  wykonawcy 

zachodzą podstawy do wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub 

wykroczeniami zawodowymi. 

Izba ustaliła, że każdy z członków Konsorcjum Blackbird złożył dokument JEDZ, w którym w 

odpowiedzi  na  pytanie  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą 

doradzał  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był  w  inny  sposób 

zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi 

„Nie.”  

Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. Zamawiający unieważnił pierwszy wybór 

oferty  najkorzystniejszej  tj.  wybór  oferty  wykonawcy  A.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. . 

Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 stycznia 2021 r. Zamawiający podstawie art. 26 ust. 1 w 

zw.  z  art.  24  aa  ustawy  Pzp  po  dokonaniu  ponownej  oceny  ofert  zgodnie  z  wyrokiem 

Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 20 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3300/20, KIO 3312/20) 

przystąpił do czynności zbadania, czy Konsorcjum Blackbird, którego oferta została oceniona 

jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  Blackbird  do 

złożenia dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 

25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę 

do  realizacji  zamówienia  publicznego,    w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie 

usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat 

ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do 

wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności 

oraz  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  osobami  -  wg  wzoru  stanowiącego 

Załącznik nr 2 do pisma – warunki określone zostały w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3.3.2 SIWZ. 

Jednocześnie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do 

uzupełnienia dokumenty JEDZ w zakresie brakujących informacji. 

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum w dniu 26 stycznia 

2021  r.  złożyło  JEDZ  oraz  dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w tym m.in. Załącznik nr 2 – Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do 

realizacji zamówienia. W wykazie tym Konsorcjum Blackbird wskazało osobę p. B. M., zakres 

wykonywanych czynności – Projektant – Architekt, podstawa dysponowania – zasób własny 

– umowa cywilna.  

Izba  ustaliła,  że pismem  z  dnia 29  stycznia 2021  r.  Zamawiający  skierował  do  Konsorcjum 

Blackbird  pismo  na  podstawie  art.  24  ust.  10  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp,  w 

którym  wezwał  wykonawcę  do  udowodnienia,  że  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  Pana  B.  M.  wskazanego  przez  wykonawcę  jako    „Zasób  własny  — 

umowa  cywilnoprawna”  —  nie  zakłóci  konkurencji  w  postępowaniu.  Zamawiający  wskazał, 

że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 22.01.2021 roku 

Konsorcjum  Blackbird 

złożył  dokumenty,  wśród których załączony  został  „Wykaz  osób”.  Po 

zapoznaniu  s

ię  z  jego  treścią,  Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  dysponuje  jako 

zasobem  własnym  w  oparciu  o  umowę  cywilnoprawną  osobą  Pana  B.  M.  .  Zamawiający 

wskazał że Pan B. M. brał udział w przygotowaniu postępowania. Zamawiający wskazał, że 

począwszy od 19.08.2020 r. (data złożenia pierwszego wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ) 

do  dnia  30.09.2020  r.  (data  udzielenia  ostatnich  wyjaśnień  SIWZ)  korzystał  zgodnie  z 

Porozumieniem  zawartym  pomiędzy  Miastem  Nowy  Sącz  a  spółką  Nowosądecka 

Infrastruktura  Komunalna  Sp.  z  o.o.  z  dnia  13  kwietnia  2020  r.  z

e  wsparcia  Zespołu  

Zadaniowego powołanego Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z 

dnia  25 marca  2020 r. 

— którego członkiem był Pan B. M. . Pana B. M. łączyła z  Miastem 

Nowy    Sącz  umowa  zwarta  w  dniu  20.02.2020  r.,  której  przedmiot  obejmował  m.in.  jego 

czynności  w  Zespole Zadaniowym. Wraz  z  udzieleniem  pierwszych wyjaśnień  SIWZ  z  dnia 

04.09.2020 r. Pan B. M. 

złożył oświadczenie składane na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy z 

dnia  29  stycznia  Prawo  zamówień  publicznych.  Niezależnie  od  powyższego  złożył 

„OŚWIADCZENIE  Członka  Zespołu  Zadaniowego  powołanego  Zarządzeniem”,  w  którym 

zobowiązał  się:  „1.  wykonywać  powierzone  im  czynności  w  dobrej  wierze,  z  zachowaniem 

najwyższej  staranności,  kierując  się  wyłącznie  przepisami  prawa,  swoją  wiedzą  i 

doświadczeniem;  2.  nie  ujawniać  jakichkolwiek  informacji  związanych  z  przebiegiem 

postępowania,  w  tym  w  szczególności  informacji  związanych  z  podmiotami 

zainteresow

anymi  udziałem  w  postępowaniu.”  Zamawiający  wskazał,  iż  po  ostatnim 

wyjaśnieniu treści SIWZ dokonanym w dniu 30.09.2020 r. nie dokonywał aż do otwarcia ofert 

żadnych  czynności  w  postępowaniu  i  nie  korzystał  ze  wsparcia  Zespołu  Zadaniowego.  Z 

dniem otwarcia ofert rozpoczęła pracę Komisja Przetargowa, która została powołana w dniu 

3 sierpnia 2020 r. na podstawie: DECYZJI ZARZĄDU 04/2020 (zmienionej decyzją Zarządu 

nr 07/2020 z dnia 1 października 2020 roku) i pełniła rolę zespołu pomocniczego kierownika 

zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. 

Zamawiający wskazał, że w powyższym stanie faktycznym do dnia 26.01.2021 r. nie powziął 

żadnych informacji na temat relacji określonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy wobec czego 

nie  zachodziła  konieczność  podjęcia  jakichkolwiek  środków  zaradczych  w  tym  zakresie. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  wszelkie  opracowania,  takie  jak:  Program  funkcjonalno-

użytkowy  oraz  Zmieniony  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  —  wraz  załącznikami  (rysunki, 

opisy  techniczne,  dane  stanowiące  podstawę  sporządzenia  dokumentów,  uzgodnienia  itd.) 

przygotowane przez Pana B. M.

, którym obecnie dysponuje wykonawca — były kompletnie i 

całościowo udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom na stronach internetowych: 

https://platformazakupowa.pl/transakcia/369088 oraz 

https://bip.malopolska.pl/nikns,m,338277,zamowienia-publiczne.html 

Zamawiający wskazał, że pierwotny termin składania ofert został wydłużony z 11.09.2020 r 

do dnia 07.10.2020 r., 

a wszelkie zmiany treści SIWZ w tym nieprowadzące do zmiany treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu  były  zamieszczone  na  ww.  stronach  internetowych  w  terminach 

uwzględniających dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w przygotowywanych ofertach. 

W  odpowie

dzi  na  wezwanie  Zamawiającego  pismem  z  dnia  1  lutego  2021  r.  Konsorcjum 

Blackbird udzieliło wyjaśnień. Wykonawca wskazał, że konieczność zapewnienia wykonawcy 

możliwości  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji  ma  miejsce  wyłącznie  w  sytuacji  zaistnienia  przesłanki 

do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Świadczy o tym 

również  treść  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp,  z  którego  wynika  wprost,  że  konieczność 

wykazania  bra

ku  zakłócenia  konkurencji  musi  poprzedzać  czynność  wykluczenia 

wykonawcy.  Stosując  wnioskowanie  a  contrario,  jeśli  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu, 

bowiem  zamawiający  wyeliminował  zakłócenie  konkurencji  spowodowane  udziałem  tego 

wykonawcy  w  przygotowaniu 

postępowania,  to  wykonawca  nie  musi  udowadniać,  że  jego 

udział  w  postępowaniu  zakłóci  konkurencję.  W  konsekwencji,  zamawiający  nie  musi 

zapewniać takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego (por. wyrok Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  października  2018  r.,  KIO  2038/18).    Konsorcjum  Blackbird 

wskazało,  że  w  jego  ocenie  w  Postępowaniu  w  sposób  skuteczny  zostało  wyeliminowane 

ewentualne  zakłócenie  konkurencji  mogące  być  spowodowane  udziałem  wykonawcy  lub 

pozostałych  osób  wskazanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  w  przygotowaniu  niniejszego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  szczególności  poprzez  przekazanie  pozostałym 

wykonawcom  istotnych  informacji,  które  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  mogliby  uzyskać  w  związku  ze  swoim  hipotetycznym  zaangażowaniem  w 

przygotowanie postępowania  o udzielenie zamówienia (programu funkcjonalno-użytkowego 

i  jego  zmiany  wraz  załącznikami  do  tego  programu),  oraz  wyznaczenie  odpowiedniego, 

bardzo  długiego,  terminu  na  złożenie  ofert  (60  dniowego).    Zdaniem  wykonawcy  tylko 

uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim 

etapie  postępowania,  jakim  jest  złożenie  ofert  i  ich  ocena  przez  zamawiającego.  Ponadto 

Konsorcjum  Blackbird 

wskazało,  że  nie  łączyło  go  z  B.  M.  na  etapie  przygotowania 

postępowania, tj. czynności podjętych przez zamawiającego na podstawie art. 29-38 ustawy, 

umowa  o  pracę,  umowa  zlecenia,  umowa  o  dzieło,  umowa  agencyjna  lub  inna  umowa  o 

świadczenie  usług.  Konsorcjum  ma  zamiar  wykorzystać  B.  M.  dopiero  na  etapie  realizacji 

zamówienia.  Ponadto,  Konsorcjum  wskazało,  że  ani  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia,  ani  też  żaden  ich  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca  pracę  na 

podstawie  umowy  zlec

enia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  nie 

brali  udziału  w  przygotowaniu  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  tym 

samym żadne zakłócenie konkurencji nie mogło mieć miejsca.   

Izba ustaliła, że w protokole postępowania (str. 6 — 7) przekazanym Konsorcjum Blackbird w 

dniu 9.12.2020 r. zawarto następujące informacje: 

„B.  Osoby  wykonujące  czynności  związane  z  przygotowaniem  postępowania  (wskazać 

osoby,  które  faktycznie  dokonywały  czynności  określonych  w  cz.  4  lit.  B  pkt  1—5,  w  tym 

osoby wymienione w cz. 4 lit. A pkt 1

—5, jeżeli dokonują tych czynności) 

Imiona i nazwiska osób przygotowujących opis przedmiotu zamówienia: 

B.  M. 

we  współpracy  z  Zespołem  Zadaniowym  powołanym  Zarządzeniem  Nr  139/2020 

Prezydenta  M

iasta  Nowego  Sącza  z  dnia  25  marca  2020r.  oraz  zgodnie  z  Porozumieniem 

zawartym  pomiędzy  Miastem  Nowy  Sącz  a spółką  Nowosądecka Infrastruktura Komunalna 

Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020 r.  

Imiona i nazwiska osób ustalających wartość zamówienia: 

B.  M. 

we  współpracy  z  Zespołem  Zadaniowym  powołanym  Zarządzeniem  Nr  139/2020 

Prezydenta  Miasta  Nowego  Sącza  z  dnia  25  marca  2020r.  oraz  zgodnie  z  Porozumieniem 

zawartym  pomiędzy  Miastem  Nowy  Sącz  a spółką  Nowosądecka Infrastruktura Komunalna 

Sp. z o

.o. z dnia 13 kwietnia 2020r. w składzie: 

Imiona i nazwiska osób przygotowujących opis warunków udziału w postępowaniu: 

Propozycja  Zespołu  Zadaniowego  powołanego  Zarządzeniem  Nr  139/2020  Prezydenta 

Miasta  Nowego  Sącza  z  dnia  25  marca  2020r.  oraz  zgodnie  z  Porozumieniem  zawartym 

pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z 

dnia 13 kwietnia 2020r, w składzie: 

20) B. M. 

przedstawiciel Urzędu Miasta Nowy Sącz 

Imiona i nazwiska osób określających kryteria oceny ofert: 

W.  D.,  L.  C.,  J.  W.,  W.  P.,  S.  J.,  M.  O. 

na  podstawie  propozycji  Zespołu  Zadaniowego 

powołanego Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 

2020  r.  ora

z  zgodnie  z  Porozumieniem  zawartym  pomiędzy  Miastem  Nowy  Sącz  a  spółką 

Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020r. w składzie: 20) 

B. M. - 

przedstawiciel Urzędu Miasta Nowy Sącz.  

W  dniu  02.02.2021  r.  Zamawiającego  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  uzyskanie  zamówienia,  tj.: 

oferty  Konsorcjum  Blackbird. 

Zamawiający  wykluczył  z  Postępowania  wykonawcę  GRAND 

A.  G. 

.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  uzyskanie 

zamówienia - Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. 

oraz FIBRE-TECH S.A. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  Miasto  Nowy  Sącz  powołało  Zespół  Zadaniowy  Zarządzeniem  nr 

139/2020  Prezydenta  Miasta  Nowego  S

ącza  z  dnia  25.03.2020  r.,  którego  zadaniem  było 

udzielenie 

wsparcia  Zamawiającemu  w  przygotowaniu  i  ogłoszeniu  przedmiotowego 

Postępowania.  Zamawiający  zawarł  w  dniu  13  kwietnia  2020  r.  z  Miastem  Nowy  Sącz 

Porozumienia 

stanowiące  podstawę  do  powołania  Zespołu  Zadaniowego.  Jak  wynika  z 

informacji  przekazanych  przez  Zamawiającego  jak  i  Miasto  Nowy  Sącz,  wsparcie  Zespołu 

Zadaniowego trwało do 30.09.2020 r., kiedy to udzielono ostatnich wyjaśnień do SIWZ.  

Izba zważyła co następuje: 

Bio

rąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  uznała,  że 

zasadny  okazał  się  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem 

zamawiający  wyklucza  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  (tzn.  jest 

świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego 

jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z 

tego 

sprawy)  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h 

Dy

rektywy  2014/24/UE  wprost  wskazał,  iż  działanie  wykonawcy  w  zakresie  złożenia 

nieprawdziwych  informacji  nie  musi  mieć  charakteru  umyślnego,  ale  może  być  to  również 

działanie  nieumyślne,  tj.  działanie  niedbałe.  Ocena  zachowania  wykonawcy  przy  podaniu 

inform

acji  zamawiającemu  podlega  weryfikacji  z  uwzględnieniem  art.  355  §  1  kodeksu 

cywilnego 

(tak  np.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  20.03.2017  r.,  KIO  382/17), 

zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach 

danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Podkreślić  również  należy,  że  w  stosunku  do 

profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  kodeksu  cywilnego 

precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności 

gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności  -  za 

takiego  profesjonalistę  należy  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Zdaniem  Izby  ustawodawca  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  wymaga  po  pierwsze 

ustalenia winy wykonawcy 

(lekkomyślności/niedbalstwa), po drugie zaś treści nieprawdziwej 

informacji  mogącej  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

post

ępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  w  pełni  aprobuje  wyrażoną  w  doktrynie  i 

orzecznictwie  wykładnię  omawianego  przepisu,  że  stan  wiedzy,  czy  w  ogóle  zachowanie 

z

amawiającego,  nie  mają  żadnego  znaczenia  dla  oceny  przesłanek  zastosowania  wobec 

wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (tak m.in. 

Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku 

XII  Wydział  Gospodarczy  Odwoławczy  z  dnia  9  kwietnia  2019  r.,  XII  Ga  206/19,  Wyrok 

Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 lipca 

2018 r. XXIII Ga 849/18). W 

szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie 

został  w  wprowadzony  w  błąd,  na  skutek  czego  podjął  jakiekolwiek  decyzje,  czy  wykonał 

jakiekolwiek  czynności.  Tak  interpretacja  omawianej  regulacji  wynika  z  wykładni 

gramatycznej 

i celowościowej, jest również jest zgodna z teorią racjonalnego ustawodawcy. 

Jak wskazał SO w Warszawie w cytowanym powyżej wyroku, gdyby wola ustawodawcy była 

inna,  dałby temu  wyraz  w  brzmieniu przepisu, jak  uczynił  to choćby  w  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp

,  który  expressis  verbis  wskazuje  na  określony,  zamknięty katalog  dokonanych, 

konkretnych  okoliczności  zamawiającego  tj.:  przesłanki  wykluczenia,  warunki  udziału  i 

kryteria  selekcji.  Omawiana  podstawa  prawna  posługuje  się  zaś  pojęciem  nieostrym, 

niedo

określonym  (okoliczności  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje podejmowane przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia),  co  per  se  oznacza,  że  zakres 

stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki.  

Izba wskazuje również, iż decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest 

moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu 

się  z  nimi  przez  Zamawiającego    (tak  m.in.  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  -  XII 

Wydział  Gospodarczy  Odwoławczy  z  dnia  9  kwietnia  2019  r.  XII  Ga  206/19).  Ocenie  więc 

podlega  czy  w  momencie  złożenia  dokumentów  JEDZ  przez  Konsorcjum  Blackbird  i 

udzielenia  negatywnych  odpowiedzi  na  pytania  w  Części  III,  wykonawca  przekazał 

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływy na decyzje 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.   

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  w  analizowanym  stanie  faktycznym  zasadny 

okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Stanowisko Izby oparło się na 

następujących okolicznościach ustalonych w sprawie.  

Po pierwsze, nie było sporne pomiędzy stronami, iż w dokumentach JEDZ złożonych przez 

wszystkich  trzech  członków  Konsorcjum  Blackbird  w  dniu  26  stycznia  2021  r.,  została 

udzielona 

odpowiedź  negatywna  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo 

związane  z  wykonawcą  doradzał  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu 

bądź  był  w  inny  sposób  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia”. 

Po  drugie,  ni

e  było  również  sporne  pomiędzy  stronami,  że  B.  M.  uczestniczył  w 

przygotowaniu  postępowania.  Zakres  jego  uczestnictwa  wynika  z  protokołu  postępowania 

przetargowego  i  został  szeroko  opisy  przez  Zamawiającego,  chociażby  w  piśmie 

skierowanym do Konsorcjum BlackBird w dniu 29 stycznia 2021 r.  

Po  trzecie,  Izba  wskazuje,  że  w  dniu  26  stycznia  2021  r.  Konsorcjum  Blackbird  złożyło 

Wykaz  osób  wskazując  Pana  B.  M.  jako  zasób  własny  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem  Izby,  Konsorcjum  w  wyniku  niedbalstwa 

oświadczyło nieprawdę w Części III lit. C dokumentów JEDZ. Konsorcjum Blackbird powinno 

było mieć wiedzę, że Pan B. M. uczestniczyła w przygotowaniu postępowania, co wynikało 

choćby  z  protokołu  postępowania  udostępnionego  Konsorcjum  BlackBird  w  dniu  9  grudnia 

2020 r

. Konsorcjum Blackbird oświadczyło więc nieprawdę. 

Po  czwarte,  zdaniem  Izby  podanie  informacji  nieprawdziwej  przez  Konsorcjum  Blackbird 

wypełniło  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp. 

Istotą  podania  nieprawdziwych  informacji  jest 

wykreowania  u  zamawiającego  przekonania,  że  dane  okoliczności  nie  miały  miejsca, 

podczas,  gdy  w  rzeczywistości  było  inaczej.  Podając  nieprawdziwe  informacje  w 

dokumentach  JEDZ,  wykonawca  podał  obiektywnie  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  okoliczności  związanych  z  zaangażowaniem  wykonawcy  lub 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  w  przygotowanie  postępowania,  co  miało  istotny  wpływ  na 

dalsze decyzje podjęte przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem wystąpił do Konsorcjum 

z wezwaniem do udowodnienia, że udział Pana B. M., wskazanego przez Konsorcjum jako 

zasób własny,  w  przygotowaniu postępowania nie zakłóci  konkurencji  w  Postępowaniu,  jak 

również  wystąpił  do  Przewodniczącego  Zespołu  Zadaniowego  z  prośbą  o  przekazanie 

informacji  dotyczących  udziału  Pana  M.  w  postępowaniu.  Ponadto  podkreślić  należy,  że 

n

ieprawdziwe  oświadczenie  Konsorcjum  Blackbird  dotyczyło  oceny  podstaw  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.  Na  podstawie  informacji  zawartych  w  JEDZ  Zamawiający 

podejmuje  decyzję  czy  w  stosunku  do  wykonawcy  istnieją  przesłanki  do  wykluczenia  go  z 

postępowania.  Zamawiający  opierają  się  na  treści  oświadczenia  z  Części  III  lit.  C)  JEDZ 

mógł uznać, iż wobec wykonawcy nie istnieją podstawy do wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 19 

ustawy  Pzp.  W  rzeczywistości  jednak  takie  podstawy  potencjalnie  istniały  i  wymagały 

zbadania  przez  Zamawiającego.  Irrelewantne  dla  oceny  zastosowania  wobec  wykonawcy 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest to, że Zamawiający, mając wiedzę o udziale Pana B. M. 

w przygotowaniu postępowania, przeprowadził procedurę weryfikacji z art. 24 ust. 10 ustawy 

Pzp i uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Blackbird na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Jak Izba wskazał powyżej, decydujący dla ustalenia wpływu 

na  decyzje  Zamawiającego  jest  moment  składania  nieprawdziwych  informacji,  a  nie  skutek 

jaki  powodują  one  po  zapoznaniu  się  z  nimi  przez  Zamawiającego.  Art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Pzp  jest  niezwykle  szeroki  w  zakresie  penalizowania  nieprawdziwych  informacji 

składanych przez wykonawców.  

Po piąte, Izba wskazuje, że zarówno Zamawiający jak i Konsorcjum Blackbird koncentrowali 

swoją  argumentację  na  wykazaniu,  że  nie  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ta jednak okol

iczność miała charakter wtórny 

do  pierwotnego  zachowania  Konsorcjum  Blackbird  tj.  podania  nieprawdziwych  informacji  w 

dokumentach 

JEDZ. Przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp  stanowi  samodzielną  przesłankę  określoną  przez  ustawodawcę  i  dla  jej 

zastosowania nie ma konieczności wykazania, że nie doszło do zaburzenia konkurencji.  

Po szóste, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Konsorcjum Blackbird, że 

sankcja  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  jest  nieproporcjonalna,  uwzględniając 

okoliczności  faktyczne  sprawy.    Art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zasada proporcjonalności  pozostaje 

w  ścisłej  korelacji  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania wykonawców.    Nie 

może  być  tak,  że  zamawiający  dokonuje  subiektywnej  oceny  skutków  prawnych  działań 

poszczególnych wykonawców, wyciągając odmienne sankcje niż te wynikające z przepisów 

prawa,  powołując  się  na  zasadę  proporcjonalności.  Podkreślić  należy,  że  ustawodawca  w 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp określił przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Ocena  tych  przesłanek  nie  może  prowadzić  do  nierównego  traktowania  wykonawców,  a  z 

taką  sytuacją  mielibyśmy  do  czynienia,  gdyby  przyjąć,  że  pomimo  przekazania  przez 

Konsorcjum  Blackbird  nieprawdziwych  informacji,  nie  podlega  ono  wykluczeniu  z 

postępowania, gdyż byłaby to sankcja nadmierna. Zdaniem Izby każdy z wykonawców miał 

obowiązek  zbadania  okoliczności  faktycznych  leżących  u  podstaw  odpowiedzi  udzielonych 

przez  wykonawcę  w  JEDZ.  Każdy  z  wykonawców  winien  dochować  należytego  poziomu 

staranności.  Za  nieuprawnione  byłoby  odmienne  traktowanie  wykonawców  przy  ocenie 

wypełnienia nałożonych na nich obowiązków z powołaniem się na zasadę proporcjonalności. 

Zastosowanie  zasady  proporcjonalności  nie  może  prowadzić  do  nierównego  traktowania 

wykonawców.  Działaniu  Przystępującego  przypisać  należy  niedbalstwo  tj.  niedochowanie 

należytego poziomu staranności w weryfikacji okoliczności faktycznych leżących u podstaw 

oświadczenia zawartego w JEDZ.  

Izba  wskazuje ponadto, że  w  części  III sekcji  C JEDZ  należy  odpowiedzieć na  pytanie czy 

wykonawca  lub  przedsi

ębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzało  instytucji  zamawiającej 

bądź  czy  było  w  inny  sposób  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Izba  podkreśla,  że  pytanie  w  jednolitym  dokumencie  odnosi  się  do  podania 

przez  wykonawcę  precyzyjnej  informacji  odnośnie  bezpośredniego  lub  pośredniego 

zaangażowania  wykonawcy  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Wykonawca  ma  zatem  udzielić  odpowiedzi  „tak”  lub  „nie”.  Za  nieuprawnioną 

zdaniem  Izby  uznać  należy  interpretację,  iż  to  wykonawca  udzielając  odpowiedzi  sam 

weryfikuje  przesłanki  wykluczenia  określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  i  taka 

weryfikacja  i  ocena  determinuję  odpowiedź  na  sporne  pytanie  zawarte  w  JEDZ.  Taka 

wykładania  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  ustawy  Pzp,  w  tym  m.in.  w  art.  24  ust.  10 

ustawy  Pzp,  z  którego  wynika,  że  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  19,  przed 

wykluczeniem  wykonawcy,  zamawiający  zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość 

udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie 

zakłóci  konkurencji.  Zamawiający  wskazuje  w  protokole  sposób  zapewnienia  konkurencji. 

Gdyby  kompetencje  do  oceny  podstaw  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19 

ustawy Pzp przypisać wykonawcy i na tej podstawie determinować odpowiedź na pytanie w 

Części III sekcja C w zakresie zaangażowania w przygotowanie postępowania, wówczas za 

zbędną  uznać  należałoby  regulacje  wskazaną  w  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp.  Tym  samym, 

zarówno  wykładania  literalna,  celowościowa  i  funkcjonalna  przepisów  art.  24  ust.  1  pkt  19 

oraz  a

rt.  24  ust.  10  ustawy  Pzp  uzasadnia  przyjęcie,  iż  obowiązkiem  wykonawcy  jest 

udzielenie zero jedynkowej odpowiedzi na pytanie dotyczące zaangażowania wykonawcy lub 

przedsiębiorstwa  związanego  z  wykonawcę  w  przygotowanie  postępowania,  nie  zaś 

samodzielna oc

ena przez wykonawcę przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy 

Pzp, która miałaby determinować odpowiedz na sporne pytanie zawarte w JEDZ.  

W  ocenie  Izby,  w  analizowanym  stanie  faktycznym  Konsorcjum  Blackbird  podlega 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Konsorcjum w 

złożonych dokumentach JEDZ złożyło nieprawdziwe oświadczenie w odpowiedzi na pytanie 

czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą    doradzało  instytucji 

zamawiającej bądź czy było w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  Zdaniem  Izby  działaniu  wykonawcy  należy  przypisać  co  najmniej 

niedbalstwo  wyrażające  się  w  niedochowaniu  należytej  staranności  przy  składaniu 

oświadczeń  w  dokumencie  JEDZ.  Wykonawca  miał  obowiązek  dokonać  weryfikacji 

okoliczności faktycznych na których opierał się udzielając odpowiedzi na pytania zawarte w 

JEDZ. Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że miał wiedzę o zaangażowaniu Pana M. 

w przygotowania postępowania i skoro w dokumencie JEDZ oświadcza, iż osoba ta stanowi 

jego  zasób  kadrowy,  to  winien  na  pytanie  dotyczące  zaangażowania  udzielić  odpowiedzi 

„tak”. W  ocenie  Izby  nieprawdziwe  oświadczenie  zawarte  w  dokumentach  JEDZ  złożonych 

przez  Konsorcjum  Blackbird 

miało  i  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego. 

Jak  Izba  wskazał  powyżej,  Zamawiający  podjął  szereg  decyzji  w  oparciu  o  informacje 

przekazane przez wykonawcę w dniu 26 stycznia 2021 r.  

Zdaniem  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Konsorcjum  Blackbird  winno  być  wykluczone  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją 

Zamawiający  wyklucza  z  postępowania  wykonawcę:  (i)  który  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub 

obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te 

informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów.  Izba  wskazuje,  że 

przepisy  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  zawierają  one  w  swojej  treści  kilka  elementów, 

których  spełnienie  jest  wymagane  do  stwierdzenia  naruszenia  tego  przepisu.  Po  pierwsze 

należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie 

zamawiającego  w  błąd  było  wynikiem  podania  nieprawdziwych  informacji  związanych  z 

przesłankami  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że 

działanie  wykonawcy  było  wynikiem  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa. 

Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 może być zastosowana wtedy, gdy 

wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina 

umyślna,  zarówno  w  zamiarze  bezpośrednim,  jak  i  ewentualnym.   Poza  tym  ta  podstawa 

wykluczenia  może  być  zastosowana  także  wtedy,  gdy  działanie  wykonawcy 

charakteryzuje 

rażące niedbalstwo. Izba podkreśla, że w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 

17 ustawy Pzp, ustawodawca dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 

24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  wymaga  wykazania  rażącego  niedbalstwo  lub  zamierzonego 

działania wykonawcy. Takich okoliczności, zadaniem Izby, Odwołujący nie wykazał. Nie ulega 

wątpliwości, że Konsorcjum Blackbird nie ukrywało faktu podjęcia współpracy z Panem M. . 

Okolicznością  znaną  wykonawcom  i  Zamawiającemu  było  zaangażowanie  Pana  M.  w 

przygotowanie  postępowania,  co  wynika  z  protokołu  postępowania  przetargowego. 

Odwołujący,  zdaniem  Izby,  nie  wykazał  w  czym  upatrywał  rażącego  niedbalstwa  czy 

zamierzonego  działania  wykonawcy.  Tym  samym  nie  wykazał  przesłanek  do  zastosowania 

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Zdaniem Izby nie potwi

erdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub 

którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, 

agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego 

postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  może  być 

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Z treści ww. przepisu wynika,  iż aby  wykluczyć  wykonawcę z prowadzonego postępowania 

Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po 

pierwsze  - 

stwierdzić  udział  wykonawcy  (jego  pracownika  lub  osoby  wykonującej  pracę  na 

podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie 

ustalić,  czy  spowodowane  tym  ewentualne  zakłócenie  konkurencji  może  być 

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie 

uczestnictwa  w  przygotowaniu  postępowania  wiedzę,  która  może  je  stawiać  w  lepszej 

sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarówno 

w  piśmiennictwie  jak  i  orzecznictwie  konsekwentnie  podnosi  się,  że  sam  fakt  udziału  w 

przygotowaniu  postępowania  nie  stanowi  wystarczającej  przesłanki  wykluczenia  takiego 

wykonawcy  z  postępowania  -  koniecznym  jest  przesądzenie,  że  powyższe  spowodowało 

zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w 

inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Podkreślenia 

wymaga,  iż  oceny  w  tym  zakresie  każdorazowo  należy  dokonywać  z  uwzględnieniem 

okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza 

zdobyta  w  związku  z  przygotowaniem  postępowania  dała  przewagę  wykonawcy  nad 

pozostałymi  uczestnikami  postępowania,  przez  co  miał  on  możliwość  przygotowania  oferty 

na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z 

realizacją  zamówienia  i  czy  możliwe  jest  wyeliminowanie  tej  przewagi  bez  konieczności 

wykluczenia wykonawcy z postępowania.   

Izby  podziela  prezentowany  w  orzecznictwie  pogląd,  iż  sam  fakt  brania  udziału  w 

przygotowaniu postępowania przez wykonawcę lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą 

nie  oznacza  automatycznie  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z 

postępowania.  Niewątpliwe  wykonawca/przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą 

przygotowując  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  nabywa  informacje  o  przedmiocie 

zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom 

postępowania,  nie oznacza to jednak,  że powstałego na  tym tle zakłócenia konkurencji  nie 

da  się  wyeliminować  poprzez  podjęcie  w  postępowaniu  odpowiednich  czynności,  mając  na 

uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 

ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w 

myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane 

z  kandydatem  lub  oferentem  doradzają  instytucji  zamawiającej  -  niezależnie  od  tego,  czy 

odbywa  się  to  w  kontekście  art.  40,  czy  nie  -  lub  w  inny  sposób  są  zaangażowane  w 

przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  instytucja  zamawiająca  podejmuje 

odpowiednie  środki  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  danego kandydata  lub  oferenta  nie 

zakłóca  konkurencji.  Wspomniane  środki  obejmują  przekazywanie  pozostałym  kandydatom 

lub  oferentom  istotnych  informacji  wymienianych  w  ramach  lub  w  wyniku  zaangażowania 

kandydata  lub  oferenta  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

wyznaczanie  odpowiednich  terminów  składania  ofert.  Danego  kandydata  lub  oferenta 

wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu 

zapewnienia  zgodności  z  obowiązkiem  przestrzegania  zasady  równego  traktowania.  Przed 

każdym  takim  wykluczeniem  kandydaci  lub  oferenci  muszą  mieć  możliwość  udowodnienia, 

że  ich  zaangażowanie  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  jest  w 

stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu 

wymaganym zgodnie z art. 84”.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozstrzyganej  sprawy,  Izba  stwierdziła,  iż 

Zamawiający  prawidłowo  uznał,  iż  nie  ziściły  się  przesłanki  wykluczenia  Konsorcjum 

Blackbird z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a Odwołujący nie 

udowodnił, że zakłócenie konkurencji miało miejsca.  

Izba dokonując analizy stanowiska Zamawiającego w piśmie z dnia 29 stycznia 2021 r. oraz 

odpowiedzi  Konsorcjum  Blackbird  z  dnia  1  lutego  2021  r., 

jak  również  biorąc  pod  uwagę 

argumentację  Odwołującego  uznała,  że  wskazanie  Pana  B.  M.  jak  zasobu  własnego 

Konsorcjum Blackbird nie prowadziło do zakłócenia konkurencji. Zdaniem Izby Zamawiający 

w  sposób  wyczerpujący  opisał  na  czym  polegał  udział  pana  M.  w  przygotowaniu 

postępowania.  Zamawiający  wskazał,  że  wszystkie  istotne  informacje  i  dokumenty,  jakie 

uzyskał  przygotowując  dokumentację  projektową,  jak  i  efekt  jego  działań  –  Program 

funkcjonalno-

użytkowy  oraz  Zmieniony  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  —  wraz 

załącznikami  (rysunki,  opisy  techniczne,  dane  stanowiące  podstawę  sporządzenia 

dokumentów,  uzgodnienia  itd.),  został  udostępniony  potencjalnym  oferentom  przez 

Zamawiającego  na  jego  stronie  internetowej,  dokumentacja  ta stanowiła  bowiem  załączniki 

do  SIWZ.  Niewątpliwie  Pan  M.  uczestnicząc  w  przygotowaniu  dokumentacji  postępowania 

posiadał  wiedzę  o  wymaganiach  Zamawiającego  przed  udostępnianiem  jej  potencjalnym 

wykonawców. Ta okoliczność sama w sobie nie stanowi zakłócenia konkurencji i nie stanowi 

wystarczającego  dowodu  utrudnienia  uczciwej  konkurencji.  Odwołujący  powoływał  się  na 

okoliczność,  iż  szczegółowe  wyliczenia  (kalkulacje)  wartości  szacunkowej  zamówienia 

objętego  Postępowaniem  za  pomocą  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych i kalkulacji nie zostały przekazane wykonawcom, a 

znane  były  Panu  M.  .  Odwołujący  jednak  w  żaden  sposób  nie  wykazał  ani  nie 

uprawdopodobnił,  że  Pan  M.    na  etapie  składania  ofert  przekazywał  takie  informacje 

Konsorcjum  Blackbird.  Dowody  zaś  zgromadzone  w  sprawie  wskazują,  że  Konsorcjum 

Blackbird  nawiązało  współpracę  z  Panem  M.  w  dniu  22  stycznia  2021  r.  (tj.  umowa  o 

współpracy z dnia 25.01.20121 r., oświadczenie p. M. z dnia 01/03.2021 r., korespondencja 

e-

mailowa  z  Przystępującym),  a  więc  już  po  złożeniu  oferty.  Odwołujący  również  nie 

wykazał, iż Pan B. M. brak udział w procesie oceny ofert. Z dokumentów  złożonych do akt 

sprawy  tj.  pisma  z  dnia  29  stycznia  2021  r.  od  Miasta 

Nowy  Sącz  do  Zamawiającego 

wyszczególniony jest zakres udziału Pana M. w przygotowaniu postępowaniu. Zakresem tym 

nie    jest  objęta  czynność  badania  i  oceny  ofert.  Tym  samym  Odwołujący  nie  wykazał 

okoliczności na jakie się powołuje.  

Zdaniem  Izby 

Odwołujący  nie  wykazał  w  jaki  konkretnie  sposób  doszło  do  zachwiania 

konkurencji  uzasadniającego  zastosowanie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp.  Wszelkie 

opracowania przygotowane przez Pana B. M.

, którym obecnie dysponuje wykonawca — były 

k

ompletnie  i  całościowo  udostępnione  wszystkim  potencjalnym  wykonawcom  na  stronach 

internetowych. 

Jak wskazał Zamawiający, pierwotny termin składania ofert został wydłużony 

z 11.09.2020 r do dnia 07.10.2020 r., 

a wszelkie zmiany treści SIWZ w tym nieprowadzące 

do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  były  zamieszczone  na  ww.  stronach 

internetowych  w  terminach  uwzględniających  dodatkowy  czas  na  wprowadzenie  zmian  w 

przygotowywanych  ofertach.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Pan  M.  przekazał  Konsorcjum 

Blackb

ird  określone  informacje/dokumenty,  które  stawiały  wykonawcę  w  uprzywilejowanej 

pozycji względem innych wykonawców. Twierdzenia Odwołującego są ogólne i nie stanowią 

zdaniem  Izby  wystraczającej  podstawy  do  zastosowania  względem  Konsorcjum  Blackbird 

art.  24 

ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp.  Izba  wskazuje  również,  że  wykonawca  w  złożonych 

wyjaśnieniach  w  dniu  1  lutego  2021  r.  w  sposób  szczegółowy  opisał  aspekt  związany  z 

nawiązaniem współpracy z Panem M. . Z dowodów złożonych do akt sprawy wynika, że ta 

współpraca  została  nawiązana  w  22  stycznia  2021  r.,  a  więc  już  po  złożeniu  oferty  przez 

Konsorcjum Blackbird. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych.  

Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że pozycja Konsorcjum 

Blackbird  jest  uprzywilejowana  w  stosunku  do  pozycji  innych 

wykonawców,  że 

zaangażowanie Pana M. dawało mu możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach 

albo

,  że  Konsorcjum  Blackbird  posiadało  informacje  dodatkowe  o  okolicznościach 

zwi

ązanych z realizacją zamówienia. Tym samym Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  brak  jest  podstaw  do 

stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy Pzp  poprzez brak wskazania w 

protokole  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  Zamawiającego 

sposobu zapewnienia konkurencji. 

Izba  wskazuje,  że  dowody  złożone  przez  Przystępującego  w  postaci  korespondencji 

elektronicznej  pomiędzy  Odwołującym  z  ABM  na  okoliczność  kontaktu  Strabag  a  ABM  z 

siedzibą  w  Gliwicach,  w  okresie  poprzedzającym  złożenie  ofert,  na  okoliczność  że  to 

wyłącznie  Strabag  posiadał  dodatkowe  informacje  względem  wszystkich  innych 

wykonawców  oraz  na  okoliczność  uzyskania  przez  Strabag  dokumentów  na  potwierdzenie 

warunku  ud

ziału  w  postępowaniu  i  wypełnienia  JEDZ,  nie  mają  znaczenia  dla  sprawy. 

Przedmiotem rozpoznania przez Izbę były zarzuty podniesione przez Odwołującego, a te nie 

dotyczyły  potencjalnych  nieprawidłowości  w  procesie  przygotowania  oferty  przez 

Odwołującego.  

Izba  nie  podziela  argumentacji  Odwołującego,  iż  Przystępujący  miał  obowiązek 

dysponowania tą samą osobą na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w 

dniu 6 października 2020 r., a więc w momencie złożenia pierwszego dokumentu JEDZ oraz 

w  dniu 

26  stycznia  2021  r.  w  momencie  złożenia  kolejnego  dokumentu  JEDZ.  Dokument 

JEDZ  nie  zawiera  danych  osobowych.  Stanowi  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Za  dopuszczalną,  zdaniem  Izby,  uznać  należy 

sytuację,  że  na  moment  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  26  ust.1  ustawy  Pzp  wykonawca  dysponuje 

inną  osobę  niż  pierwotnie 

zakładał składając JEDZ. Istotne jest to czy obie osoby spełniają wymagania Zamawiającego 

określone  w  SIWZ.  Z  różnych  przyczynach,  chociażby  losowych,  taką  „podmianę”  osób 

uznać należy za dopuszczalną. Argumentacja Odwołującego i wykładania postanowienia pkt 

3.3.2.1 SIWZ w tym zakresie jest, zdaniem Izby, nieprawidłowa.  

M

ając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz §  5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z 

§ 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Zdaniem  Izby 

uwzględnienie  zarzut  najdalej  idącego  tj.  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania, 

uzasadnia zastosowanie 

z §7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia.  

Przewodniczący:      ……………………………….………