Sygn. akt: KIO 453/21
WYROK
z dnia 8 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez
wykonawcę CDC Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Wielkopolskie – Ośrodek Integracji Europejskiej w
Rokosowie
orzeka:
Oddala o
dwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawcę CDC
Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawc
ę CDC Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od wykonawcy CDC Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz
Województwo Wielkopolskie – Ośrodek Integracji Europejskiej w
Rokosowie,
kwotę 4 168 złote 63 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt
osiem złotych, sześćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz
opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 453/21
Uzasadnienie
Zamawiający Województwo Wielkopolskie – Ośrodek Integracji Europejskiej w
Rokosowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Rewitalizacja zespołu pałacowo-parkowego w Rokosowie”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 10 lutego 2021 roku wykonawca CDC Group sp. z o.o.
z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających
na odrzuceniu oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej oferty Firmy Architektoniczno-
Budowlanej Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
nieprawidłowego wypełnienia kosztorysu, podczas gdy powyższe nie prowadziło do
niezgodności oferty z SIWZ;
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty
Odwołującego w zakresie objętym pozycją 214 kosztorysu etapu II, przy
jednoczesnym zastosowaniu go w odniesieniu do innych pozycji kosztorysu;
3) art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do
o
ferty Odwołującego w zakresie objętym pozycją 214 kosztorysu etapu II i nie
poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w postaci błędnego tytułu tej pozycji, przy
jednoczesnym zastosowaniu go w odniesieniu do innych pozycji kosztorysu, pomimo
że nie doprowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców - poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego przy jednoczesnym wyborze oferty Architekton,
podczas gdy żadna z tych ofert nie zawierała kosztorysu zgodnego z informacjami
udostępnionymi przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2020 r.;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. zasady przejrzystości postępowania - poprzez wielokrotne
zmiany
formularzy związanych z postępowaniem przez Zamawiającego, w tym
formularza kosztorysowego, w
ycofywanie się i poprawianie ponowne raz zmienionych
dokumentów, co skutkowało zupełnym brakiem przejrzystości przygotowanych
dokumentów; jak również poprzez stosowanie różnych definicji „istotnej zmiany w
treści oferty”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania;
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oceny ofert i wyboru
oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 lutego 2020 r.;
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w
Postępowaniu z uwzględnieniem konieczności wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie pozycji 214 kosztorysu etapu II i
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w pozycji 214 kosztorysu etapu II;
4) ewentualnie (w
przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt II.1) i 2) powyżej)
unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
to, że obarczone jest ono nienadającą się do usunięcia wadą, wskazaną pod
zarzutem opisanym w pkt. 5)
odwołania.
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Przedmiotem zamówienia jest: Rewitalizacja zespołu pałacowo-parkowego w Rokosowie
prowadzona przez Ośrodek Integracji Europejskiej w Rokosowie pod nr ref. S.26-2/20. Na
etapie składania pytań do treści dokumentacji Postępowania, Zamawiający opublikował
kolejno następujące 11 pism z wyjaśnieniami SIWZ.
Skracając ten długotrwały proces dochodzenia do ostatecznych intencji Zamawiającego co
do treści oferty, dla potrzeb niniejszego postępowania odwołujący wskazał, że do wyjaśnień
z dnia 5 grudnia 2020 r. Zamawiający dołączył nowy wzór dokumentu przedmiarów
obejmujących 2 etap
realizacji inwestycji. W dokumencie t
ym, w dziale „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i
wentylacja
– etap drugi”, zastąpiono pozycję „Montaż systemu klimatyzacji w
pomieszczeniach” pozycją „Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1[…]” (dalej:
pozycja 214). Następnie Zamawiający wyjaśnił, że był to błąd i w ramach zamówienia
podtrzymuje obowiązek wykonania montażu klimatyzacji, a pozycję tę należy wycenić w
ramach oferty. Odwołujący uwzględnił cenę montażu systemu klimatyzacji, zgodnie z
wyjaśnieniami Zamawiającego, w swojej ofercie.
Dal
ej odwołujący podał, ze w dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert i
poinformował, że w Postępowaniu wpłynęło 8 ofert od wykonawców zainteresowanych
realizacją inwestycji. Następnie, w dniu 1 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował
oferen
tów, że najkorzystniejsza oferta złożona w Postępowaniu należy do odwołującego.
W dniu 3 lutego 2020 r. firma Architekton w piśmie skierowanym do Zamawiającego
zarzuciła, że dokonał on wyboru oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest niezgodna
z SIWZ
i dokumentacją Postępowania, wskazując, że nie zawiera kosztorysu dla pozycji
„montaż klimatyzacji w pomieszczeniu” (pozycja. 214).
W związku z powyższym, w dniu 3 lutego 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 1 lutego
2020 r., po czym dokonał ponownej oceny pozostałych ofert i w dniu 5
lutego 2021 r. odrzucił ofertę złożoną w Postępowaniu przez odwołującego i wybrał ofertę
firmy Architekton.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 8 lutego 2021 r. poinformował Zamawiającego o
stwierdzonych w
Postępowaniu nieprawidłowościach, w tym nieprawidłowym unieważnieniu
czynności wyboru ofert z dnia 1 lutego 2021 r. oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, po
czy
m wniósł o przywrócenie stanu zgodnego z przepisami.
Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego, że przygotowany przez niego kosztorys
dotyczący wykonania klimatyzacji w pomieszczeniu, mimo błędnego oznaczenia, został
zamieszczony we
właściwej rubryce poświęconej „Robotom sanitarnym – Klimatyzacja i
wentylacja
– etap 2” (czyli dział 21 kosztorysu). Konsekwentnie również koszt tych prac
został przez Odwołującego zawarty w złożonej w Postępowaniu ofercie.
Zamawiający nie ustosunkował się do wspomnianego wyżej pisma Odwołującego. W
związku z czy odwołujący wniósł odwołanie.
Przedstawiając uzasadnienie prawne w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący zauważył, że nieobjęcie kosztorysem pewnych pozycji, nie może być
utożsamiane z nieuwzględnianym tej pozycji w ofercie Odwołującego. Odwołujący przywołał
wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., o sygn. akt KIO 1515/14.
Odwołujący podniósł, że koszt wykonania klimatyzacji w postaci zgodnej z przedmiarem
zawarł w swojej ofercie, opatrzył go jednak – omyłkowo – błędnym opisem, innym niż ten,
którego Zamawiający finalnie wymagał od oferentów (w wyniku licznych zmian dokumentów
postępowania). W ocenie odwołującego powyższy wyrok potwierdza jednak, że nawet,
gdyby o
dwołujący pominął w kosztorysie wycenę pewnych robót, sytuacja ta nadal nie
dawałaby podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Zdaniem
odwołującego oznacza to, że zarówno zakres oferowanych prac, jak i ich wartość nie ulegną
zmianie wskutek zmiany opisu opozycji 214 w ofercie o
dwołującego.
Odwołujący przywołał wyniki kontroli doraźnej z dnia 12 sierpnia 2013 r. sygn.
UZP/DKD/KND/47/12.
W ocenie odwołującego, w sytuacji, gdy w kosztorysie odwołującego pojawiła się kategoria
(rubryka) 21 nazwana „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap 2” i została ona
wyceniona na kwotę 6.942,47 zł, trudno zgodzić się z Zamawiającym, że jego ustalenia o
braku ujęciu w ofercie tej pozycji były „niebudzące wątpliwości”.
Odwołujący wskazał, że w sytuacjach, w których popełnione przez wykonawcę błędy są mało
istotne, nie powodują zmiany ceny ofertowej lub wynikają z oczywistych przesunięć
kalkulacyjnych
– czyli dokładnie takiej, jaka ma miejsce w niniejszym Postępowaniu, nie
skutkują one odrzuceniem oferty. Taka interpretacja jest powszechna w orzecznictwie KIO.
Co więcej, stanowisko Izby jeszcze dalej stawia granicę, która obliguje zamawiających do
odrzucania ofert
obarczonych wadliwością. Tytułem przykładu, przywołał wyrok z dnia 24 stycznia 2013 r.,
sygn. KIO 49/13.
Odwołujący stwierdził, że zawarł we właściwym miejscu informacje w zakresie kosztów
wykonania klimatyzacji w pomieszczeniach,
opatrzył ją jedynie błędnym opisem, a pomyłka
ta wynikała w dużej mierze z błędów samego Zamawiającego popełnionych podczas
prowadzenia Postępowania w zakresie sporządzania dokumentacji, na co wyraźnie
wskazuje nie tylko ilość, ale i zakres wyjaśnień i zmian, które Zamawiający wprowadzał do
postępowania w okresie zaledwie 1,5 miesiąca (listopad-połowa grudnia). Tym samym,
skoro KIO dopuszcza możliwość wyjaśnienia oferty, w celu uniknięcia jej odrzucenia z
postępowania w przypadku omyłki polegającej na pominięciu całej pozycji w kosztorysie, tym
bardziej uzasadnione jest uznanie, że pomyłka polegająca na uwzględnieniu pewnej pozycji
kosztorysu, ale opa
trzeniu jej nieprawidłowym opisem, nie aktualizuje obowiązku odrzucenia
oferty przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia jest również fakt, że – jak wskazano wyżej – błąd
o
dwołującego wyniknął po części z winy Zamawiającego. Przywołał wyrok KIO z dnia 24
stycznia 2013 r. KIO 49/13 oraz w wyroku z 4 marca 2011 r., KIO 333/11).
Mając na uwadze powyższe okoliczności, odwołujący stwierdził, że nie powinno ulegać
wątpliwości, że w stanie Postępowania nie zaktualizowały się przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
, skutkujące obowiązkiem odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego.
Pomyłka wykonawcy nie rzutuje na prawidłowość złożonej oferty oraz nie wyklucza
możliwości wzięcia przez wykonawcę udziału w Postępowaniu. Na potwierdzenie powyższej
tezy przywołał wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r. KIO 2238/18.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, odwołujący podniósł,
że niezależnie od powyższego, zamawiający powinien był wezwać go do wyjaśnienia
złożonej przez siebie oferty w trybie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, czego z nieznanych
powodów w tym akurat przypadku zaniechał. Odwołujący wskazał, że zamawiający zwracał
się do odwołującego w tym trybie lecz w innym zakresie z żądaniem wyjaśnień złożonej
oferty pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. o
dwołujący wyjaśnił wątpliwości zamawiającego i te
wyjaśnienia zostały przyjęte. Co więcej, pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. zamawiający
poinformował odwołującego o korektach przedłożonej przez niego oferty powołując się na
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. Wezwanie z 11 stycznia 2021 r. dotyczyło podwójnego
uwzględnienia (a więc i podwójnego zabudżetowania) pozycji „Odbudowa pomostu ze
stawem”, mimo że Zmawiający wymagał tylko jednej takiej pozycji. Zmiana, która nastąpiła
wskutek wezwania była więc nawet dalej idąca niż ta, która wynikałaby ze zmiany jedynie
OPISU pozycji 214. Zmiana opisu nie wpłynęłaby bowiem na łączną wartość określoną w
kosztorysie, a ograniczyłaby się tylko do zamiany kilkunastu słów na stronie 48 kosztorysu
Etapu II. Co istotne, zmiana wprowadzona do oferty na skutek wezwania z 11 stycznia 2021
r. wymagała trzech stron opisu (pismo Zamawiającego z 20 stycznia 2021 r.), gdyż tak dużo
pozycji musiało ulec zmianie w skutek usunięcia z oferty jednej, mylnie policzonej
dwukrotnie, roboty (obniżenie wszystkich kosztów ofertowych o wartość jednej pozycji
„Odbudowa pomostu ze stawem”). Skoro zaś zmiana zainicjowana 11 stycznia 2021 r. nie
została uznana przez Zmawiającego za istotną w rozumieniu przepisów (a tak wprost
wskazał Zmawiający w piśmie z 20 stycznia 2021 r.), nie sposób znaleźć powodów, dla
których za istotną uznana miałaby być ewentualna zmiana opisu pozycji 214. Taka decyzja
z
amawiającego, w ocenie odwołującego, świadczy o jego daleko idącej niekonsekwencji w
ocenie przesłanek stosowania art. 87 ustawy Pzp.
Odwołujący wskakuje dalej, że z powyższych względów tym bardziej niezrozumiałe jest w
jego ocenie, dlaczego z
amawiający, jeśli powziął jakiekolwiek wątpliwości dotyczące zakresu
robót, do których wykonania zobowiązał się odwołujący, nie zwrócił się on o wyjaśnienie
takich okoliczności do odwołującego przed odrzuceniem jego oferty, podobnie jak zrobił to 11
stycznia 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje, że wezwanie do wyjaśnień treści
oferty stanowi uprawnienie
Zamawiającego, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
. Należy jednak mieć na względzie, że Zamawiający dążąc do zachowania
uczciwej konkurencji w Postępowaniu powinien był w sposób prawidłowy zbadać wszystkie
oferty. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień może stanowić naruszenie podstawowych zasad
zamówień publicznych (tak np. art. 87 nPZP red. Jaworska 2020, wyd. 12/J. Jarnicka,
Legalis).
Zdaniem odwołującego wezwanie go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie jego oferty,
byłoby tym bardziej uzasadnione, że oczywista omyłka w przeklejaniu treści kosztorysu nie
powstałaby bez udziału samego Zamawiającego, który w sposób wielokrotny zmieniał treść
dokumentów „przedmiar robót”, robiąc to również błędnie i w konsekwencji poprawiając
wielokrotnie te same pozycje. Nie
powinno więc dziwić, że przy ponad 700 stronach oferty,
każdy oferent mógł popełnić podobny błąd. Odwołujący podniósł, że nie uchronił się przed
tym błędem również i sam konkurent Odwołującego – spółka Architekton.
Rozważając możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący zwrócił
uwagę na jego ratio legis. W doktrynie wskazuje się, że zmiany dokumentach
kosztorysowych są najczęstszymi spośród zmian dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3. (tak: J. Piróg [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz). Przyczyną tego jest
niewątpliwie częsta obszerność kosztorysów, zawierających setki i tysiące pozycji. Co
więcej, błędy w kosztorysie ofertowym niewielkie w swej treści legły u podstaw nowelizacji
przepisu art. 87 i wprowadzenia do niego
właśnie ust. 2 pkt 3. Odwołujący przytoczył
uzasadnienie z druku nr 471 z 2008-04-24 [w:] Druki Sejmowe VI kadencja;
http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/471).
Odwołujący wskazał, że powyższe fakty pozostają istotne z perspektywy Postępowania,
gdzie biorąc pod uwagę nieprecyzyjne odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów
opublikowane w dniu 5 grudnia
2020 r. oraz 8 grudnia 2020 r. oraz wynikłe z związku z tym
trudności z właściwym sformułowaniem opisu kosztorysu, Zamawiający miał w ocenie
Odwołującego jednoznaczną możliwość ustalenia, że mimo przedstawienia kosztorysu z
nieaktualnym opisem, wskazane przez Odwołującego we właściwej rubryce (Roboty
sanitarne
– Klimatyzacja i wentylacja – etap 2”) koszty dotyczą właśnie wykonania
klimatyzacji w pomieszczeniu oraz odpowiadają treści SIWZ.
W dowód powyższego twierdzenia, Odwołujący zwrócił uwagę, że również oferta
konkurenta,
firmy Architekton, została przedłożona z tożsamym błędem, polegającym na
zawarciu w
przedmiarze robót obejmującym 2 etap realizacji inwestycji błędnego opisu
rubryki 214
przewidującej zamiast „montażu klimatyzacji w pomieszczeniu” pozycję
„Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1[…]”.
W ocenie o
dwołującego, zaistniały przesłanki pozwalające na zastosowanie przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp tj. poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej,
jaką było nieprawidłowe nazwanie pozycji kosztorysu. Działanie takie jest uzasadnione w
ocenie doktryny i praktyki orzeczniczej.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 kwietnia
2011 r., sygn. akt KIO 689/11 oraz wyrok z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 333/11.
Podsumowując tę część rozważań, odwołujący zauważył, że ewentualna zmiana opisu
pozycji 214 nie
stanowiłaby, istotnej zmiany treści oferty, a zatem winna być dokonana w
trybie podobnym, jaki
Zamawiający zastosował 11 i 20 stycznia 2021 r. w odniesieniu do
pozycji „Odbudowy pomostu ze stawem”.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– zasada równego traktowania wykonawców,
odwołujący stwierdził, że nie sposób nie odnieść się do naruszenia uczciwej konkurencji
między oferentami, co niewątpliwie miało miejsce w Postępowaniu z winy Zamawiającego.
Należy bowiem wskazać, że gdyby prawdziwe były twierdzenia, co do wadliwości oferty
złożonej przez Odwołującego, wówczas Zamawiający nie mógłby wybrać oferty także firmy
Architekton, bowiem ta obarczona była tożsamym do Odwołującego błędem (a na pewno o
tym
samym poziomie „istotności”). Odwołujący wskazał, że Architekton w swojej ofercie
równie nieprawidłowo wskazał koszty wykonania klimatyzacji, opatrując go tożsamym
opisem „Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1[…]” w poz. 214. W kontekście
wyjaśnień przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, przekazanych przez Zamawiającego w
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 lutego 2021 r., dodanie pozycji na
końcu oferty również jest działaniem
niezgodnym z oczekiwaniem Zamawiającego, który oczekiwał podmiany pozycji 214.
Tym samym,
w ocenie odwołującego, dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia
wyboru oferty Odwołującego, a następnie odrzucenie oferty odwołującego z powodu jej
wątpliwej niezgodności z SIWZ i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w
konsekwencji czego wybrana zos
tała oferta Architekton, która również - w świetle stanowiska
Zamawiającego, stosowanego konsekwentnie wobec wszystkich wykonawców - powinna być
uznana za niezgodną SIWZ, stanowi oczywiste naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady uczciwego
i równego traktowania wykonawców. Odwołujący przywołał wyrok KIO z
dnia 22 czerwca 2020 r. KIO 593/20.
Zdaniem odwołującego, w przedmiotowej sprawie nie
budzi
ło wątpliwości, że odrzucenie jego oferty z powodu jej „wadliwości” przy jednoczesnym
wyborze w Po
stępowaniu oferty Architekton, obarczonej podobnymi omyłkami, kreuje
podwójne standardy w traktowaniu przez Zamawiającego oferentów i narusza powołane
wyżej przepisy i fundamentalne zasady ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– zasada równego traktowania wykonawców,
odwołujący zauważył, że zakres zmian w Postępowaniu, które doprowadziły do licznych
błędów w ofertach, jak również nierówne traktowanie tych błędów przez Zamawiającego,
powoduje, iż Postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą w postaci braku przejrzystości
wymagań Zamawiającego w zakresie składanych ofert, a w szczególności ich formy.
W konsekwencji w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawę Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
konieczne jest
, w ocenie odwołującego unieważnienie Postępowania.
Podsumowując, w ocenie odwołującego zamawiający uchybił swoim obowiązkom
wynikającym z PZP, a wskutek podjętych czynności doprowadził do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, w związku z czym wniesienie niniejszego odwołania było uzasadnione.
W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający przekazał odpowiedz na odwołanie w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, że jego ocenie zawarte w treści
odwołania zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 i ust. 2
pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
są nieuzasadnione z następujących powodów:
1) zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
„poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego z powodu nieprawidłowego wypełnienia kosztorysu, podczas gdy powyższe
nie prowadziło do niezgodności oferty z SIWZ”.
Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia opisany został w rozdziale II Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), a szczegółowo przedmiot ten zgodnie z
postanowieniami rozdz. II pkt 4 pkt 6 określały między innymi przedmiary robót stanowiące
załącznik Nr 15 do SIWZ. W przedmiotowym załączniku w przedmiarze robót dotyczącym
ETAPU nr 2 w Lp. 21 pn. „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap drugi”
Zamawiający w poz. 211 (str. 88 przedmiaru robót ETAP nr 2) wymagał by w ramach
przedmiotu zamówienia wykonany został montaż systemu klimatyzacji w pom. 1 kmpl na co
składała się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji
9 szt/kmpl.
Zamawiający podał, że w wyniku wielu pytań i wątpliwości wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia oraz konieczności udzielenia szczegółowych odpowiedzi i
wyjaśnień, aby umożliwić potencjalnym wykonawcom prawidłowe przygotowanie ofert po
otrzymaniu przez nich wyjaśnień, dokonał zgodnie z przepisami ustawy Pzp zmiany SIWZ w
zakresie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 27 listopada 2020 r. na dzień 18 grudnia
2020 r. Zmiana SIWZ i zmiana ogłoszenia o zamówieniu ukazała się w dniu 20 listopada
2020 r. W dniu 5 grudnia 2020 r. (tj. na 12 dni przed
upływem terminu składania ofert)
Zamawiający udzielił odpowiedzi na zgłoszone przez wykonawców pytania i wątpliwości,
zamieszczając je na stronie internetowej. Do wyjaśnień Zamawiający dołączył załączniki w
tym zaktualizowane przedmiary robót ETAP nr 1 i ETAP nr 2.
W zaktualizowanym przedmiarze robót dotyczącym ETAPU nr 2 str. 98 w Lp. 21 pn.
„Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap drugi” w poz. 214 ujęto wykonanie
pozycji pn. "Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1, do 35% udziału kształtek i
obwodzie do 1800". Taki sam zakres robót był określony w przedmiarze robót ETAP nr 1 str.
279 w Lp. 16 pn. „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – pierwszy etap” poz. 757 dz.
W dniu 7 grudnia 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego między innymi zapytanie
następującej treści: „do odpowiedzi na pytania z dnia 5.12.2020 załączono nowe,
obowiązujące przedmiary. W przedmiarze dla etapu 2 w dziale "Roboty sanitarne-
Klimatyzacja i wentylacja -
etap drugi" usunięto pozycję "Montaż systemu klimatyzacji w
pomieszczeniach". W jej miejsce pojawiła się pozycja "Przewód wentylacyjny stalowy OC
prostokątny typ A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800". Czy Zamawiający
rezygnuje z montażu klimatyzacji wg projektu wykonawczego?”
W odpowiedzi zamieszczonej na stronie internetowej w dniu 8 grudnia 2020 r.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający nie rezygnuje z montażu klimatyzacji. Przy przygotowaniu uzupełnienia
kosztorysowego błędnie dwa razy użyto tej samej pozycji w Etapie nr I i Etapie nr II .
Prawidłowo w drugim etapie powinna być pozycja „Montaż systemu klimatyzacji w
pomieszczeniu”
1 Klimatyzacja i wentylacja
1 Montaż systemu klimatyzacji w pom. obmiar = 1 kmpl
-- M --
1* Dostawa systemu klimatyzacji VRF 1szt/kmpl
2* M
ontaż systemu klimatyzacji 9szt/kmpl
W załączeniu prawidłowy przedmiar robót dotyczący montażu systemu klimatyzacji w
pomieszczeniu w etapie nr II.”.
Załączony do wyjaśnień przedmiar robót dotyczył tylko tej jednej pozycji tj. montażu
systemu klimatyzacj
i w pomieszczeniach i był tam ujęty ten sam zakres prac, który wynikał z
przedmiaru robót ETAP nr 2 stanowiącego załącznik nr 15 do SIWZ zamieszczony wraz z
ogłoszeniem przetargu w dniu 29 października 2020 r.
W terminie do dnia 18 grudnia 2020 r. do godz.
12:00 złożonych zostało 8 ofert.
Najtańszą ofertę za kwotę 8 317 962,01 zł. złożyła Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków Architekton L. P. L. L. Sp. J. Rynek 4A, 67-200 Głogów, natomiast
odwołujący złożył ofertę za kwotę 8 395 122,81 zł.
W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, zwrócił się w dniu 11 stycznia 2021 r. z żądaniem złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty do dwóch oferentów tj.:
1) oferty Firma Architektoniczno-
Budowlana Restauracji Zabytków Architekton L. P. L. L. Sp.
J. ul. Rynek 4A, 67-
200 Głogów – żądanie dotyczyło podania wartości robocizny, materiałów,
kosztów zakupu, kosztów sprzętu, kosztów ogólnych oraz zysku, które składały się na ceny
jednostkowe 3 pozycji kosztorysu ofertowego,
2) oferty firmy CDC Group ul. Skarbowców 4, 53-025 Wrocław - żądanie dotyczyło złożenia
wyjaśnień różnicy pomiędzy ilością sztuk wykazanych w kosztorysie ofertowym, a ilością
sztuk wskazaną w przedmiarze robót w tej pozycji kosztorysu ofertowego.
Dalej zamawiający podał, że po uzyskaniu przedmiotowych wyjaśnień od w/w
wykonawców dotyczących złożonych ofert w zakresie ujętych w kosztorysach ofertowych
pozycji wynikających z przedmiaru robót, lecz w ilościach niezgodnych z tym przedmiarem,
na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał poprawy innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Obydwie firmy nie
zakwestionowały dokonanych poprawek. W wyniku poprawienia przedmiotowych omyłek
zmianie uległa cena za wykonanie przedmiotu zamówienia i przedstawiała się następująco:
a) oferta Firmy Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zab
ytków Architekton L. P. L.
L. Sp. J. Rynek 4A, 67-
200 Głogów – cena 8 361 034,62 zł (przed poprawkami 8 317 962,01
zł);
b) oferta CDC Group sp. z o.o.
– cena 8 306 228,55 zł (przed poprawką 8 395 122,81
zł.).
Po dokonaniu oceny i przedłożeniu niezbędnych dokumentów jako najkorzystniejszą
zamawiający wybrał ofertę Odwołującego.
Zawiadomienie do wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty CDC Group sp. z
o.o. zawierające informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wysłano do
wykonawców w dniu 1 lutego 2020 r. W tym samym dniu udostępniono na stronie
internetowej informację, o której mowa w art. 92 ust. 2 ustawy Pzp.
W dniu 3 lutego 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od firmy Architektoniczno-
Budowlana Restauracji Zabyt
ków Architekton L. P. L. L. Sp. J zwracające się z prośbą o
ponowne rozważenie zasadności dokonanego wyboru oferty CDC Group sp. z o.o. ze
względu, że przedstawiony do oferty i stanowiący część tej oferty kosztorys ofertowy nie
obejmował wszystkich pozycji z kosztorysu zerowego i brak było pozycji „Montaż sytemu
klimatyzacji w pom.” dla II etapu robót.
Zamawiający wskazał, że po ponownej analizie oferty Odwołującego ustalono, iż w
kosztorysie ofertowym dotyczącym II etapu str. 48 (str. 217 oferty) w Lp. 21 pn. „ "Roboty
sanitarne-Klimatyzacja i wentylacja -
etap drugi" w pozycji 214 pn. "Przewód wentylacyjny
stalowy OC prostokątny typ A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800" wykonawca
uwzględnił wykonanie tej pozycji w ilości 63,000 m
za cenę jednostkową 110,198 zł za 1 m2
tj. wartość ogółem tej pozycji stanowi kwotę 6.942,47 zł. Ponadto w żadnej innej pozycji
kosztorysu ofertowego nie było pozycji pn. ”Klimatyzacja i wentylacja – Montaż systemu
klimatyzacji w pom.
– 1kmpl”, który zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 8 grudnia
2020 r. oraz dodatkowym przedmiarem robót dla tej pozycji powinien być uwzględniony w
ofercie każdego wykonawcy.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zawartym w odwołaniu „…że przygotowany przez niego
kosztorys
dotyczy wykonania klimatyzacji w pomieszczeniu, mimo błędnego oznaczenia,
został zamieszczony we właściwej rubryce poświęconej „Robotom sanitarnym – Klimatyzacja
i wentylacja
– etap 2” (czyli dział 21 kosztorysu). Konsekwentnie również koszt tych prac
zos
tał przez Odwołującego zawarty w złożonej w Postępowaniu ofercie.” i dalej „………..,
Odwołujący koszt wykonania klimatyzacji w postaci zgodnej z przedmiarem zawarł w swojej
ofercie, opatrzył go jednak – omyłkowo błędnym opisem, innym niż ten, którego
Zamawia
jący finalnie wymagał od oferentów (w wyniku licznych zmian dokumentów
postępowania)”, Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia wykazany w pozycji 214
kosztorysu ofertowego Odwołującego nie zawiera montażu systemu klimatyzacji w pom 1
kmpl, na który zgodnie z przedmiarem (stanowiącym załącznik do wyjaśnień z dnia 8 grudnia
2020 r.) składa się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu
klimatyzacji 9 szt/kmpl.
Zamawiający podkreślił, że cała pozycja 214 w kosztorysie ofertowym Odwołującego,
a nie tylko nazwa dotyczy zakresu robót z zaktualizowanego przedmiaru robót stanowiącego
załącznik do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2020 r., która jak wskazał jednoznacznie
Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2020 r. była błędnie wpisana i Zamawiający
wskazał w sposób nie budzący wątpliwości jaki zakres prac powinny uwzględniać złożone
oferty w zakresie wykonania „Klimatyzacji i wentylacji - etap drugi".
W ocenie Zamawiającego wymagania stawiane wykonawcom w SIWZ należało czytać
jako całość tj. wraz z odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców złożone na
etapie postępowania przed złożeniem ofert, gdyż odpowiedzi te stanowią wykładnię
autentyczną, która wiąże zarówno Zamawiającego jak i wykonawców. W tym miejscu
zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 25 listopada 2020 r. sygn. KIO 2816/20.
Zamawiający stwierdził, iż nie można również uznać argumentu, że odwołujący koszt
wykonania klimatyzacji zgodnej z przedmiarem zawarł w swojej ofercie, gdyż jak wskazano
wyżej koszt ten stanowił wartość ogółem stanowiącą kwotę 6.942,47 zł, podczas gdy 6
oferentów zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 8 grudnia 2020 r. oraz załączonym do wyjaśnień
przedmiarem robót wypełniło kosztorysy ofertowe i ujęło w zakresie przedmiotu zamówienia
montaż systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl, na który składa się dostawa systemu
klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl. Cena zaoferowana
przez tych 6 oferentów za montaż systemu klimatyzacji, o którym mowa w wyjaśnieniach
Zamawiającego z dnia 8 rudnia 2020 r. oraz dołączonym do wyjaśnień przedmiarem robót
wynosi od kwoty netto 74.672,00 zł do kwoty netto 175.100 zł, co daje średnią arytmetyczną
z tych ofert stanowiącą kwotę 120.974,73 zł. Zamawiający podkreślił, iż gdyby uznał,
argumenty odwołującego, że jego oferta uwzględnia w poz. 214 jego kosztorysu ofertowego
ETAP nr 2 montaż systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl, na który składa się dostawa systemu
klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl za cenę 6.942,47
zł., a tylko błędny jest opis tej pozycji naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia i zasadę uczciwego konkurowania.
Zamawiający wskazał, że wszystkie te okoliczności uwzględnił przy ponownej ocenie ofert i
uznał, że oferta wraz z kosztorysem ofertowym odwołującego nie uwzględniała w
przedmiocie zamówienia wykonania w ramach ETAPU nr 2 poz. „Klimatyzacja i wentylacja -
montażu systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl”, na który składa się dostawa systemu
klimatyzacji VRF 1 szt/kmp
l oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl zgodnie z
wyjaśnieniami Zamawiającego i dołączonym przedmiarem robót, a ponadto nie określała
ceny jednostkowej dla tej pozycji przedmiaru robót i tym samym nie obejmowała całego
zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego zapisami SIWZ, co - w świetle postanowień
pkt 2 -
4 rozdz. XIII SIWZ pn. „Sposób obliczenia ceny oferty” zobowiązujących wykonawców
do:
a) wypełnienia załączonych kosztorysów ofertowych obejmujących przedmiot
zamówienia oraz arkusz zbiorczy kosztów,
b) wypełnienia kosztorysów ofertowych ściśle według kolejności pozycji i ich opisów,
według załącznika do SIW,
c) określenia cen jednostkowych oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
występujących w formularzu kosztorysu ofertowego. Wykonawca musi uwzględnić wszystkie
pozycje kosztorysów ofertowych, które należy wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku -
spowodowało, że treść oferty CDC Group sp. z o.o. nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie mógł samodzielnie bez
udziału wykonawcy zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawić omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z postanowieniami SIWZ
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym,
co powoduje, iż tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym samym wszystkich prac i
całego zakresu przedmiotu zamówienia pozwala na porównanie ofert, a w przypadku braków
w tym kosztorysie oferta z takimi brakami, których nie da się zwalidować w trybie przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Kosztorys składany przez wykonawcę w
postępowaniu stanowił podstawę do oceny nie tylko poprawności określenia ceny oferty, lecz
stanowił podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 października 2020 r. sygn. KIO 2343/20, wyrok
KIO z 5 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 501/17 oraz wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. sygn.
KIO 2489/20.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający wskazał,
iż na podstawie tego przepisu zamawiający może dokonać poprawy innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a nie oczywistej omyłki pisarskiej, które
Zamawiający poprawia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto pomimo, że
Odwołujący w odwołaniu wielokrotnie wskazywał, iż jego zdaniem była to oczywista omyłka
pisarska, to w ocenie Zamawiającego nie była to oczywista omyłka pisarska lecz inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty z specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co
potwierdza pośrednio sam Odwołujący, który wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie w odniesieniu do oferty
Odwołującego w zakresie pozycji 214. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu poprawić inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jednak by dokonać takich poprawek
Zamawiający musi dysponować danymi wynikającymi ze SIWZ oraz złożonej przez
wykonawcę oferty, które to dane pozwolą w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
dokonać poprawienia innych omyłek w szczególności takimi jak cena jednostkowa i ilość
danej pozycji kosztorysu ofertowego .
Ponadto Zamawiający wskazał, że wprowadzone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego przez wykonawcę oświadczenia
woli zawartego w ofercie oraz kosztorysach ofertowych stanowiących element składowy całej
oferty. W przypadku możliwości poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp błędu
w pozycji 214 kosztorysu ofertowego ETAP nr 2 (str. 48) Zamawiający nie posiadał wiedzy o
cenie jednostkowej montażu systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl, na który składa się
dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl,
gdyż oświadczenie woli Odwołującego wyrażone w ofercie nie miało w żadnym miejscu
odzwierciedlenia do tego zakresu przedmiotu zamówienia, na podstawie którego
Zamawiający mógłby dokonać poprawy takiej omyłki. Na potwierdzenie swoich tez
zamawiający przywołał wyrok KIO z 30 czerwca 2010 r. sygn. KIO 1132/10, wyrok KIO z 24
listopada 2011 r. sygn.. KIO 2443/11 oraz wyrok KIO z 17 października 2019 r. sygn. KIO
Natomiast odnosząc się do ogólnej uwagi Odwołującego zawartej w pkt. 32 (str. 11)
odwołania, iż „… ewentualna zmiana opisu pozycji 214 nie stanowiłaby, istotnej zmiany treści
oferty, a zatem winna być dokonana w trybie podobnym, jaki Zamawiający zastosował 11 i
20 stycznia 2021 r. w odniesieniu do pozycji „Odbudowy pomostu ze stawem’”, Zamawiający
podkre
ślił, że zmiana w pozycji 214 by doprowadzić tą pozycję do zgodności z wymaganiami
Zamawiającego dotyczącymi przedmiotu zamówienia oraz z przedmiarem robót nie mogłaby
polegać tylko i wyłącznie na zmianie opisu tej pozycji, ale na wpisaniu zupełnie nowej pozycji
z cenami, do czego jak wyżej wskazano przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie daje podstaw.
Natomiast zmiana dokonana na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ofercie
Odwołującego w dniu 20 stycznia 2021 r. polegała na poprawieniu omyłki polegającej na
niezgodności ilości kpl pozycji pn. „Odbudowa pomostu nad stawem”, gdzie Odwołujący w
ofercie uwzględnił 2 kpl, natomiast zgodnie z przedmiarem robót był do wykonania 1 kpl.
Zamawiający z treści oferty znał cenę jednostkową 1 kpl, która wyszczególniona była w
kolumnie 6 o wartości 72.271,56 zł i dokonał poprawienia tej omyłki w ofercie Odwołującego
w treści oferty - kosztorysie ofertowym ETAP – nr 2, str 191 oferty (str. 22 kosztorysu
ofertowego ETAP nr 2), dz. 5 pozycja 133 pn. „Odbudowa pomostu nad stawem” w
następujący sposób:
„jest wpisane: w kolumnie 5 (Ilość) „ 2” oraz kolumnie 10 (Wartość zł) „144 543,52”;
poprawiono na: w k
olumnie 5 (Ilość) „1” oraz w kolumnie 10 (Wartość zł) „72 271,56” i
konsekwentnie na skutek tej poprawki Zamawiający zmniejszył o kwotę 72.271, 56 zł
wartość oferty w innych częściach oferty. Zamawiający nie potrzebował w tej sprawie
wyjaśnień Odwołującego i mógł samodzielnie w w/w sposób dokonać poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ (przedmiarem robót), gdyż z treści oferty
wynikało jaką wartość należy przypisać 1 kpl pomostu nad stawem.
W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, sugestia odwołującego, iż zamawiający
winien poprawić pozycję 214 w trybie podobnym do poprawienia omyłki w dniu 20 stycznia
2021 r. w odniesieniu do pozycji odbudowy pomostu nad stawem jest chybiona i nie znajduje
uzasadnienia w obowiązującym przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a wręcz sugestia ta
jest contra legem temu przepisowi.
W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadny.
3) zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez „jego niezastosowanie w
odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie objętym pozycją 214 kosztorysu etapu II przy
jednoczesnym zastosowaniu go do innych pozycji kosztorysu;”.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wynika uprawnienie a nie obowiązek
z
amawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień. Zamawiający, korzystając z tego
uprawnienia ma możliwość wyjaśnienia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści
złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,
niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania
i oceny złożonej oferty. Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu powtórnego badania oferty
o
dwołującego na skutek pisma wniesionego przez firmę Architekton w dniu 3 lutego 2021 r. i
szczegółowej analizie kosztorysu ofertowego nie miał żadnych wątpliwości, iż odwołujący nie
uwzględnił nie tylko w poz. 214 kosztorysu ofertowego ETAP nr 2 ale w również w innych
częściach kosztorysu ofertowego i ofercie montażu systemu klimatyzacji w pomieszczeniach
1 kmpl, na który składa się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż
systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 8 grudnia 2020 r., z których
jednoznacznie wynikało, że do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia niezbędny
jest monta
ż tego systemu klimatyzacji, a odwołujący tego elementu przedmiotu zamówienia
w swej ofercie nie uwzględnił. Uzyskanie jakichkolwiek wyjaśnień od odwołującego
dotyczących nieuwzględnienia montażu klimatyzacji w pomieszczeniach nie mogło
doprowadzić do poprawienia omyłki polegającej na doprowadzeniu oferty CDC Group sp. z
o.o. do zgodności z SIWZ, gdyż Zamawiający nie mógł zmienić w trybie przepisu art. 87 ust.
pkt 3 ustawy Pzp oświadczenia odwołującego, który pominął w ofercie ten element
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia nie mogą rozszerzać treści
oferty lecz mają stanowić pewnego rodzaju wykładnię elementów oferty, ale elementy w tym
te muszą z oferty wynikać i muszą być w niej ujęte. W przypadku oferty odwołującego
element oferty dotyczący montażu klimatyzacji w pomieszczeniach 1 kmpl w ETAPIE nr 2 nie
był w tej ofercie ujęty, co było oczywiste i ewentualne uzyskane wyjaśnienia nie zmieniłyby
faktu, iż element ten został przez Odwołującego pominięty. Takie stanowisko prezentowane
jest również w orzecznictwie Sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, w tym miejscy
zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r.
sygn. akt X Ga 7/10; wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2021 r. sygn. KIO 3297/20; wyrok KIO z
dnia 11 grudnia 2020 r. sygn. 2968/20.
W ocenie
zamawiającego w świetle powyższego zarzut odwołującego wskazujący na
naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niezasadny.
4) zarzut naruszenia art. 7 ust. ustawy Pzp
, tj. zasady równego traktowania wykonawców –
poprzez „odrzucenie oferty odwołującego przy jednoczesnym wyborze oferty Architekton,
podczas gdy żadna z tych ofert nie zawierała kosztorysu zgodnego z informacjami
udostępnionymi przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2020 r.”
Zamawiający wskazał, iż jest zasadnicza różnica pomiędzy ofertą złożoną przez
o
dwołującego a ofertą złożoną przez firmę Architektoniczno-Budowlaną Restauracji
Zabytków Architekton L. P. L. L. Sp. J., ze względu na fakt, iż oferta firmy Architekton
zawiera nie tylko błędnie podaną w zaktualizowanym przedmiarze robót ETAP nr 2 w dz. 21
pn. „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap drugi” pozycję 214 uwzględniającą
wykonanie „Przewodu wentylacyjnego stalowego OC prostokątnego typ A1, do 35% udziału
kształtek i obwodzie do 1800” o wartości 10.142,53 zł, ale również uwzględnia wyjaśnienia
Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2020 r. i kosztorysie ofertowym dotyczącym ETAPU nr 2
(str. 27) w Dz. 41 pn. „Klimatyzacja i wentylacja” w poz. 1 pn. „Montaż systemu klimatyzacji
w pom.” ujęto montaż 1 kmpl za cenę 140.875,00 zł. Z powyższego wynika, iż oferta firmy
Architekton uwzględniła cały zakres przedmiotu zamówienia w tym montaż systemu
klimatyzacji w pomieszczeniu 1 km
pl, którego zamontowania żądał zamawiający co
jednoznacznie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2020 r., a czego nie uwzględnia
oferta o
dwołującego. Ponadto - na co uwagę zwrócił odwołujący – oferta firmy Architekton
zawiera również do wykonania pozycję 214 z błędnym opisem na kwotę 10.142,53 zł, czyli o
jedną pozycję więcej niż wynikało to z wyjaśnień zamawiającego z dnia 8 grudnia 2020 r.
Jednakże zamawiający w trakcie ponownego badania ofert uznał, iż oferta firmy Architekton
spełnia wszystkie wymagania co do zakresu przedmiotu zamówienia, a ze względu na fakt,
iż do wyjaśnień z dnia 8 grudnia 2020 r. dołączył przedmiar do tylko jednej pozycji zakresu
przedmiotu zamówienia ETAPU nr 2, co mogło sugerować wykonawcom, że oprócz pozycji
214 w zaktualizowanym przedmiarze robót załączonym do wyjaśnień z 5 grudnia 2020 r.
należy dodatkowo uwzględnić pozycję z dodatkowego przedmiaru robót będącego
załącznikiem do wyjaśnień z dnia 8 grudnia 2020 r. i z tego powodu Zamawiający nie
ingerował w ofertę.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż twierdzeniem „odrzucenie oferty odwołującego przy
jednoczesnym wyborze oferty Architekton, pod
czas gdy żadna z tych ofert nie zawierała
kosztorysu
zgodnego z informacjami udostępnionymi przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia
2020 r.
” Odwołujący potwierdził, że jego oferta nie zawierała kosztorysu zgodnego z
wyjaśnieniami z dnia 8 grudnia 2020 r.
5) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1ustawy Pzp
, tj. „zasady przejrzystości postępowania
– poprzez „wielokrotne zmiany formularzy związanych z postępowaniem przez
Zamawiającego, w tym formularza kosztorysowego, wycofywanie się i poprawianie ponowne
raz zmienionych dokumentów, co skutkowało zupełnym brakiem przejrzystości
przygotowanych dokumentów; jak również poprzez stosowanie różnych definicji „istotnej
zmiany treści oferty”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”.
Na wstępie Zamawiający wskazał, iż nie stosował w niniejszym postępowaniu różnych
defi
nicji „istotnej zmiany treści oferty”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 co wykazano w w
pkt 2 (str. 9) niniejszej odpowiedzi na odwołanie i zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest
niezasadny.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia zasady przejrzystości postępowania poprzez
wielokrotne zmiany formularzy związanych z postępowaniem w tym formularzy
kosztorysowych, wycofywanie się i poprawianie ponowne raz zmienionych dokumentów.
Zamawiający wskazuje, iż w trakcie prowadzonego postępowania dokonywał następujących
zmian dokumentacji postępowania:
a) w dniu 3 listopada 2020 r. do odpowiedzi na pytania wykonawców, Zmawiający
dołączył poprawny rysunek rzutu parteru;
b) w dniu 5 listopada 2020 r. zmiana treści siwz i ogłoszenia o zmianie treści
ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i
zawodowej, w której częściowo uwzględniono propozycję zawartą w pytaniu jednego z
wykonawców,
c) w dniu 6 listopada 2020 r. do odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający
dołączył 2 rysunki uzupełniające do dokumentacji przedmiotu zamówienia;
d) w dniu 15 listopada 2020 r. do odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający
uzupełnił dokumentację dotyczącą przedmiotu zamówienia o rysunki oraz wykaz sprzętu do
kuchni;
e) w dniu 20 listo
pada 2020 r. zmiana treści siwz i ogłoszenia o zmianie treści
ogłoszenia w związku z wydłużeniem terminu składania ofert z 27 listopada 2020 r. na 18
grudnia 2020 r.;
f)
w dniu 5 grudnia 2020 r. do odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający
dołączył zaktualizowane przedmiary robót ETAP nr 1 i nr 2, projekty wykonawcze
budowlany, elektryczny i sanitarny
, rzut ławy fundamentowej muru oporowego, rysunek
nadbudowy ogrodu zimowego oraz mapę do celów projektowych;
g) w dniu 8 grudnia 2020 r. do wyjaśnień dołączono przedmiar robót dotyczący
montażu klimatyzacji w pomieszczeniach.
Zamawiający stwierdził, iż z powyższego zestawienia wynika, iż zamawiający w zakresie
przedmiotu zamówienia dokonał raz aktualizacji przedmiarów robót oraz projektów
wykonawczych, r
az dokonał uzupełnienia zaktualizowanego przedmiaru robót oraz
uzupełniał dokumentację o rysunki techniczne. Wszystkie te zmiany i uzupełnienia były
wynikiem zadawanych pytań przez wykonawców i nie było to zmiany wielokrotne w tym
również wielokrotne wycofywanie się i powtórne poprawianie jak sugeruje odwołujący.
Ponadto skoro obecnie o
dwołujący ma zastrzeżenia do wielokrotnej jego zdaniem zmiany
dokumentacji postępowania dotyczącej przedmiotu zamówienia w tym formularzy
kosztorysowych, to
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, o
dwołujący miał prawo złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na
czynność Zamawiającego dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże Odwołujący z
tego prawa nie skorzystał ani też nie stawiał tych zarzutów na etapie postępowania w tym
również, gdy pierwotnie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a zarzuty
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia skierował dopiero po unieważnieniu przez
Zamawiającego oferty CDC Group sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu jego
oferty i wyborze oferty firmy Architekton jako najkorzystniejszej.
W ocenie zamawiającego, z treści odwołania wynika, iż za błąd popełniony przez CDC
Group sp. z
o.o. polegający na nieuwzględnieniu w swej ofercie montażu klimatyzacji w
pomieszczeniach
w ETAPIE nr 2 Odwołujący obarcza Zamawiającego. Jednakże należy
wskazać, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty powinny być
prawidłowo przygotowane zgodnie z SIWZ i wyjaśnieniami Zamawiającego, a wykonawcy
powinni zachować w zakresie przygotowania ofert należytą staranność obowiązująca w
profesjonalnym obrocie gospodarczym, na co
zwróciła również uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2019 r. sygn. KIO 2021/2019, w którym Izba
wskazała, iż: „Na wstępie oceny prawidłowości postępowania Zamawiającego w tym
zakresie wskazać należy, że Izba stoi na stanowisku, że zmiany w ofercie przetargowej po
jej otwarciu powinny być co do zasady wykluczone z zastrzeżeniem możliwości korekty
omyłek o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Inne podejście do kwestii możliwości
zmian niewątpliwie prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, równości wykonawców i
możliwości uczciwego konkurowania. Tym samym zasadą jest niezmienność złożonej oferty.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający oczekuje złożenia prawidłowo
przygotowanych ofert. Wykonawcy składający ofertę powinni więc w tym zakresie zachować
należytą staranność obowiązującą w profesjonalnym obrocie gospodarczym.".
Pona
dto w ocenie Zamawiającego postępowanie prowadzone było z przestrzeganiem zasad
równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
oraz przejrzystości postępowania, o czym świadczy fakt udzielania szczegółowych wyjaśnień
na
pytania składane przez wykonawców oraz zmiana terminu składania i otwarcia ofert
polegająca na jego wydłużeniu o 20 dni tak by wykonawcy mogli prawidłowo przygotować
oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dnie
m 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dn. 11 września
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zama
wiającego.
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawcy Firmy Architektoniczno-Budowlanej Restauracji
Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie
nie spełnia przesłanek formalnych określonych w art. 525 ust. 1 nPzp, który stanowi, że
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci
elektronicznej, z tym, że przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione w postaci
elektronicznej wymaga opatrzenia podpisem zaufanym. Wniesione przez
Firmę
Architektoniczno-
Budowlaną Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J.
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Izby w dn. 18 lutego
2021 r.
Zamawiający poinformował, że zawiadomienia o wpływie odwołania zostało
przesłane do wykonawców w dn. 11 lutego 2021 r., wobec czego termin 3 dniowy na
wniesienie przestąpienia upłynął w dn. 15 lutego 2021 r. W ocenie Izby nie został
zachowany termin zgłoszenia przystąpienia do postepowania odwoławczego z art. 525 ust. 1
nPzp
. W tym stanie rzeczy nie można było uznać zgłoszenia za skuteczne.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Rewitalizację zespołu pałacowo- parkowego w Rokosowie”. W
dniu
29 października 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o
zamówieniu pod numerem 603571-N-2020.
Opisany
w treści odpowiedzi na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości,
wobec czego nie będzie tu powtarzany.
Uzupełniająco Izba ustaliła, ze zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ opis sposobu ustalenia ceny
oferty zamawiający postanowił, że:
Cenę kosztorysową należy ustalić na podstawie kalkulacji własnej, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia.
Wykonawca wypełni załączone kosztorysy ofertowe obejmujące przedmiot
zamówienia oraz arkusz zbiorczy kosztów.
Wykonawca wypełni kosztorysy ofertowe ściśle według kolejności pozycji i ich
opisów, według załącznika do SIWZ.
Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
występujących w formularzu kosztorysu ofertowego. Wykonawca musi uwzględnić
wszystkie pozycje kosztorysów ofertowych, które należy wypełnić z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku. (…)
Stosownie do § 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ, wykonawcy
przysługuje od zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe określone w ofercie
wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej umowy (…).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnień i zmian, informacji z otwarcia ofert, ofert
wykonawców CDC Group Sp. z o.o. oraz Firmy Architektoniczno-Budowlanej Restauracji
Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J. oraz zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z dn. 5 lutego 2021 r.
Izba wzięła pod uwagę również stanowisko wyrażone w odwołaniu, odpowiedź na odwołanie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2021 r.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiad
a treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp tj. W toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
3. a
rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
4. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
ewentualnie Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 ustawy Pzp tj. Z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
odwołujący w kosztorysie ofertowym branży sanitarnej - klimatyzacja i wentylacja – etap
drugi nie przedstawił pozycji 214 w brzmieniu oczekiwanym przez Zamawiającego zgodnie z
wyjaśnienia mi z 8 grudnia 2020 r. tj. pozycji o następującym opisie „montaż systemu
klimatyzacji w pomieszczeniu”. Nie było także sporu, iż zamawiający wymagał od
wykonawców zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ pkt określenia cen jednostkowych oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji występujących w formularzu kosztorysu ofertowego.
Wykonawca musiał uwzględnić wszystkie pozycje kosztorysów ofertowych, które należało
wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Bezsporne było również, że
zamawiający przewidział kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Osią sporu było natomiast
to, czy zamawiający uprawiony był do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z
SIWZ czy też zobowiązany był do wezwania go w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
przedstawienia wyjaśnień odnośnie powyższego uchybienia w ofercie lub poprawienia
zaistniałego uchybienia w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez poprawienie
spornej pozycji i nadanie jej prawidłowego
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd,
że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko
rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji
postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek
wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIWZ) ale takich, które odnoszą się do
ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 459
ze zm.), który stanowi że
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił
zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione
oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom
opisanym przez zamawiającego w SIWZ. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to
zamaw
iający ustala w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej
oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z
dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3297/20).
Izba wskazuje, iż oferta odwołującego była sporządzona w sposób niezgodny z
postanowieniami SIWZ zobowiązującymi wykonawców do ustalenia ceny oferty na
podstawie
cen jednostkowych oraz wartości netto dla wszystkich pozycji występujących w
formularzu kosztorysu ofertowego, wykonawca musiał uwzględnić wszystkie pozycje
kosztorysów ofertowych, które należało wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku, w warstwie merytorycznej a nie formalnej (z taką niezgodnością mamy do
czynienia np. w przypadku zmiany kolejności pozycji). W ocenie Izby wobec tak
ukształtowanych postanowień SIWZ Zamawiający podniósł rangę kosztorysów do rangi
obligatoryjnych elementów treści oferty, wymagając ich wypełnienia w sposób zgodny z
w
ymogami specyfikacji oraz podania ceny jednostkowej dla każdej pozycji kosztorysowej.
Kluczowe było także to, iż w świetle postanowień SIWZ Zamawiający przyjął wynagrodzenie
o charakterze kosztorysowym. Nie budzi wątpliwości, iż natura wynagrodzenia
koszto
rysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym
samym wszystkich prac i całego zakresu pozwala na porównanie ofert, a przede wszystkim
na rozliczenie zadania publicznego.
Odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez odwołującego Izba wskazuje, że nie
podzieliła jego stanowiska jakoby samo uwzględnienie w ofercie działu 21 Roboty sanitarne
klimatyzacja
–wentylacja – etap drugi oraz nienaruszenie struktury przedmiaru powinno
budzić wątpliwości zamawiającego co do faktycznej treści pozycji 214. Ze złożonej przez
odwołującego oferty bezspornie wynika, iż w pozycji 214 zaoferował „Przewód wentylacyjny
stalowy OC prostokątny typa A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800”, zgodnie z
przedmiarem po zmianach z dn. 5 grudnia
2020 r. gdyż odwołujący zastosował w tej pozycji
również właściwy dla tego opisu KNR oraz jednostkę miary. Podczas gdy zamawiający w
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, 8 grudnia 2020 r. wyjaśnił, iż omyłkowo
nadał pozycji 214 brzmienie „Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typa A1, do
35% udziału kształtek i obwodzie do 1800”, a prawidłowo w tej pozycji w drugim etapie
powinna być ujęta pozycja „Montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniu”, obmiar – 1 kmpl.
W skład tej pozycji wchodziła dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt./kmpl oraz montaż
systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl
– do wyjaśnień zamawiający załączył prawidłowy przedmiar
robót dotyczący montażu systemu klimatyzacji w pomieszczeniu w etapie nr II. W ocenie
Izby nie można uznać zaistniałej sytuacji za błąd mało istotny czy też oczywiste przesunięcie
kalkulacyjne jak stara się wywieść odwołujący. Przedmiotową pozycję odwołujący nie tylko
opatrzył błędnym opisem, ale również niewłaściwą podstawą wyceny, jednostką miary oraz
ilością. Odwołujący starał się w odwołaniu wytworzyć przekonanie, że uchybienie w jego
ofercie jest nieistotne i nieznaczące, a nadto powstałe z winy zamawiającego i
niejednoznacznej dokumentacji. Powyższe nie potwierdziło się. Izba uznała, że zamawiający
jednoznacznie
w wyjaśnieniach z 8 grudnia 2020 r. określił jaka winna być treść pozycji 214.
Tym samym, w ocenie Izby, dokładając należytej staranności, do jakiej zobowiązany jest
profesjonalny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, przy analizie treści
spec
yfikacji wraz z jej wyjaśnieniami, bez trudu można było ustalić ostateczną treść wzorów
kosztorysów ofertowych.
Nie zasługiwała również na uwzględnienie argumentacja odwołującego, iż złożona oferta
jakkolwiek w warstwie graficznej( błędny opis pozycji) różniła się od oczekiwań
Zamawiającego, to jednak w warstwie merytorycznej spełniała wymogi Zamawiającego,
miała charakter kompletny i zawierała zobowiązanie do wykonania całego przedmiotu
zamówienia (odwołujący zawarł koszt wykonania klimatyzacji w postaci zgodnej z
przedmiarem w swojej ofercie). Izba wskazuje, iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego
nie była niezgodność jego oferty co do układu graficznego, lecz brak odzwierciedlenia i
wyceny w kosztorysie branży sanitarnej - klimatyzacja i wentylacja istotnego przedmiotowo
elementu wynikającego z postanowień specyfikacji. Zauważyć trzeba, że ogólne deklaracje i
oświadczenia wykonawcy zawarte w formularzu oferty nie mogą zastąpić oświadczenia
wykonawcy w zakresie dokonanego zakresu wyceny kosztorysowej.
Izba zwraca również uwagę, iż nie potwierdziło się również twierdzenie odwołującego, że
oferta wybranego wykonawcy zawiera tożsamy błąd. W ofercie Firmy Architektoniczno-
Budowlanej Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J. faktycznie figuruje
poz. 214 w brzmieniu tożsamym z oferowaną przez odwołującego lecz wykonawca ten
dopisał pozycję właściwą do kosztorysu i ją wycenił. Odwołujący z tego tytułu wywodzi
błędne wnioski i nie zauważa różnicy pomiędzy nie zawarciem danej pozycji w ofercie, a
wskazaniem i wycenieniem jej w innym miejscu kosztorysu. Brak ujęcia pozycji stanowi o jej
niezgodności merytorycznej z treścią SIWZ, a ujęcie żądanej pozycji w innym miejscu
kosztorysu można co najwyżej uznać za uchybie formalne, a uwzględnienie pozycji która nie
powinna być ujęta w kosztorysie może zostać przez zamawiającego samodzielnie
skorygowane w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, taka sytuacja nie
potwierdza naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. U podstaw różnych działań zamawiającego leżały różne stany
faktyczne.
Dalej Izba stwierdza, że popiera argumentację zamawiającego, iż wezwanie odwołującego
do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w spornym zakresie naruszałoby zakaz
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w jej treści.
Wskazać należy, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować
wprowadzaniem zmian do treści oferty. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać treści oferty, mają
stanowić swoistą wykładnię elementów oferty przedmiotowo istotnych, ale elementy te
muszą z oferty wynikać, muszą być w niej ujęte. Z przedmiaru złożonego przez
odwołującego nie wynika, iż obejmuje on montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniach.
Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrotu gospodarczego powinien mieć świadomość,
iż możliwość poprawienia błędów w ofertach musi być jasna, oczywista, wynikać z danych
zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez wykonawcę. Z taką sytuacją mieliśmy
do czynienia w przypadku poprawienia przez zamawiającego podwójnego uwzględnienia w
ofercie odwołującego pozycji „Odbudowa pomostu za stawem”. Odnośnie tej pozycji
zamawiający miał wszelkie dane aby samodzielnie dokonać poprawy tej pozycji i jej
konsekwencji.
W niniejszej sprawie oferta odwołującego, zgodnie z twierdzeniem zamawiającego, nie
zawierała pozycji analogicznej, do której zamawiający mógłby się odwołać poprawiając
pozycję nr 214. Tym samym, brak było podstaw do poprawienia oferty odwołującego w
oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podkreśla, iż intencją ustawodawcy na
gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym poprawianie
wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko
nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany
treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uz
nać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Izba podziela również pogląd, że
poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do
dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego,
choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Izba nie zgadza się z
twierdzeniem odwołującego, iż zmiana opisu pozycji 214 to tylko zmiana kilkunastu słów na
stronie 48 kosztorysu etapu II, gdyż pod tymi kilkoma słowami kryje się wprowadzenie do
oferty zmiany o charakterze merytorycznym w zakresie w jakim zmiana ta jest
niedopuszczalna na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto odnosząc się do ewentualnego wniosku o unieważnienie postępowania na
podstawi
e art. 93 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone nienadającą się do
usunięcia wadą tj. ze względu na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zasady
przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców – poprzez wielokrotne
z
miany formularzy zawiązanych z postępowaniem przez Zamawiającego, w tym formularza
kosztorysowego, wycofywanie się i poprawianie ponowne raz zmienionych dokumentów, co
skutkowało zupełnym brakiem przejrzystości przygotowanych dokumentów; jak również
poprze
z stosowanie różnych definicji „istotnej zmiany w treści oferty”, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do jego uwzględnienia.
Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający w sposób nie równy traktował wykonawców. Jak
już powyżej wykazano, różne działania zamawiającego podejmowane przez zamawiającego
w toku postępowania, na które w sposób skonkretyzowany powoływał się odwołujący
wynikały, w ocenie Izby, z różnych stanów faktycznych leżących u ich podstaw. Ponadto
odwołujący nie wykazał, iż przygotowana przez zamawiającego dokumentacja była
nieprzejrzysta. W tym zakresie odwołujący poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, iż zakres
zmian doprowadził do licznych błędów w ofertach oraz do nieusuwalnej wady postępowania
w
postaci braku przejrzystości wymagań zamawiającego w zakresie składanych ofert.
Odwołujący nie przywołał w tym zakresie żadnych konkretnych postanowień SIWZ, czy też
wyjaśnień, innych niż te które leżały u podstaw odrzucenia jego ofert, a którym jak już
w
skazano powyżej trudno zarzucić brak przejrzystości. Izba zauważa, iż postępowanie przed
Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu
(stosownie do art. 534 ust.1 nPzp), któremu odwołujący nie sprostał.
W postępowaniu wpłynęło 8 ofert, z których odrzuconych zostało co prawda 5 z nich,
jednakże 4 oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 a ustawy Pzp tj.
wykonawcy Ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Na podstawie
art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona została wyłącznie oferta odwołującego. Powyższe
nie potwierdza więc tezy odwołującego o istnieniu podstaw do unieważnienia postępowania
w oparciu o sformułowany przez odwołującego wniosek i istnienia po stronie wykonawców
ist
otnych problemów ze złożeniem prawidłowych ofert.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
……………………………….………