KIO 451/21 WYROK dnia 5 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 451/21 

WYROK 

z dnia 5 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  marca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

10 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD G.K., Legionowo 

w  postępowaniu  pn.

Remont  Budynku  nr  39 

–  dostosowanie  pomieszczeń  warsztatowo-

laboratoryjnych  do  wymogów  Zakładu  R1  na  terenie  Wojskowego  Instytutu  Technicznego 

Uzbrojenia w Zielonce 

(nr postępowania ZPR/7/20/F1/L/KO) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Wojskowy  Instytut  Techniczny  Uzbrojenia 

w Zielonce  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako 

wspólnicy  spółki  cywilnej:  A.G.  ADRO,  Legionowo,  J.G.  ADRO,  Legionowo  – 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów  tego 

postępowania  kwotę  10000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  1

1  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

Sygn. akt KIO 451/21 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 451/21 

U z a s a d n i e n i e 

Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia w Zielonce {dalej: 

„Zamawiający”} prowadzi 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowalne pn. Remont 

Budynku  nr  39 

–  dostosowanie  pomieszczeń  warsztatowo-laboratoryjnych  do  wymogów 

Zakładu  R1  na  terenie  Wojskowego  Instytutu  Technicznego  Uzbrojenia  w  Zielonce 

(nr 

postępowania ZPR/7/20/F1/L/KO). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  17  lutego  2020  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 771237-N-2020. 

Wartość tego zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

5  lutego  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  wspólnicy  spółki 

cywilnej:  A.G.  ADRO  z  Legionowa  i  J.G.  ADRO  z Legionowa 

{dalej  również:  „Adro  s.c.” 

„Konsorcjum Adro” lub „Przystępujący”}. 

10  lutego  2021  r. 

Przedsiębiorstwo  Remontowo-Budowlane  REMBUD  G.K.  z 

Legionowa  {dalej 

również:  „Rembud”  lub  „Odwołujący”}  wniosło  w  formie  elektronicznej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum Adro. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{list

a zarzutów}:  

1.  Art.  7  ust.  1  tj.  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji, 

równego  traktowania 

wykonawców,  proporcjonalności  i  przejrzystości  –  przez  wybór  oferty  Konsorcjum 

Adro

, która winna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt 

w  s

tosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  ponadto  jest  niezgodna  z  ustawą 

w 

zakresie obejmującym wskazanie członków konsorcjum. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 

Adro,  mimo 

że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt,  w  szczególności 

w odniesieniu do stawki roboczogodziny robocizn, a ze 

złożonych przez Konsorcjum 

Adro 

dokumentów  wynika,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt, 

w 

szczególności w odniesieniu do stawki roboczogodziny robocizny. 

Sygn. akt KIO 451/21 

3.  Art.  89  ust.  1  pkt  1,  art.  89  ust  1  pkt  6  oraz  89  ust  1  pkt  3 

–

przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Konsorcjum  Adro,  pomimo 

że  jest  ona  niezgodna 

z 

ustawą  co  do  wskazania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, a ponadto nie została zabezpieczona wadium. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Odrzucenia oferty Konsorcjum Adro. 

3.  P

owtórzenia  czynności  w  postępowaniu  w  wyniku  czego  zostanie  wybrana  jako 

najkorzystniejsza oferta Rembudu. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  przez  podanie  następujących 

okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{ad pkt 2. 

listy zarzutów} 

W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne. 

Stawka roboczogodz

iny pracy personelu wynikająca z oferty Adro Konsorcjum wynosi 

19,80 zł. 

Pismem  z  22  stycznia  2021  r. 

Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  Adro  do  złożenia 

wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny, przy czym poinformował, że zgodnie 

z  art.  90  ust.2  ustawy  pz

p obowiązek  wykazania,  że oferta  nie zawiera  rażąco  niskiej  ceny 

spoczywa na wykonawcy. 

Konsorcjum Adro w 

wyjaśnieniach:  

wskazało, że obliczeń stawki dokonało przy założeniu 176 godzin miesięcznie; 

nie przedstawiło, w jaki sposób dokonane zostały obliczenia stawki; 

nie  przedstawiło  również  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie,  że  zastosowana  przez  nie 

stawka 

jest prawidłowa. 

W 2021 r. średnia liczba roboczogodzin miesięcznie wynosi 168. 

Zgodnie  z  art

.  2  ust.  5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177, zm. Dz.U.2019 r. poz.1564) Rada 

Ministrów  ustala  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości 

minimalnej.  Natomiast  rozpor

ządzenie  z  dnia  15  września  2020  r.  (Dz.U.  2020  poz.  1596) 

w 

sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej 

stawki  godzinowej  w  2021  r.  stanowi: 

§  1  od  1  stycznia  2021  r.  ustala  się  minimalne 

wynagrodzenie  za  pracę  w  wysokości  2  800  zł.  §  2.  Od  1  stycznia  2021  r.  ustala  się 

minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł. 

Sygn. akt KIO 451/21 

Odwołujący  wywiódł,  że  do  wyliczenia  minimalnej  kalkulacyjnej  stawki  godzinowej 

w 

budownictwie  dla  robót  budowlano-montażowych  należy  przyjąć  średni  miesięczny  czas 

pracy dla 2020 r. 

wynoszący 168 godzin, co daje stawkę wynoszącą 16,6667 zł. Powyższą 

stawkę uzupełnia się o narzuty podstawowe tj. składki na ubezpieczenie społeczne (łącznie 

4,19  zł)  oraz  narzuty  uzupełniające  (łącznie  2,5707  zł),  co  w  sumie  daje  minimalną 

kalkulacyjną  stawkę  godzinową  dla  robót  budowlano-montażowych  w  2020  r.  w  wysokości 

23,43 zł, jaką musi przyjąć wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił,  że  Konsorcjum  Adro  nie  sprostało 

obowiązkowi  nałożonemu  przez  Zamawiającego  w  wezwaniu,  gdyż  określona  przez  nie 

stawka godzinowa robocizny jest niezgodna 

powyżej przytoczonymi przepisami dotyczącymi 

wynagrodzenia  minimalnego. 

W  ocenie  Odwołującego  wyjaśnienia  Konsorcjum  Adro 

są pobieżne i ogólne, a co do wysokości stawki nie zostały w ogóle przedstawione. 

Odwołujący  podkreślił,  że  stawka  roboczogodziny  personelu  wykonawcy  ma  bardzo 

istotne  znaczenie  dla  kalkulacji  cenowej  i  jest  podstawą  do  rozliczenia  robót  przez 

wykonawcę  w  trakcie  wykonywania  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  determinuje  cenę  całej 

oferty. 

Niezależenie  od  powyższego  Odwołujący  zarzucił,  że  skoro  stawka  minimalna 

roboczogodziny  ma  charakter  obiektywny  i  jednakowy  dla  wszystkich  w

ykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jej ukształtowanie poniżej minimalnej 

wysokości w ofercie Konsorcjum Adro może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

Odwołujący  podał,  że  w  ofercie  oraz  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium 

skład  Konsorcjum Adro został  opisany  następująco:  Adro A.G.  –  LIDER KONSORCJUM  ul. 

Kwiatowa  69.  05-120  Legionowo  i  Adro  S.C.  A.G.  J.G. 

CZŁONEK  KONSORCJUM  ul. 

Kwiatowa  69.  05-120  Legionowo. 

Załączone  do  oferty  pełnomocnictwo  obejmuje 

u

mocowanie do złożenia oferty udzielone przez J.G. A.G.. 

Odwołujący  wywiódł,  że  art.  860  kc  definiuje  spółkę  cywilną  jako  stosunek 

obligacyjny,  zgodnie  z  którym  wspólnicy  zobowiązują  się  do  osiągnięcia  wspólnego  celu 

gospodarczego  przez  działanie  w  sposób  oznaczony,  w  szczególności  przez  wniesienie 

wkładów.  Przede  wszystkim  nie  jest  ona  osobą  prawną  ani  jednostką  organizacyjną 

niemającą  osobowości  prawnej,  ale  wyposażonego  w  zdolność  prawną.  Spółka  cywilna, 

mimo  że  nie  ma  osobowości  prawnej,  jest  powszechnie  uznawana  za  korporację, 

czyli za 

zrzeszenie  osób  współdziałających  dla  osiągnięcia  zamierzonego,  wspólnego 

dla wszystkich  celu  {K. Pietrzykowski  [w:]  Kodeks  cywilny,  t.  2,  red.  K. Pietrzykowski,  2018, 

Sygn. akt KIO 451/21 

kom.  do  art  860,  nb  6}. 

Konsekwencje  braku  podmiotowości  prawnej  spółki  cywilnej 

przejawiają  się  m.in.  w tym,  że:  1)  stroną  zawieranych  umów  są  wszyscy  wspólnicy,  a  nie 

tylko spółka; 2) podmiotami praw i obowiązków są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 3) stroną 

postępowania sądowego, administracyjnego są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 4) majątek 

spółki jest majątkiem wspólnym wspólników; 5) odpowiedzialność za zobowiązania ponoszą 

wspólnicy,  a  nie  spółka  {A.  Kidyba,  K.  Kopaczyńska-Pieczniak  [w:]  Kodeks  cywilny...,  t.  3, 

Część szczególna, red. A. Kidyba, 2014, kom. do art. 860, nt 1}. 

Odwołujący  skonstatował,  że  ponieważ  spółka  cywilna  wynika  wyłącznie  z  umowy 

stron

,  w  tym  przypadku  dwóch  podmiotów  prowadzących  tzw.  jednoosobową  działalność 

gospodarczą, wyłącznie wspólnicy mogą być stroną przyszłej umowy z Zamawiającym. 

Według Odwołującego Konsorcjum Adro nie złożyło odpowiedniego pełnomocnictwa, 

o którym mowa z art. 23 ust. 2 pzp, gdyż z żadnego z załączonych do oferty dokumentów nie 

wynika  aby  A.G.  jako  lider  konsorcjum 

był  uprawniony  do  działania  w  imieniu  pozostałych 

konsorcjantów. Z pełnomocnictw tego wynika bowiem jedynie umocowanie do złożenia oferty 

udzielone  przez 

jednego  wspólnika spółki  cywilnej  drugiemu.  Co więcej, taki  dokument  jest 

zbędny, gdyż z art. 865 § 1 kc wynika, że każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do 

prow

adzenia spraw spółki. Natomiast brakuje pełnomocnictwa udzielonego A.G. jako liderowi 

konsorcjum przez A.G.

, choć jednocześnie taki dokument nie mógł powstać. 

Odwołujący  zarzucił,  że  prowadzący  tzw.  jednoosobową  działalność  gospodarczą 

A.G. 

złożył  ofertę  zarówno  jako  lider  konsorcjum,  jak  i  podmiot  reprezentujący  spółkę 

cywilną,  a  więc  złożył  ofertę  w  oparciu  o  stosunek  prawny  zawarty  z  samym  sobą,  choć 

według art. 108 kc wyłączona jest możliwość zawierania czynności z samym sobą. Jeśli A.G. 

pragnął wziąć udział w tym postępowaniu w charakterze członka konsorcjum (lidera), mógł to 

uczynić  w  każdej  innej  sytuacji  niż  ta,  gdzie  spółka  cywilna,  której  jest  wspólnikiem,  jest 

członkiem  tego  konsorcjum.  W  konsekwencji  nie  było  możliwe  udzielenie  pełnomocnictwa 

wymaganego  na  mocy  art.  23  ust.  2  pzp  w  zakresie,  w  jakim  A.G. 

jako  wspólnik  spółki 

cywilnej miałby udzielić pełnomocnictwa samemu sobie. 

Odwołujący  podsumował,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

nie  może  być  wątpliwości  co  do  osoby  wykonawcy.  O  ile  zatem  złożenie  oferty 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  przez  wspólników  spółki  cywilnej  było  jak  najbardziej 

dopuszczalne,  o  tyle  konsorcjum  oparte  o  wszystkich  wspólników  spółki  cywilnej  jako 

partnerów  konsorcjum  oraz  jednocześnie  wskazanie  obok  nich  jednego  z  wspólników  jako 

oddzielnego  konsorcjanta  pełniącego  jednocześnie  funkcję  lidera  nie  jest  dopuszczalne, 

gdyż narusza art. 23 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 108 kc. W konsekwencji oferta Konsorcjum 

Adro  winna 

zostać  odrzucona  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  1 

Sygn. akt KIO 451/21 

w zw. z art. 26 ust 3a pzp, bez stosowania wezwania, o kt

órym mowa w art. 26 ust. 3a pzp, 

gdyż już z treści oferty wynika podstawa faktyczna odrzucenia. 

Odwołujący  zarzucił  również,  że  z  uwagi  na  powyżej  opisany  sposób  określenia 

w 

treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  zobowiązanego,  który  jest  sprzeczny  z  przepisami 

prawa, 

oferta złożona przez Konsorcjum Adro nie została zabezpieczona wadium. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 1 marca 2021 r. wniósł o jego oddalenie, 

w szcze

gólności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów. 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Zamawiający  wywiódł,  że  samo  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnień  nie  przesądza, 

że  cena  jego  oferty  jest  rażąco  niska,  gdyż  decydujące  znaczenie  ma  to,  czy  złożone 

wyjaśnienia są przekonujące.  

Zamawiający podał, że: 

w kosztorysie inwestorskim z grudnia 2020 r. przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 

18, 00 zł; 

-  Konsorcjum  Adro  w 

ramach  wyjaśnień  przedstawiło  m.in.  otrzymane  oferty  i  wyceny 

od dos

tawców (maile, faktury proforma itd.), informacje na temat preferencyjnych warunków 

cenowych (w tym oświadczenia współpracujących z nim podmiotów); 

z wyjaśnień wynika, że przyjęto stawkę roboczogodziny wynoszącą 19,80 zł. 

W  ocenie  Zamawiającego  wyliczenie  ceny  zostało  przedstawione  w  sposób 

wyczerpujący  oraz  nie  budziło  wątpliwości  co  do  przyjętych  kosztów,  a  wyjaśnienia 

potwierdzają, że Konsorcjum Adro jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w 

ofercie. 

Zamawia

jący  podniósł,  że  skoro  zgodnie  z  przepisami  przywołanymi  w  odwołaniu 

od 1  stycznia  2021  r. 

minimalna  stawka  godzinowa  wynosi  18,30  zł,  przyjęcie  przez 

Konsorcjum Adro stawki godzinowej o 1,50 zł wyższej nie może być uznane za naruszające 

te przepisy. Nie ma 

przy tym znaczenia przyjęcie 176 zamiast 168 godzin jako średniej liczby 

roboczogodzin 

przypadającej miesięcznie. Uzyskana z przemnożenia przyjętej stawki i liczby 

godzin 

kwota  3.484,80  zł  pokrywa  w  sposób  kompletny  koszt  minimalnego  wynagrodzenia 

o 

pracę. 

Zamawiający  dodał,  że  przeprowadził  własne  obliczenia  w  celu  sprawdzenia 

poprawności  stawki  zaoferowanej  przez  Konsorcjum  Adro,  porównując  stawki 

roboczogodziny  z  kosztorysu  ofertowego  i  kosztorysu  inwestorskiego  {w  piśmie 

zamieszczono stosowną tabelę}. 

Sygn. akt KIO 451/21 

Według  Zamawiającego  wyjaśnienia  mogą  dotyczyć  również  takich  okoliczności, 

w 

przypadku  których  złożenie  dodatkowych  dowodów  nie  jest  niezbędne,  a  samo 

oświadczenie  wykonawcy  czy  przedstawienie  przyjętych  przez  niego  do  kalkulacji  ceny 

założeń  jest  wystarczające  dla  oceny  prawidłowości  tej  kalkulacji,  co  było  wielokrotnie 

potwierdzane  w  orzecznictwie  Izby  (np.  w  wyroku 

z  15  września  2016  r.  sygn.  akt  KIO 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

Zamawiający  przytoczył  następujący  fragment  uzasadnienia  wyroku  Sądu 

Najwyższego z 10 września 2015 r. (II CSK 630/14): 

Umowa  konsorcjum  nie  została  uregulowana  w  kodeksie  cywilnym.  Nie  doszło  także 

do wypracowania  jej  legalnej  definicji.  Z  art.  23  ustawy  z  dnia  9  stycznia  2006  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  907)  wynika  jedynie,  że  wykonawcy  mogą 

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; w tym przypadku, ustanawiają pełnomocnika 

do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo  reprezentowania 

w 

postępowaniu i  zawarcia umowy w  sprawie  zamówienia publicznego;  stosuje się do  nich 

odpowiednio  przepisy  dotyczące  wykonawcy.  Przepis  ten  określa  podstawowe  wymagania, 

które  powinna  spełniać  umowa  konsorcjum.  W  doktrynie  prezentowane  jest  zapatrywanie, 

że   w  celu  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  mogą  określić 

formę  prawną  wspólnego  działania,  która  najlepiej  będzie  odpowiadała  ich  interesom 

(np. 

konsorcjum,  spółka  cywilna).  Dopuszczalność  zawierania  umowy  konsorcjum  wynika 

z 

zasady  swobody  umów  (art.  353

KC).  Konsorcjum  nie  ma  osobowości  prawnej; 

jest 

umową  pomiędzy  dwoma  podmiotami  lub  większą  ich  liczbą  (osobami  prawnymi, 

fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi  spółkami osobowymi), zawieraną w celu realizacji 

wspólnego  przedsięwzięcia.  W  wyniku  zawarcia  takiej  umowy  nie  powstaje  osobny  byt 

prawny  posiadający  zdolność  prawną  i  zdolność  do  czynności  prawnych.  Taką  zdolność 

posiadają  wyłącznie  członkowie  tworzący  konsorcjum.  W  orzecznictwie  przyjmowane  jest, 

że  umowa konsorcjum może stanowić podtyp spółki cywilnej, być spółką cywilną albo mieć 

samodzielny chara

kter, jeżeli nie ma podstaw do ustalenia, że występują w niej istotne cechy 

spółki cywilnej (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 20 listopada 2014 r., V  CSK 177/14; 

z dnia  9  lipca  2015 

r.,  I  CSK  353/14;  z  dnia  10  września  2014  r.,  II  CSK  536/14  oraz 

postanowienie z dnia 6 marca 2015 r., 111 CZP 113/14, niepublikowane). 

W  orzecznictwie  został  wyróżniony  model  scentralizowanego  konsorcjum  wykonawczego, 

w 

którego  umowie  przewidziano  funkcję  lidera  konsorcjum  z  szerokimi  uprawnieniami 

do reprezentowania  konsor

cjum  jako  całości  w  jego  relacjach  prawnych  z  zamawiającym. 

Stosunek  obligacyjny  wynikający  z  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Sygn. akt KIO 451/21 

ukształtowany  został  między  tym  konsorcjum  (grupą  konsorcjantów)  a  zamawiającym. 

W 

jego  ramach  poszczególni  uczestnicy  konsorcjum  są  współwykonawcami  wspólnego 

zadania  inwestycyjnego  w  wielopodmiotowym,  ale  dwustronnym  stosunku  obligacyjnym. 

Wewnętrzny  podział  robót  między  poszczególnych  uczestników  pozostaje  już  sprawą 

obojętną  dla  zamawiającego,  ponieważ  może  on  oczekiwać  od  nich  wykonania  całego 

zadania inwestycyjnego (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., III CSK 

119/08,  OSNC  2009,  nr  9,  poz.  130;  z  dnia  11  maja  2012  r.,  11  CSK  491/11;  z  dnia  7 

listopada  2014  r.,  IV  CSK  95/14).  Wyszczególnione  zostało  także  konsorcjum 

zdecentralizowane,  w  którym  poszczególni  uczestnicy  mogą  działać  samodzielnie 

i 

nawiązywać  we  własnym  imieniu  oraz  na  własny  rachunek  bezpośrednio  stosunki 

obligacyjne  z  zamawiającym,  Zawierając  szczegółowe  umowy  z  zamawiającym,  uczestnicy 

konsorcjum  mogą  działać  wprawdzie  w  ramach  ogólnej  umowy  konsorcjum,  jednakże 

we 

wskazanych  w  tej  umowie  granicach  uczestnictwa  we  wspólnym  przedsięwzięciu 

(por. 

wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  7  listopada  2014  r.,  IV  CSK  95/14).  Treść 

wewnętrznego porozumienia pomiędzy uczestnikami konsorcjum decyduje zatem o rodzaju 

więzi  prawnej  między  nimi  j  zakresie  samodzielności  uczestnika,  w  działaniach  względem 

zamawiającego. 

Zamawiający dodał, że nie można zapominać, że zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 

6  marca 

2018  r.  Prawo  przedsiębiorców  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  162  ze  zm.) 

p

rzedsiębiorcami  są  także  wspólnicy  spółki  cywilnej  w  zakresie  wykonywanej  przez  nich 

działalności gospodarczej.  

Zamawiający powołał się również na wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 29 stycznia 

2010  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  1789/09  stanowisko  Izby, 

że  pełnomocnictwo  udzielone  przez 

podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, najczęściej tzw. konsorcja, ma – 

wobec brzmienia art. 23 ust. 2 Prawa zamówień publicznych szczególną rolę – gdyż pozwala 

na  stwierdzenie,  jakie  podmioty  są  uczestnikami  konsorcjum;  tylko  z  niego,  (a  nie  np. 

z 

formularza ofertowego) wynika krąg podmiotów, które złożyły ofertę wspólną. W przypadku 

spółki cywilnej wspólnicy działają w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Spółka 

cywilna wprawdzie nie posiada osobowości prawnej, co jednak nie wyłącza stwierdzenia jej 

bytu jako podmiotu 

niezależnego od osób fizycznych będących jej wspólnikami. 

Zamawiający  podkreślił,  że  ponieważ  spółka  cywilna  jest  stosunkiem 

zobowiązaniowym  łączącym  jej  wspólników,  w  obrocie  prawnym  występują  jej  wspólnicy, 

a skoro 

sama spółka nie jest podmiotem praw i obowiązków, nie może składać oświadczeń 

woli.  W  konsekwencji 

oświadczenie  woli,  jakim  jest  złożenie  oferty,  jest  składane  nie  przez 

spółkę  cywilną,  a  przez  jej  wspólników  jako  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

Sygn. akt KIO 451/21 

o 

udzielenie  zamówienia.  Również  wspólnicy,  a  nie  spółka,  mogą  być  stroną  przyszłej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  podsumował,  że  w  przypadku  Konsorcjum  Adro  liderem,  czyli 

pełnomocnikiem  w  rozumieniu  art.  23  ust.  3  pzp  został  ustanowiony  jeden  ze  wspólników 

spółki cywilnej Adro, a oferta złożona przez konsorcjum, w skład którego wchodzą: Adro A.G. 

(lider  konsorcjum)  oraz  Adro  s.c.  A.G.,  J.G.  (c

złonek  konsorcjum),  została  złożona 

prawidłowo. 

Zamawiający  wywiódł,  że  wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej 

można  uznać  za  prawidłowe  i  wystarczające  tylko  wtedy,  gdy  stwarza  dla  zamawiającego 

podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, 

który  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  doprowadził 

do 

ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  pzp.  O  tym,  czy  tak  jest 

w 

konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być różnie 

ukształtowana.  Jeżeli  wadium  wniesione  zostało  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

o 

przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji.  

Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku z 17 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 

627/18,  w  którym  Izba  wskazała  że  wniesienie  wadium  należy  uznać  za  prawidłowe,  jeżeli 

daje  ono  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  swoich  roszczeń 

w 

przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium,  wtedy  bowiem 

spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Artykuł 45 ust. 6 ustawy pzp określa dopuszczalne 

formy  wadium,  z  których  wszystkie  powinny  w  jednakowy  sposób  zapewniać  zaspokojenie 

roszczeń  zamawiającego  i  być  tak  samo  łatwo  egzekwowalne  jak  wadium  wniesione 

w 

gotówce. Aby  tak  się  stało,  nie  może  być  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  tego,  w  jakich 

okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. 

Zamawiający podsumował, że w przedmiotowej sytuacji nie miał i nie ma wątpliwości, 

że wadium  wniesiono  w  formie  prawidłowej,  a  w  sytuacji  wystąpienia  którejkolwiek 

z 

przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp, mógłby wystąpić do gwaranta o wypłatę 

wskazanej w gwarancji kwoty. 

Do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego  przystąpiło  Konsorcjum Adro,  wnosząc 

o  

oddalenie odwołania i w szczególności następująco odnosząc się do zarzutów odwołania. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Przystępujący  zauważył,  że  przyjęta  przez  niego  w  kosztorysie  ofertowym  stawka 

roboczogodziny  personelu 

(„R”)  w  wysokości  19,80  zł  oczywiście  przewyższa  wysokość 

Sygn. akt KIO 451/21 

minima

lnej stawki godzinowej w 2021 r. wynoszącej 18,30 zł brutto. Także dzieląc wysokość 

miesięcznego  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  przez  średnią  liczbę  dni  pracy 

w 

miesiącu  otrzymamy  stawkę  znacznie  niższą  (16,66  zł  jak  to  obliczono  w  odwołaniu) 

od 

przyjętej  przez  Konsorcjum  Adro.  Przystępujący  nadmienił,  że  omyłkowe  obliczenie 

w oparciu o 

176 godzin miesięcznie zamiast 168 działa tylko na korzyść Przystępującego. 

Przystępujący  podniósł,  że  podstawę  odrzucenia  jego  oferty  Odwołujący  opiera 

na 

rzekomo niezgodnej z obowiązującymi przepisami stawce wynagrodzenia pracowniczego 

personelu,  podczas  gdy  stawka, 

jaką  zastosowało  Konsorcjum  Adro  jest  zgodna 

z przepisami 

przywołanymi w odwołaniu.  

Natomiast  dokument,  do 

którego  dodatkowo  odwołuje  się  Odwołujący,  to  zalecenia 

izby  branżowej,  które  można  określić  co  najwyżej  jako  rekomendacje  o  niewiążącym 

charakterze,  gdyż  Związek  Zawodowy  „Budowlani”  z  pewnością  nie  kształtuje  stawki 

minimalnego wynagrodzenia za pracę. 

Pr

zystępujący  powołał  się  na  to,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie 

potwierdzała że stawki zawarte w powołanych rekomendacjach nie stanowią podstawy oceny 

zgodności  stawki  kalkulacyjnej  z  oferty  przetargowej  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne,  gdyż  podstawą  oceny  zgodności  stawki  z  ustawą  jest  ustawa  nie  zaś 

rekomendacje branżowe. 

Przystępujący  podsumował,  że  jego  oferta  jest  zgodna  zarówno  z  ustawą 

o 

minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  jak  i  wydanym  na  jej  podstawie  rozporządzeniem. 

Okoliczność,  że Odwołujący  przyjął  wyższą stawkę  za roboczogodzinę  nie może natomiast 

stanowić  podstawę  zarzutu  niezgodności  innej  oferty  z  obowiązującymi  przepisami  prawa. 

Z 

uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp oraz 

art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej k

onkurencji są bezpodstawne. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

W ocenie Przystępującego stanowisko i argumentacja Odwołującego są wewnętrznie 

sprzeczne, co świadczy o pozorności zarzutu. Odwołujący z jednej strony stwierdza bowiem, 

że  zgodnie  z  art.  23  ust  2  pzp  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielanie 

zamówienia  wykonawcy  obowiązani  są  do  ustanowienia  pełnomocnika  do  reprezentowania 

ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Jednocześnie  Odwołujący  twierdzi, 

że przecież dla złożenia oferty przez A.G. w imieniu spółki cywilnej Adro A.G., J.G. nie był w 

ogóle potrzebny dokument pełnomocnictwa z uwagi na art. 865 § 1 kc. 

W ocenie Przystępującego sposób reprezentacji w ramach konsorcjum, jaki wskazał 

w  p

ostępowaniu  jest  prawidłowy,  gdyż  uwzględnia  specyfikę  spółki  cywilnej  oraz 

Sygn. akt KIO 451/21 

jednoosobowej  działalności  gospodarczej  w  sytuacji  ubiegania  się  o  zamówienie  spółki 

cywilnej tworzonej przez wspólników i jednoosobowego przedsiębiorcy. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony 

i Przystępujący podtrzymały swoje stanowiska. 

Przystępujący dodatkowo wskazał m.in., co następuje. 

W  odniesieniu  do  tego,  że  nie  można  utożsamiać  stawki  kosztorysowej 

roboczogodziny ze s

tawką minimalnego wynagrodzenia, dodał, że w przypadku kosztorysów 

opartych o KNR wynika to z tego, że nakłady przewidziane w tych normach pochodzących 

z lat  80-

tych  nie  odpowiadają  obecnej  rzeczywistości  gospodarczej,  tzn.  obecnie  dzięki 

większej  mechanizacji  i  lepszym  narzędziom  faktyczny  nakład  pracy  dla  wykonania  robót 

objętych  daną  pozycją  KNR  jest  znacznie  niższy.  Dla  przykładu  złożył  w  zakresie  trzech 

pozycji  wyciąg  z  kosztorysu  ofertowego  ze  wskazaniem  (ręczne  adnotacje  na  wydrukach), 

jaki jest rzeczywisty nakład roboczogodziny dla wykonania tych prac.  

Odnośnie określenia wykonawcy, nawet jeżeli doszło do niepotrzebnego zdublowania 

wska

zania  jednego  z  przedsiębiorców  wchodzących  w  skład  spółki  cywilnej  odrębnie  jako 

lidera konsorcjum, nie prowadzi to do żadnych konsekwencji, na które wskazuje odwołujący, 

włącznie z kwestią wadium, które należy uznać za wniesione prawidłowo. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

Sygn. akt KIO 451/21 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Adro  uniemożliwia 

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 

1 npzp 

należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia 

w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ale  do  możliwości  pozyskania 

świadczenia  będącego  przedmiotem  zamówienia,  niezależnie  od  tego,  w  jakim 

postępowaniu  zostanie  ono  wykonawcy  udzielone.  Tym  samym  interes  ten  może  być 

rozumiany  jednolicie  i  niezależnie  od  okoliczności  konkretnej  sprawy,  podnoszonych 

zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. 

Wobec tego nie ma znaczenia okoliczność, którą podniósł Zamawiający w odpowiedzi 

na  odwołanie,  że  ponieważ  cena  oferty  Rembudu  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający 

może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego  zamówienia,  nie  mógłby  w  aktualnie 

prowadzonym postępowaniu dokonać wyboru tej oferty, a zmuszony byłby do unieważnienia 

tego  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  pzp.  Stanowisko  Zamawiającego 

stanowi przejaw zawężania interesu wykonawcy do postępowania o udzielenie zamówienia, 

w którym złożył on odwołanie, czyli stanowiska, które zarzucono już na tle obowiązującego 

poprzednio art. 179 ust. 1 pzp. 

Takie  w

ąskie  postrzeganie  interesu  zaczęło  się  zmieniać  w  związku  z  wyrokiem 

T

rybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  {dalej:  „TSUE”  lub  „Trybunał”}  z  5  kwietnia 

2016 r.  w  sprawie  C-689/13,  Puligienica  Facility  Esco  SpA  (PFE)  v.  Airgest  SpA 

(EU:C:2016:199),  w 

którym  Trybunał,  rozpoznając  odwołania  wniesione  przez  dwóch 

wykonawców,  z  których  każdy  domagał  się  wykluczenia  konkurenta,  wyraził  pogląd, 

że w takiej  sytuacji  każdy  z  nich  ma  interes  w  uzyskaniu  odnośnego  zamówienia. 

Po pierwsze, wykluczenie jednego z o

ferentów może doprowadzić bowiem do tego, że drugi 

uzyska  zamówienie  bezpośrednio  w  ramach  tego  samego  postępowania.  Po  drugie,  jeśli 

miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie  nowego  postępowania  w  sprawie 

udziel

enia  zamówienia  publicznego,  każdy  z  oferentów  mógłby  wziąć  w  nim  udział  i  w  ten 

sposób  pośrednio  otrzymać  zamówienie.  Tym  samym  Trybunał  uznał,  że  wykonawcy  są 

uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby 

być  unieważnienie  postępowania,  gdyż  wówczas  mogą  ubiegać  się  o  zamówienie 

w 

kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem Izba w wyroku z 5 września 2016 r. sygn. 

Sygn. akt KIO 451/21 

akt KIO 1556/16 

wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej w odniesieniu do art. 1 

ust.  1  i  3  dyrektywy  Rady  89/665/EWG 

należy  uznać,  że  pojęcie  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza 

konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ale  odpowiada  definicji  zamówienia 

publicznego,  tj.  umowy  odpłatnej  zawieranej  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której 

przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane.  Następnie  zbliżony  pogląd  wyraził 

TSUE w wyroku z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik 

v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego 

stwierdził,  że  w  sytuacji,  w  której  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje, 

odpowiednio  o  odrzuceniu  oferty  jedne

go  z  oferentów  i  o  udzieleniu zamówienia drugiemu, 

odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania 

wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia 

w  rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy  92/13/EWG 

może  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia 

nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym 

z  czasem  przyjęto  szerokie  ujęcie  interesu,  oparte  odróżnianiu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  od  zamówienia.  W  szczególności  w  uzasadnieniu  wyroku  z  28  maja  2019  r. 

sygn.  akt  KI

O  873/19  Izba  stwierdziła,  że  w  świetle  prounijnej  wykładni  przepisów 

dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno 

być  wykładane  w  ten  sposób,  że  dane  zamówienie  publiczne  nie  oznacza  konkretnego 

postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia 

publicznego  (tak  też  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  5  listopada  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Poza  wszelkim  sporem  jes

t  okoliczność  (przyznana  również  na  rozprawie  przez 

Odwołującego),  że  wynikająca  z  kosztorysu  ofertowego  Konsorcjum  Adro  stawka 

roboczogodziny 

19,80  zł  jest  wyższa  od  stawki  18,30  zł,  wynikającej  wprost  z  §  2 

r

ozporządzenia  z  dnia  15  września  2020  r.  (Dz.U.  2020  poz.  1596)  w  sprawie  wysokości 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej 

w 2021 r.

,  czy  stawki  16,66  zł,  wyliczonej  z  podzielenia  kwoty  minimalnego  miesięcznego 

wynagrodzenia za pracę określonego w § 1 tego rozporządzenia na 2800 zł przez liczbę 168 

Sygn. akt KIO 451/21 

godzin średnio przypadającą miesięcznie w 2021 r. 

Przy  czym    zgodnie  z  art.  6  ust.  4. 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o minima

lnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  do  obliczenia 

wysokości  wynagrodzenia  pracownika  przyjmuje  się  przysługujące  pracownikowi  składniki 

wynagrodzenia  i 

inne  świadczenia  wynikające  ze  stosunku  pracy,  zaliczone  według  zasad 

statys

tyki  zatrudnienia  i  wynagrodzeń  określonych  przez  Główny  Urząd  Statystyczny 

do 

wynagrodzeń  osobowych,  z  zastrzeżeniem  ust.  5  (wg  tego  ostatniego  przy  obliczaniu 

wysokości  wynagrodzenia  pracownika  nie  uwzględnia  się:  1)  nagrody  jubileuszowej; 

odprawy  pieniężnej  przysługującej  pracownikowi  w  związku  z  przejściem  na  emeryturę 

lub  

rentę  z  tytułu  niezdolności  do  pracy;  3)  wynagrodzenia  za  pracę  w  godzinach 

nadliczbowych;  4)  dodatku  do  wynagro

dzenia za pracę w porze nocnej; 5) dodatku za staż 

pr

acy).  Według  informacji  publikowanych  przez  Główny  Urząd  Statystyczny  wynagrodzenia 

osobowe  obejmują  w  szczególności  (po  uwzględnieniu  przywołanych  powyżej  wyłączeń): 

wynagrodzenia  zasadnicze  w  formie  czasowej,  akordowej,  prowizyjnej  i  innej,  dodatkowe 

wyn

agrodzenia) za szczególne właściwości pracy, szczególne kwalifikacje lub warunki pracy, 

premie  i  nagrody  regulaminowe  i  uznaniowe,  wynagrodzenia  dodatkowe  za  prace 

wykonywane w ramach obowiązującego wymiaru czasu pracy, lecz nie wynikające z zakresu 

czynno

ści,  wynagrodzenia  za  czynności  przewidziane  do  wykonania  poza  normalnymi 

godzinami  pracy  w  zakładzie  lub  w  innym  miejscu  wyznaczonym  przez  pracodawcę, 

wynagrodzenia  za  czas  niewykonywania  pracy,  wypłacane  za  środków  pracodawców 

(wynagrodzenia  za  urlopy  wy

poczynkowe  i  dla  poratowania  zdrowia,  za  czas  niezdolności 

do pracy  wskutek  choroby,  za  czas  przestoju  nie  zawinionego  przez  pracownika  i  inne), 

ekwiwalenty  pieniężne  za  nie  wykorzystany  urlop  wypoczynkowy  i  inne,  świadczenia 

o charakterze deputatowym (war

tość świadczeń w części nieopłaconej przez pracownika)  

[https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/ 

608,pojecie.html] 

Natomiast  wskazywana  w  odwołaniu  jako  właściwy  punkt  odniesienia  stawka 

roboczogodziny  2

3,43  zł,  jak  dowiódł  sam  Odwołujący,  stanowi  jedynie  stawkę 

rekomendowaną  (czyli  zalecaną)  dla  robót  budowlano  montażowych  w  2021  r.  przez 

organizacji  pracodawców,  2  związki  zawodowe  i  7  organizacji  tzw.  wspierających  {patrz 

dokument złożony przez Odwołującego na rozprawie}.  

Reasumując,  już  z  uzasadnienia  odwołania  wynika,  że  wbrew  temu,  co  wskazano 

w jego  podsumowaniu,  stawka  roboczogodziny  z  kosztorysu  Konsorcjum  Adro  nie  jest 

niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, a co najwyżej nie uwzględnia wspomnianych 

rekomendacji, które jednak nie stanowią w ogóle przepisów prawa. 

Sygn. akt KIO 451/21 

Z  uwagi  na  treść  pisma  procesowego  Odwołującego  z  1  marca  2021  r.,  podkreślić 

należy,  że  ponieważ  zarzut  zawarty  w  odwołaniu  oparty  jest  wyłącznie  na  powyżej 

omówionych  okolicznościach,  Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  nowych  okoliczności,  o  których 

wspomn

iano  dopiero  w  tym  piśmie,  kształujących  w  istocie  stanowi  alternatywną  wersję 

uzasadnienia odwołania, przedstawioną już po upływie zawitego terminu na jego wniesienie. 

Stąd  pominięciu  podlegały  również  wnioski  dowodowe  zgłoszone  na  potwierdzenie  tych 

nowych  zarzutów,  do  których  rozpoznania  w  tej  sprawie  Izba  nie  była  uprawniona  {o  czym 

szerzej poniżej w ramach rozważań prawnych}. 

Ponadto  zgodzić  się  należy  z  Przystępującym,  który  podniósł  na  rozprawie, 

że nakłady robocizny określone wg Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR) pochodzących 

z  wczesnych  lat  ’80  nie  odzwierciedlają  faktycznego  czasu  pracy  koniecznego, 

po 

uwzględnieniu współcześnie dostępnych narzędzi, dla wykonania zakresu prac opisanego 

w  danej  pozycji  KNR.  Przystępujący  przedstawił  w  tym  zakresie  na  rozprawie  przykładowo 

takie pozycje, w których rzeczywisty czas pracy jest od 2 do nawet ponad 5 razy krótszy 

niż  nakład  robocizny  wg  opisu  pozycji  KNR.  Ponieważ  Odwołujący  temu  nie  zaprzeczył, 

na zasadzie art. 533 

§ 2 npzp uznano te okoliczności za przyznane przez Odwołującego. 

Reasumując,  ponieważ  odwołanie  nie  zawiera  okoliczności  dotyczących  wyjaśnień 

ceny oferty złożonych przez Konsorcjum Adro innych niż powyżej opisane, a te nie wskazują 

na rażące zaniżenie choćby kosztów robocizny, nie ma podstaw do ustalenia, że wyjaśnienia 

te były niewystarczające. 

Izb

a stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. 

Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  pzp

,  gdyż  nie  wykazał,  że  Zamawiający  nie  mógł  uznać 

udzielonych 

na  jego  wezwania  przez  Konsorcjum  Adro  wyjaśnień  za  wykazujące,  że jego 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  ze 

spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem dowodu. 

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szc

zególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

Sygn. akt KIO 451/21 

wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od minimalnego  wynagrodzenia 

za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na po

dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

o nale

żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Sygn. akt KIO 451/21 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

Sygn. akt KIO 451/21 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowa

na  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czy

li  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  granic  kognicji  Izby,  a  więc  relacji 

przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a 

pzp} do przepisu art. 555 nowego pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 pzp}. 

 Wed

ług  art.  534  ust.  1  npzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,  z których wywodzą skutki prawne. 

Przy  czym  art.  535  npzp  stanowi,  że  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże  z  art. 

537  npzp  wynika,  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa 

na 

wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

Sygn. akt KIO 451/21 

odwoławczego  (pkt  1),  a  jeżeli  nie  jest  –  na  zamawiającym  (pkt  2).  Zdaniem  składu 

orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu 

w  t

oku  postępowania  odwoławczego  w  odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  musi  być 

odczytywana  w  powiązaniu  z  art.  534  ust.  1  w  zw.  z  art.  535  npzp,  a  przede  wszystkim 

z 

uwzględnieniem art. 555 npzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać 

co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Oznacza  to,  że  niezależnie 

od 

wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu, 

Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętych 

czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu 

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące 

znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu 

sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut podlegający rozpoznaniu.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności  w  wyroku  z  1  grudnia  2009  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  1633/09  Izba  wskazała, 

że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego 

(arg.  z  art.  180 ust.  1 pzp)  oraz  okoliczności  faktycznych i  prawnych uzasadniających jego 

wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została  potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja  2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)  Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ na sytuację wykonawcy. 

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 n

pzp odwołujący może przedstawiać 

aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi 

uprzednio  zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi  na 

art. 555 pzp. 

Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli 

określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich 

poparcie. 

Stąd  wprowadzony  w  art.  537 pkt  1 i 2 npzp szczególny  rozkład  ciężaru  dowodu 

w 

odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny, nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć 

w 

postępowaniu  odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne.  Zatem 

o

dwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać  okoliczności 

uzasadniające  zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp,  również  gdy 

chodzi o 

art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może to sprowadzać 

się do twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień 

Sygn. akt KIO 451/21 

powinna  prowadzić  do  takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne, 

które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. 

W  tej  sprawie  w  odwołaniu,  jak  to  powyżej  zrelacjonowano,  w  uzasadnieniu 

odwołania  tak,  a  nie  inaczej  opisano  okoliczności  faktyczne,  które  zdaniem  Odwołującego 

świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego 

żądanie  przez  Konsorcjum  Adro  wyjaśnienia.  W  szczególności  z  odwołania  nie  wynika, 

aby 

za  cenę  oferty  określoną  przez  Konsorcjum Adro  obiektywnie  nie  dało  się  zrealizować 

tego  zamówienia.  Z  kolei  okoliczności  podniesione  przez  Odwołującego  w  piśmie 

procesowym z mocy art. 535 npzp wykraczały poza kognicję Izby w tej sprawie.  

Wobec  tego  rozpozn

ając  sprawę  w  granicach  zarzutu  zawartego  w  odwołaniu,  Izba 

stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp przez 

Zamawiającego. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Wskazanie  w  ofercie  oraz  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium,  że  w  skład 

Konsorcjum Adro  wchodzą: Adro A.G. jako lider tego konsorcjum  i Adro s.c. A.G.,  J.G. jako 

członek  tego  konsorcjum,  nie  zmienia  tego,  że  faktycznie  o  przedmiotowe  zamówienie 

ubiegają się wspólnie przedsiębiorcy A.G. ADRO z Legionowa i J.G. ADRO z Legionowa jako 

wspólnicy spółki cywilnej ADRO. 

W  takim  przypadku  wspólnicy  spółki  cywilnej,  aby  uczynić  zadość  wymaganiu 

z art. 

23  ust.  2  pzp,  mogą  się  zdecydować  albo  na  załączenie  do  oferty  umowy  spółki 

cywilnej,  albo  na  sporządzenie  odrębnego  pełnomocnictwa,  jak  zdecydowali  się  w  tym 

postępowaniu wspólnicy spółki cywilnej ADRO.  

Skoro art. 866 Kodeksu cywilnego stanowi, że w braku odmiennej umowy lub uchwały 

wspólników każdy  wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, 

w  jakich  jest  uprawniony  do  prowadzenia  jej  spraw

, prowadzący postępowanie o udzielenie 

zamówienia nie może domniemywać, jaka jest treść umowy spółki, bez zapoznania się z jej 

treścią. 

Skoro  w  tym  przypadku  w  skład  spółki  wchodzi  dwóch  wspólników  konieczne 

a zarazem  wysta

rczające  jest  aby  jeden  z  nich  udzielił  drugiemu  umocowania 

do 

występowania  w  ich  imieniu  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia,  co  też  zostało 

uczynione,  jak  wynika  z  treści  pełnomocnictwa  11  stycznia  2021  r.  Zgodnie  z  brzmieniem 

Sygn. akt KIO 451/21 

tego  pełnomocnictwa  J.G.,  jako  wspólniczka  w  ADRO  s.c.  J.G.,  A.G.,  udzieliła  A.G., 

wspólnikowi ADRO s.c. J.G., A.G., umocowania m.in. do podpisania i złożenia w ich imieniu 

oferty w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. 

Co prawda  na  wstępie odwołania  wskazano na  naruszenie przepisów  stanowiących 

trzy odrębne podstawy prawne odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 

pzp i art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp), ale w uzasadnieniu odwołania nawiązano  tylko do pierwszej 

(oferta niezgodna z ustawą) z nich, wskazując na art. 23 ust. 1 i 2 pzp, względnie na art. 108 

Kodeksu  cywilnego  {dalej:  „kc”}  (co  jednak  z  kolei  nawiązuje  do  podstawy  odrzucenia,  o 

której  mowa  w art.  89  ust.  1  pkt  8  pzp  –  oferty  nieważnej  na  podstawie  odrębnych 

przepisów). 

Art. 23 stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia 

(ust.  1).  W 

takim  przypadku  wykonawcy  ustanawiają  pełnomocnika  do reprezentowania ich 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia 

umowy w spr

awie zamówienia publicznego (ust. 2). 

Skoro, jak powyżej ustalono, wspólnicy spółki cywilnej zdecydowali się na ubieganie 

się  o  udzielenie  tego  zamówienia  i  ustanowili  jednego  z  nich  pełnomocnikiem  do  ich 

reprez

entowania  w  tym  postępowaniu  i  zawarcia  umowy  w  sprawie  tego  zamówienia 

publicznego, oczywiste jest, że nie doszło do naruszenia art. 23 ust. 1 i 2 pzp. 

Zgodnie  z  art.  108  kc  p

ełnomocnik  nie  może  być  drugą  stroną  czynności  prawnej, 

której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa 

albo  że  ze  względu  na  treść  czynności  prawnej  wyłączona  jest  możliwość  naruszenia 

interesów  mocodawcy.  Przepis  ten  stosuje  się  odpowiednio  w  wypadku,  gdy  pełnomocnik 

reprezentuje obie strony. 

S

koro,  wbrew  temu,  co  zasugerowano  w  odwołaniu,  ustanowienie  jednego 

ze 

wspólników spółki, o której mowa w art. 860 § kc, pełnomocnikiem obu wspólników, jako 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 

pzp,  nie  s

tanowi  czynności,  o  której  mowa  w  art.  108  kc,  oczywiste  jest,  że  ten  ostatni 

przepis nie wskazuje na nieważność złożonej przez Konsorcjum Adro oferty. 

Z kolei 

dla zarzutu związanego z wadium nie wskazano nawet przepisu, który miałyby 

zostać naruszony przez Zamawiającego. Przede wszystkim, skoro nie ma wątpliwości co do 

tego,  jacy  wykonawcy  ubiegają  się  o  udzielenie  tego  zamówienia  w  ramach  Konsorcjum 

Sygn. akt KIO 451/21 

Adro, a ich określenie w treści gwarancji wadialnej jest tożsame z określeniem wykonawców 

w  treści  oferty,  nie  ma  podstaw,  aby  twierdzić,  że  Konsorcjum  Adro  wniosło  wadium 

w 

sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 

7b pzp. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów} 

Ponieważ  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  pzp  ma  charakter  niesamoistny,  gdyż 

nie 

obejmuje  żadnych  odrębnych  okoliczności  w  stosunku  do  powyżej  rozpoznanych 

zarzutów, należało uznać, że jest również niezasadny. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na  podstawie  art.  575  npzp  w  zw.  z 

§  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  zd.  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania, czyli uiszczonym przez niego wpisem.