Sygn. akt: KIO 443/21
WYROK
z 5 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie 5 marca 2021
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej 10 lutego 2021 r. przez wykonawcę Elektrotim
S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd
Zieleni Miejskiej we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą KRZ R. Z. z siedzibą w Sokołowicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Elektrotim S.A. z siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1 zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
zasądza od Odwołującego - Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Zamawi
ającego: Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do ar
t. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok, w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia,
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………….............................……………..
Sygn. akt: KIO 443/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Eksploatacja i konserwacja oświetlenia parkowego
i iluminacji obiektów zabytkowych będących w zarządzie Zarządu Zieleni Miejskiej we
Wrocławiu”, numer: ZP/PN/82/2020/DPIR, zwane dalej Postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 grudnia 2020 r. pod numerem 766421-N-2020
. Wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
10 lutego 2021 r. wykonawca
Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu (Dalej: Odwołujący),
wni
ósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania
Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez
nieuzasadnione przyjęcie,
iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami
potwierdzają, iż oferta Odwołującego się zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji odrzucenie oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty, która nie
może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postepowaniu albowiem
najkorzystniejszą postępowaniu jest oferta Odwołującego,
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez
podejmowanie czynności w przedmiotowym postępowaniu
z brakiem należytej staranności oraz w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
Odwołujący wniósł ponadto o:
zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający 29 grudnia 2020r., działając na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp, wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny złożonej oferty, w nieprzekraczalnym terminie do 5 stycznia 2021 r. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu ww. wyjaśnienia z zachowaniem wymaganego terminu.
Do wyjaśnień Odwołujący załączył dowody wskazujące, iż zaoferowana przez niego cena
była ceną rynkową.
5 lutego 2021 r.
Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując przy
tym,
że na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie załączył do wyjaśnień jakichkolwiek dowodów.
Same wyjaśnienia nie potwierdziły, że za zaoferowaną cenę Odwołujący byłby w stanie
wykonać przedmiot zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący wskazał,
że za rażąco niską cenę można uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena
tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu
informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień,
w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich zostały one
dokonane, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych
istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne
upusty, sprzyjające warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, posiadane doświadczenie
i wiedza o przedmiocie zamówienia.
Zgod
nie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, co do której nabrał
podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach:
jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie; za udzielenie
wyjaśnień należy przy tym uznać dostarczenie ich do zamawiającego;
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
lub rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na fakt, iż Odwołujący udzielił Zamawiającemu w zakreślonym przez niego terminie
wyjaśnień, podstawą odrzucenia oferty Odwołującego mogło być jedynie stwierdzenie,
iż złożone wyjaśnienia potwierdziły, że oferta zawierało rażąco niską cenę, z czym nie
sposób się zgodzić - wyjaśnienia Odwołującego zawierały merytoryczne informacje i dane,
opierające się na obiektywnych miernikach, a nie na ogólnikowych i nieudowodnionych
informacjach.
Do wyjaśnień załączone zostały dowody na okoliczność, iż zaoferowana przez
Odwołującego cena stanowiła cenę rynkową.
P
ojęcie „cena rynkowa” nie oznacza „sztywnej” kwoty, ale wartość, która mieściła
się w określonych widełkach cenowych. Za cenę rynkową uznane mogą być zarówno
wartości mieszczące się w dolnych granicach widełek cenowych, jak i w górnych. Dlatego
nawet znacznie różniące się od siebie wartości mogą być jednocześnie uznawane za mające
cechę „rynkowości”. W zaistniałym stanie faktycznym cena wskazana przez Odwołującego
niewątpliwie stanowiła cenę rynkową, co zostało wykazane dowodami załączonymi
do przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na trwające postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego przez ZDiUM we Wrocławiu w zakresie czynności eksploatacyjnych
i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego (do którego Odwołujący odwoływał
się w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień składając zestawienia kosztów
zadania konkure
ncyjnych podmiotów), została zawarta z Odwołującym – 22 stycznia 2021 r.
(tj. po złożeniu wyjaśnień Zamawiającemu) umowa na realizację ww. czynności do czasu
wyłonienia wykonawcy w postępowaniu przetargowym. Umowa została zawarta w oparciu
o zgodnie z ofe
rtą Odwołującego z 31 grudnia 2020 r., z której wynikało, iż cena jednostkowa
netto za czynności konserwacyjne obejmujące jeden punkt świetlny wynosiła 2,84 zł
(tj. stanowi
ła wartość niższą, niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu), a mimo
to prowad
zącą do osiągnięcia zysku przez Odwołującego. Powyższe dowodzi, że
Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie w przedmiotowym postępowaniu uwzględnił
osiągnięcie zysku. Umowa z Zamawiającym trwać miała do 31 grudnia 2022 r., co z uwagi
na długi okres trwania umowy może wpłynąć na zmianę cen w okresie realizacji (np. z
powodu inflacji). Z tego względu Odwołujący zaoferował cenę odpowiednio wyższą (tj. 3,80
zł za eksploatację jednego punktu świetlnego). W konsekwencji nie można było uznać, że
zaoferowana prze
z Odwołującego cena była rażąco niska.
O
bszar na którym zlokalizowane są urządzenia oświetlenia parkowego będące w zarządzie
Zamawiającego pokrywa się z obszarem na którym zlokalizowane są urządzenia oświetlenia
drogowego będące w zarządzie ZDiUM, które są obecnie eksploatowane i konserwowane
przez Odwołującego. Stąd też przytoczony w treści wyjaśnień argument wskazujący
na „bardzo dobrą znajomość oświetlenia parkowego będącego w Zarządzie Zieleni Miejskiej
ze względu na jej eksploatację i konserwację w poprzednich latach oraz zrealizowane
budowy nowego oświetlenia będącego obecnie w eksploatacji ZZM (Park Grabiszyński)”
uznać należało za trafiony i mający rzeczywisty wpływ na zaoferowaną cenę.
Odwołujący wskazał, że choć wprost nie zostało to wyartykułowane w treści wyjaśnień, z
uwagi na wskazywany w wyjaśnieniach fakt „zrealizowania budowy nowego oświetlenia”
przez Odwołującego, te punkty świetlne, podlegają gwarancji i rękojmi, a zatem ich
eksploatacja
i konserwacja będzie się odbywała w ograniczonym zakresie.
Dodatkowo, z uwagi na zastosowanie oświetlenia LED w zrealizowanej budowie, które było
rozwiązaniem nie tylko energooszczędnym, ale i mniej awaryjnym, Odwołujący mógł
w dokonywanej kalkulacji przyjąć mniejszą ich awaryjność, powodującą brak konieczności
dokonywania czynności związanych z ich naprawą lub wymianą.
Dysponując taką wiedzą, na którą Odwołujący wskazał w treści złożonych wyjaśnień, mógł
on kalkulować cenę inaczej niż pozostali wykonawcy.
Z
załączonych do wyjaśnień dokumentów wynikało, że ceny zaoferowane w postępowaniu
prowadzonym przez ZDiUM we Wrocławiu, (które to postępowanie obejmowało tożsame
czynności związane z konserwacją i eksploatacją oświetlenia) w porównaniu do
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, były znacząco niższe. Jednocześnie w
ramach postępowania prowadzonego przez ZDiUM we Wrocławiu, żadna z ww. ofert nie
została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.
Dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień (które nie były ani zdawkowe,
ani lakoniczne czy też powierzchowne i możliwe do uniwersalnego zastosowania w każdym
przypadku wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie bez względu na przedmiot
postępowania) uzasadniona została jedynie przez zacytowanie orzecznictwa KIO, bez
jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego Z
amawiający nie dał wiary oświadczeniom
Odwołującego i przedstawionym przez niego dowodom (tj. załączonym do wyjaśnień
dokumentom).
Art. 90 ust. 1 Pzp nie zawiera ograniczenia, co do jednokrotnego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że nie
kwestionuje jednolitej linii orzeczniczej, zgodnie z która wezwanie w przedmiocie rażąco
niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie, jednakże
orzecznictwo wskazuje również, iż powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone
wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień
jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień.
Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający powinien wyznaczyć termin na złożenie
wyjaśnień i dowodów, który obiektywnie umożliwiłby wykonawcy wykonanie obowiązku
zgodnie z żądaniem zamawiającego. Termin ten powinien być rozsądny i realny, czyli taki,
aby w toku normalnych czynności wykonawca mógł przygotować wyjaśnienia, a następnie
przekazać je we właściwej formie, treści i terminie. Wskazanie terminu zbyt krótkiego, mogło
naruszać interes wykonawcy, gdyż w praktyce mogło uniemożliwiać złożenie wyjaśnień,
a w szczególności uzyskania dowodów. Tych bowiem wykonawca nie miał obowiązku
posiadać w chwili składania oferty i czas na ich zgromadzenie był szczególnie ważny.
Tymczasem w
ezwanie do złożenia wyjaśnień wpłynęło do Odwołującego 29 grudnia 2020 r.
o godzinie 16:30. Był to okres świąteczno-noworoczny, w którym większość pracowników
przebywała na urlopie wypoczynkowym. W rzeczywistości Zamawiający dał Odwołującemu
4 dni robocze (z których jeden przypadał w Sylwestra) na przygotowanie wyjaśnień. Czas
na złożenie wyjaśnień był zatem bardzo krótki i nieadekwatny do okoliczności sprawy,
co niewątpliwie miało wpłynęło na ich obszerność.
Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do wyboru oferty, która nie
była najkorzystniejsza w postępowaniu.
A
rbitralne decyzje Zamawiającego skutkujące uznaniem, iż oferta Odwołującego stanowiła
ofertę z rażąco niską ceną, naruszały zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
tr
aktowania wykonawców.
5 marca 2021
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadnia
jąc swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:
O
ferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę i wobec tego podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Fakt ten nie budził wątpliwości Zamawiającego w świetle cen
stosowanych przez Odwołującego przy realizacji analogicznego zadania dla Zamawiającego
w latach poprzednich. Jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego było obligatoryjne
z tej przyczyny, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego pozostawały w zupełności
niewystarczające i ogólnikowe, a wręcz potwierdzały częściowo rażące zaniżenie ceny.
N
atomiast jedyne dwa dowody złożone wraz z wyjaśnieniami pozostawały irrelewantne dla
przedmiotu zamówienia i oceny oferty Odwołującego.
D
la przeważającej większości punktów oświetleniowych Odwołujący przyjął w 2021 r. stawkę
3,80 zł netto, a łączne koszty eksploatacji stanowiące pochodną oferowanych stawek w 2021 r.
wynos
iły według oferty Odwołującego 140 932,99 zł brutto, gdy oferty konkurencyjne zamykały
s
ię w tym zakresie w kwotach odpowiednio: 257 852,49 zł, 339 102,39 zł, 490 800,75 zł oraz
187,91 zł.
Tymczasem
zgodnie z umową nr DIR-670-50/90 z 31 grudnia 2009 r. zawartą przez
Zamawiającego z Odwołującym na realizację zasadniczo tego samego zadania w latach 2010-
2013 cena za
punkt oświetleniowy wahała się w granicach: od 6,00 zł do 9,00 zł netto w 2010 r.,
od 6,16 zł do 9,23 zł netto w 2011 r. (vide aneks nr 1 do ww. umowy), od 6,39 zł do 9,57 zł netto
w 2013 r. (vide aneks nr 5 do ww. umowy). Tym samym ceny zaoferowane i stosowane przez
Odwołującego za jeden punkt świetlny już dekadę temu były średnio dwa razy wyższe
niż w aktualnej ofercie. Zamawiający wskazał ponadto szereg innych umów z lat ubiegłych, gdzie
Odwołujący realizował swoje usługi za ceny jednostkowe wyże, niż w aktualnej ofercie.
W
wyjaśnieniach z 5 stycznia 2021 r. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił z jakich przyczyn
miałoby być możliwe stosowanie w 2021 i 2022 r. cen ponad dwukrotnie niższych niż stosowane
przez Odwołującego przez szereg lat przez całą poprzednią dekadę.
Mając na uwadze m. in. powyższe okoliczności cena zaoferowana przez Odwołującego była ceną
rażąco zaniżoną.
W wyjaśnieniach z 5 stycznia 2021 r. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących
wyliczenia ceny. Za takie dowody nie mog
ły być uznane zestawienia kosztów dwóch
konkurencyjnych wykonawców dla zupełnie innego zadania polegającego na eksploatacji
oświetlenia drogowego. Ceny stosowane przy eksploatacji oświetlenia drogowego pozostawały
irrelewantne dla cen stosowanych przy eksploatacji oświetlenia zlokalizowanego w parkach
i na terenach zielonych -
eksploatacja i konserwacja oświetlenia parkowego cechuje się zupełnie
odmienną specyfiką. Zamawiający wskazał, że cechą charakterystyczną oświetlenia stosowane
na terenach zielonych i w parkach
jest wysokie różnorodność typów elementów oświetleniowych.
Dostęp do niektórych latarni jest również znacznie trudniejszy niż w przypadku oświetlenia
drogowego. W
parkach i na terenach zielonych dużo częściej dochodzi do aktów wandalizmu
niż w innych obszarach miasta w związku z czym również częściej dochodzi do uszkodzeń
oświetlenia parkowego, które do tej pory było obiektem licznych aktów wandalizmu z
podpaleniami włącznie.
Powyższe nie pozostaje bez wpływu na koszty eksploatacji i konserwacji oświetlenia parkowego,
które częściej jest intencjonalnie niszczone niż oświetlenie drogowe.
Z tego względu ceny stosowane i oferowane przez wykonawców w innym postępowaniu
prowadzonym przez innego zamawiającego nie miały znaczenia w sprawie oraz dla oceny ofert.
Zamawiający dokonał obiektywnej i własnej oceny ofert. Nie mógł podejmować decyzji
na podstawie faktu
, że inny zamawiający, w innym postępowaniu dokonał takiej lub innej oceny
ofert, abstrahując od tego czy ta ocena innego zamawiającego była prawidłowa. Dodatkowo ceny
dotyczące eksploatacji i konserwacji oświetlenia drogowego nie stanowiły porównywalnego
punktu odniesienia do oceny cen dotyczących eksploatacji i konserwacji oświetlenia parkowego,
gdyż przedmiot tych usług oraz uwarunkowania, w których są realizowane są odmienne od
siebie,
a eksploatacja oświetlenia parkowego jest bardziej skomplikowana i kosztowna niż
eksploatacja oświetlenia drogowego w przeliczeniu na jeden punkt świetlny.
W konsekwencji
Zamawiający uznał, że pismo Odwołującego z 5 stycznia 2021 r. nie zawierało
żadnych konkretnych dowodów, wyliczeń bądź szczegółowych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Odwołujący w wyjaśnieniach powołał się na zorganizowanie w swoim przedsiębiorstwie
wyspecjalizowanych brygad do obsługi oświetlenia drogowego oraz iluminacji obiektów
budowlanych na terenie Wrocławia. Na tą okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów. Po drugie, zorganizowanie brygad wyspecjalizowanych w eksploatacji oświetlenia
drogowego pozostawało bez znaczenia z uwagi na ww. opisane odmienności w eksploatacji
takiego oświetlenia w porównaniu z oświetleniem parkowym. Odwołujący w żaden sposób nie
wyjaśnił także jak zorganizowanie wzmiankowanych brygad miałoby pozwalać na obniżenie
kosztów realizacji zadania w porównaniu z innymi podmiotami rynkowymi.
Z
amawiający podkreślił, że Odwołujący nie może na etapie odwołania sanować swoich uchybień
z etapu oceny ofert. KIO nie bada bowiem samej oferty, ale czynność Zamawiającego polegającą
na ocenie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, a zatem w realiach sprawy badaniu winna
podlegać ocena wyjaśnień zawartych tylko i wyłącznie w piśmie Odwołującego z 5 stycznia
2021 r.
Odwołujący dysponował aż tygodniowym terminem na złożenie wyjaśnień, a więc terminem o 2
dni dłuższym niż termin na wniesienie odwołania. Z tego względu w ocenie Zamawiającego
Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu na rzetelne przygotowanie wyjaśnień.
5 marca 2021
r. Przystępujący w odpowiedzi na odwołania złożył pismo procesowe
i wskazał m. in.:
Zamawiający określił w treści skierowanego do Odwołującego wezwania do wyjaśnień zakres
żądanych informacji dotyczących poziomu kosztów przyjętych przez wykonawcę na potrzeby
kalkulacji ceny oferty, który powinien zostać objęty wyjaśnieniami. Wyjaśnienia powinny być
wycze
rpujące i szczegółowe, odnoszące się do okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i
uwzględniać zakres informacji wymaganych w wezwaniu Zamawiającego, ponieważ treść
wezwania
jest punktem wyjścia dla oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień. Odwołujący był też
zobowiązany do złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
Odwołujący w odpowiedzi złożył wyjaśnienia obejmujące jedną stronę oraz jako dowody - dwa
zestawienia kosztów innych wykonawców złożone w przetargu prowadzonym przez innego
zamawiającego na prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń
oświetlenia drogowego. Odwołujący nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia wymienionych
w wezwaniu kategorii kosztów, tj. w szczególności kosztów pracy oraz kosztów materiałów i
sprzętu koniecznych do należytego wykonania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, w tym określenie kosztów: koszt materiałów do eksploatacji oraz podlegających
wymianie m.in. źródeł światła, układów zapłonowych, oprawek, dławików, kondensatorów,
bezpieczników, tabliczek słupowych, koszty transportu materiałów i sprzętu, ani dowodów
potwierdzających ich wysokość.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba,
uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
W
przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie
do art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy
nPzp.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosił skuteczne
przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KRZ R. Z. z
siedzibą w Sokołowicach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Przedmiotem
postępowania jest eksploatacja i konserwacja oświetlenia parkowego i
iluminacji obiektów zabytkowych będących w zarządzie Zamawiającego. Zgodnie z punktem
3 Opisu
Przedmiotu Zamówienia (Część III SIWZ), zakres rzeczowy usług objętych
p
rzedmiotem zamówienia obejmuje:
Część I: Czynności rozliczane w ramach miesięcznego wynagrodzenia:
a.
Obsługa i przeglądy techniczne urządzeń, aparatury zasilającej i zabezpieczającej
oraz sterowniczej w szafkach oświetleniowych – 1 raz w miesiącu,
b.
Bieżące przeglądy techniczne opraw i wnęk latarni oraz utrzymanie w czystości
opraw,
c.
Przyjmowanie zgłoszeń o nieprawidłowym działaniu oświetlenia, raportowanie
i usuwanie
uszkodzeń w terminie 3 dni od dnia zgłoszenia,
d.
Kontrola stanu oświetlenia w porze nocnej – 1 raz w miesiącu,
e.
Wymiana uszkodzonych elementów: przewodów w słupie, niesprawnych źródeł
światła, układów zapłonowych, oprawek, dławików, kondensatorów, bezpieczników,
tabliczek i drzwiczek słupowych w terminie 3 dni od zgłoszenia,
f.
Powiadomienie Zamawiającego o usunięciu stwierdzonych nieprawidłowości
działania oświetlenia w terminie 3 dni od dnia usunięcia,
g.
Usuwanie w trybie natychmiastowym zagrożeń bezpieczeństwa zdrowia i życia osób
trzecich, w tym użytkowników terenów zieleni, spowodowanych przez urządzenia
oświetlenia oraz punktów poboru energii,
h.
Przeprowadzenie przeglądów punktów poboru energii elektrycznej – 1 raz w
miesiącu,
i.
Sprawdzanie punktów poboru energii elektrycznej przed planowanymi imprezami
plenerowymi.
Część II: Czynności awaryjne i zdarzenia losowe oraz pomiary elektryczne rozliczane
kosztorysem powykonawczym dla usług:
a.
Wymiana na nowe uszkodzonych opraw oświetlenia parkowego, naświetlaczy lub
lamp
do istniejącej iluminacji, uszkodzonych słupów, naprawa (mufowanie)
uszkodzonych kabli zasilających,
b.
Wymiana na nowe szaf oświetlenia parkowego wraz z fundamentem oraz punktów
poboru energii elektrycznej,
c.
Wymiana uszkodzonego osprzętu szaf oświetlenia lub punktów poboru energii
w tym np. styczniki, przekaźniki, wyłączniki, zegary sterujące, zabezpieczenia, itp.,
d.
Wykonanie pomiarów elektrycznych zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. PB PON-D. W. D.
z siedzibą w Marcinkowicach, cena: 540 843,51 zł brutto,
Odwołujący, cena: 294 678,07 zł brutto,
Przystępujący, cena: 394 692,65 zł brutto,
4. ESHA H. S.
z siedzibą w Goli, cena: 548 641,50 zł brutto,
Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, cena: 534 893,18 zł
brutto.
29 grudnia 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp Zamawiający skierował do
Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia ceny złożonej oferty. W treści wezwania
Zamawiający wskazał, że wobec oferty Odwołującego wypełnione zostały przesłanki
określone w art. 90 ust. 1a Pzp, tj.:
cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp
i wynoszącej 548 147,73 zł brutto tj. jest niższa
od tej wartości o 46,24 %,
2. cena oferty jest
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, wynoszącej 467 020,75 zł brutto, tj. jest niższa od tej wartości
o 36,90 %.
Zamawiający poinformował Odwołującego, że zakres wyjaśnień odpowiadać winien
dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp.
Ponadto Zamawiający wskazał, że oczekuje, by Odwołujący
udzielił wyjaśnień ceny w szczególności w zakresie:
a)
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podst. art. 2 ust. 3-5 ustawy
z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym określenia
kosztów:
płacy i jej opodatkowania,
składek ubezpieczeniowych,
i innych kosztów,
b)
kosztów materiałów i sprzętu koniecznych do należytego wykonania umowy, zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia, w tym określenie kosztów:
koszt materiałów do eksploatacji oraz podlegających wymianie m.in. źródeł
światła,
układów
zapłonowych,
oprawek,
dławików,
kondensatorów,
bezpieczników, tabliczek słupowych,
koszty transportu materiałów i sprzętu.
Zamawiający podkreślił, że: „w ramach wyjaśnień związanych z kosztami pracy - chodzi
o kwestię kosztów, związaną z zadeklarowaniem w ofercie zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę: wszystkie czynności związane z eksploatacją i konserwacja urządzeń
oświetlenia parkowego i iluminacji obiektów zabytkowych. Zamawiający przypomina, iż
zatrudnienie
na umowę o pracę, wpisane w rozdziale SIWZ, dotyczącym przedmiotu
zamówienia, jest obligatoryjne i wino być wliczone w wynagrodzenie Wykonawcy”.
W ww. wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający czterokrotnie wskazał, że obowiązkiem
Odwołującego jest załączenie do wyjaśnień odpowiednich dowodów.
5 styczni
a 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujące wyjaśnienia:
„ELEKTROTIM S.A. 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8 odpowiadając na Państwa pismo:
wyjaśnia, iż nasza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Oświadczamy, że:
w ofercie uwzględniono wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zadania
zgodnie z udostępnioną dokumentacją przetargową,
w ofercie uwzględniono niższe od rynkowych ceny na sprzęt wynikające z posiadania
własnego sprzętu niezbędnego do realizacji zadania (podnośniki koszowe,
samochody dostawcze i ciężarowe urządzenia do wykonywania przecisków, koparki,
stopa wibracyjna),
do kalkulacji przyjęto wartość roboczogodziny w wysokości 35,00 zł, czyli koszty
pracy przewyższają minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie
pr
zepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z dn. 2017 r, poz. 847),
w cenach materiałów uwzględniono również uzyskane rabaty i upusty oraz duże
doświadczenie brygad roboczych wpływające na zwiększenie wydajności, a które
znacząco obniżają koszty realizacji zadania.
Duży wpływ na zaoferowaną cenę - niższą od pozostałych oferentów - miało zorganizowanie
w naszej firmie wyspecjalizowanych brygad do obsługi oświetlenia drogowego oraz iluminacji
obiektów budowlanych na terenie Wrocławia oraz przyległych gmin w ramach podpisanych
i realizowanych kontraktów. Nowa organizacja pracy w połączeniu z wieloletnim
doświadczeniem zdobytym przy wcześniejszych i obecnie realizowanych przez naszą firmę
prac, będących w zakresie przetargu, pozwoliło na optymalizację kosztów i zaoferowanie
Zamawiającemu niższej ceny. Na zaoferowaną cenę wykonania przedmiotu zadania
zaważyło również bardzo dobra znajomość oświetlenia parkowego będącego w Zarządzie
Zieleni Miejskiej ze względu na jej eksploatację i konserwację w poprzednich latach oraz
zrealizowanie budowy nowego oświetlenia będącego obecnie w eksploatacji ZZM (Park
Grabiszyński).
Na dowód prawidłowo wyliczonej ceny przedstawiamy w załączeniu zestawienie kosztów
zadania złożonych przez Wykonawców w podobnym przetargu nieograniczonym, który odbył
się we Wrocławiu w listopadzie 2020r. Był to przetarg organizowany przez Zarząd Dróg
i Utrzymania Miasta we Wrocławia na: Prowadzenie czynności eksploatacyjnych
i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego będącego majątkiem gminy w zarządzie
ZDiUM we Wrocławiu, w którym żadna firma nie została wykluczona z powodu rażąco niskiej
ceny.
Z załączonych dowodów wynika, że ceny zaoferowanych wówczas cen jednostkowych przez
innych Wykonawców były niższe od cen zaoferowanych przez naszą firmę w obecnym
przetargu. Potwierdza to fakt, że nasza zaoferowana cena została skalkulowana rzetelnie i
jest ceną rynkową.
ELEKTROTIM S.A. oświadcza, że jesteśmy w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie
terminowo oraz zgodnie z warunkami umownymi
”.
5 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podst. art. 90 ust. 3 Pzp. Jako uzasadnienie dokonanej wobec tej oferty
czynności Zamawiający wskazał:
„Zamawiający wezwał Wykonawcę Elektrotim S.A do złożenia wyjaśnień w zakresie
obliczenia zaoferowanej ceny oferty, która nosi znamiona rażąco niskiej. Wykonawca przed
upływem wyznaczonego terminu złożył wyjaśnienia, bez złożenia jakichkolwiek dowodów
dotyczących jego ceny, które jednak nie potwierdziły, że Wykonawca ten za zaoferowaną
cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej (...). Wykonawca w
niniejszej sprawie nie przedstawił żadnych konkretnych, szczegółowych wyjaśnień ani
dowodów na poparcie, że zaoferowana cena została prawidłowo wyliczona i nie stanowi
rażąco niskiej. Natomiast same przedstawione wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości
Zamawiającego co do rzetelności wyceny a dodatkowo sam Wykonawca w swych
wyjaśnieniach podkreślił, że jego wyliczenia były wyliczeniami szacunkowymi. Wobec
powyższego Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia niewystarczające i potwierdzające, że
zaoferowana cena stanowi rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp”.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp była prawidłowa.
Podkreślenia wymaga, że wobec ziszczenia się w stosunku do oferty Odwołującego
przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a Pzp Zamawiający obowiązany był wezwać
wykonawcę do wyjaśnienia ceny oferty. Wezwanie to nie miało jednak charakteru
blankietowego.
Zamawiający określając zakres wymaganych wyjaśnień nie poprzestał
na przytoczeniu dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp, ale wskazał konkretne elementy cenotwórcze
oferty, które miały zostać przez Odwołującego wyjaśnione. Ponadto Zamawiający
kilkakrotnie podkreślił, że obowiązkiem Odwołującego jest załączenie stosownych dowodów
na poparcie prawdziwości wyjaśnień. Złożone w odpowiedzi wyjaśnienia Odwołującego miały
charakter ogólnikowy i nie stanowiły choćby próby odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego pytania. Odwołujący zdecydowaną większość z interesujących
Zamawiającego kwestii przemilczał.
Dowody załączone do wyjaśnień – dwa dokumenty dotyczące kalkulacji cen ofert innych
wykonawców złożonych w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego
zamawiającego, w świetle treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień nie mogły
zostać uznane za dowody potwierdzające realność ceny oferty Odwołującego. Sam fakt, iż w
treści wyjaśnień znalazły się oświadczenia Odwołującego, o przytoczonej wyżej treści, nie
pozwala uznać, że do wyjaśnień załączono wystarczające dowody.
W konsekwencji Izba uznała, że wobec oferty Odwołującego wypełnione zostały przesłanki
określone w art. 90 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień była tak
lakoniczna, że w ocenie Izby Odwołujący w ogóle nie złożył wymaganych przez
Zamawiającego wyjaśnień. Tym samym obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty
Odwołującego. Ustalenie to stanowi dowód na niezasadność wszystkich zarzutów
odwołania.
W zakresie dowodów i twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje, że próba dowodzenia
realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próbą spóźnioną. Zgodnie
z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem
Odwołującego było udowodnienie realności zaoferowanej ceny Zamawiającemu na etapie
składania stosownych wyjaśnień. Z tego względu Izba uznała dowody złożone przez
Odwołującego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Za okoliczność nie mającą znaczenia dla sprawy Izba uznała kwestię różnic w zakresie
obsługi oświetlenia drogowego i oświetlenia parkowego. Z tego względu Izba uznała
za nieprzydatne w sprawie dowody złożone przez Zamawiającego i Przystępującego. Wobec
faktu, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku złożenia wyjaśnień ceny swojej oferty wszelkie
aspekty związane ze sposobem realizacji świadczenia przedmiotu zamówienia są nieistotne
wobec przytoczonej wyżej dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości
i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
………………................……………….………