KIO 442/21 WYROK dnia 4 marca 2021 r.

KIO 442/21 

Sygn. akt: KIO 442/21 

WYROK 

z dnia 4 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:              M

ikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  4 marca  2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  lutego  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: GRANIT D. P. sp. z o.o., Al. Wojska Polskiego 

47,  58-150  Strzegom  oraz  K.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„Pracownia Projektowa K. mgr inż. K. K.”, ul. Klonowa 2, 63-200 Jarocin, 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina Jarocin, Al.  Niepodległości 

10, 63-200 Jarocin,  

orzeka: 

oddala odwo

łanie, 

kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRANIT D. P. sp. z o.o., Al. Wojska 

Polskiego 47, 58-150 Strzegom oraz K. K. 

prowadzący działalność gospodarczą 

pod  firmą  „Pracownia  Projektowa  K.  mgr  inż.  K.  K.”,  ul.  Klonowa  2,  63-200 

Jarocin, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego: 

GRANIT  D.  P.  sp.  z  o.o.,  Al.  Wojska  Polskiego  47,  58-150  Strzegom  oraz  K.  K. 

pro

wadzący działalność gospodarczą pod firmą „Pracownia Projektowa K. mgr 

inż. K. K.”, ul. Klonowa 2, 63-200 Jarocin, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego: GRANIT D. P. sp. z o.o., Al. Wojska Polskiego 47, 58-

150  Strzegom  oraz  K.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

KIO 442/21 

„Pracownia  Projektowa  K.  mgr  inż.  K.  K.”,  ul.  Klonowa  2,  63-200  Jarocin,  na 

rzecz  zamawiającego:  Gmina  Jarocin,  Al.  Niepodległości  10,  63-200  Jarocin, 

kwotę 3 654 zł 90 gr (trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt cztery złote dziewięćdziesiąt 

zero 

groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  dojazdu  na 

rozprawę. 

Stosownie do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019 r.  Prawo 

z

amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

KIO 442/21 

Sygn. akt KIO 442/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Gmina  Jarocin,  Al.  Niepodległości  10,  63-200  Jarocin,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego                            

pn. 

„Zagospodarowanie terenu zieleni parku przy ul. Szubianki w Jarocinie oraz pasa zieleni 

wzdłuż ul. Wrocławskiej w Jarocinie - sektor IV" w ramach zadania „Rozwój systemu zieleni 

w  Jarocinie  obejmujący  parki,  skwery  i  zieleń  przyuliczną",  numer  referencyjny:  WR- 

RGK.271.39.2020

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało opublikowane w  Biuletynie Zamówień 

Publicznych z dnia 30.12.2020 r. nr 775846-N-2020.  

Pismem  z  dnia  05.02.2021 

r.  zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu                                       

z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: GRANIT D. P. sp. z 

o.o.,  Al.  Wojska  Polskiego  47,  58-150  Strzegom  oraz  K.  K. 

prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „Pracownia  Projektowa  K.  mgr  inż.  K.  K.”,  ul.  Klonowa  2,  63-200 

Jarocin 

(dalej:  „odwołujący”)  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z 

2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  oraz  o 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

W  dniu  10.02.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  P

zp  poprzez  wadliwe  uznanie,  że  odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ewentualnie  -  z  ostrożności  procesowej  - 

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania 

o

dwołującego do wyjaśnienia zakresu zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby 

do realizacji zamówienia; 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zakresie  unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  gdy 

oferta o

dwołującego nie podlega odrzuceniu i pozostaje zgodna z siwz, a co za tym idzie - 

jest  jedyną  ofertą  przedstawiającą  cenę  w  granicach  kwoty  przeznaczonej  przez 

z

amawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia, 

a w konsekwencji: 

3)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  naruszeni

e  zasady  prowadzenia  postępowania                             

o 

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,                     

a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

KIO 442/21 

„2. Zamawiający w pkt 7.2.3 SIWZ wskazał, że: (…) 

Wykonawca musi  posiadać doświadczenie w  wykonaniu (zakończeniu)  w  okresie ostatnich 

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy - w tym okresie, co najmniej: 

 

1 roboty  za minimum 1.500.000,00  zł brutto w systemie zaprojektuj  - wbuduj (na terenie 

parków lub innych terenów zieleni), 

  1 roboty za minim

um 1.000.000,00 zł brutto w zakresie zieleni, 

 

1 roboty za minimum 1.000.000,00 zł brutto w zakresie drogowym. 

W  przypadku  oferty  składanej  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  (konsorcjum),  powyższy  warunek  może  być  spełniony  przez  Wykonawców 

łącznie. 

W odniesieniu do  wykazania spełnienia ww.  warunku udziału w  Postępowaniu  w  wyniku 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  Odwołujący 

przedłożył  nowe  zamówienie  referencyjne  pochodzące  od  podmiotu  trzeciego,  tj.  BAKO 

SPORT. Sp.j. B. G., K. R. (

…), na zasoby którego to podmiotu powołał się Odwołujący. (…) 

4.  Zamawiający  uznał  przedłożone  przez  Odwołującego  nowe,  poniżej  wskazane, 

zamówienie referencyjne pochodzące od Bako Sport za prawidłowe, tym samym uznając, że 

Odwołujący  posiada  wystarczające  doświadczenie  do  realizacji  zamówienia  objętego 

Postępowaniem. (…) 

Niemniej  jednak  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego,  Zamawiający  wskazał: 

„Pomimo  przedstawionych  dokumentów,  z  których  wynika,  że  podmiot  trzeci  posiada 

doświadczenie  w  realizacji  roboty,  polegającej  na  rewitalizacji  Parku  Podlesie  w  formie 

zaprojektuj  i  wybuduj,  nadal  nie  doszło  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału                               

w postępowaniu przez podmiot trzeci, z uwagi na zadeklarowanie, iż podmiot trzeci jedynie 

zaprojektuje  roboty  budowlane,  natomiast  nie  będzie  uczestniczył  w  ich  realizacji.  Obecny 

stan  prawny  zawiera  wymóg  realizacji  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  roboty 

budowlanej, do realizacji 

której jego zasoby są wymagane”. (…) Zdaniem Zamawiającego - 

„W  konsekwencji  podmiot  trzeci  powołany  celem  spełnienia  całego  (kompletnego  i 

niepodzielnego) warunku udziału w zakres którego wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i 

wykonanie robót - powinien zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten 

zakres". 

(…) 

7.  W  pierwszej  kolejności  uszło  uwadze  Zamawiającego,  że  w  treści  zobowiązania  Bako 

Sport  wskazano  zarówno  jego  zaangażowanie  w  zakres  projektowania,  ale  i  także 

wykonawstwa (robót budowlanych). W treści rzeczonego zobowiązania wskazano wprost w 

odniesieniu  do  zakresu  i  sposobu  wykorzystania  zasobów:  „Uczestnictwo  w  opracowaniu 

projektu",  podkreślając  także  w  końcowej  treści  zobowiązania:  „Oświadczam,  że                              

w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  ww. 

KIO 442/21 

podmiot/-

y na zasobach których polegam, zrealizują roboty budowlane, do realizacji których 

te  zdolności  są  wymagane",  podpisanego  przez  Bako  Sport.  Nie  sposób  zatem  uznać,  że 

podmiot  udostępniający  zasoby  nie  będzie  brał  udziału  w  realizacji  robót  budowlanych,  jak 

twierdzi Zamawiający. 

8.  (…)  Zamawiający  błędnie przy  tym  twierdził  w  uzasadnieniu  wykluczenia Odwołującego, 

że  wyczerpał  możliwość  wezwania  do  uzupełnienia  oferty  (tutaj  rzeczonego  jak  się  zdaje 

zobowiązania). W ocenie Odwołującego, gdyby Zamawiający miał ewentualnie wątpliwości, 

co do zakresu realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, wobec np. jak wskazano różnego 

umiejscowienia  w  treści  zobowiązania  zakresu  zaangażowania  podmiotu  trzeciego,  to  miał 

możliwość skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści tego zobowiązania, 

aby  się  upewnić,  jaki  zakres  zaangażowania  Bako  Sport  będzie  miał  miejsce.  Zarzutem 

Odwołującego  jest  zatem  nie  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu,  ale 

zaniechanie  (ewentualne)  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie  złożonego 

zobowiązania. (…) 

W  odniesieniu  do  powyższego,  czyli  oczekiwania  przez  Zamawiającego,  że  podmiot 

udostępniający  zasoby,  będzie  w  pełnym  zakresie  realizował  zamówienie,  w  sytuacji  kiedy 

swoimi zasobami „w pełni odnosi się do przedmiotu zamówienia” to Odwołujący wskazuje, że 

ten  kierunek  interpretacji  przepisu  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  jest  błędny.  Zamawiający                     

w  uzas

adnieniu  wykluczenia  Odwołującego  wskazał,  że  oczekuje,  aby  Bako  Sport 

„...powinien  zobowiązać  się do  wykonania całości  robót  wchodzących w  ten  zakres”. Takie 

rozumowanie  jest  bardzo  wątpliwe.  Gdyby  tak  było,  jak  oczekuje  tego  Zamawiający,  to 

można  postawić  pytanie,  jaki  zakres  zaangażowania  po  stronie  samego  wykonawcy  (tutaj 

Odwołującego)  ma  mieć  miejsce.  (…)  W  treści  przepisu  ustawodawca  posłużył  się 

spójnikiem  „lub",  co  oznacza,  że  kluczowe  jest  zaangażowanie  w  realizację  części 

zamówienia,  w  myśl  ustaleń  pomiędzy  wykonawcą  a  podmiotem  udostępniającym  zasoby,                

a nie determinowanym zakresem udostępnionych zasobów. Użycie bowiem zdaniu spójnika 

"lub" oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno 

zdanie  je

st  fałszywe,  a  jednocześnie  prawdziwe.  Zatem  adresat  tego  zdania  może  się 

zachować w sposób "X", w sposób "Y", w sposób "X i Y". 

Określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg realizacji usług przez podmioty, 

na  zasobach  których  polega  wykonawca  w  odniesieniu  do  warunku  dotyczącego 

doświadczenia  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania  części 

zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawcą  składającym  ofertę. 

Innymi  słowy  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  wymaga  bezpośredniego  uczestnictwa  

w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca (…). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  nie  sposób  uznać,  że  zaangażowanie  Bako  Sport  w 

realizację  zamówienia  nie  odnosi  się  do  udostępnionych  zasobów.  Z  treści  zobowiązania 

KIO 442/21 

wynika  jednoznacznie,  że  objęto  zaangażowaniem  Bako  Sport  zarówno  usługi 

projektowania,  jak  i  roboty  budowlane.  Jakkolwiek  trudności  w  interpretacji  złożonego 

oświadczenia  woli  w  postaci  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  mogły  spotkać 

Zamawiającego, to winien on w zakresie tych wątpliwości wezwać Odwołującego do złożenia 

stosownych  wyjaśnień.  Bowiem  to  składający  oświadczenie  dot.  zobowiązania,  tj.  Bako 

Sport, a pośrednio sam wykonawca posługujący się tym zobowiązaniem, winien przedstawić 

zakres zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby w kontekście treści zobowiązania 

(w myśl reguł wykładni autentycznej, tj. dokonywanej przez autora treści zobowiązania).” 

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

względnie  -  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  jego  oferty  w  zakresie 

zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby do realizacji zamówienia. 

Pismem  z  dnia  03.03.2021  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie. 

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  zagospodarowanie  terenu  zieleni  parku  przy                        

ul.  Szubianki  w  Jarocinie oraz  pasa zieleni  wzdłuż  ul. Wrocławskiej  w  Jarocinie  -  sektor IV                

w  ramach  zadania  „Rozwój  systemu  zieleni  w  Jarocinie  obejmujący  parki,  skwery  i  zieleń 

przyuliczną". 

W  pkt  7.2.3)a)  siwz  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  musi  posiadać 

doświadczenie  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

co najmniej: 

 

1 roboty za minimum 1.500.000,00 zł brutto w systemie zaprojektuj - wbuduj (na terenie 

parków lub innych terenów zieleni), 

  1 roboty za minimum 1.0

00.000,00 zł brutto w zakresie zieleni, 

 

1 roboty za minimum 1.000.000,00 zł brutto w zakresie drogowym. 

W  przypadku  oferty  składanej  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

KIO 442/21 

zamówienia  (konsorcjum),  powyższy  warunek  może  być  spełniony  przez  wykonawców 

łącznie. 

Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył  m.in. oświadczenie, w którym stwierdził, 

że  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na  zasobach 

innego  podmiotu. 

Ww.  podmiot  złożył  oświadczenie,  w  którym  wskazał  jako  sposób 

wykorzystania jego zasobów: „Uczestnictwo w opracowaniu projektu”. 

Pismem z dnia 18.01.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, 

wezwał odwołującego do złożenia m.in. wykazu robót.  

Pismem  z  dnia  21.01.2021  r.  odwołujący  złożył  wykaz  robót,  w  którym  w  celu 

wykazania spełnienia warunku w zakresie jednej roboty za minimum 1.500.000,00 zł brutto      

w  systemie  zaprojektuj  - 

wbuduj  (na  terenie  parków  lub  innych  terenów  zieleni),  wpisał 

„Rewitalizację Parku Radolińskich w Jarocinie” wykonywaną przez podmiot trzeci, przy czym 

z  referencji  wynikało,  że  podmiot  ten  wykonywał  jedynie  dokumentację  projektowo-

kosztorysową, natomiast nie wykonywał robót budowlanych.  

Pismem  z  dnia  25.02.2021  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,  na  podstawie                 

art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  do  złożenia  nowego  wykazu  robót                          

z  załączeniem  dowodów  należytego  ich  wykonania,  z  zastrzeżeniem,  że  w  razie  zmiany 

podmiotu  trzeciego  wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  także  wymagane  dla  niego 

dokumenty.  

Pismem z dnia 27.01.2021 r. odwołujący złożył nowy wykaz robót, w którym wskazał 

nową  robotę,  tj.  „Rewitalizację  Parku  Podlesie”,  wykonywaną  przez  nowy  podmiot  trzeci,               

tj.  spółkę  Bako  Sport  G.  B.,  R.  K.  sp.  j.  Odwołujący  przedłożył  także  zobowiązanie  ww. 

podmiotu, w którym podmiot ten wskazał jako sposób i zakres wykorzystania jego zasobów: 

„Uczestnictwo  w  opracowaniu  projektu”.  Pod  ww.  informacjami  znajduje  się  oświadczenie 

(zgodnie  z  wzorem  dokumentu  przygotowanym  przez  zamawiającego)  o  treści: 

„Oświadczam,  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, ww. podmiot/-y na zasobach których polegam, zrealizują roboty budowlane, 

do realizacji których te zdolności są wymagane”. 

Pismem z dnia 05.02.2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o: 

wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp. W uzasadn

ieniu zamawiający wskazał: 

„Pomimo  przedstawionych  dokumentów,  z  których  wynika,  że  podmiot  trzeci  posiada 

KIO 442/21 

doświadczenie  w  realizacji  roboty  polegającej  na  rewitalizacji  Parku  Podlesie  w  formie 

zaprojektuj  i  wybuduj,  nadal  nie  doszło  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu przez podmiot trzeci, z uwagi na zadeklarowanie, iż podmiot trzeci jedynie 

zaprojektuje roboty budowlane, natomiast nie będzie uczestniczył w ich realizacji. 

(…)  Skoro  zatem  Wykonawca  w  ramach  wykazania  warunku  dotyczącego 

zaprojektowania  i  budowy  posiłkował  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego,  to  jego 

podwykonawca  - 

w  myśl  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  -  powinien  zaprojektować  i 

wybudować  przedmiot  zamówienia.  W  konsekwencji  podmiot  trzeci  powołany  celem 

spełnienia  całego  (kompletnego  i  niepodzielnego)  warunku  udziału,  w  zakres  którego 

wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie robót - powinien zobowiązać się do 

wykonania całości robót wchodzących w ten zakres. 

Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 

ust.  3  ustawy  PZP  ma  jednokrotną  możliwość  przedłożenia  Zamawiającemu 

wymaganych  dokumentów  niezawierających  błędów  dotyczących  zgłoszonego  już 

podmiotu  trzeciego,  co  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  może  mieć  miejsce,                      

w  sytuacji  przedłożenia  przez  Wykonawcę  prawidłowego  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego, bądź też złożenia wszystkich dokumentów wymaganych w SIWZ dotyczących 

nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) albo 

samodzielne

go potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (jedynie cena 

oferty odwołującego mieściła się w kwocie przewidzianej na sfinansowanie zamówienia). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zwa

żyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Ponadto Izba ustaliła wystąpienie 

przesłanek  z  art.  505  ust.  1  tejże  ustawy,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu                      

w  uzys

kaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na 

kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Zgodnie z art. 22a ust. 1 - 4 ustawy Pzp: 

1.  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,                

KIO 442/21 

w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych. 

2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

zamawiaj

ącemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

3.  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na 

wykazanie przez  wykonawcę spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu oraz  bada,  czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 13-22 i ust. 5. 

4.  W 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Zgodnie z art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  zosta

ł  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wy

kazał braku podstaw wykluczenia. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  z

amawiający  unieważnia  postępowanie                   

o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wynika, że 

podmiot,  który  użycza  swoich  zasobów  w  zakresie  np.  doświadczenia,  musi  następnie 

rzeczywiście  realizować  te  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zasoby  są 

wymagane. 

Po  to  bowiem  zamawiający  opisuje  warunki  udziału  w  postępowaniu,  aby 

sprawdzić  zdolność  wykonawców  do  należytej  realizacji  zamówienia.  Gdyby  podmiot  trzeci 

jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót 

lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie 

warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie 

pozorny  i  w 

żadnym  wypadku  nie  służyłoby  należytej  realizacji  zamówienia.  Dlatego  tak 

ważne  jest,  aby  podmioty  udostępniające  swoje  zasoby  rzeczywiście  wykonywały 

zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie 

odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. 

KIO 442/21 

Na  etapie  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

zamawiający sprawdza sposób i zakres udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci przede 

wszystkim  na  podstawie  jego  zobowiązania.  Jeżeli  z  zobowiązania  tego  nie  wynika,  że                       

podmiot  trzeci  użycza  swoich  zasobów  w  sposób  potrzebny  do  wykonania  zamówienia                        

w zakresie opisanym w warunku, należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia tego 

warunku.  

W  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  w  opisie  warunku  wymagał  m.in.  wykazania 

wykonania  jednej  roboty  w  systemie  zaprojektuj  -  wybuduj  na  terenie  par

ków  lub  innych 

terenów  zieleni.  Warunek  udziału  w  postępowaniu  obejmował  zatem  nie  tylko  usługi 

projektowe,  ale także roboty  budowlane.  Tymczasem  podmiot  trzeci, tj. spółka  Bako Sport, 

wyraźnie  wpisał  w  zobowiązaniu  jako  sposób  i  zakres  wykorzystania  jego  zasobów: 

„Uczestnictwo w opracowaniu projektu”.  Oznacza to, że podmiot ten nie zobowiązał się do 

wykonywania  zamówienia  w  zakresie  robót,  które  również  w  zakres  tego  zamówienia 

wchodzą.  

Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że podmiot trzeci zobowiązał się do 

wykonywania  robót  poprzez  podpisanie  się  pod  oświadczeniem  o  treści:

„Oświadczam,  że                   

w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  ww. 

podmiot/-

y na zasobach których polegam, zrealizują roboty budowlane, do realizacji których 

te  zdolności  są  wymagane”.  O  ile  należy  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  umiejscowienie 

przez zamawiającego takiego oświadczenia w formularzu zobowiązania podmiotu trzeciego, 

je

st niezrozumiałe, o tyle nie budzi wątpliwości, że treść tego oświadczenia jasno wskazuje, 

że  nie  może  ono  być  złożone  przez  sam  podmiot  trzeci.  Podmiot  trzeci  nie  może  bowiem 

polegać  na  cudzych  zasobach,  zatem  oświadczenie  to  nie  może  być  przez  niego  złożone. 

Tym  samym  fakt  zamieszczenia  tego  oświadczenia  przez  zamawiającego,  zapewne 

omyłkowo,  w  ww.  formularzu,  nie  może  skutkować  stwierdzeniem,  że  to  podmiot  trzeci  je 

złożył,  skoro  –  jak  wskazano  wyżej  –  jego  treść  wyklucza  możliwość  złożenia  go  przez 

podmiot trzeci. 

Oznacza to, że powyżej cytowana treść nie może dowodzić, że podmiot trzeci 

zobowiązał się do wykonywania w przedmiotowym zamówieniu robót budowlanych.  

Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego, zgodnie z którym w art. 22a ust. 4 

ustawy 

Pzp  ustawodawca  dopuścił,  aby  wykonawca  wykazał,  że  podmiot  trzeci  będzie 

wykonywał  usługę  lub  robotę  budowlaną,  czyli  nie  musi  wykonywać  ich  obu.  Należy 

podkreślić, że zakres zobowiązania podmiotu trzeciego do wykonania zamówienia zależy od 

treści  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Użyte  w  ww.  przepisie  słowo:  „lub”,  należy  zatem 

rozumieć w świetle opisanego warunku. Jeżeli warunek, jak w niniejszej sprawie, obejmuje 

zarówno  usługi,  jak  i  roboty  budowlane,  to  dla  spełnienia  przez  wykonawcę  tego  warunku 

konie

cznym  jest,  aby  podmiot  użyczający  mu  zasobów  zobowiązał  się  do  wykonywania 

KIO 442/21 

zarówno usług, jak i robót. W przedmiotowej sprawie podmiot trzeci zobowiązał się jedynie 

do  uczestnictwa  w  opracowaniu  projektu

,  zatem  odwołujący  nie  wykazał,  że  dysponuje 

zasobami  tego 

podmiotu  w  zakresie  koniecznym  do  wykonania  robót.  W  konsekwencji, 

odwołujący  nie  wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia.  

Należy  jednocześnie  zauważyć,  że  zamawiający  wzywał  już  odwołującego  w  trybie 

art.  26  us

t.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  wykazu  robót,  w  tym  ewentualnie  do  wskazania 

nowego  podmiotu  użyczającego  zasoby.  Zgodnie  z  zasadą  jednokrotności  wezwania, 

zamawiający nie może zatem powtórzyć wezwania w tym trybie. 

Nie zachodzi także podstawa do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 87 ust. 1 

lub  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  możliwe  jest 

wyjaśnianie treści oferty, nie zaś kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy 

czym wyjaśnianie nie może polegać na zmianie treści oferty, także poprzez jej uzupełnianie. 

Natomiast na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp możliwe jest wyjaśnianie kwestii spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, ale przepis ten również ogranicza tę możliwość jedynie 

do  wyjaśniania.  „Wyjaśnianie”  nie  może  zaś  polegać  na  uzupełnianiu  /  dodawaniu  nowej 

treści lub zmianie dotychczasowej, gdyż takie działania wykonawcy są dopuszczalne jedynie                   

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Tymczasem  w  niniejszej  sprawie,  „wyjaśnienie” 

zo

bowiązania  podmiotu  trzeciego,  musiałoby  się  sprowadzać  do  dodania  przez  niego 

nowego oświadczenia o tym, że zobowiązuje się także do wykonywania robót. Tym samym 

„wyjaśnienie”  to w  istocie stanowiłoby  uzupełnienie zobowiązania.  Skoro,  jak  wskazano  już 

wyżej, w przedmiotowej sprawie powtórzenie wezwania w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

jest  niedopuszczalne,  to  dodanie  przez  wykonawcę  nowego  oświadczenia  podmiotu 

trzeciego  prowadziłoby  do  obejścia zasady  jednokrotności  wezwania w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Dlatego  zastosowanie  art.  26  ust.  4  ustawy  P

zp  po  to,  by  w  istocie  pozwolić 

odwołującemu  na  uzupełnienie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  o  nową  treść,  jest                          

w niniejszej sprawie niedopuszczalne.  

Nie można  także uznać,  że odwołujący  wykazał  spełnienie warunku doświadczenia,  

w  oparciu  o  oświadczenie  podmiotu  trzeciego  złożone  przez  odwołującego  na  rozprawie,                   

w  którym  podmiot  ten  zobowiązuje  się  do  wykonywania  także  robót  budowlanych.                          

Po  pierwsze,  złożenie  takiego  oświadczenia  następczo,  stanowi  jak  już  wyżej  wskazano, 

obejście  zasady  jednokrotności  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Po  drugie, 

wykonawcy  zobowiązani  są  wykazywać  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu                     

w  terminach  określanych  przez  zamawiających  w  wezwaniach.  W  niniejszej  sprawie 

zamawiający w wezwaniu z dnia 25.02.2021 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

KIO 442/21 

Pzp,  wyznaczył  odwołującemu  termin  uzupełnienia  wykazu  robót,  w  tym  ewentualnie                        

o  doświadczenie  nowego  podmiotu  trzeciego,  do  29.01.2021  r.    W  tym  terminie  zatem 

odwołujący  powinien  był  wykazać  spełnienie  warunku  doświadczenia.  Przedstawienie 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego  zawierającego  zobowiązanie  do  wykonania  także  robót 

budowlanych dopiero na rozprawie, jest już zatem działaniem spóźnionym  i w konsekwencji 

nie może świadczyć o tym, że na dzień 05.02.2021 r. zamawiający naruszył przepisy ustawy 

Pzp wykluczając odwołującego z postępowania.  

Izba 

stwierdziła  zatem,  że  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania  na  podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  było  zasadne  i  skoro  ceny  pozostałych  ofert  przekraczały 

kwotę  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  zamawiający  nie  może  tej  kwoty  podwyższyć, 

zasadne  by

ło  także  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp.   

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na 

podstawie  przepisów  art.  92  ust.  2  ustawy  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020)  oraz  art.  552  ust.  1  i  art.  553  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  92               

ust. 2 ustawy Przepisy 

wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 

r.  poz.  2020),  art.  574 

ustawy  Prawo zamówień  publicznych (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze 

zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  a  i  b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).   

Przewodniczący   ...…………………..