KIO 431/21 WYROK dnia 16 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 431/21 

WYROK 

z dnia 16 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  marca  2021  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 9  lutego  2021  r.  przez  wykonawcę  Golden 

Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Mazowiecką  Instytucję  Gospodarki 

Budżetowej Mazovia, Warszawa, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy M.C. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies 

M.C.

,  Rzeszów  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy  Firma  Handlowa  KOMAX  9  Sp.  z  o.o., 

z  siedzibą  w  Olsztynie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Golden  Line  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Rzeszowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy  Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie  na 

rzecz 

zamawiającego  Mazowieckiej  Instytucji  Gospodarki  Budżetowej 

Mazovia, Warszawa 

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące  sześćset złotych 

zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 431/21 

UZASADNIENIE  

W  dniu  9  lutego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie  wykonawcy 

Golden  Line  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu  Mazowieckiej  Instytucji  Gospodarki  Budżetowej  Mazovia  (dalej 

„Zamawiający”)  naruszenie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Sukcesywna  dostawa  tonerów,  tuszów,  bębnów,  pasów  transmisyjnych,  zbiorników  na 

zużyte  tonery,  i  taśm  barwiących  do  drukarek  i  urządzeń  wielofunkcyjnych  oraz  odbiór 

zużytych  materiałów  eksploatacyjnych  z  miejsc  wskazanych  przez  Mazowiecka  Instytucję 

Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913)  w  zw.  z 

art.  6  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  roku  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie 

w  niniejszej  sprawie  przez  Zamawiającego  i  odrzucenie  oferty  Odwołującego, 

której  złożenie  miało  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  pomimo,  że 

Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego,  jak  również  nigdy  wcześniej  nie  zawierał  jakichkolwiek  porozumień 

cenowych  mających  na  celu  naruszenie  konkurencji  z  wykonawcą  M.C. 

przedsiębiorcą  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies 

M.C.; 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust. 

1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 

z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie 

przez  Zamawiającego  i  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  której  złożenie  miało 

stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  pomimo,  że  Odwołujący  składając  ofertę 

w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również 

nigdy  wcześniej  nie  przynależał  do  grupy  kapitałowej  z  wykonawcą  M.C. 

przedsiębiorcą  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies 

M.C.; 

art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp, poprzez wybór oferty Wykonawcy Firma 

Handlowa KO

MAX 9 Sp. z o.o., która w świetle regulacji pzp oraz SIWZ nie mogła 

zostać  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  bowie

m  zamówienie  zostało  udzielone 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

W  związku  z  opisanymi  naruszeniami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wszystkich czynności podjętych 

przez  Zamawiającego  od  momentu  otwarcia  ofert,  tj.  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowa Komax 9 Sp. z 

o.o.;  (ii) 

powtórzenia  przez  Zamawiającego  czynności  oceny  (punktacji  ofert)  -  tj. 

przeprowadzenie  tej  czynności  w  odniesieniu  do  ważnej  oferty  Odwołującego,  która  nie 

powinna  zosta

ć  przez  Zamawiającego odrzucona;  (iii)  wyboru jako najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez Odwołującego. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzone  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  Pzp  w  trybie  przetargu  nieograniczo

nego  na  realizację  zadania  pn.:  „Sukcesywna 

dostawa  tonerów,  tuszów,  bębnów,  pasów  transmisyjnych,  zbiorników  na  zużyte  tonery  i 

taśm barwiących do drukarek i urządzeń  wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów 

eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej 

MAZOVIA". 

Wartość  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający  jako  podstawę  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał  art.  89  ust.  1  pkt  3) 

pzp informując, że w jego ocenie Odwołujący składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej 

konkurencji. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zarzucił, 

że  Odwołujący  składając  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  zawarciu 

porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję albowiem Odwołujący miał  działać w 

porozumieniu  z  innym  w

ykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu  tj.  z  Panem  M.C. 

przedsiębiorcą  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies  M.C.. 

Zdaniem Zamawiającego o zawarciu porozumienia pomiędzy w/w podmiotami świadczy fakt, 

że (1) swoje oferty jak również (2) oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy 

kapitałowej  podmioty  te  miały  złożyć  za  pośrednictwem  tej  samej  firmy  kurierskiej,  a  nadto 

dokumenty  te  nadane  zostały  z  siedziby  Odwołującego.  Dodatkowo  Zamawiający  wskazał, 

że  oferty  obydwu  podmiotów  sporządzone  zostały  w  identyczny  sposób,  zaś  ceny 

poszczególnych produktów zaoferowanych przez obu przedsiębiorców różniły się dokładnie 

o 30%. 

Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu 

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  złożył  wykonawca:  Firma  Handlowa  Komax  9  Sp.  z 

o.o.  Dowód:  pismo  Zamawiającego  z  dnia  04.02.2021  r.  dotyczące  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Firmy  Handlowej  K0MAX  9  Sp.  z  o.o. 

celem  wykazania  faktu 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  przesłanek,  którymi  kierował 

się  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego;  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Firmy 

Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o. 

BRAK PRZESŁANEK DO ODRZUCENIA OFERTY ODWOŁUJĄCEGO W TRYBIE ART. 89 

UST. 1 PKT 3) PZP W ZW. Z ART. 3 UST. 1 USTAWY Z DNIA 16 KWIETNIA 1993 ROKU O 

ZWALCZANIU  NIEUCZCIWEJ  KONKURENCJI  (Dz.  U.  Z  2020  R.  POZ.  1913)  W  ZW.  Z 

ART. 6 UST. 1 USTAWY Z DNIA 16 LUTEGO 2007 ROKU 0 OCHRONIE KONKURENCJI I 

KONSUMENTÓW (DZ.U. Z 2020 R. POZ. 1076) 

W 

ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do odrzucenia jego oferty 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił, 

że  złożenie  przez  Odwołującego  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  zawarciu  i  realizowaniu 

porozumienia  cenowego  z  w

ykonawcą  Panem  M.C.  przedsiębiorcą  prowadzącym 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies  M.C..  Odnosząc  się  do  uzasadnienia 

decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  Odwołujący  oświadczył,  że  nie 

zawierał i nie łączy go z Panem M.C. żadne porozumienie cenowe, tym bardziej takie które 

miałoby  na  celu  ograniczenie  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  iż  Pan  M.C.  przedsiębiorca  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies  M.C.  był  uprzednio  zatrudniony  w  przedsiębiorstwie 

Odwołującego zanim założył własną działalność gospodarczą, której przedmiotem jest m. in. 

sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących oraz sprzedaż elementów i 

substancji niezbędnych do produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. 

W czasie pracy  u Odwołującego  Pan  M.C.  miał okazję  poznać  szczegóły  przygotowywania 

ofert  w  postępowaniach  o  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  których  udział  brał 

Odwołujący.  W  ocenie  Odwołującego  Pan  M.C.  wykorzystywał  doświadczenie  nabyte 

podczas  pracy  u  Odwołującego  w  zakresie  sposobu  sporządzenia  ofert.  Stąd  też 

prawdopodobni 

wynika podobieństwo dotyczące sposobu uzupełnienia załączników nr 3 i 3A 

do SIWZ.  

Odwołujący wskazał, że od momentu zakończenia stosunku pracy pomiędzy Odwołującym a 

Panem  M.C. 

podmioty  te  łączy  stosunek  handlowy  polegający  na  tym,  że  Pan  M.C.  w 

ramach  prowadzonego  przedsiębiorstwa  kupuje  materiały  eksploatacyjne  do  urządzeń 

drukujących od Odwołującego, a następnie oferuje je swoim kontrahentom. Jest to przejaw 

zwykłego 

prowadzenia 

działalności 

gospodarczej. 

Taka 

sytuacja 

wystąpiła 

najprawdopod

obniej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie 

Pan  M.C. 

zwrócił  się  do  Odwołującego  z  wnioskiem  o  przygotowanie  wyceny  materiałów 

eksploatacyjnych,  które  zamierzał  zaoferować  Zamawiającemu  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotowego 

przetargu.  Odwołujący  dokonał  wyceny  wnioskowanej  przez  Pana  M.C. 

jednocześnie nie informując tej osoby o tym, że Odwołujący zamierza również złożyć własną 

ofertę w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

W ocenie Odwołującego współpraca handlowa pomiędzy w/w podmiotami polega również na 

tym,  że  Odwołujący  kupuje  od  Pana  M.C.  elementy  i  substancje  niezbędne  do  produkcji 

materiałów  eksploatacyjnych  do  urządzeń  drukujących.  Odwołujący  wskazał,  iż  jest 

producentem  materiałów  eksploatacyjnych  do  urządzeń  drukujących  w  związku  z  czym 

zakup  produktów  niezbędnych  do  wytworzenia  takich  materiałów  stanowi  znaczną  część 

działalności handlowej Odwołującego. 

Dodatkowo 

Odwołujący  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę  dobre  relacje  pomiędzy  obydwoma 

podmiotam

i wypracowane najpierw podczas trwania stosunku pracy, zaś następnie podczas 

współpracy handlowej, Odwołujący zgodził się spełnić prośbę Pana M.C. i wysłać ofertę tego 

w

ykonawcy  jak  również  jego  oświadczenie  o  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy 

kapita

łowej  z  siedziby  Odwołującego  z  wykorzystaniem  firmy  kurierskiej,  która  świadczy 

usługi na rzecz Odwołującego. Prośba Pana M.C. w tym zakresie motywowana była faktem, 

że osoba ta miała przekonanie, że firma kurierska, która stale współpracuje z Odwołującym 

zapewni gwarancję doręczenia w/w dokumentów Zamawiającemu w zakreślonym terminie. 

Ponadto 

Odwołujący  wskazał,    że  cena  materiałów  eksploatacyjnych  zaaferowanych  przez 

Pana  M.C. 

jest  o  30%  wyższa  ze  względu  na  nałożoną  przez  tego  wykonawcę  marżę  na 

produk

ty,  które  uprzednio  Wykonawca  ten  kupi  od  Odwołującego.  Z  doświadczenia 

życiowego  wiadomo  bowiem,  że  celem  prowadzenia  działalności  gospodarczej  jest 

osiągnięcie dochodu w związku z czym trudno wymagać, aby Pan M.C. zaoferował materiały 

eksploatacyjne  do  u

rządzeń  drukujących  po  cenie  jaką  określił  Odwołujący,  który  jest 

producentem tych materiałów.  

Końcowo Odwołujący zauważył, że nie łączą go z Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies  M.C.  żadne  powiązania  osobowe  ani 

kapitałowe.  Wskazać  należy,  iż  Pan  M.C.  nie  jest  wspólnikiem  Golden  Line  Sp.  z  o.o.  jak 

również  nie  pełni  funkcji  w  organach  tej  Spółki,  wobec  czego  nie  ma  żadnego  wpływu  na 

działania Odwołującego. Podobnie Golden Line Sp. z o.o. nie posiada żadnych uprawnień do 

wpływania  na  decyzje  handlowe  przedsiębiorstwa  prowadzonego  przez  Pana  M.C.,  zaś 

obydwa  podmioty  nie  zawierały  jakichkolwiek  porozumień  cenowych  mających  na  celu 

ograniczenie konkurencji. 

Wskazać  również  należy,  że  Odwołujący  składając  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  nigdy  wcześniej  nie  przynależał  do  grupy 

kapitałowej  z  Wykonawcą  M.C.  przedsiębiorcą  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod 

firmą:  MCSupplies  M.C..  DOWÓD:  wydruk  informacji  pełnych  z  KRS  dot.  Odwołującego; 

wydruk  CEIDG  dot.  P.D. 

przedsiębiorcy  uprzednio  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą:  Golden  Line  P.D.  wraz  z  rejestrem  zmian  wpisu;  wydruk  CEIDG  dot.  M.C. 

przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. wraz z 

rejestrem  zmian  wpisu;  zeznania 

świadka  M.C.  celem  wykazania  faktu:  braku  powiązań 

osobowych  oraz  k

apitałowych  pomiędzy  Golden  Line  Sp.  z  o.o.  a  M.C.  przedsiębiorcą 

prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies  M.C.;  braku  przynależności 

do  tej  samej  grupy 

kapitałowej  pomiędzy  Golden  Line  Sp.  z  o.o.  a  M.C.  przedsiębiorcą 

prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies  M.C.;  braku  istnienia 

pomiędzy  Golden  Line  Sp.  z  o.o.,  a  M.C.  przedsiębiorcą  prowadzącym  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies  M.C.  porozumienia  cenowego  mającego  na  celu 

ograniczenie konkurencji. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  błędnie  stwierdził,  iż  złożenie  przez  Odwołującego 

oferty  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu przez Odwołującego z M.C. przedsiębiorcą 

prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MCSupplies  M.C.  porozumienia 

cenowego  ograniczającego  konkurencję.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  Zamawiający  oparł 

swoją decyzję na subiektywnym przekonaniu, że doszło zawarcia pomiędzy w/w podmiotami 

zmowy cenowej całkowicie pomijając przy tym wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez obu 

oferentów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania 

zawarcia  porozumienia  cenowego  pomiędzy  obydwoma  wykonawcami.  W  tym  miejscu 

Odwołujący  wskazał, iż Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3)  pzp  w  sytuacji  udowodni

enia  zarzutu  popełnienia  przez 

w

ykonawcę  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  tym  zakresie  nie  jest  możliwe  odrzucenie 

oferty  wykonawcy  na  podstawie  samego  tylko  przekonania 

Zamawiającego  o  popełnieniu 

takiego czynu. 

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2013 r.  o sygn. akt 

KIO 1938/13. 

W ocenie Odwołującego nie sposób uznać istnienia pomiędzy wykonawcami zmowy cenowej 

w  oparciu  o  stwierdzenie  podobieństwa  w  wypełnieniu  dwóch  załączników  do  SIWZ.  W 

podobnej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku wydanym 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2489/14  stwierdziła,  że  podobieństwo  dokumentacji  złożonej 

przez  wykonawców  nie  może  dowodzić  działań  niezgodnych  z  prawem,  polegających  na 

niedopuszczalnym  uzgadnianiu  przez  tych  wykonawców  warunków  ofert.  W  ocenie 

Odwołującego podobieństwo ofert obydwu wykonawców wynikało z tego, że podczas trwania 

stosunku  pracy  pomiędzy  oferentami  Odwołujący  przekazał  Panu  M.C.  wiedzę  i 

doświadczenie dotyczące sposobu uzupełniania ofert w przetargach. Pan M.C. wykorzystał o 

doświadczenie  uzupełniając  w  sposób  identyczny  załączniki  do  SIWZ  tak  jak  to  uczynił 

Odwołujący,  jednakże  w  żaden  sposób  nie  świadczy  to  o  zmowie  cenowej  istniejącej 

pomiędzy obydwoma podmiotami. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 września 

r.    sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1819/17.  Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  chcąc 

zarzucić  wykonawcy  działanie  w  ramach  tzw.  zmowy  cenowej  Zamawiający  winien 

udowodnić,  że  do  zmowy  takiej  doszło  w  celu  ograniczenia  konkurencji  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  tej  sytuacji  nawet  jeżeli  przyjąć,  że  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zachodzą  okoliczności  mogące 

świadczyć  o  zawarciu  przez  dwóch  oferentów  porozumienia  cenowego  to  brak  jest 

przesłanek  do  stwierdzenia,  że  porozumienie  to  zawarte  zostało  w  celu  ograniczenia 

konkurencji, wobec czego nie doszło do popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 

WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ Z NARUSZENIEM ART. 91 UST. 1 PZP W ZW. 

Z ART. 7 UST. 3 PZP 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  pzp  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  W  niniejszym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriami oceny ofert była cena/termin 

dostawy  oraz  termin  wymiany  wadliwego  materiału.  W  zakresie  terminu  dostawy  i  terminu 

wymia

ny wadliwego materiału każdy z wykonawców zaoferował, że dokona w/w czynności w 

termini

e  3  dni  roboczych.  W  tej  sytuacji  wybór  najkorzystniejszej  oferty  oparty  został  na 

najniższej z zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty w

ykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., która obejmowała 

kwotę  658.093,03  zł  brutto  (słownie:  sześćset  pięćdziesiąt  osiem  tysięcy  dziewięćdziesiąt 

trzy złote 03/100 groszy). Pokreślenia wymaga fakt, iż oferta Odwołującego zawierała niższą 

cenę  bowiem  obejmowała  kwotę  304.050,34  zł  brutto  (słownie:  trzysta  cztery  tysiące 

pięćdziesiąt złotych 34/100 groszy: DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 stycznia 

2021 roku. celem wykazania faktu: cen zaproponowanych przez Wykonawców w niniejszym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z 

naruszeniem  art.  91  ust.  1  pzp  bowiem  oferta  Odwołującego,  która  nie  powinna  ulec 

odrzuceniu, uzyskałaby większą liczbę punktów w odniesieniu do kryterium ceny przez co to 

oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą.  Skoro  zatem  Zamawiający 

udzielił  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z  art.  91  ust.  1  pzp  to  jego 

zachowanie  winno  zostać  zakwalifikowane  jako  naruszające  zasadę  uczciwej  konkurencji 

wyrażonej  w  art.  7  ust.  3  pzp.  Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 roku, o sygn. akt KIO 621/19. 

Izba ustaliła co następuje: 

Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (28 grudnia 

2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 

ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 

r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  ze 

zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie 

prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.,  wszczętych  i  niezakończonych 

przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), 

zwanej dalej „Pzp”. 

Z

godnie  natomiast  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  ze  zm.),  do 

postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań 

o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), 

zwanej dalej „nPzp”. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia 

odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.  

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Sukcesywna  dostawa  tonerów,  tuszów,  bębnów,  pasów 

transmisyjnych,  zbiorników  na  zużyte  tonery,  i  taśm  barwiących  do  drukarek  i  urządzeń 

wielofunkcyjnych  oraz  odbiór  zużytych  materiałów  eksploatacyjnych  z  miejsc  wskazanych 

przez Mazowiecka Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. 

Izba  ustaliła,  że  Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  był  formularz  oferty.  Załącznik  nr  2  stanowił 

szczegółowy  opis  przedmiotu  zmówienia określający  oferowane materiały  wraz  z  miejscem 

dostarczenia.  

Izba  ustaliła,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zostały  złożone  następujące  oferty 

wykonawców: 

  oferta  nr  1    Firma  Handlowa  KOMAX  9  Sp.  z  o.o.,  ul.  Przemysłowa  2,  10  -  418 

Olsztyn  (Oferta  odebrana  przez  Zamawiającego  w  dniu  05.01.2021  r.  godz..  11:35, 

zmiana oferty w dniu 12.01.2021 r. godz. 12:00); cena brutto: 658 093,02 PLN 

  oferta nr 2 - GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów (Oferta 

odebrana  przez  Zamawiającego  w  dniu  13.01.2021  r.  godz.  8:56),  cena  brutto: 

304,050,34 PLN; 

  oferta  nr  3  -  MCSupplies  M.C.,  ul.  Maksymiliana  Marii  Kolbego  nr  2  lok  22,  35-512 

Rzeszów  (Oferta  odebrana  przez  Zamawiającego  w  dniu 14.01.2021 r. godz.  8:35), 

cena brutto: 395 265,44 PLN. 

Zamawiający  dokonał  czynności  otwarcia  ofert  w  dniu  14.01.2021  roku  o  godzinie  10:30. 

Izba  ustaliła,  że  nadawcą  listu  przewozowego  za  pośrednictwem  firmy  kurierskiej  DHL 

Parcel

,  potwierdzającego  nadanie  przesyłki  zawierającej  ofertę  wykonawcy  MCSupplies 

M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-

512 Rzeszów była firma GOLDEN LNE 

Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-5

06 Rzeszów. 

Ponadto,  Izba  ustaliła,  że  oświadczenia  o  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp,  dostarczone  za 

pośrednictwem  firmy  kurierskiej  DHL  Parcel,  według  listu  przewozowego  zostały  nadane 

(dwiema oddzielnymi kopertami kurierskimi w dniu 15.01.2021 r. godzina nadania 08:38 oraz 

08:49) z adresu wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-

506 Rzeszów 

zarówno  dla  wykonawcy  GOLDEN  LINE  Sp.  z  o.o.,  jak  również  wykonawcy  MCSupplies 

M.C.. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  25  stycznia  2021  r.  wezwał  Odwołującego  oraz  

wykonawcę  MCSupplies  M.C.  do  złożenia  wyjaśnień  przyczyn,  dla  których  oferta  oraz 

oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy MCSupplies M.C., ul. 

Maksymiliana  Marii  Kolbego  nr  2  lok  22,  35-

512  Rzeszów  została  wysłana  z  adresu 

GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-

506 Rzeszów. 

Izba  ustaliła,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  dniu  27  stycznia  2021  r.  Wykonawca 

MCSupplies M.C. 

wyjaśnił, że zwrócił się z prośbą do wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o. 

o  wykonanie  wyceny  w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz  nadprogramowo  poprosił  ww. 

w

ykonawcę  o  wysłanie  oferty  oraz  oświadczenia  o  braku  przynależności  do  grupy 

kapitałowej. Jednocześnie też stwierdził, że pomiędzy wykonawcami występują relacje tylko i 

wyłącznie czysto handlowe. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  w  dniu  27.01.2021 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Pan  M.C.  jako 

kontrahent  zwrócił  się  z  prośbą  o  przygotowanie  wyceny  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przetargowym.  Ow

a  wycena  opiewała  na  kwotę  334  455,38  brutto,  czyli  o  10%  większą 

aniżeli firmy Golden Line Sp. z o.o. tj. 304 050,34 brutto. Jak wynika z dalszych wyjaśnień 

Pan C. 

nie został poinformowany przez firmę Golden Line Sp. z.o.o., że również będzie brała 

udział  w  przedmiotowym  postępowaniu,  gdyż  wykonawca  uznaje  to  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Ponadto  Pan  M.C.  zwrócił  się  do  wykonawcy  Golden  Line  o  nadanie 

swojej  oferty  przesyłką  kurierską  priorytetową  z  gwarancją  dostarczenia  jej  na  następny 

dzień roboczy, ponieważ sam nie był w tym zakresie dyspozycyjny. Wykonawca nie wyjaśnił 

przyczyny  nadania  oświadczenia  o  braku  przynależności  do  grupy  kapitałowej  wykonawcy 

MCSupplies M.C. z adresu 

własnej siedziby. Dodatkowo wykonawca Golden Line Sp. z o.o. 

podniósł  fakt,  że  Pan  M.C.  nie  jest  powiązany  ani  kapitałowo  ani  osobowo  z  firmą  Golden 

Line  Sp.  z  o.o.  i  nie  wchodzi  w  skład  grupy  kapitałowej.  Jedyne  relacje  jakie  zachodzą 

między Wykonawcami są to relacje handlowe. 

Izba  ustaliła  następujące  podobieństwa  graficzne  pomiędzy  ofertami  złożonymi  przez 

Odwołującego oraz Przystępującego:  

Lp-

Umiejscowie
nie

SIWZ

Golden Line

MC Suppplies M.C.

Oświadczenia

Wyrażenie "nie dotyczy" w każdym 
miejscu użyto w identycznej formie 
(rodzaj pogubienia tekstu (bold), zapisu 
w tych samych linijkach, zapisu z małej 
lub z wielkiej litery).

Wyrażenie "nie dotyczy" zostało użyte 
w ofercie Golden Line 8 razy. 
Wykonawca ten zapisywał to wyrażenie 
na różne sposoby (pogrubienie, 
zwykłym tekstem, z dużej lub małej 
litery, od nowej linijki na środku strony, 
w tej samej linijce po wymaganym przez 
Zamawiającego tekście do wypełnienia).

Wyrażenie "nie dotyczy" zostało zmienione w stosunku 
do SIWZ dokładnie w taki sam sposób jak w ofercie 
Golden Line

. Jeżeli w ofercie Golden Line było 

pogrubienie, to w MCS Supplises tez dokładnie tak samo i 
dokładnie w tym samym miejscu Jeżeli było przesunięcie 
w stosunku do SIWZ to w obu ofertach identycznie itd.

Numeracja 
Oferty

Numeracja Zamawiającego rozpoczyna 
się na 1 stronie SIWZ, załączniki są 
kontynuacją rozpoczętej numeracji

Pierwsza strona oferty zaczyna się od 
numeru "2"

Identycznie jak w ofercie Golden Line pierwsza strona 
zaczyna się od numeru "2"

Tekst 

"Załącznik Nr 1 do SIWZ" 

znajduje 

się po prawej stronie

Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ" 

przesunięto do lewego marginesu

Identycznie jak w ofercie Golden Line

Wysokość akapitu - przerwa pomiędzy 
tekstem "Adres wykonawcy:" a tekstem 
"Kod, miejscowość, województwo, kraj" 
wskazuje że zastosowano 2 entery

Pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy ", 
a tekstem "Kod, miejscowość, 
województwo, kraj" usunięto 1 enter, 
przez co wysokość wersu tabeli 
zmniejszyła się

Identycznie jak w ofercie Golden Line

Tekst w wersie "Organ rejestrowy:"

Dokonano wpisu tekstu na 4 linijki, 
przez co automatycznie wysokość 
wersu tabeli powiększyła się.

Wpisano tekst k

rótszy niż w ofercie Golden Line, ale 

wysokość wersu tabeli jest identyczna jak w ofercie 
Golden Line

, mimo że tekst był krótszy i nie wymagał 

automatycznego powiększenia wysokości tego wersu 
tabeli.

Załącznik nr 1 
do SIWZ 

Formularz

Pkt. 2. 

Łączna cena brutto oferty w 

wysokości" wartość "słownie" jest w 
linijce niżej. Po usunięciu kropek i 
wpisaniu wartości w liczbach, 
oryginalny tekst zawiera <enter>, a 
edycja powoduje, że wartość brutto 
wyrażona słownie winna być wpisana w 
linijce niżej.

Pkt. 2 Przy wpisywaniu wartości brutto 
słownie, podniesiono tekst do góry czyli 
do linijki, w 

której wpisać należało 

wartość brutto oferty wyrażoną liczbowo 
(usunięto oryginalny <enter>)

Identycznie jak w ofercie Golden Line

ofertowy

Tekst "Informacja Wykonawcy:"

Usunięto kropki, a zastosowany tekst 
znalazł się w tej samej linii co wyrażenie 
"Informacja Wykonawcy". Użyto 
wyrażenia "Informuję, że wybór oferty 
nie będzie prowadzić do powstania u 
Zamawiającego obowiązku 
podatkowego". Nie zastosowano kropki 
na końcu zdania. Tekst nie został 
wyjustowany.

Dokonano identycznego wpisu. 

Treść wpisu i układ 

graficzny tekstu identyczny jak w ofercie Golden Line.

pkt 7, 

po usunięciu kropek i wpisywaniu 

tekstu edycja tekstu daje możliwość 
wpisywania od lewego marginesu, 
kursywą. Nie ma pogrubienia (bold).

Usunięto kropki, tekst “Nie dotyczy" 

wpisano z dużej litery, pogrubiono i

wpisano wyrażenie na środku linijki

Usunięto kropki, tekst "Nie dotyczy" wpisano z dużej litery, 
pogrubiono 

i wpisano wyrażenie na środku linijki - 

identycznie jak w ofercie Golden Line

Pkt 14 - kropki do wpisania tekstu

Usunięto kropki i użyto wyrażenia 
"Zgodnie z SIWZ"

zastosowano identyczny wpis, 

łącznie z wszystkim 

znakami jak w ofercie Golden Line

data, miejscowość

takie same daty oferty, taki sam format 

zapisu 

daty i miejscowości w ofertach 

Golden Linę i MCS

takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i 

mie

jscowości w ofertach Golden Line i MCS

Pkt 16

wpisano dane i usunięto z oryginalnego 
tekstu wszystkie przecinki

Identycznie jak w ofercie Golden Line 

usunięto 

wszystkie przecinki

(imię,  nazwisko,  stanowisko/podstawa 
do reprezentacji)

usunięto kropki, nie wpisano podstawy 
reprezentacji

Identycznie jak w ofercie Golden Line 

usunięto kropki, 

nie wpisano podstawy reprezentacji

W oryginalnym wzorze SIWZ nie ma 
oddzielenia <enterem> treści 
oświadczenia od wyrażenia " ...................... ... ...........  (miejscowość), dnia

r. “

Dokonano modyfikacji oryginalnego 

wzoru formularza poprzez oddzielenie 
<enterem> całej treści oświadczenia od 
testu "Miejscowość, data"

Identycznie jak w ofercie Golden Line tekst oddzielono 

1 <enterem>

załącznik nr 3 
do SIWZ

w oświadczeniu DOTYCZĄCE 
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU 
W POSTĘPOWANIU

Usunięto kropki i zastosowano 
wyrażenie "nie dotyczy" Wyrażenie to 
pogrubiono (bold).

Identycznie jak w ofercie Golden Line 

usunięto kropki i 

zastosowano wyrażenie "nie dotyczy". Wyrażenie to 
pogrubiono (bold).

w oświadczeniu INFORMACJA W 
ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA 
ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: 
układ rozmieszczenia zdań, polegam 
na zasobach wpisywał się w linijce 
niżej, słowa "w następującym 
zakresie" w nowej linijce

Przy wypełnianiu "polegam na zasobach 
następującego/ych podmiotu/ów:" 
usunięto kropki, w tej samej linijce 
wpisano "nie dotyczy" - 

tekstu wyjątkowo 

nie pogrubiono (brak bold), przy słowach 
"w następującym zakresie użyto ''nie 
dotyczy" (tekst pogrubiono - bold), nie 
wyrównano tekstu do lewego marginesu 
wszystko wpisano w jednej linijce

Sposób  wypełniania  jest  identyczny  jak  w  ofercie  Golden 
Line,  taki  sam  brak  zastosowania  pogrubienia  (bold),  czy 
brak wyrównania tekstu

(imię, nazwisko, stanowisko/podstawa 
do reprezentacji)

usunięto kropki, nie wpisano podstawy 
reprezentacji

usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji

załącznik 

nr 

3A do SIWZ

Oświadczam, że zachodzą w stosunku 
do mnie podstawy

wykluczenia  z  postępowania  na 
podstawie art.   ____________________________________  ustawy

Pzp 

(podać mającą zastosowanie 

podstawę wykluczenia spośród 
wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-

14, 16-20 lub art 24 ust 5 ustawy Pzp) 
Jednocześnie oświadczam, że w 
związku z ww okolicznością, na 
podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp 
podjąłem następujące środki 
naprawcze:

13 kropek zamieniono na 6 kresek, na 
końcu oświadczenia wpisano "Nie 

dotyczy"

Taka sama zamiana jak w Golden Line -13 kropek 
zamieniono na 6 kresek. Na końcu oświadczenia również 
wpisano "Nie dotyczy". Wyrażenie wpisano jak w ofercie 
Golden Line 

z dużej litery

Oświadczam,  że  w  stosunku  do 
następującego/ych podmiotu/tów,

na którego/ych zasoby

powołuję 

się 

w 

niniejszym 

postępowaniu, tj.:

Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie 
dotyczy". Nie użyto pogrubienia (bold)

Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w 
ofercie Golden Line.

Oświadczam,  że  w  stosunku  do 
następującego/ych 

podmiotu/tów, 

będącego/ych podwykonawcą/ami:

Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie 
dotyczy", nie użyto pogrubienia (bold).

Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w 
ofercie Golden Line.

załącznik nr 6

Oryginalny tekst nie wskazuje ani nie 
wymaga podania w lewym górnym 
rogu żadnych danych firmowych 
Wykonawcy

W lewym górnym rogu (tekst 
oświadczenia nie wymagał tego) 
podano dane adresowe Wykonawcy

W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał 
tego)

podano dane adresowe Wykonawcy identycznie jak 

w ofercie Golden Line.

(podpis wykonawcy lub 
upoważnionego przedstawiciela) - we 
wzorze formularza tekst jest w 1 linijce

Wyrażenie "(podpis wykonawcy lub 
upoważnionego przedstawiciela)" 
złamano akapitem i przesunięto do 
prawego marginesu.

Identycznie  złamano  tekst  i  przesunięto  do  prawego 
marginesu jak w ofercie Golden Line.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o 

wynikach  postępowania  przetargowego.  Za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta 

wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 

9 sp. z o.o. Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego 

oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Izba zważyła co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że 

odwołanie podlega oddaleniu.  

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu 

porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu 

o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej

oraz  art.  6  ust.  1  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  (dalej  „UOKiK”),  wyznaczają  zbliżony  zakres  zakazu  porozumień 

ograniczających  konkurencję,  stanowiąc,  że  zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub 

skutkiem  jest  ograniczenie,  zapobieżenie,  zakłócenie,  wyeliminowanie  lub  naruszenie  „w 

inny  sposób”  konkurencji  na  rynku  właściwym.  Kluczowym  więc  elementem  oceny  danego 

zachowania  przedsiębiorców  na  rynku  jest  ustalenie  czy  określone  zachowanie 

przedsiębiorców  może  być  uznane  za  „porozumienie”  oraz  czy  ma  antykonkurencyjny  „cel 

lub skutek”.  

Jeśli  chodzi  o  pierwszy  wskazany  element  tj.  „porozumienie”,  w  doktrynie  wskazuje  się,  iż 

jest  to  możliwość  przypisania  przedsiębiorcom  będącymi  stronami  tego  porozumienia 

minimum  wzajemnych  kooperacji.  Kooperacja  ta  może  się  wyrażać  zarówno  w  formie 

pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż 

objęte  są  jego  zakresem  również  niesformalizowane  uzgodnienia  przedsiębiorców,  a  więc 

również  takie  których  antykonkurencyjny  „cel”  lub  „skutek”  nie  wynika  z  umów,  uchwał  czy 

też  innych  pisemnych  uzgodnień  (tak  m.in.  w  wyroku  Sądu  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).  

  
Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać 

należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla 

się,  że  cel  danego  zachowania  należy  określić  poprzez  obiektywnie  ustalony  cel  samego 

porozumienia,

przy  czym  ustalenie  to  powinno  nastąpić  z  uwzględnieniem  gospodarczego 

kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia 

należy  więc  badać  w  oparciu  o  kryteria  obiektywne  i  w  okolicznościach  konkretnej  sprawy 

(tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o och

ronie konkurencji i konsumentów, Wydanie 

II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK 

nie  jest  konieczne,  aby  antykonkurencyjny  cel  został  osiągnięty  (w  całości  lub  w  części).

Stosowanie tego przepisu nie jest b

owiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko 

zawarte  przez  przedsiębiorców  (ich  związki),  czy  też  strony  rzeczywiście  zrealizowały  (lub 

realizują)  je  w  praktyce.  (tak  m.in.  w  wyroku  Sądu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z 

dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).  

Dalej  wskazać  należy,  że  z  art.  6  ust.  1  UOKiK  wynika,  że  zakazem  objęte  są  także 

porozumienia, których celem  nie  jest  ograniczenie konkurencji,  lecz które  faktycznie skutek 

taki  wywołały  lub  mogą  wywołać.  Bez  znaczenia  jest  brak  występowania  po  stronie 

przedsiębiorców  (subiektywnego)  zamiaru  ograniczenia  konkurencji  (tak  m.in.  w  wyroku 

Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza 

to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, 

wskutek  współpracy  gospodarczej  odbywającej  się  na  podstawie  danego  porozumienia. 

Okoliczność,  iż  naruszenie  przepisów  ustawy  nastąpiło  w  sposób  niezamierzony  przez 

przedsiębiorców,  którzy  nie  mieli  intencji  wywoływania  skutków  antykonkurencyjnych,  nie 

stanowi przesłanki legalizującej ich działania.  

Ustawodawca  w  art.  6  ust.  1  pkt  7  UOKiK  wskazał,  iż  jedną  z  form  niedozwolonych 

porozumień  anytkonkurencyjnych  jest  porozumienie  przetargowe,  wskazując,  iż  są  to 

uzgodnienia  zawierane  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  co  warunków 

składanych ofert.  Dla zakwalifikowania porozumienia,  jako  niedozwolonego w  świetle  art. 6 

ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: 

  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do 

przetargu (lub  przedsiębiorców  i  organizatora przetargu), którego przedmiot  stanowi 

uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; 

  antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; 
  braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK. 

Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa 

między  samodzielnymi  przedsiębiorcami,  której  celem  lub  skutkiem  jest  pozyskanie 

zamówienia  przez  jednego  z  nich. W  takim  przypadku  beneficjantem  zdobycia  zamówienia 

przez  jednego  z  wykonaw

ców  stają  się  wszyscy  wykonawcy  uczestniczący  w  zmowie,  co 

dzieje  się  ze  szkoda  dla  innych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Formą 

zmowy  przetargowej  są  porozumienia  wykonawców,  których  celem  jest  zwiększenie  szans 

na  uzyskanie  zamówienia  przez  któregokolwiek  z  członków  porozumienia  i  podział  zysku 

pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa 

lub  innych  usług  (często  fikcyjnych).  W  takiej  sytuacji,  pomimo,  iż  oferty  składa  dwóch 

niezależnych  przedsiębiorców,  to  oferta  jednego  z  nich  ma  charakter  wyłącznie  oferty 

z

abezpieczającej (cover biding) lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów.  

Jak  podkreśla  się  w  piśmiennictwie  zakaz  porozumień  ograniczających  konkurencję 

obejmuje  swoim  zakresem  wszelkie  formy  skoordynowanych  zachowań  niezależnie 

funkcjonujących  przedsiębiorców,  które  w  sposób  celowy  prowadzą  do  wyeliminowania 

konkurencji  oraz  r

yzyka  gospodarczego,  co  prowadzi  do  powstania  warunków  rynkowych 

sprzecznych  z  regułami  wolnej  konkurencji  (patrz:  Decyzja  Prezesa  UOKiK  z  6.9.2011  r., 

RKT 2/2011).  

W  końcu  wskazać  należy  na  istotną  kwestię  związaną  w  niedozwolonymi  porozumieniami 

pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia 

antykonkurencyjnego.  Temat  ten  jest  przedmiotem  obszernej  analizy  zarówno  w 

orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy 

przede  wszyst

kim  na  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  9  sierpnia  2006  r.  (III  SK  6/06),  w 

którym  sąd  wskazał,  m.in.,  iż  w  przypadku  postawienia  przedsiębiorcom  zarzutu  zawarcia 

niedozwolonego  (zabronionego  przez  prawo)  porozumienia  możliwe  -  a  niekiedy  nawet 

konieczne - je

st zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju 

(dokonane  w  jakiejkolwiek  formie)  nie  tylko  nie  przybierają  postaci  pisemnych  umów,  lecz 

nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. 

Dalej 

Sąd  Najwyższy  wskazał,  że  porozumienia  cenowe  mogą  być  ujawniane  za  pomocą 

dowodów  bezpośrednich  lub  pośrednich.  (…)  Udowodnienie  zawarcia  porozumienia 

cenowego  za  pomocą  dowodów  pośrednich  jest  dopuszczone  w  orzecznictwie  (...).  Jak 

wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych 

faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte 

na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym 

(art.  231 

KPC).  (…)  Wobec  braku  bezpośrednich  środków  dowodowych  co  do  zawarcia 

porozumienia  cenowego,  konieczne  stało  się  w  postępowaniu  sądowym  konstruowanie 

domniemań  faktycznych.  Domniemanie  takie  pozwala  na  oparcie  ustaleń  faktycznych  na 

uznaniu  za  ustalane  faktów  mających  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  jeżeli 

wniosek  taki  można  wyprowadzić  z  innych  ustalonych  faktów,  czyli  jest  w  istocie 

wnioskowaniem,  rozumowaniem  sądu  orzekającego,  którego konstrukcja,  w  odniesieniu  do 

poszczególnych  powiązanych  ze  sobą  faktów,  na  zasadach  opisanych  w  art.  231  KPC, 

powinna  być  przedstawiona  w  uzasadnieniu  wyroku  w  sposób  pozwalający  skontrolować 

prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. 

Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, 

w  sądownictwie  powszechnym  za  dopuszczalne  uznaje  się  wykazanie  istnienia  zmowy 

przetargowej  za  pomocą  dowodów  pośrednich.  Brak  bowiem  dopuszczalności  dowodów 

pośrednich  w  praktyce  ograniczałby  stosowanie  zakazu  praktyk  ograniczających 

konkurencję.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  „Podmioty,  które  dopuszczają  się  takich 

działań  mając  świadomość  ich  nielegalnego  charakteru  zwykle  tuszują  swe  porozumienie. 

Zatem  oceniać  je możemy  zwykle  po  rezultatach,  przesłankach  i  całokształcie  okoliczności 

sprawy,  które  to  w  tej  konkretnej  sprawie,  zdaniem  Sądu,  jednoznacznie  dowodzą 

wystąpienia  zmowy  przetargowej.  Nie  da  się  bowiem  inaczej  racjonalnie  wytłumaczyć 

podania  przez  powódkę  i  zainteresowanych  zbliżonych  parametrów  ofert  zgłoszonych  do 

przetargu,  a  pozostałe  okoliczności  sprawy  zgodnie  i  jednoznacznie  wskazują  na 

uzgodnienie  między  podmiotami  warunków  składanych  ofert,  co  stanowi  niedozwoloną 

praktykę  ograniczającą  konkurencję”.  (Tak  wyr.  SOKiK  z  17.4.2008  r.,  XVII  Ama  117/05). 

Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i 

wskazówek,  które  w  przypadku  braku  innego  spójnego  wyjaśnienia  rozpatrywane  łącznie 

mogą  stanowić  dowód  naruszenia  reguł  konkurencji.  Przedstawione  dowody  poszlakowe 

muszą  stanowić  pewien  zbiór  faktów,  z  który  łącznie  można  wyprowadzić  tylko  jeden 

wniosek 

–  o  zmowie  przetargowej,  zaś  inne  wnioski,  inne  możliwości  uzasadnienia 

zaistniałych  faktów    muszą  zostać  odrzucone,  jako  sprzeczne  z  zasadami  logiki  i 

doświadczenia życiowego.  

Dalej  wskazać  należy,  że  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  obliguje  zamawiającego  do 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Ustawa  Pzp  nie  zawi

era  definicji  legalnej  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  odsyła  w  tym 

zakresie do  przepisów  ustawy  UZNK.  Art.  3 tej ustawy  określa katalog czynów  nieuczciwej 

konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów 

nieuczciw

ej  konkurencji  poprzez  odwołanie  się  nie  tylko  do  sprzeczności  czynu  z  prawem, 

ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Ustawodawca  dostrzegając  niemożność  wyczerpującego 

w

skazania  działań,  które  będą  sprzeczne  z  uczciwą  konkurencją,  jedynie  przykładowo 

wskazał  w  art.  3  ust.  2  UZNK  czyny  stanowiące  delikty  nieuczciwej  konkurencji,  nie 

wykluczając  tym  samym  tzw.  niestypizowanych  czynów  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z 

wyrok

iem  Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  2009-06-09,  II  CSK  44/09,  Sąd  Najwyższy 

wskazał,  iż  artykuł  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną 

podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.  

Podkreślić  należy,  że  ustalenie,  iż  pomiędzy  przedsiębiorcami  doszło  do  niedozwolonego 

porozumienia  antykonkurencyjnego  w  rozumieniu  art.  6  UOKiK  może  również  stanowić 

podstawę  do  uznania  danego  czynu  wykonawców  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Jak 

podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś 

stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in.  Prawo 

konkurencji,  System  Prawa  Prywatnego  tom  15 

pod  redakcją  prof.  dr  hab.  Mariana 

Kępińskiego).  

Maj

ąc  na  uwadze  powyższe  rozważania  prawne  i  przenosząc  je  na  grunt  analizowanej 

sprawy  wskazać  należy  w  pierwszej  kolejności,  iż  dla  zakwalifikowania  działania 

O

dwołującego  i  Przystępującego  jako  praktyki  ograniczającej  konkurencję  przybierającej 

postać  niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego  w  postaci  zmowy  przetargowej 

zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego 

przedmiotem  było  ustalenie  warunków  ofert,  w  tym  warunków  cenowych  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego,  którego  celem  lub  skutkiem  jest  zakłócenie 

konkurencji

.  W  ocenie  Izby  zaistniałe  w  niniejszej  sprawie  okoliczności  takie  jak:  (i) 

powiązania  biznesowe;  (ii)  zbieżności  w  ofertach  obu  wykonawców;  (iii)  chronologia 

przesyłania  i  uzupełniania  dokumentów  do  Zamawiającego,  pozwoliły  Izbie  na  przyjęcie,  iż 

pomiędzy  Odwołującym  a  Przystępującym  istniało  porozumienie  polegające  na  wspólnym 

uzgodnieniu   

warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  warunków  cenowych  za 

asortym

ent oferowany Zamawiającego, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na 

uzyskanie zamówienia i sprzedaż towarów będących w ofercie Odwołującego.  

1.  Porozumienie i prze

dmiot współpracy  

Izba 

wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym 

porozumieniem  zawartym  pomiędzy  Odwołującym  a  Przystępującym.  O  zaistnieniu 

niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego 

Izba  orzekła  na  podstawie  dowodów 

pośrednich  tj.  określonych  przejawów  i  zachowań  rynkowych  Odwołującego  oraz 

Przystępującego,  jakie  miały  miejsce  w  ramach  przedmiotowego  postępowania 

przetargowego. Analiza 

tych zachowań dały podstawę do przyjęcia, iż wykonawcy ci zawarli 

dorozumiane  porozumienie  mające  na  celu  ustalenie  treści  składanych  ofert  w 

postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 

Związek pomiędzy ofertami przetargowymi  

Izba  wskazuje, 

że  w  przetargach,  w  których  miała  miejsce  uczciwa  konkurencja,  korelacja 

pomiędzy  ofertami  przetargowymi  powinna  być  niewielka,  po  uwzględnieniu  pewnych 

wspólnych  i  dostępnych  dla  wszystkich  uczestników  informacji  wpływających  na  koszty 

realizacji  danego 

zamówienia.  W  przypadku  zaistnienia  zmowy  w  danym  postępowaniu  i 

składania  wspólnie  ustalonych  ofert  mających  na  celu  stworzenie  złudzenia  uczciwej 

konkurencji, oferty przetargowe są co do zasady w większym stopniu skorelowane. I z taką 

sytuacją  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Pomiędzy  ofertami 

Odwołującego oraz Przystępującego istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć 

tylko  w  jeden  racjonalny  sposób  tj.  że  oferty  te  były  przygotowywane  wspólnie  i  w 

porozumieniu. 

Jak Izba ustaliła, w obu ofertach występuje szereg podobieństw, w tym m.in. 

użycie tej samej czcionki, wielkość akapitów, interpunkcja,  pogrubienia, sposób wypełnienia 

załączników.  W  ocenie  Izby  ustalone  podobieństwa  ofert  wskazują  na  to,  że  wykonawcy 

wspólnie  przygotowywali  swoje  oferty,  podczas  gdy  każdy  z  nich  powinien  czynić  to 

samodzielnie, 

bez  wymiany informacji. Twierdzenia obu wykonawców jakoby podobieństwa 

te  wynikały  z  historycznych  powiązań  pomiędzy  wykonawcami  Izba  uznała  za 

niewiarygodnie.  Podobieństwa  w  ofertach  dotyczyły  bowiem  dokumentów,  które  były 

dedykowane  do  przedmiotowego  postępowania  przetargowego.  Nie jest  więc  możliwe,  aby 

wynikały  one  z  posiadania  takich  samych  wzorców  we  własnym  komputerze,  gdyż  w 

zasadniczej części są to podobieństwa w uzupełnieniach wzorów zawartych w SIWZ, których 

z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach mieć żaden z wykonawców. Nie można zgodzić 

się  również  ze  stwierdzeniem  Odwołującego,  iż  Przystępujący  będąc  pracownikiem 

Odw

ołującego nabył wiedzę i doświadczenie co do sposobu wypełniania dokumentów, stąd 

też  podobieństwa  w  ofertach.  Zdaniem  Izby,  ustalony  zakres  podobieństw  nie  ma  nic 

wspólnego  z  rzekomą  wiedzą  i  doświadczeniem  jakie  Przystępujący  nabywał  będąc 

pracownikiem  O

dwołującego.  Taka  sama  liczba  usuniętych  przecinków  czy  kropek  w 

formularzach udostępnionych przez Zamawiającego jest potwierdzeniem tego, że obie oferty 

były  przygotowane  wspólnie.  Szablonem  dla  oferty  Przystępującego  była  oferta 

przegotowana  przez  Odwołującego,  w  której  zostały  zmienione  wymagane  dane.  I  to  w 

sposób niedokładny, co potwierdza chociażby nagłówek adresowy w Załączniku nr 9, gdzie 

przed  nazwą  firmy  Przystępującego  pozostawiana  została  pierwsze  litera  z  nazwy  firmy 

Odwołującego.  

Ponadto,  Iz

ba  podkreśla,  że  podczas  rozprawy  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  iż  nie 

kwestionuje  zakresu 

podobieństw  w  ofertach  wykonawców.  Tym  samym,  zdaniem  Izby, 

Odwołujący  pośrednio  potwierdził,  że  obie  oferty  były  przygotowywane  wspólnie  i  w 

porozumieniu,  podczas 

gdy  każdy  z  wykonawców  powinien  czynić  to  samodzielnie,  bez 

wymiany informacji.  

Kolejną okolicznością potwierdzającą pośrednio wspólną współpracę wykonawców na etapie 

przygotowywania  ofert  jest  nadanie  oferty  Przystępującego  oraz  oświadczenia  o  braku 

przynależności  do  grupy  kapitałowej  przez  Odwołującego.  Izba  uznała  za  niewiarygodnie 

twierdzenia Odwołującego oraz Przystępującego, że Przystępujący poprosił o nadanie swojej 

oferty  Odwołującego,  ponieważ  Odwołujący  ma  podpisaną  umowę  z  firmą  kurierską,  która 

gwarantuje  dostawę  zamówienia  do  określonej  godziny.  Zdaniem  Izby  podmioty,  które  ze 

sobą konkurują na rynku, nie powierzają sobie dostarczenia tak istotnego dokumentu jakim 

jest oferta swojemu konkurentowi, chociażby ze względu na ryzyko związane z możliwością 

zapoznania  się  konkurenta  z  treścią  oferty  czy  jej  niedostarczenia  do  Zamawiającego  w 

terminie. Zdaniem Izby usługi kurierskie są tak powszechnie dostępne dla przedsiębiorców, 

iż jednym racjonalnym i zasadnym wytłumaczeniem wysłania obu ofert przez Odwołującego 

jest to, że oferty te były przygotowane przez tego wykonawcę, w jego siedzibie, przy użyciu 

jego  sprzętu  komputerowego,  podpisane  przez  Przystępującego  i  nadane  przez 

Odwołującego.  Podobnie,  zdaniem Izby,  brak jest  racjonalnego  i  logicznego  wytłumaczenia 

nadania  oświadczenia  Przystępującego  o  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej 

przez Odwołującego. Taki przebieg zdarzeń i czynności potwierdza, że wykonawcy wspólnie 

przygotowali  dokumenty  w  siedzibie  Odwołującego,  z  której  następnie  zostały  one  nadane 

do Zamawiającego.  

P

onadto,  nie  sposób  uznać  za  racjonale  i  uzasadnione  gospodarczo  twierdzenia 

Odwołującego i Przystępującego, że Odwołujący nie informował Przystępującego, że będzie 

składał  ofertę  w  przetargu  ogłoszonym  przez  Zamawiającego.  Po  pierwsze,  Przystępujący-  

jako  były  pracownik  Odwołującego  -  miał  doskonałą  wiedzę,  że  przedmiot  zamówienia 

odpowiada  produktom 

wytwarzanym  i  oferowanym  przez  Odwołującego. Po drugie, przyjąć 

należy, że miał wiedzę, że Odwołujący realizował już zamówienia na rzecz Zamawiającego i 

z  dużym  prawdopodobieństwem  będzie  ubiegał  się  o  przedmiotowe  zamówienie.  Tym 

samym  okoliczność,  iż  rzekomo  Odwołujący  nie  informował  Przystępującego,  iż  będzie 

ubiegał się o udzielenie zamówienia jest niewiarygodna. Zdaniem Izby, Przystępujący musiał 

mieć  co  najmniej  świadomość  tego,  że  Odwołujący    z  dużym  prawdopodobieństwem  złoży 

ofertę  w  przetargu.  Skora  zaś  na  ten  sam  asortyment  zaoferowany  przez  wykonawców 

doliczony  jest  dodatkowy  30%  narzut  w  ofercie  Przystępującego,  rodzi  się  pytanie  o 

obiektywny ekonomiczny cel złożenia oferty przez Przystępującego. Zakładając bowiem, że 

celem  złożenia  oferty  przez  wykonawcę  jest  uzyskanie  zamówienia,  to  dodając  dodatkową 

30%  marżę  do  asortymentu  Odwołującego,  Przystępujący  musiał  mieć  świadomość,  iż  nie 

uzyska zamówienia, chyba, że Odwołujący wycofa swoją ofertę przed podpisaniem umowy, 

co  umożliwi  wybór  oferty  Przystępującego  o  30%  droższej  i  podział  zysków  pomiędzy 

wykonawcami.  

Analiza wariacji cen 

za przedmiot zamówienia  

Zdaniem  Izby  kolejną  okolicznością  pośrednio  potwierdzająca,  że  wykonawcy  dziali  w 

porozumien

iu  składając  swoje  oferty  to  okoliczność,  iż  zasadnicza  część  pozycji  z 

asortymentu obu wykonawców różnią się od siebie w cenie dokładnie o ten samym algorytm 

–  tj.  o  30%.  Jak  potwierdził  Zamawiający  podczas badania  pozycji  w  formularza cenowego 

Przystępującego, każda badana pozycja jest większa o 30% względem oferty Odwołującego, 

przy czym nie ma z

naczenia czy cena została podana właściwie czy błędnie. Obie oferty w 

tych samych pozycjach zawierają błędy w wycenie. Dla tego samego produktu (NV-Q6000A 

N-

zamiennik do tonera HP Q6000A) Odwołujący wskazał dwie różne ceny poz. 172 – 12,40 

zł,  poz.  263  –  38,20  zł.  Analogicznie  Przystępujący  w  tych  samych  pozycjach  dokonał 

błędnej  wyceny  zamiennika:  poz.  173  –  16,12  zł,  poz.  263  –  49,66  zł.  Zdaniem  Izby,  za 

nieprawdopodobne  uznać  należy,  że  Przystępujący  wypełniając  swój  formularz  cenowy  w 

zasadniczej  części  asortymentu  zwiększył  równo  o  30%  z  dokładnością  do  1  gr  wycenę 

oferowanego  asortymentu.  Zdaniem  Izby  pozycje  cenowe  z  formularza  cenowego 

Odwołującego  zostały  przemnożone  przez  współczynnik  1.3  i  w  ten  sposób  została 

wyliczona cena za te same produktu w ofercie Przystępującego. Mając na uwadze, że oferta 

Odwołującego wynosiła 304 050, 34 zł., a oferta Przystępującego 395 265,44 zł to wartości 

te 

zostało  ustalone  przez  wykonawców  w  następujący  sposób:  304 050,34  x  1,30  = 

265,44 zł.  

Izba  wskazuje,  że  oferta  zawiera  550  pozycji  do  wyceny:  402  poz.  tonerów  czarnych  (400 

wynikająca z numeracji + 2 bez numerów), 42 poz. tonerów kolorowych, 79 poz.  bębnów 

(zarówno  sztuki  jak  i  komplety),  19  poz.  pojemników,  2  poz.  pasów  transmisyjnych,  6  poz. 

matryce, rolki, stabilizatory, z czego:  

  402    pozycje  –  wszystkie  ceny  czarnych  tonerów  powiększone  o  30%,  niezależnie 

czy  produkt  jest  producenta  Golden  Line 

czy  producentów  oryginalnych,  których 

Golden Line nie jest  oficjalnym dystrybutorem w Polsce; 

  42 pozycje - wszystkie ceny kolorowych tonerów powiększone o 30%, niezależnie czy 

produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden 

Line nie jest  oficjalnym dystrybutorem w Polsce; 

  70  pozycji  –  wszystkie  ceny  bębnów    powiększone  o  30%,  niezależnie  czy  produkt 

jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie 

jest  oficjalnym dystrybutorem w Polsce; 

  19 pozycji – obie oferty zawierają identyczne ceny. Nie może zatem być prawdziwe 

twierdzenie Odwołującego, że jego oferta była o 10% wyższa.  

Poz.   52- 

Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł  

Poz. 

Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł 

Poz. 

138 - Golden 

Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł 

Poz. 

139 - G

olden Line 27,00 zł, MC - 27,00 zł 

Poz. 

Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł 

Poz.   142 - 

Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł  

Poz.   143 - 

Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł 

Poz.   144 - 

Golden Line 26,00 zł, MC - 26 zł   

Poz.   145 - Golden Line 26,10 zl, MC - 

26,10 zł 

Poz.   146  - 

Golden Line 26,00 zł,  MC - 26,00 zł 

Poz.   149 - 

Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł  

Poz.   155 - 

Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł 

Poz.   160 - 

Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł 

Poz.   246 - 

Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł 

Poz.   347 - 

Golden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł 

Poz.   348 - 

Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł 

Poz.   349 - 

Golden Line 13,60 zł,  MC - 13,60 zł 

Poz.   350 - 

Golden Line 14,60 zł, MC - 14,60 zł 

Poz.   351 - Go

lden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł  

  2 pozycje – wszystkie ceny pasów bębnów powiększony o 30%; 
  2  pozycje  matryce  –  obie  oferty  zawierają  identyczne  ceny:  Poz.  bez  numeracji  - 

Golden Line 206,00 zł, MC - 206,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line - 206,00 zł, 

MC - 

206,00 zł 

  2 pozycje rolek poboru – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji - 

Golden Line 50,00 zł, MC - 50,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC -  

50,00 zł 

  2 pozycje stabilizatorów – ceny powiększone o 30%, poz. bez numeracji: Golden Line 

50,00 zł, MC - 65,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC - 65,00 zł. 

Zdaniem  Izby  powyższe  zestawienie  potwierdza,  że  wycena  oferty  Przystępującego 

odbywała  się  poprzez  zastosowanie  przyjętego przez  wykonawców  mnożnika  w  wysokości 

30%.  Ponadto,  w  obu  ofertach  zastosowano  niestandardowy  zapis  formatu  ceny,  poprzez 

pominięcie spacji systemowej w zapisie liczb.  

Izba uznała twierdzenia Przystępującego dotyczące zastosowanej marży za niewiarygodne. 

Przystępujący  argumentował,  że  do  cen  zaproponowanych  przez  Odwołującego  dorzucił 

marżę w wysokości 17 – 18 %, co łącznie dawało 30% różnice cenową pomiędzy ofertami. 

Po pierwsze,  Przystępujący  musiałby  znać  marżę  jaką  Odwołującego  zastosował  w  ofercie 

złożonej  Przystępującego,  co  stoi  w  sprzeczności  z  twierdzeniami  stron,  że  nie  ujawniały 

takich  informacji.  Po  drugie,  Przystępujący  nie  złożył  do  akt  potwierdzenia  otrzymania 

jakiejkolwiek  oferty 

handlowej  od  Odwołującego.  Nie  ma  żadnego  dowodu  w  sprawie 

potwier

dzającego treść oferty cenowej złożonej Przystępującemu przez Odwołującego, która 

stanowiła  rzekomą  bazę  do  zastosowania  narzutu  na  jaki  powołuje  się  Przystępujący.  Jest 

oczywistym  dla  Izby

,  że  każdy  przedsiębiorca  dokumentuje  oferty  otrzymane  w  toku 

działalności  gospodarczej,  szczególnie  jeśli  stanowią  one  podstawę  do  wyceny  własnej 

oferty.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  mamy  do  czynienia  z  kuriozalną  sytuacją,  w 

której teoretycznie nieżelazne podmiotu dokonują uzgodnień handlowych, nie dokumentując 

ich w 

żaden sposób. Nie sposób uznać taką sytuacją za realną i  uzasadnioną gospodarczo.  

Ponadto,  Izba  wskazuje,  że  gdyby  przyjąć,  jak  twierdzi  Przystępujący,  iż  do  cen 

zaproponowanych  przez  Odwołującego  naliczył  marżę  w  wysokości  17  -  18%,  to  w 

pozycjach  kosztorysu 

końcówki  cenowe  na  poszczególne  produkty  nie  wynosiłby  „00”,  jak 

wskazywałby  konkretną  liczbę.  Sposób  ukształtowania  cen  na  asortyment  produktów 

wskazanych w formularzu cenowym wskazuje, że ceny zostały podwyższone równo o 30%. 

To  zaś  przeczy  twierdzeniom  Przystępującego  o  doliczeniu  marży  w  wysokości  17  –  18%. 

Zdaniem Izby, obaj wykonawcy uzgodnili sposób ukształtowania cen w swoich ofertach, zaś 

p

rzyjęta  przez  Przystępującego  marża  w  wysokości  17  -  18%  jest  wyłącznie  próbą 

uzasadnienia  zastosowanego  prze

z  wykonawców  algorytmu  wyceny.  Ponadto,  za 

niewiarygodne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż tożsamość wyceny poszczególnych 

pozycji wynika z tego, iż być może Odwołujący zablokował określone komórki w tabeli excel, 

co  spowodowało  brak  zwiększenia  ceny  o  10%.  Zdaniem  Izby  profesjonalni  wykonawcy, 

którzy konkurują  ze sobą na  rynku nie  popełniają tego rodzaju błędów. Wskazane powyżej 

podobieństwa w wycenie potwierdzają, iż wykonawcy w porozumieniu ustalili, które pozycje 

zostaną zwiększone o 30%, a które zostaną wycenione na tym samym poziomie. Brak jest 

jakiegokolwiek innego logicznego i racjonalnego wytłumaczenia ww. podobieństw w wycenie.  

Ponadto  Izba  wskazuje,  że  w  aktach  sprawy  brak  jest  jakiegokolwiek  dowodu,  chociażby 

pośredniego,  na  wykazanie,  że  Odwołujący  rzeczywiście  złożył  Przystępującemu  ofertę 

cenową, która następnie była niezależnie przygotowana przez Przystępującego i złożona w 

postępowaniu.  Za  niewiarygodne  Izba  uznała  twierdzenia,  że  Odwołujący  przekazał  na 

pendrive  taką  ofertę  cenową  Przystępującemu.  Twierdzeniom  takim  przeczy  chociażby 

przedłożony  przez  samego  Odwołującego  materiał  dowodowy  w  postaci  korespondencji  e-

mailowe

j  pomiędzy  Odwołującym  a  Przystępującym.  Z  jego  treści  wynika,  że  oferty  były 

przekazywane  właśnie  drogą  e  -  mailową.  Trudno  uznać  za  wiarygodną  okoliczność,  iż 

właśnie  w  przypadku  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  została  ona  przekazana 

Przystępującemu na pendrive przez Odwołującego. Ani pendrive ani żadna inny dowód nie 

został złożony Izbie na potwierdzenia przekazania takiej oferty handlowej. Rodzi to, zdaniem 

Izby,  uzasadnione podejrzenie

, że obie oferty zostały przygotowane przez jeden podmiot tj. 

pr

zez Odwołującego, działającego z porozumieniu z Przystępującym. Do cen zaoferowanych 

przez  Odwołującego  został  automatycznie  doliczany  30%  narzut,  a  następnie  oferty  te,  po 

podpisaniu przez Przystępującego, zostały wysłane przez Odwołującego do Zmawiającego.  

Brak 

uzasadnienia zachowania przedsiębiorców  

W  kontekście  zachowań  i  czynności  podjętych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  w 

ramach  przedmiotowego  postępowania  przetargowego,  Izba  uznała,  że  brak  jest 

racjonalnego  gospodarczego 

uzasadnienia  skoordynowanego  działania  ww.  wykonawców. 

Zachowania  wykonawców  i  ich  czynności  są  niewytłumaczalne  z  punktu  widzenia  uczciwej 

konkurencji  na  rynku, 

jaka  powinna  mieć  miejsca  pomiędzy  dwoma  niezależnymi  i 

konkurującymi  przedsiębiorcami.  W  okolicznościach  analizowanej  sprawy  mamy  do 

czynienia  z  tzw.  n

ierealnym  zbiegiem  szeregu  okoliczności,  które  można  wytłumaczyć 

wyłącznie tym,  iż  wykonawcy  działali  w  porozumieniu,  ustalając  warunki złożonych ofert,  w 

tym  warunki  cenowe.  Do  okoliczności  tych  Izba  zalicza:  wysłanie  oferty  oraz  oświadczenia 

Przystępującego  o  braku  przynależności  do  jednej  grupy  kapitałowej  przez  Odwołującego, 

szereg  podobieństw  graficznych  w  obu  ofertach,  sposób  wyceny  asortymentu  w 

formularzach  cenowych  wykonawców  i  zastosowanie  względem  wyceny  Przystępującego 

stałego mnożnika na poziomie 1.3, brak dowodu, iż Odwołujący przekazał Przystępującemu 

jakąkolwiek  ofertę  stanowiącą  wycenę  asortymentu  zamawianego  przez  Zamawiającego. 

Zdaniem  Izby,  jedynym,  racjonalnym  i  logicznym  wy

tłumaczeniem  powyższych  zachowań 

przedsiębiorców  jest  uznanie,  że  działali  oni  w  porozumieniu,  ustalając  wspólnie  warunki 

złożonych ofert.  

2.  Cel porozumienia  

Z  niedozwolonym  porozumieniem  wykonawców  mamy  do  czynienia  w  sytuacji,  gdy  takie 

porozumienie  ma  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Dla  stwierdzenia  antykonkurencyjnego 

celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję.  

Kw

estia  czy  i  w  jakim  zakresie  tego  rodzaju  skutek  rzeczywiście  powstaje  może  mieć 

znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania. 

Badaniu  więc  podlega  w  kontekście  ustalenia  celu  zdolność  danej  praktyki  do  wywierania 

skutków  antykonkurencyjnych.  Przy  czym  zaznaczyć  należy,  że  pewne  zmowy  pomiędzy 

przedsiębiorcami  można  uznać,  z  uwagi  na  sam  ich  charakter,  za  szkodliwe  dla 

prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji.  

Zdaniem  Izby,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  już  sam  fakt  zawarcia  pomiędzy 

Odwołującym  a  Przystępującym  dorozumianego  porozumienia  polegającego  na  wspólnym 

ustaleniu  tre

ści  składanych  ofert  oddziałuje  negatywnie  na  uczciwą  konkurencje  pomiędzy 

niezależnymi 

wykonawcami 

na 

rynku, 

co 

wypełnia 

przesłankę 

wykazania 

antykonkurencyjnego  celu  porozumienia.  Istotą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest to,  że wykonawcy w sposób samodzielny i niezależny określają co i za ile 

będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą 

posiadanym  doświadczeniem,  potencjałem  kadrowym,  zdolnościami  do  przygotowania  i 

wyceny oferty. W sytuacji, gdy dochodzi do dorozumianego porozumienia pomiędzy dwoma 

wykonawcami  na  etapie  przygotowywania  ich  ofert,  ustalenia  sposobu  wyceny,  to  zasada 

samodzielności  i  odrębności  ofert  ulega  zachwianiu.  Należy  zauważyć,  że  autonomia 

podmiotów  gospodarczych  należy  do  podstawowych  warunków  właściwego  działania 

konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu, 

że  każdy  podmiot  gospodarczy  winien  określać  w sposób  autonomiczny  politykę,  jaką 

zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane 

porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia, przejawiające się 

ustalaniu 

warunków ofertowych, rzekomej pomocy w przygotowaniu oferty, w tym warunków 

cen  mają  realny  i  potencjalnie  negatywny  wpływ  na  konkurencje  na  rynku  zamówień 

publicznych.  Stwarzają  bowiem  pozory  istnienia  dwóch  niezależnych  i  doświadczonych 

wykonawców,  a  w  istocie  działa  jeden  podmiot,  ustalający  nieuczciwe  zasady  zwiększenia 

szans  na  uzyskanie  zamówienia.  Izba  podkreśla,  że  istotą  zamówień  publicznych  jest 

realizacja  potrzeb  publicznych  na  jak  najwyższym  poziomie,  po  możliwie  najniższej  cenie. 

Narzędziem  służącym  realizacji  ww.  celu  jest  uczciwa  i  otwarta  konkurencja  na  rynku 

pomiędzy  niezależnymi  i  konkurującymi  wykonawcami.  Niedozwolona  współpraca 

wykonawców  w  postępowaniu  przetargowym  powoduje,  że  teoretycznie  niezależni 

konkure

nci  nie  konkurują  ze  sobą,  ale  uzgadniają  taktykę  postępowania  względem 

zamawiającego  narażając  go  tym  samym  na  ryzyko  nabywania  produktów  po  zawyżonych 

cenach czy niższej jakości.  

W  ocenie  Izby,  mając  na  uwadze  okoliczności  związane  ze  złożeniem  ofert  przez 

Odwołującego  oraz  Przystępującego  nie  ma  wątpliwości,  iż  w  analizowanym  stanie 

faktycznym  mamy  do  czynienia  z  niedozwolonym  poroz

umieniem  obu  wykonawców 

polegającym  na  wspólnym  ustaleniu  warunków  składanych  ofert,  jak  i  wspólnym 

przygotowaniu  ofert,  w  tym  sposobie  wyceny  asortymentu  wskazanego  w  formularzu 

cenowym. Celem porozumienia było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka 

porozumienia, a tym samym nieuczciwe zwiększenie szans na sprzedaż towarów będących 

w  ofercie  Odwołującego.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  w  postępowaniu  doszło  do 

złożenia  ofert  stanowiących  czyn  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  utrudnianie  dostępu  do 

zamówienia innym wykonawcom. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi 

obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich 

sytuacji w dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK.  

Podkreślić  należy,  że okoliczności  uzasadniające  zaistnienie czynu  nieuczciwej  konkurencji 

muszą  być  oceniane  jako  pewna  całość  stanowiąca  rezultat  działania  wykonawców, 

albowiem  oceniane  pojedynczo  mogą  stanowić  o  samodzielnej,  niezależnej  i  zgodnej  z 

przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił 

zbieg norm i podstaw dla przy

pisania Odwołującemu i Przystępującemu czynów nieuczciwej 

konkurencji, 

określony  układ  zdarzeń  nie  miałby  miejsca,  gdyby  nie  istnienie  określonego 

porozumienia  między  podmiotami  zagrażającego  interesom  gospodarczym  pozostałych 

uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww. 

wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji. Czynności obu 

wykonawców  naruszają  interesy  i  dobra  innych  podmiotów  ubiegających  się  o  to 

zamówienie,  które  w  sposób  samodzielny  i  uczuciowy  określały  warunku  realizacji 

zamówienia na  rzecz  Zamawiającego.   Tym  samym,  Zamawiający  zasadnie odrzucił  ofertę 

Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego 

wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:      …………………………….