Sygn. akt: KIO 427/21
WYROK
z dnia 5 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę BPRD Sp.
z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz – Zarząd Dróg Miejskich
i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy ST
RABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących:
nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na niewniesienie ważnego wadium,
nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na niezłożenie oryginału
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę,
nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na upływ terminu związania ofertą
i niezabezpieczenie oferty wadium,
zaniechania wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z postępowania, ewentualnie zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów, z uwagi na przedłożenie zobowiązań do
udostępnienia zasobów podmiotów trzecich w formie kopii,
zaniechania ujawnienia wezwania wykonawcy Strabag do wyjaśnienia ceny oraz
przedstawionego przez Strabag Sp. z o.o. uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
złożonych przez Strabag Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz załączonymi
do nich dowodami
i nakazuje Zamawiającemu ich ujawnienie;
Kosztami postępowania obciąża Miasto Bydgoszcz – Zarząd Dróg Miejskich
i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 427/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Bydgoszcz – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej
w Bydgoszczy
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie
miasta Bydgoszczy w 2021 roku
– Zadanie 1 – część północna; Zadanie 2 – część
południowa. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych 2 grudnia 2020 r. pod numerem 760478-N-2020.
W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca BPRD Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie
części I zamówienia, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty STRABAG Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, względnie – wykonawca
podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, względnie – w sytuacji naruszenia
jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji, w tym poprzez zaniechanie
odtajnienia złożonych przez STRABAG wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów i pełnomocnictw;
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie przez
postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy STRABAG w sposób
sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, polegające na
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny
i
pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem spełniania wymagań SIWZ oraz
pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny, z uwagi na uznanie przez
Zamawiającego za prawidłowe zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, dokonanego przez STRABAG w odniesieniu do wyjaśnień
przedłożonych na wezwanie Zamawiającego do wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieudostępnienie
Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów postępowania, w szczególności
korespondencji Zamawiającego do STRABAG oraz uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czym
naruszono zasadę uczciwej konkurencji;
Sygn. akt KIO 427/21
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty STRABAG z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, mimo że
podlegała ona odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych
(w
szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 18 i 20 kosztorysu ofertowego dla
zamówienia podstawowego), niższą o ponad 30% od wartości zamówienia;
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty STRABAG, pomimo
nieprzedłożenia wraz z ofertą ważnego wadium (złożenia wadium wystawionego na
podmiot inny niż Zamawiający);
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty STRABAG, pomimo:
jej nieważności z uwagi na brzmienie przepisów odrębnych (art. 104 Kc), wobec
niezłożenia wraz z ofertą oryginału pełnomocnictwa dla osoby ją podpisującej;
jej sprzeczność z ustawą w zakresie terminu związania ofertą i zabezpieczenia
wadium (wyboru oferty po terminie związania ofertą i niezabezpieczonej ważnym
wadium);
jej sprzeczność z ustawą i treścią SIWZ, wobec złożenia kopii pełnomocnictwa do
reprezentowania Wykonawcy przez osobę podpisującą ofertę;
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, względnie –
również w zw. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy STRABAG jako najkorzystniejszej,
pomimo iż podlegał on wykluczeniu a jego oferta- odrzuceniu wobec niewykazania
przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wymaganym
przez Zamawiającego, względnie również poprzez
niewezwanie Wykonawcy STRABAG uprzednio do uzupełnienia/ udzielenia
wyjaśnień nt. dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez niego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w tym- możliwości
korzystania z zasobów podmiotów trzecich), które nie potwierdzały spełniania
warunków udziału w postępowaniu/ możliwości korzystania z zasobów podmiotów
trzecich
niewezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby
podpisującej ofertę w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii.
Sygn. akt KIO 427/21
Zarzut dot
yczący wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp)
Odwołujący podniósł, że niedopuszczalne jest zaakceptowanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, poprzedzonej wadliwym (w tym
– prowadzonym z naruszeniem reguł
uczciwej konkurencji) postępowaniem w zakresie badania i oceny ofert. Wobec naruszeń
w
tym zakresie, doszło do naruszenia również przepisów regulujących wybór oferty
najkorzystniejszej, a to wobec faktu, że oferta STRABAG podlegała odrzuceniu, względnie –
wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu (w tym po ewentualnym wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy). Także naruszenia zasady
jawności (nieudostępnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa)
uzasadniają unieważnienie czynności wyboru.
Naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji w zakresie nieudostępnienie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp)
Odwołujący podniósł, że dla skutecznego zastrzeżenia niejawności przedmiotowych
dokumentów konieczne jest kumulatywnie spełnienie następujących warunków: 1) złożenie
zastrzeżenia, 2) wykazanie, że zastrzeżenie obejmuje informacje, które rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym musi nastąpić to w odniesieniu do obu
warunków najpóźniej w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 (termin składania ofert,
a w przypadk
u dokumentów lub wyjaśnień składanych później – równocześnie z ich
przedłożeniem).
Powołując się na przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że aby uznać daną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa przepisu wymagane jest łączne spełnienie trzech przesłanek, tj.:
informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży,
informacja posiada wartość gospodarczą oraz
informacja jest poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu
poufności.
Odwołujący zaznaczył, że wszystkie powyższe przesłanki należy wykazać
zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym obowiązek tego wykazania obciąża
wykonawcę i nie może być zastępowany działaniami Zamawiającego. Odwołujący podkreślił,
że konieczne jest, aby w sposób niebudzący wątpliwości można było stwierdzić, że
konkretny dokument w danym postepowaniu przeprowadzanym w konkretnym okresie czasu
zawiera informację o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. Wykazanie zasadności
zastrzeżenia powinno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie konkretnych
Sygn. akt KIO 427/21
faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postepowaniu objęcie wskazanych
załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził, że w obecnym stanie prawnym Zamawiający nie prowadzi
postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie
zawartych najczęściej w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego
zastrzeżenia. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub
wniosków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniedbanie
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nieść będzie ze
sobą negatywne konsekwencje w postaci uznania, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. Sam
zatem fakt, że dana informacja w sensie przedmiotowym mogłaby kwalifikować się jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie przesądza jeszcze o skuteczności jej zastrzeżenia, do czego
konieczne jest spełnienie przesłanek podmiotowych oraz skuteczne wykazanie ich spełnienia
przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jakkolwiek
teoretycznie rodzaj zastrzeżonych informacji (np. szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej)
mogłyby w znaczeniu przedmiotowym spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, to
jednak wykonawca
nie sprostał obowiązkom z art. 8 ust. 3 (a przynajmniej Odwołujący nie
dysponuje dokumentami, które pozwalałyby wyprowadzić wniosek odmienny). Wobec
nieprzedstawienia mu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa może domniemywać, że
albo w ogóle tego zastrzeżenia nie uzasadniono, albo nie wykazano spełnienia przesłanek
zastrzeżenia.
Odwołujący zaznaczył, że nawet w razie skutecznego uzasadnienia tajemnicy nie
wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach mogą być kwalifikowane jako tajemnica.
Dotyczy to zwłaszcza informacji wynikających z samej dokumentacji postępowania
(elementów podlegających wycenie, składających się na cenę ofertową, albowiem wynikają
one z SIWZ i załączników do niej), a także okoliczności ujawnionych w ofercie (fakt
korzystania z podwyko
nawców, zakres podwykonawstwa, zakres wynikających z tego
kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia,
podstawa ich zatrudnienia, rodzaj sprzętu wykorzystywanego do realizacji zamówienia itp.).
O ile kalkulacja (ce
ny jednostkowe) może być tajemnicą przedsiębiorstwa, to już przedmiot
wyceny nim nie jest.
Zdaniem Odwołującego nie ma także podstaw by uznać, że zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia jej zastrzeżenia miało oparcie w realnym
Sygn. akt KIO 427/21
int
eresie wykonawcy, w szczególności, by tajemnicę przedsiębiorstwa stanowiły treści
zawarte w tym uzasadnieniu.
Naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał udostępnienia mu dokumentów
postępowania, w szczególności korespondencji Zamawiającego do STRABAG oraz
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Powyższe uniemożliwia rzetelną weryfikację wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
kt
óra musi stanowić dokładną odpowiedź na skierowane wezwanie, a tym samym narusza
przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uwzględnienie odwołania
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nietrafnie uznał, że STRABAG obalił
domniemanie rażąco niskiej ceny. Co prawda wobec nieujawnienia wyjaśnień w tym zakresie
Odwołujący jest skazany na pewne teoretyzowanie, jednak treść dokumentów jawnych
(oferta, dokumenty przedłożone na wezwanie z art. 26 ust. 2) uzasadnia wniosek, że nie
mogły one przynieść wyjaśnienia nierealnej i nierynkowej ceny ofertowej.
Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe, aby w zaoferowanej cenie wykonawca
zdołał uwzględnić wszystkie istotne składniki cenotwórcze, w tym cały zakres zamówienia
zgodnie z jego opisem i załącznikami do SIWZ, przez cały 12-miesięczny okres realizacji
(wraz z prawem opcji
– 16 miesięcy), uwzględniający konieczność zatrudnienia co najmniej
14 pracowników na umowę o pracę za wynagrodzenie nie niższe niż minimalne (tj. 2800 zł
brutto, co daje koszt pracodawcy co daje koszt pracodawcy na poziomie 3360 zł / miesiąc,
a
przyjmując przeciętnie 168h/ miesiąc pracy oznacza to stawkę 20zł/rbh, do której należy
jeszcze doliczyć podatek VAT), wykonywania napraw interwencyjnych (koszty dyżurów,
nadgodziny), wynajęcia sprzętu (w tym od podmiotów, z zasobów których korzysta
Wykonawca) i jego transportu do Bydgoszczy (podwykonawcy udostępniający zasoby są
z
Warszawy, Oławy, Starachowic), w tym w jednym wypadku – w ciągu 24h od zgłoszenia
zapotrzebowania, koszty podwykonawstwa, polisy OC, koszty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, koszty wadium (wniesionego w formie gwarancji bankowej), koszty
materiałów, koszty pracy i amortyzacji urządzeń (co najmniej- wskazanych w SIWZ), koszty
nadzoru, koszty pośrednie, administracyjne i ogólnozakładowe itp. oraz zysk. Odwołujący
zwrócił uwagę, że główne pozycje cenotwórcze (poz. 1, 2, 18 i 20 dla zamówienia
podstawowego) są wycenione przez STRABAG o kilkadziesiąt % niżej, niż w przypadku ofert
konkurencyjnych, co czyni je nierealnymi.
Odwołujący podkreślił, że skierowanie do wykonawcy wezwania w okolicznościach
określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp tworzy domniemanie, że cena oferty jest rażąco
Sygn. akt KIO 427/21
niska, przy
czym ciężar jego obalenia spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub ich ocena wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający odrzuca ofertę (art. 90 ust. 3
PZP),
przy czym jako niezłożenie wyjaśnień w orzecznictwie traktowane były wyjaśnienia
zbyt ogólne czy lakoniczne.
Odwołujący podniósł, że oceniając wyjaśnienia wykonawcy, należy mieć na
względzie obiektywne czynniki, które mogą mieć wpływ na obniżenie przez wykonawcę ceny
lub kosztu, wymienione przykładowo w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp. Podkreślił, że
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i zawierać
szczegółowe przedstawienie sposobu kalkulacji ceny ofertowej wraz z prezentacją
okoliczności, właściwych danemu wykonawcy, które umożliwiły mu zaoferowanie ceny
znacząco niższej od konkurencji i wartości zamówienia. Zaznaczył, że za wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, a niedostępne jego
konkurent
om nie można uznać gołosłownych informacji wykonawcy o korzystaniu z własnych
zasobów ludzkich i technicznych, dużym potencjale wykonawczym, minimalizacji kosztów
czy uniknięciu korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Okoliczności uzasadniające
kalkulacj
ę ceny nie mogą być okolicznościami dostępnymi wszystkim uczestnikom rynku,
a
jedynie właściwymi temu konkretnemu wykonawcy. Ponadto wyjaśnienia powinny być
poparte dowodami. Wyjaśnienia podlegają badaniu i weryfikacji przez Zamawiającego, który
powinien d
okonywać ich krytycznej oceny oraz weryfikacji wiarygodności i realności
podawanych wyjaśnień, ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności
pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego
kosztu c
zynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia, treść
wyjaśnień nie może zawierać podstaw kalkulacji sprzecznych z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa (np. o minimalnym wynagrodzeniu) oraz treścią SIWZ. Odwołujący
podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które
w
pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych
w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien
odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do
złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ
na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać
jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Nie jest zatem
wystarczające przedstawienie kalkulacji ceny ofertowej jako takiej, bez wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 427/21
czynników, jakie mają wpływ na wysokość skalkulowanej ceny oraz podstaw ich
zastosowania.
Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez STRABAG cena ofertowa (tak w całości,
jak i w odniesieniu do jej istotnych czynni
ków składowych) jest nierealne i rażąco zaniżone,
a
wykonawca, przedkładając dokumenty i informacje, jakie wynikają z jawnej części
dokumentacji postępowania, nie mógł przedmiotowego domniemania obalić.
Odwołujący podniósł, że typowe czynniki wpływające na cenę usługi tego rodzaju, co
objęte zamówieniem, w postaci np. liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia,
rodzaju środków i urządzeń używanych do jej realizacji, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, są albo wiadome na podstawie złożonej oferty, albo wspólne dla
wszystkich uczestników rynku. Z oferty STRABAG w połączeniu z treścią SIWZ wynika, że
do realizacji zamówienia zobowiązał się on skierować co najmniej 14 osób, jasne jest także
z
jakich produktów wykonawca ten zamierza korzystać przy realizacji usługi. Po drugie,
należy uwzględnić pewne obiektywne czynniki, związane z wymogami wobec sposobu
realizacji niektórych z usług w ramach zamówienia, takich jako konieczność dysponowani
specjalistycznym sprzętem i pracownikami z określonymi uprawnieniami (kierownik robót),
których wartość rynkowa jest kwestią powszechnie wiadomą i która czyni zaoferowaną w tej
mierze przez STRABAG cenę jednostkową kompletnie nierealną i znacznie zaniżoną.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że STRABAG przedłożył dokument wadium wystawiony na
rzecz Beneficjenta, który jako jednostka budżetowa gminy Miasto Bydgoszcz nie posiada
zdolności prawnej (ZDMiKP) i nie jest Zamawiającym (prowadzi postępowanie w jego imieniu
i na jego rzecz)
. Zdaniem Odwołującego wadium winno być wystawione na rzecz Miasta
Bydgoszcz, a nieprawidłowości w tej mierze uniemożliwiają skorzystanie z niego
(zrealizowanie gwarancji). Tym samym oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona i podlega
odrzuceniu.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że oferta STRABAG jest nieważna z uwagi na brzmienie art.
104 Kc, wobec niezłożenia wraz z ofertą oryginału pełnomocnictwa dla osoby ją
podpisującej.
Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w doktrynie, zgodnie z którym
w świetle art. 104 KC jednostronna czynność prawna (jaką jest złożenie oferty
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna. Niedołączenie
pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego, niezawierającego umocowania do
Sygn. akt KIO 427/21
złożenia oferty, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania wykonawcy
do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W przypadku
braku zadośćuczynienia wezwaniu przez wykonawcę, oferta jest nieważna na podstawie art.
KC, co stanowi podstawę do jej odrzucenia z powołaniem się na wystąpienie przesłanek
określonych w komentowanym przepisie.
Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta STRABAG jest sprzeczna z ustawą
w
zakresie terminu związania ofertą i zabezpieczenia wadium (wyboru oferty po terminie
związania ofertą i niezabezpieczonej ważnym wadium).
Odwołujący wskazał, że termin związania ofertą STRABAG upływał 18 stycznia 2021
r., a termin ważności wadium 19 stycznia 2021 r. Zamawiający nie przekazał na żądanie
Odwołującego korespondencji, która przedłużałaby te terminy, stąd zasadny jest wniosek, że
nie zostały one przedłużone. Zdaniem Odwołującego utrzymanie nieprzerwanego stanu
związania ofertą stanowi warunek sine qua non poddania w ogóle poszczególnych ofert
badaniu i ocenie, a brak takiego oświadczenia jest równoznaczny ze stanem braku oferty
w
postępowaniu.
Odwołujący podniósł również, że oferta STRABAG jest sprzeczna z ustawą i treścią
SIWZ, wobec złożenia kopii pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy przez osobę
podpisującą ofertę. Zamawiający w treści SIWZ wymagał przedłożenia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii pełnomocnictwa.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
względnie również w zw. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że wykonawca STRABAG załączył do oferty załączono kopię
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów oraz kopię pełnomocnictwa, na
co wskazuje opatrzenie tych dokumentów parafkami osoby składającej ofertę (A. K.). W tej
sytuacji należało wezwać do ich uzupełnienia, a w razie niedokonania uzupełnienia, ofertę
odrzucić, a wykonawcę wykluczyć, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w
zakresie potencjału technicznego.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wykazane przez STRABAG zasoby własne nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazane w poz. 15 wykazu
urządzeń walce HAMM DV + 90IVO-S oraz walca HAMM DV 65-VO posiadają masę
odpowiednio 9,19 t i 7,86 t , nie potwierdzają zatem, by wykonawca dysponował walcami 8t
i
12 t. Także w tej mierze konieczne było wystosowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, a w dalszej kolej
ności wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 427/21
unieważnienia zaskarżonej czynności Zamawiającego oraz poprzedzających ją
czynności badania i oceny ofert,
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez STRABAG jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
ujawnienia Odwołującemu wyjaśnień STRABAG wraz z załącznikami,
powtórzenia czynności badania ofert,
odrzucenia oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę,
a w przypadku nieuw
zględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
– ewentualnie:
odrzucenia oferty STRABAG jako sprzecznej z ustawą i postanowieniami SIWZ,
względnie
odrzucenia oferty STRABAG wobec niewniesienia wadium (względnie nieprawidłowego
wniesienia wadium)
ewentualnie również:
wezwania STRABAG, pod rygorem wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, do uzupełnienia dokumentów w postaci
wykazu urządzeń technicznych, potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu na poziomie wymaganym przez Zamawiającego;
zobowiązania podmiotów trzecich, udostepniających zasoby wykonawcy, w oryginale;
nakazanie Zamawiającemu wezwania STRABAG, pod rygorem odrzucenia oferty, do
złożenia oryginału pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę i pozostałe dokumenty
w postępowaniu (A. K.)
4odrzucenia oferty STRABAG jako sprzecznej z ustawą i postanowieniami SIWZ oraz
nieważnej z uwagi na brzmienie przepisów odrębnych
względnie
11) wykluczenia wykonawcy z uwagi n
a niewykazanie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu.
Sygn. akt KIO 427/21
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 8 lutego 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, który zgłosił przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących:
nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o.
ze względu na niewniesienie ważnego wadium,
nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na niezłożenie oryginału pełnomocnictwa
dla osoby
podpisującej ofertę, nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na upływ
terminu związania ofertą i niezabezpieczenie oferty wadium, zaniechania wykluczenia
Strabag Sp. z o.o. z postępowania, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumen
tów, z uwagi na przedłożenie zobowiązań do udostępnienia zasobów podmiotów
trzecich w formie kopii, zaniechania ujawnienia wezwania wykonawcy Strabag do
wyjaśnienia ceny. Odwołujący oświadczył do protokołu, że nie podtrzymuje powyższych
zarzutów.
Sygn. akt KIO 427/21
Izba umo
rzyła również postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania ujawnienia przedstawionego przez Strabag Sp. z o.o. uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że uwzględnia ten zarzut, a Przystępujący nie zgłosił
sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień oraz dowodów mających
potw
ierdzać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z tym, że pozostałe
z podtrzymanych zarzut
ów odwołania, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na
posiedzeniu
, miały charakter ewentualny, tj. zostały podniesione na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego nieudostępnienia ww. wyjaśnień, Izba –
wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu głównego – odstąpiła od
merytorycznego rozpoznania zarzutów ewentualnych.
Izba ustaliła, że Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa:
Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że informacje zawarte w dowodach od nr 1 do nr 12
(za wyjątkiem dowodu nr 2, 8 i 10) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca wyjaśnia, że zawarte dane są informacjami poufnymi i niejawnymi,
zawierającymi istotne dane o wartości gospodarczej i organizacyjnej Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe Wykonawca na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zastrzega, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą
być udostępniane i wnosi o:
1) utajnienie oraz
nie ujawnianie przez Zamawiającego informacji zawartych w dowodach nr 1, 3, 4, 5,
Zakres informac
ji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wskazany w dowodach oraz
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa częściach wyjaśnień, obejmuje oferty
kontrahentów – będące wynikiem indywidualnych ustaleń wykonawcy. Zawarte tam
informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowane na poszczególne materiały
jak i zasad współpracy niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą i mogą mieć
znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie
z
punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy (7.05.2014 r. KIO 802/14). Jak potwierdza
orzecznictwo KIO informacja o cenach dostaw, usług i robót oferowanych przez
Sygn. akt KIO 427/21
podwykonawców może być przedmiotem zainteresowania ze strony konkurencji.
Zastrzeżenie tych informacji znajduje uzasadnienie w obowiązującym orzecznictwie
(23.04.2013 r. KIO 848/13). Również dane o sposobie kalkulacji oferty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 20
czerwca 2011 r. sygn. akt 1243/2011).
W stosunku do
zastrzeżonych informacji spełnione są również przesłanki formalne uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. STRABAG Sp. z o.o. nigdzie nie ujawnia ani nie publikuje
zastrzeżonych informacji. Nie jest możliwe uzyskanie przez podmioty prowadzące
działalność konkurencyjną wiedzy w tym zakresie drogą zwykłą i dozwoloną – jak wyjaśnia
możliwość uzyskania dostępu do informacji orzecznictwo SN na gruncie art. 11 ust. 4 UZNK.
Jako źródło takiej wiedzy orzecznictwo sądów podaje ogólnodostępne czasopisma branżowe
...) foldery czy materiały o spółce (...), stronę internetową (...).
W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji do opracowania ofert składanych
przez nas w przetargach dostęp ma ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby
uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności
informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych
osób jest ograniczony i znany Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego
przekazywane
były
przy
użyciu
technologii
zapewniających
bezpieczeństwo
teleinformatyczne w ramach chronionej sieci. Obowiązujący w firmie system obiegu
i
zarządzania dokumentami (tak wewnętrznymi dokumentami spółki jak również
przedstawionymi Zamawiającemu ofertami podwykonawców) uniemożliwia dostęp do
objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla
pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami.
Zasady prowadzenia negocjacji ofert z podwykonawcami wymagają od ich uczestników
zachowania poufności. Spółka nie publikuje i nie rozpowszechnia szczegółowych danych
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych związanych z wykonywaniem przez nią
działalności. Informacje techniczne, technologiczne i informacyjne zastrzegane są przez
STRABAG sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach czy wnioskach składanych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z tym nie podlegają
ujawnieniu.
Wykonawca objął tajemnicą oferty podwykonawców, które zostały złożone Wykonawcy,
a
tym samym są dedykowane specjalnie na jego zindywidualizowane potrzeby w ramach
niniejszego postępowania. Każda z ofert złożonych Wykonawcy została zindywidualizowana
w odniesieniu do Wykonawcy w stosunku do standardowo stosowanych przez dany podmiot
warunków handlowych. Ponadto oferty zostały pozyskane często z uwagi na trwającą przez
Sygn. akt KIO 427/21
lata współpracę stron, a także z uwagi na pozycję rynkową Wykonawcy, z którym
współpraca handlowa jest dla ww. podmiotów atrakcyjna. Innymi słowy oferty
podwykonawców czy dostawców, adresowane do Wykonawcy stanowią odzwierciedlenie
wieloletniej obecności na rynku i jako takie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro
Wykonawca pozyskał korzystne, konkurencyjne oferty podwykonawców i dostawców,
umożliwiające złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty, to ma prawo doszukiwać się
zagrożenia dla swoich interesów w przypadku uzyskania szczegółów tych ofert przez
konkurentów. Konkurencyjni wykonawcy, rywalizujący ze STRABAG Sp. z o.o. na tym
samym rynku, o te
same zamówienia, będą bowiem dążyć w relacjach z tymi
podwykonawcami do pozyskania analogicznych warunków współpracy.
Wartość gospodarcza ofert podwykonawców/dostawców podkreśla się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. (...)
Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji:
wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji
stanowiących wartość dla przedsiębiorstwa (Kodeks etyczny – Zasady postępowania –
klauzula 2.4)
ograniczył krąg pracowników swojej organizacji, którzy dostęp do tych informacji poprzez
wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawniania informacji stanowiących
podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym
z prowadzonym projektem,
powołał pełnomocnika ds. bezpieczeństwa zajmującego się m.in. nadzorem nad
przestrzeganiem Kodeksu Etycznego
, w tym zasad poufności,
wprowadził wytyczne dotyczące korzystania technologii informatycznych, które regulują
zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych,
wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania
przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Etycznego,
udostępnił na stronie
pewniając jednocześnie swoich
kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu STRABAG SE zasad poufności
w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów.
Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane
z
przepływem danych polegające m.in. na wprowadzeniu stosownych procedur
wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu
hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.
Sygn. akt KIO 427/21
Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do
zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych
informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy,
wynikającym z art. 100 § 2 Kodeksu pracy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego (...).
Podsumowując działania jakie podjął STRABAG Sp. z o.o. obejmują środki prawne i fizyczne
które mają na celu utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Informacje utajnione
przez STRABAG sp. z o.o. stanowią określony zbiór danych posiadających jako całość
wartość gospodarczą. W tym miejscu – wyłącznie z ostrożności, należy podkreślić iż zbiór
danych podlega ochronie prawnej nawet jeżeli jego poszczególne elementy podane zostały
do publicznej wiadomości (wyrok SN z 22.02.2007 r., sygn. akt V CSK 44/2006).
Z uwagi na powyższe Wykonawca na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zastrzega, że ww. informacje nie mogą być udostępniane i wnosi o ich nie
ujawnianie przez Zamawiającego, albowiem stanowią one dla Wykonawcy wartość
gospodarczą, która zasługuje na ochronę prawną.
Do wyjaśnień Przystępujący załączył następujące dowody:
Rejestr umów ramowych,
Zestawienie sprzętów – zadanie 1,
Oferta cenowa mieszanek mineralno-asfaltowych,
Kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych netto pozycji kosztorysowych dla zadania
– części 1 zamówienia podstawowego o numerach 1-3, 6-7, 11, 12-15, 16-17, 18-20,
Kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych netto pozycji kosztorysowych dla zadania
– części 1 z prawa opcji w pozycjach o numerach: 1-3, 6, 11, 12-14, 16, 17, 18-20,
Oferta na taśmę uszczelniającą,
Oferta na materiały do regulacji i wymian urządzeń,
Porównanie wybranych cen jednostkowych Wykonawcy z cenami pozostałych
oferentów: zadanie 1 (zakres podstawowy),
Umowa ramowa,
10) Opinia bankowa,
Oferta na zakres skropienia emulsją szybkorozpadową,
Kalkulacja szczegółowa ceny ofertowej netto pozycji kosztorysowej nr 16.
Zamawiający odmówił przekazania Odwołującemu złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień oraz dowodów. W piśmie z 8 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował, że nie
udostępnia tych dokumentów z uwagi na ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa oraz że trwa
Sygn. akt KIO 427/21
badanie zasadności tego zastrzeżenia. Następnie, 16 lutego 2021 r. Zamawiający wydał
w
tym zakresie decyzję nr NF 1/21 o odmowie udostępnienia informacji publicznej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że
w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie o
bowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemn
icy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Sygn. akt KIO 427/21
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z
przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie,
należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
by
ł wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
Sygn. akt KIO 427/21
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawi
ającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności
stwierdzić należy, że Przystępujący w ogóle nie dokonał zastrzeżenia samej treści
wyjaśnień. Mimo że co innego Przystępujący twierdził na rozprawie, zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa nie wskazał, że są nim objęte wyjaśnienia. Przeciwnie, Przystępujący
dwukrotnie podał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączone do wyjaśnień
dowody nr 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12.
Świadczą o tym następujące fragmenty pisma
Przystępującego:
Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że informacje zawarte w dowodach od nr 1 do nr 12
(za wyjątkiem dowodu nr 2, 8 i 10) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca wyjaśnia, że zawarte dane są informacjami poufnymi i niejawnymi,
zawierającymi istotne dane o wartości gospodarczej i organizacyjnej Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe Wykonawca na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zastrzega, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą
być udostępniane i wnosi o:
1) utajnienie oraz
nie ujawnianie przez Zamawiającego informacji zawartych w dowodach nr 1, 3, 4, 5,
Jednocześnie Przystępujący w żadnym fragmencie swojego pisma nie wskazał, aby
określone fragmenty samych wyjaśnień zamierzał zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do wniosku przeciwnego w żadnej mierze nie uprawnia wskazywany przez Przystępującego
Sygn. akt KIO 427/21
podczas rozprawy fragment:
Wykonawca na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zastrzega, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą
być udostępniane. Zauważyć należy dwukrotnie precyzując zakres zastrzeganych informacji
Przystępujący w sposób skonkretyzowany wskazał wyłącznie na część załączonych do
wyjaśnień dowodów. Jeśli chodzi o treść wyjaśnień nie wskazał ani że zastrzega ich całość,
ani że zastrzega określone fragmenty (i w żaden sposób nie oznaczył takich fragmentów).
Nie z
asługuje na aprobatę stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że zastrzegł
wskazane w piśmie dowody oraz te fragmenty wyjaśnień, które się do tych dowodów
odnoszą. Takiego stwierdzenia nie ma w piśmie Przystępującego, a w świetle art. 8 ust. 3
ustawy P
zp wykonawca ma obowiązek wskazać wprost, które informacje zastrzega.
W
związku z tym nie ma podstaw uznać, że Przystępujący dokonał zastrzeżenia wyjaśnień
w
jakiejkolwiek części.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający miał obowiązek ujawnić treść
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień oraz załączonych do wyjaśnień dowodów nr 2, 8
i 10, z tego powodu, że wykonawca nie dokonał ich zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do dowodów, co do których Przystępujący dokonał zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (dowody nr 1, 3-7, 9, 11 i 12) w ocenie Izby zastrzeżenie to nie
było skuteczne, Przystępujący nie sprostał bowiem ciężarowi wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji. P
rzedstawione przez Przystępującego uzasadnienie
zastrzeżenia jest w znacznej mierze ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje
wykonawcy oraz liczne cytaty z orzecznictwa.
Po pierwsze, wskazując na wartość gospodarczą załączonych dowodów
Przystępujący odniósł się do nich ogólnie i zbiorczo, wskazując, że obejmują one oferty
kontrahentów, będące wynikiem indywidualnych ustaleń, a zawarte tam informacje dotyczą
zaproponowanych cen i zasad współpracy. Odnosząc się do tych twierdzeń przede
wszystkim zauważenia wymaga, że nie wszystkie dowody, które Przystępujący chciał objąć
tajemnicą przedsiębiorstwa, zawierają wskazane przez niego dane. Żadnych informacji na
temat cen czy zasad współpracy nie ma przykładowo w rejestrze zawartych umów
ramowych, w których wskazane są wyłącznie strony umowy, ich numery, zakresy oraz
informacje o ewentualnych aneksach. Informacji o wynegocjowanych z kontrahentami
warunkach handlowych nie ma
też w przedstawionych kalkulacjach cen dla poszczególnych
pozycji kosztorysowych, gdzie podano przyjęte przez Przystępującego stawki robocizny
i
sprzętu, materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku, nie są to więc dowody potwierdzające
wynegocjowanie konkretnych, szczególnie korzystnych warunków współpracy z konkretnymi
kontrahentami. Tymczasem w odniesieniu do kalkulacji ceny w uza
sadnieniu zastrzeżenia
Sygn. akt KIO 427/21
przedstawiono tylko jedno zdanie, odwołujące się do tezy z orzecznictwa: Również dane
o
sposobie kalkulacji oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 20 czerwca 2011 r. sygn. akt 1243/2011).
Z
uzasadnienia nie sposób natomiast powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacje
przedstawione przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu miałyby taką
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić. Izba nie kwestionuje przy tym, że kalkulacja ceny
w
określonych okolicznościach może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej
niejawności jest jednak wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Ww. fragmentu
uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie.
Odnosząc się natomiast do dowodów w postaci oferty dostawców i podwykonawców
zauważyć należy, że Przystępujący ogólnie tylko wskazał, że są one zindywidualizowane
w
stosunku do standardowych warunków handlowych i są wynikiem długotrwałej współpracy
z Przy
stępującym. Jednocześnie Przystępujący nie odniósł się do ww. ofert indywidualnie,
nie wykazał, aby poszczególne oferty obrazowały szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym
wykonawcom warunki handlowe. Nie wynika to również z treści tych ofert, które określają
zaoferowane ceny czy stawki, nie wskazują jednak na zastosowanie upustów czy innych
odstępstw od standardowych warunków. Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest na
tyle ogólnikowe, że mogłoby być przedstawione w tym samym brzmieniu w każdym innym
postępowaniu i w odniesieniu do każdej innej oferty handlowej czy umowy podwykonawczej.
Co więcej, z przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia nie wynika, że
kontrahenci Przystępującego również chronią poufność informacji zawartych w ofertach.
P
rzystępujący wskazał jedynie na sposób ochrony informacji w jego przedsiębiorstwie,
podczas gdy uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga również zachowania
ich poufności przed drugą stronę będącą dysponentem informacji. Skoro nie wiadomo, czy
określony kontrahent Przystępującego chroni poufność informacji przedstawionych
w ofertach,
to nie można stwierdzić, że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jedynie w przypadku umowy ramowej stanowiącej
dowód nr 9, jej treść potwierdza nałożenie na kontrahenta Przystępującego obowiązków
dotyczących poufności informacji. Tym niemniej również ta umowa powinna zostać
ujawniona, nie wykazano bowiem, jakie informacje w niej zawarte i dlaczego mają wartość
g
ospodarczą.
O tym, że również kontrahenci Przystępującego chronią informacje przedstawione
w
ich ofertach nie świadczy przedstawiona w piśmie Przystępującego informacja, że
Przystępujący wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do
prze
strzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Etycznego. Ze stwierdzenia
Sygn. akt KIO 427/21
tego wynika zdaniem Izby jedynie, że kontrahenci są informowani o tym, że pracownicy
STRABAG zobowiązani są do przestrzegania Kodeksu Etycznego.
W odniesieniu do sposobu ochr
ony informacji w przedsiębiorstwie Przystępującego,
w uzasadnieniu zastrzeżenia został przedstawiony szerszy wywód na ten temat, przy czym
nie przedstawiono żadnych dokumentów, które uprawdopodobniłyby podane w tym zakresie
informacje. Nawet jednak gdyby p
rzyjąć, że są to informacje wiarygodne, zastrzeżenie
informacji nie może zostać uznane za skuteczne w związku z niewykazaniem ich wartości
gospodarczej.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, prz
ez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Ponieważ
naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"