KIO 421/21 WYROK dnia 3 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 421/21 

WYROK 

z dnia 3 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Rafał Komoń   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 3 marca 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

w dniu 8 lutego 2021 r. przez 

wykonawcę HILLTECH M&S S.A. z siedzibą w Kielcach w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Sąd  Okręgowy  w  Poznaniu  z 

siedzibą w Poznaniu  

przy  udziale  wykona

wcy  Instytut  Systemów  Publicznych  L.  S.,  J.  K.,  P.  Ł.  Sp.  J.  z 

siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  HILLTECH  M&S  S.A.  z  siedzibą  w 

Kielcach i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr. 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonaw

cę  HILLTECH  M&S  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 421/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Sąd Okręgowy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu prowadzi w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej 

dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Samoobsługowe 

terminale płatnicze dla Sądu Okręgowego w Poznaniu oraz sądów Rejonowych".   

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Wykonawca 

HILLTECH  M&S  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  8  lutego  2021  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty

,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  w  odwołaniu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy:  

●  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  skutkujące 

prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez: 

a) 

nieuzasadnione  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  wyniku  przyjęcia,  iż  Odwołujący 

będzie realizował zamówienie z pominięciem udziału agenta rozliczeniowego, w sytuacji gdy 

Odwołujący  korzystania  z  infrastruktury  agenta  rozliczeniowego  nie  traktował  jako 

podwykonawstwa; 

b) 

nieuzasadnione  odrzucenie  oferty  Odwołującego  ze  względu  na  brak  wskazania 

przez Odwołującego w formularzu ofertowym korzystania z podwykonawstwa w odniesieniu 

do infrastruktury agenta rozliczeniowego - przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty 

Instytutu  Systemów  Publicznych  -  ze  względu  na  brak  wskazania  przez  tego  wykonawcę 

korzystania z podwykonawstwa w  zakresie usług dostarczanych przez bank oraz dostawcę 

usług transmisji danych - pomimo, iż usługi te mają analogiczny charakter do usług agenta 

rozliczeniowego; 

c) 

nieuzasadnione  odrzucenie  ofer

ty  Odwołującego  -  pomimo,  iż  brak  wskazania 

podwykonawstwa  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie 

powinien

skutkować odrzuceniem oferty. 

●  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez 

a) 

zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej,  pomimo  iż 

była  to  oferta  ważna,  niepodlegająca  odrzuceniu  -  której  treść  odpowiadała  treści  SIWZ  i 

która powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów określonych w 

SIWZ, 

b) 

nieuprawnionym  wyborze  oferty  złożonej  przez  Instytut  Systemów  Publicznych, 

pomimo iż zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ oferta ta nie powinna zostać wybrana 

jako najkorzystniejsza. 
 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

dokonania  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  Instytutu  Systemów 

Publicznych jako oferty najkorzystniejszej; 

- przepro

wadzenia powtórnej oceny złożonych ofert; 

dokonania  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy HILLTECH M&S S.A. z siedzibą w Kielcach jak 

również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający 

Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 9 lutego 2021 r.  

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

dniu 11 lutego 2021 r. 

zgłosił przystąpienie wykonawca Instytut Systemów Publicznych L. S., 

J. K., 

P. Ł. Sp.J. z siedzibą w Warszawie.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Za

mawiającego wykonawcy Instytut Systemów Publicznych L. S., J. K., P. Ł. Sp.J. z 

siedzibą w Warszawie. (zwanego dalej: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Samoobsługowe  terminale  płatnicze  dla  Sądu 

Okręgowego w Poznaniu oraz sądów Rejonowych”.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż   odwołanie  jest 

niezasadne i nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia jest najem urządzeń 

–  samoobsługowe  terminale  płatnicze  dla  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  oraz  Sądów 

Rejonowych.  Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  15  samoobsługowych,  stacjonarnych 

terminali  płatniczych  typu  CAT,  służących  do  przyjmowania  wpłat  na  rachunki  dochodów 

Zamawiającego przy użyciu kart płatniczych. 

Zgodnie z SIWZ, Pkt II: 

Zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  wskazał  w  ofercie  części  zamówienia,  których 

wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podał firmy podwykonawców. 

Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  (formularz  oferty)  pkt  10  –  realizację  dostaw 

objętych  przedmiotem  zamówienia  wykona  sam  bez  udziału  podwykonawców/z  udziałem 

podwykonawców. 

W niniejszym postępowaniu ofertę złożyli zarówno Odwołujący i Przystępujący.  

Odwołujący  w  ofercie  (Załącznik  nr  1)  złożył  oświadczenie,  że  realizacje  objętych 

przedmiotem zamówienia wykona sam bez udziału podwykonawców. 

Zamawiający wobec złożonego oświadczenia wezwał wykonawcę w dniu 19 stycznia 

2021  r.  o  wyjaśnienia  a  wykonawca  w  dniu  20  stycznia  2021  r.  złożył  Zamawiającemu 

wyjaśnienia.  

Zamawiający  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ Zamawiający zawarł zapis: (§ 2 pkt 5 projektu 

umowy):  wykonawca  oświadcza,  ze  posiada  uprawnienia  zapisane  w  ustawie  z  dnia  19 

sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych. 

Zgodnie  z  §  7  ust.  3  wzoru  umowy  Zamawiający  określił  pojęcie  agenta 

rozliczeniowego  oraz  konieczno

ść  jego  wykazania  w  przedmiotowej  umowie  jako 

podwy

konawcy.  Analogicznie  powyższe  potwierdzały  także  inne  postanowienia  SIWZ  oraz 

OPZ.  

Wykonawca oświadczył, że wykona zamówienie samodzielnie (nie wskazał, że część 

zamówienia – zamierza powierzyć agentowi rozliczeniowemu. 

Zamawiający w dniu 19 stycznia 2021 r. wprost zapytał Odwołującego co do realizacji 

zamówienia. Wykonawca udzielił odpowiedzi, iż SIWZ oraz OPZ nie formułowała wymagań 

dotyczących  konieczności  zawarcia  umowy  z  agentem.  Odwołujący  również  odniósł  się  do 

formularza ofertowego. 

Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w ofercie złożonej przez Odwołującego  nie 

występuje  podwykonawca,  zatem  słusznie  przyjął  Zamawiający,  że  Wykonawca  zamierza 

s

amodzielnie  wykonać  to  zamówienie  bez  podwykonawstwa  ze  strony  agenta 

rozliczeniowego

. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2021r. oświadczył, że jest 

Biurem  Usług  Płatniczych  w  rozumieniu  art.  2  ust.  2a  ustawy  z  dnia  19  sierpnia  2011  r.  o 

usługach płatniczych. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że „SIWZ oraz OPZ nie formułują 

wymagania  dotyczącego  konieczności  zawarcia  umowy  z  Agentem  Rozliczeniowym. 

Zamawiający słusznie uznał, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji 

istotn

ych warunków zamówienia. Wykonawca jako biuro usług płatniczych w świetle Ustawy 

o  Usługach  Płatniczych  nie  może  samodzielnie  przyjmować  płatności  kartami,  co  za  tym 

idzie  nie  może  samodzielnie  wykonać  tego  zamówienia  i  musi  posiłkować  się 

podwykonawcą. 

Pojęcie Agenta Rozliczeniowego zdefiniowane jest w Ustawie o Usługach Płatniczych 

w art 2 pkt 1 a. Zgodnie z tą definicją agent rozliczeniowy oznacza dostawcę prowadzącego 

działalność  w  zakresie  świadczenia  usługi  płatniczej,  o  której  mowa  wart.  3  ust.  1  pkt  5. 

Zgodnie z tym punktem usługa płatnicza polega na umożliwianiu akceptowania instrumentów 

płatniczych  oraz  wykonywania  transakcji  płatniczych,  zainicjowanych  instrumentem 

płatniczym  płatnika  przez  akceptanta  lub  za  jego  pośrednictwem,  polegających 

szcz

ególności na obsłudze autoryzacji, przesyłaniu do wydawcy instrumentu płatniczego lub 

systemów  płatności  zleceń  płatniczych  płatnika  lub  akceptanta,  mających  na  celu 

przekazanie akceptantowi należnych mu środków, z wyłączeniem czynności polegających na 

r

ozliczaniu i rozrachunku tych transakcji w ramach systemu płatności w rozumieniu ustawy o 

ostatec

zności rozrachunku.  

Usługa agenta rozliczeniowego zgodnie z Ustawą o Usługach Płatniczych w art 3 ust. 

1  pkt  5  zarezerwowana 

jest  dla  Banków,  Krajowych  instytucji  Płatniczych  oraz  małych 

instytucji płatniczych. 

W świetle wyjaśnień Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie posiada 

uprawnień agenta rozliczeniowego, jest natomiast biurem usług płatniczych w rozumieniu art. 

2  ust.  2a  ustawy  z  dnia  1

9 sierpnia 2011 r.  o usługach  płatniczych.  Zgodzić  należało się z 

Zamawiającym,  że  zgodnie  z  art  2  pkt  2a  Ustawy  o  Usługach  Płatniczych  Wykonawca 

działający jako biuro usług płatniczych może prowadzić usługę tylko w zakresie wskazanym 

w art. 3 ust, 1 pkt 

6 Ustawy tj. przekazu pieniężnego, czyli przyjmowania wpłat gotówkowych, 

a  nie  jak  wynika  z  przedmiotu  zamówienia  -  przyjmowanie  płatności  kartami,  czyli 

świadczenie  usług  agenta  rozliczeniowego.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że 

w

ykonawca  błędnie  założył,  że  treść  formularza  ofertowego  skonstruowanego  przez 

Zamawiającego  w  sposób  umożliwiający  swobodną  deklarację  w  zakresie  wskazania 

podwykonawcy  potwierdza  tezę,  że  Zamawiający  nie  sformułował  wymagań  dotyczącego 

udziału  agenta  rozliczeniowego  w  realizacji  zamówienia.  Zgodzić  należało  się  z 

Zamawiającym,  że  w  przedmiotowym  zamówieniu  Zamawiający  w  myśl  art.  36a  ust.  2 

ustawy  Pzp 

nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części zamówienia.  

Z  powyższego  wynika,  że  dopuścił  realizację  zamówienia  przy  udziale 

podwykonawców.  Wbrew  twierdzeniom  wykonawcy  zawartym  w  wyjaśnieniach  z  dnia  20 

stycznia 2020 r., nie należy  tego jednak interpretować w ten sposób, że dopuścił realizację 

zamówienia  bez  udziału  agenta  rozliczeniowego,  a  jedynie,  że  Zamawiający  umożliwił 

złożenie  oferty  zarówno  podmiotom  będącym  agentem  rozliczeniowym,  jak  i  tym 

Wykonawcom, którzy w tym zakresie chcą skorzystać z usług podwykonawcy. 

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  przyjęcie  innej  interpretacji 

spowodowałoby,  że  usługa  byłaby  świadczona  niezgodnie  z  prawem.  Istotne  jest  tu 

zabezpieczenie  interesu  Skarbu  Państwa  (bezpieczeństwo  środków  gromadzonych  na 

koncie Wykonawcy np. w przypadku ewentualnego zajęcia komorniczego), a także szybkość 

(niezw

łoczność) dokonania przekazu środków na konto Sądu Okręgowego.  Zgodzić należało 

się  zatem  z  Zamawiającym,  że  niewykazanie  w  formularzu  ofertowym  przez  Wykonawcę 

będącego  biurem  usług płatniczych podwykonawcy  w  zakresie agenta rozliczeniowego jest 

przesłanką  do  uznania,  że  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  wykonać  zamówienia  zgodnie  z 

wymogami sformułowanymi w SIWZ. 

Izba  nie  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez  Odwołującego.  W 

formularzu  ofertowym  wykonawca  miał  wskazać  czy  zrealizuje  zamówienie  przy  udziale 

podwykonawcy. 

Odwołujący z jednej strony twierdził, że na etapie wyjaśnień taka potrzeba 

nie  istn

iała  z  drugiej  strony  podnosił,  że  zrealizuje  zamówienie  przy  udziale  agenta 

rozliczeniowego

.  Zatem  złożone  wyjaśnienia  i  twierdzenia  Odwołującego  są  sprzeczne  ze 

stanowiskiem prezentowanym na rozprawie.  

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  z  żadnej  części  oferty  Odwołującego  nie 

wynika, ze będzie on realizować zamówienie przy pomocy agenta rozliczeniowego, a takowe 

twierdzenia 

Odwołujący  prezentował  na  rozprawie.  Jednocześnie  istotne  znaczenie  miała 

treść formularza ofertowego z którego wynikało jasno, że zamierza zrealizować zamówienie 

samodzielnie,  a  realizując  zamówienie  samodzielnie  musiałby  posiadać  uprawnienia 

wynikające z ustawy o usługach płatniczych. Skoro Odwołujący w świetle ustawy o usługach 

płatniczych  nie  posiada  uprawnień  do  dokonywania  transakcji  bezgotówkowych,  zatem 

konieczny jest udział agenta rozliczeniowego w realizacji tego zamówienia. 

W  świetle  zaistniałego  stanu  faktycznego,  przypomnieć  należy,  że  wykonawca  nie 

może  dokonywać  istotnych  zmian  treści  oferty,  a  w  zaistniały  stanie faktycznym  –  przy  tak 

opisanych  wymaganiach  SIWZ 

–  doszłoby  do  istotnej  zmiany  treści  oferty  w  postaci 

dopuszczenia  realizacji  zamówienia  przy  udziale  agenta  rozliczeniowego  –  wbrew 

oświadczeniu zżartym w ofercie Odwołującego.  

Bez  znaczenia pozostaje argumentacja Odwołującego  odnosząca  się do  orzeczenia 

KIO  192/17 

–  które  dotyczy  innej  sytuacji  faktycznej  –  nie  zaś  tej  którą  ustalono  w  toku 

postępowania  odwoławczego.    Zgodzić  należało  się  również,  że  sytuacja  Przystępującego 

nie jest identyczna z sytuacją Odwołującego, zatem niezasadny jest zarzut Odwołującego i 

jego twierdzenia jakoby oferta Przystępującego również podlegała odrzuceniu na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  konsekwencji  wobec  nie  potwierdz

enia  się  zarzutów  odwołania  Izba  uznała,  ze 

odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach orzeczono na podstawie Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  W  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………