KIO 417/21 WYROK dnia 15 marca 2021 r.

sygn. akt: KIO 417/21 

WYROK 

z dnia 15 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2021 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lutego  2021  r.  przez  wykonawcę  Novum 

Stone  Expert  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Kredytowa  9;  40-562 

Katowice 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Katowice,  

ul. Młyńska 4; 40-098 Katowice, 

przy 

udziale 

wykonawc

ę 

ZRDiTZ 

"ROMUS" 

J. 

M., 

M. 

R. 

sp. 

j.  

w  Katowicach, 

ul.  Roździeńska  27B;  40-389  Katowice,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ZRDiTZ  "ROMUS"  J.  M.,  M.  R.  sp.  j.  w 

Katowicach, 

ul. Roździeńska 27B; 40-389 Katowice i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Novum  Stone 

Expert  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Kredytowa  9;  40-562 

Katowice, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  ZRDiTZ  "ROMUS"  J.  M.,  M.  R.  sp.j  .  

w  Katowicach, 

ul.  Roździeńska  27B;  40-389  Katowice  na  rzecz  wykonawcy 

Novum Stone Expert sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach, ul. Kredytowa 

9;  40-562  Katowice 

kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  58

0  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 417/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Katowice  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Część  I  - 

Budowa  drogi 

dla  rowerów  dla  połączenia  strefy  „TEMPO  30”  z  węzłem  przesiadkowym 

Brynów  Pętla  w  Katowicach  w  ramach  zadania  inwestycyjnego:  „Katowicka  Infrastruktura 

Rowerowa

”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 21 grudnia 2020 r., pod nr 

769963-N-2020. 

Dnia  3  lutego  2021 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  8  lutego  2021  roku  wykonawca  Novum  Stone  Expert  sp.  z  o.o.  s

p.  k.  z  siedzibą  

w Katowicach 

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

wobec  czynności  i  zaniechań  podjętych  przez  zamawiającego,  w  toku  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

podania  podstawy  faktycznej  i  prawnej  uzasadnienia  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, 

które 

spowodowało 

naruszenie 

zasady 

przejrzystości 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady jawności, 

2.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie  oceny  oferty 

o

dwołującego  w  sposób  nieznajdujący  oparcia  w  zapisach  s.i.w.z.,  co  stanowiło 

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a czego 

konsekwencją  było  zaniżenie  punktacji  oferty  odwołującego  i  bezpodstawny  wybór, 

jako najkorzystniejszej oferty ZRDiTZ Romus J. M., M. R. sp. j. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert 

z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  jest  wykonawcą 

biorącym  udział  w  postępowaniu,  a  złożona  przez  niego  oferta  uplasowała  się  na  trzeciej 

pozycji  w  rankingu  ofert  W  wyniku  naruszenia  przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy, 

interes  o

dwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  W  przypadku 

prawidłowego  działania  zamawiającego  odwołujący  otrzymałby  dodatkowe  punkty  

w pozacenowym kryterium oceny ofert - 

tj. doświadczenia kierownika budowy skierowanego 

do  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  w  ofercie  oświadczył,  że  dysponuje  kierownikiem 

budowy,  który  nadzorował  minimum  trzy  inwestycje  punktowane  w  ramach  omawianego 

kryterium. Suma punk

tów jaką powinna uzyskać oferta odwołującego w tym kryterium to 100, 

w  miejsce  przyznanych  60.  W  przypadku  przyznania  prawidłowej  liczby  punktów  oferta 

o

dwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą,  co  umożliwiłoby  odwołującemu 

zawarcie  umowy  i  wykona

nie  zamówienia.  Powyższe  stanowi  zatem  wystarczającą 

przesłankę  do  uznania,  że  na  skutek  nieprawidłowości  zamawiającego  odwołujący  może 

ponieść szkodę, a to uprawnia odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, 

zgodnie z art. 505 nPzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  na  podstawie  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp,  wszelkie  czynności 

związane  z  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  muszą  zostać  uzasadnione  przez 

zamawiającego  zarówno  pod  względem  faktycznym,  jak  i  prawnym.  Przede  wszystkim,  

w  każdym  przypadku  wykonawcy  powinni  mieć  możliwość  prześledzenia  procesu 

decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieć, na jakiej podstawie ich własna oferta czy też 

oferta  konkurencji  została  oceniona  w  dany  sposób.  W  postępowaniu  zamawiający 

informując  o  przyznanej  punktacji  i  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  ograniczył  się  do 

wskazania liczby punktów przyznanych każdemu z wykonawców w obu kryteriach (cenowym 

i pozacenowym). Nie poinformował natomiast dlaczego punktacja w kryterium pozacenowym 

była  taka,  jak  podano  w  decyzji  z  dnia  3  lutego  2021  r.  Na  jej  podstawie  wykonawcy  nie 

mogli  ustalić,  które  ze  wykazanych  w  ofercie  inwestycji  nadzorowanych  przez  kierownika 

skierowanego  do  realizacji  zamówienia,  zostały  przez  zamawiającego  uwzględnione 

(punktowane),  a  które  nie.  Tym  samym  prawo  wykonawców  do  poznania  podstaw 

rozstrzygnięcia  zamawiającego  zostało  ograniczone,  podobnie  jak  prawo  do  odwołania  się 

od  decyzji  z

amawiającego.  Brak  pełnego  uzasadnienia  podejmowanych  decyzji  powoduje, 

że  odwołanie  wnoszone  jest  do  pewnego  stopnia  „na  oślep”,  z  koniecznością  dokonania 

pewnych  założeń  i  przypuszczeń  odnośnie  powodów  rozstrzygnięcia  zamawiającego.  Jest 

oczywistym,  że  takie  odwołanie  jest  obarczone  ryzykiem  nieprawidłowego  odczytania  toku 

myślowego zamawiającego, a zatem uprawnienie wykonawcy do poddania kontroli działania 

z

amawiającego  jest  ograniczone.  Nie  może  być  zatem  wątpliwości,  że  to  rolą 

z

amawiającego  było  przedstawienie  wykonawcom  jasnego  uzasadnienia  dokonanej  oceny 

ofert  oraz  wskazanie,  na jakiej  podstawie przyznał  on  poszczególnym  oferentom  określoną 

liczbę  punktów.  Skoro  ocena  ofert  jest  kluczowym  momentem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, tym bardziej starannie to uzasadnienie powinno być sporządzone. Wykonawcy 

powinni  być  świadomi  powodów  gorszej  oceny  ich  ofert  i  powinni  mieć  możliwość 

zaskarżenia tejże decyzji, uprzednio znając jej motywy. 

W  przedmiotowym 

postępowaniu  zamawiający  przewidział  możliwość  zdobycia 

dodatkowych  punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert.  W  zakresie  części  I 

zamówienia  punktowane  było  doświadczenie  kierownika  budowy  zdobyte  w  ramach 

pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  na  „inwestycjach  polegających  na  budowie  lub 

przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej o powierzchni 1400 m

”. 

Odwołujący  w  treści  złożonej  oferty  oświadczył,  że kierownik  budowy  którym  dysponuje, 

nadzorował  tego  typu  prace.  Dwie  z  nich  miały  miejsce  w  ramach  budowy  i  przebudowy 

dróg, dwie natomiast w ramach inwestycji polegającej na naprawach i remontach dróg. 

W związku z tym, że zamawiający przyznał ofercie odwołującego 24 punkty (60 punktów 

za  2  inwestycje  x  40%  - 

waga  kryterium),  a  więc  uznał  wyłącznie  dwie  inwestycje 

nadzorowane przez kierownika budowy, o

dwołujący założył, że: 

- z

amawiający przyznał punkty za prace wykonane w ramach budowy i przebudowy dróg 

(inwestycje wskazane w pkt 1 i 2 oferty), 

-  z

amawiający  odmówił  przyznania  punktów  za  prace  wykonane  w  ramach  inwestycji 

polegających na remoncie i naprawie dróg (inwestycje wskazane w pkt 3 i 4 oferty). 

Powyższe  jest  założeniem  odwołującego,  w  związku  z  brakiem  uzasadnienia  decyzji 

z

amawiającego z dnia 3 lutego 2021 r. W przypadku wskazania innego uzasadnienia decyzji 

przez z

amawiającego, odwołujący zastrzegł możliwość uzupełnienia swojego stanowiska. 

Odwołujący wskazał, iż kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia kierownika budowy 

zostało  określone  w  pkt  41.2.część  I  s.i.w.z.  bez  związku  z  inwestycją  konkretnego  typu. 

Nadzór  na  robotami  polegającymi  na  budowie  lub  przebudowie  nawierzchni  z  masy 

bitumicznej mógł odbyć się: 

- w ramach inwestycji drogowej lub 

- w ramach inwestycji nie drogowej (np

. budowy placu rozładunkowego) lub 

w ramach inwestycji o jakimkolwiek zakresie przedmiotowym, o ile w jej ramach mieściła 

się budowa/przebudowa nawierzchni z masy bitumicznej o min. powierzchni 1400 m

Z  całą  pewnością  doświadczenie  kierownika  nie  musiało  zostać  zdobyte  w  ramach 

inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie drogi, w ramach której wymieniana była 

nawierzchnia  z  masy  bitumicznej.  Konieczność  takiego  zawężenia  nie  wynika  z  brzmienia 

części IX pkt 41 s.i.w.z. Z kolei wykładnia językowa tego dokumentu, a więc opierająca się 

na literalnym jego brzmieniu, powinna być wiodąca w procesie jego interpretacji. 

Powyższe  wynika  z  przyjętej  w  judykaturze  i  doktrynie  zasady  pierwszeństwa  wykładni 

językowej w procesie wykładni prawa. Odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu 

wyznaczonego  jego  jednoznacznym  brzmieniem,  winny  uzasadniać  szczególnie  istotne  

i  doniosłe  racje.  Treść  s.i.w.z.  wprawdzie  nie  jest  przepisem  prawa,  jednak  z  uwagi  na  to,  

że  zawiera  w  sobie  normy  (wytyczne)  jednostronnie  sporządzone  przez  zamawiającego  

i  jednocześnie  skierowane  do  nieokreślonego  kręgu  oferentów,  wykładnia  tego  dokumentu 

winna  odbywać  się  zgodnie  z  zasadami  właściwymi  dla  przepisów  prawa,  a  nie  w  sposób,  

w  jaki  interpretuje  się  oświadczenia  woli  (a  więc  na  podstawie  art.  65  kc).  Wykładnia 

językowa  s.i.w.z.  daje  natomiast  jasny  i  jednoznaczny  rezultat.  Nie  ma  zatem  podstaw  do 

sięgania po inne metody wykładni. Analizując treść pkt 41.2.część I s.i.w.z. należy stwierdzić, 

że jedyną okolicznością, którą mógł badać zamawiający przyznając punkty za doświadczenie 

kierownika  budowy  było  ustalenie,  że  nadzorował  on  prace  „polegające  na  budowie  lub 

przebudowie  nawierzchni  z  masy  bitumicznej”  bez  względu  na  to,  czy  odbywały  się  one  

w ramac

h inwestycji polegającej na naprawie, remoncie, przebudowie lub budowie drogi. 

Pomocna  dla  oceny  działania  zamawiającego  jest  również  inna  zasada  wykładni 

językowej,  zgodnie  z  którą  różnym  zwrotom  użytym  w  ramach  jednej  regulacji  nie  należy 

nadawać  tego  samego  znaczenia.  W  obrębie  dokumentu  s.i.w.z.  warunek  udziału  

w  postępowaniu  oraz  kryteria  oceny  ofert  dla  części  I  i  dla  części  II  postępowania  zostały 

sformułowane w sposób odmienny. 

Dla  części  I  warunek  udziału  w  postępowaniu  i  pozacenowe  kryterium  oceny  dotyczyły: 

zamówienia  polegającego  na  „budowie  lub  przebudowie  nawierzchni  z  masy  bitumicznej  

o powierzchni 1400 m

” 

Odwołujący  założył,  że  przyznanie  punktów  w  I  części  postępowania  w  kryterium 

doświadczenia  kierownika  budowy  odbywało  się  w  warunkach  ustalonych  dla  części  II 

postępowania,  a  zatem  zamawiający  uznawał  wyłącznie  doświadczenie  zdobyte  w  ramach 

budowy  lub  przebudowy  dróg.  Z  racji  tego,  że  w  obrębie  s.i.w.z.  przewijały  się  różne 

sformułowania  dla  oznaczenia  doświadczenia  wykonawców,  zamawiający  błędnie  (może 

omyłkowo)  nałożył  na  odwołującego  dodatkowy,  niewynikający  z  treści  s.i.w.z.  wymóg,  aby 

doświadczenie kierownika budowy zostało zdobyte w ramach inwestycji polegającej bądź na 

budowie bądź na przebudowie drogi. Skoro jednak zamawiający inaczej sformułował wymogi 

dla  części  I  i  II  postępowania  w  zakresie  doświadczenia,  to  w  sposób  odmienne  należy 

interpretować. 

W  powyższych  okolicznościach,  zdaniem  odwołującego,  nieprawidłowym  działaniem 

z

amawiającego  było  nieuwzględnienie  inwestycji  nadzorowanych  przez  kierownika  budowy 

o

dwołującego,  które  w  nazwie  zawierały  określenie  „remont”  lub  „naprawa”.  Określenia  te 

odnosiły się bowiem do remontu lub naprawy drogi, a nie remontu lub naprawy nawierzchni  

z  masy  bitumicznej  (por.  „Naprawy  i  remonty  dróg  zarządzanych  przez  ZIKiT  w  Krakowie 

(...)” oraz „Remont ul. Mała Góra (…)”. Oczywistym jest, że w ramach zadania polegającego 

na  remontach  lub  naprawach  dróg  możliwe  są  roboty  polegające  na  budowie  lub 

przebudowie  nawierzchni  tychże  dróg  (nawierzchni  z  masy  bitumicznej).  Dokładnie  takie 

zakresy  prac  obejmowały  wymienione  przez  odwołującego  inwestycje  nadzorowane  przez 

kierownika budowy, którym on dysponuje. Potwierdza to tabela stanowiąca załącznik nr 1 do 

odwołania.  Analogiczna  tabela  wraz  z  dowodami  dotycząca  inwestycji  oznaczonej  nr  3  

w  początkowej  części  niniejszego  odwołania,  zostanie  dosłana  przez  odwołującego 

niezwłocznie po zgromadzeniu niezbędnych dokumentów. 

Zamawiający, odpowiedzią na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości.  

Za

mawiający  podniósł,  iż  zgadza  się  z  odwołującym,  że  wszystkie  czynności  związane  

z  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  muszą  zostać  uzasadnione  przez  zamawiającego 

zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym. Przede wszystkim, w każdym przypadku 

wykonawc

y  powinni  mieć  możliwość  prześledzenia  procesu  decyzyjnego  zamawiającego,  

a zatem wiedzieć, na jakiej podstawie ich własna oferta, czy też oferta konkurencji, została 

oceniona  w  dany  sposób.  Zamawiający  informując  o  przyznanej  punktacji  i  wyborze  oferty 

n

ajkorzystniejszej  ograniczył  się  do  wskazania  liczby  punktów  przyznanych  każdemu  

z  wykonawców  w  obu  kryteriach  (cenowym  i  pozacenowym).  Nie  poinformował  natomiast 

dlaczego  punktacja  w 

kryterium  pozacenowym  była  taka,  jak  podano  w  decyzji  z  dnia  

3  lutego  2021  r.  Na  jej  podsta

wie  wykonawcy  nie  mogli  ustalić,  które  ze  wykazanych  

w  ofercie  inwestycji  nadzorowanych  przez  kierownika  skierowanego  do  realizacji 

zamówienia,  zostały  przez  zamawiającego  uwzględnione  (punktowane),  a  które  nie.  

W związku z tym, nie podanie wszystkich informacji w tym zakresie stanowi naruszenie art. 

92 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający oświadczył, że nie kwestionuje możliwości złożenia odwołania na czynność 

oceny ofert wg kry

teriów oceny określonych w s.i.w.z. Ocena ofert pod względem kryteriów 

oceny  ofert  mieści  się  w  pojęciu  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Takie  stanowisko 

z

amawiającego jest zgodne z wyrokiem Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 8 czerwca 2017 

r., o sygn. akt VI Ga 147/17. 

Zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący  prawidłowo  odczytał,  w  jaki  sposób  zamawiający 

ocenił  doświadczenie  kierownika  budowy  opisane  na  formularzu  ofertowym  odwołującego. 

Zamawiający  przyznał  24  punkty  (60  punktów  za  2  inwestycje  waga  kryterium),  za  dwie 

inwestycje  nadzorowane  przez  kierownika  budowy,  to  jest  za  prace  wykonane  w  ramach 

budowy  i  przebudowy  dróg  wskazane  w  pkt  1  i  2.  Za  inwestycje  wskazane  w  pkt  3  i  4 

z

amawiający nie przyznał punktów ponieważ dotyczyły remontu i naprawy dróg. 

Zamawiający podniósł, iż wykonawca, powinien w taki sposób przedstawić doświadczenie 

wskazanego kierownika budowy, aby z

amawiający mógł je prawidłowo ocenić. Zamawiający 

dopiero na podstawie odwołania (i załączników do niego) mógł stwierdzić, że doświadczenie 

kierownika  budowy  na  inwestycjach  wskazanych  na  formularzu  ofertowym  pozwala

ły  na 

przyznanie maksymalnej 

ilości punktów w tym kryterium. 

Na  formularzu  ofertowym  z

amawiający  wymagał  podania  jedynie  nazwy  inwestycji,  

a nazwa inwestycji nie potwierdza wprost, 

że doświadczenie kierownika budowy ujęte w pkt 

3  i  4  jest  takim  za  jakie,  zgodnie  z  zapisami  s.i.w.z.,  z

amawiający  przyznawał  punkty  

w kryterium oceny ofert. W tej sytuacji (ponieważ zadania w pkt 3 i 4 zostały wskazane jako 

doświadczenie  kierownika  budowy),  zanim  zamawiający  zdecydował  o  nieprzyznaniu 

punktów za nie, powinien był skorzystać z możliwości  wezwania wykonawcy (na podstawie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp

)  do  wyjaśnienia  zakresu  wykonanych  robót  na  tych  zadaniach. 

Skoro  tego  nie  uczyni

ł,  to  przyjmując  zasadę,  że  wszelkie  nieprecyzyjności  w  zapisach 

s.i.w.z.  (ta

ką  nieprecyzyjnością  był  wymóg  podania  jedynie  nazwy  inwestycji)  zamawiający 

powinien  interpretować  na  korzyść  wykonawcy,  więc  załączone  do  odwołania  dokumenty 

z

amawiający przyjmuje za wyjaśnienia potwierdzające, że inwestycje nr 3 i 4 są inwestycjami 

o zakresie wymaganym dla uzyskania maksymalnej liczby 

punktów w kryterium oceny ofert. 

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  tym  zakresie  i  oświadczył,  że  anuluje  czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (w  tym  również  oferty  najwyżej  ocenionej)  i  następnie 

doko

na ponownej czynności oceny ofert. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił  wykonawca  ZRDiTZ  "ROMUS"  J.  M.,  M.  R.  sp.  j.  w  Katowicach  (dalej: 

„przystępujący”). 

Przystępujący  oświadczył,  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

odwołania w całości, iż wnosi sprzeciw wobec tej czynności zamawiającego. 

Przystępujący  wniósł  o  odrzucenie  odwołania.  Zdaniem  przystępującego  odwołanie  nie 

dotyczy ani trybu, ani warunków udziału w postępowaniu, ani opisu przedmiotu zamówienia 

(gdyby  były  takie  zarzuty  to  niezalenie  od  jakichkolwiek  innych  okoliczności  odwołanie 

podlegało by odrzuceniu ze względu na uchybienie terminów na jego wniesienie – co wynika 

z art. 182 ust. 1 pkt 2 w zw. z 189 ust. 1 pkt 3 

pzp). Odwołujący nie został wykluczony, a jego 

oferta nie  została odrzucona  i  nie  ma takich  zarzutów  w  odwołaniu.  Odwołanie nie dotyczy 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 

1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  należytego 

uzasadnienia  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

–  tego  rodzaju  działanie,  zdaniem 

odwołującego, nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

Przystępujący wskazał, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty o

dwołującego w sposób 

nieznajdujący oparcia w zapisach s.i.w.z. (…) – odwołujący wskazał, że to jego oferta została 

źle  oceniona.  Pozostała  część  wywodów  odwołującego  dotyczy  konsekwencji 

inkryminowanego błędu zamawiającego, czyli zaniżenia liczby przyznanych punktów.  

Przystępujący  podniósł,  iż  odwołujący  w  celu  wykazania  słuszności  swych  twierdzeń 

dokonuje  reinterpretacji  postanowień  s.i.w.z.  Jeżeli  jednak  uznaje  on,  że  treść  s.i.w.z.  jest 

nieadekwatna  to  winien  w  terminach  ustawowych  wskazanych  w  art.  182  ust.  1  pkt  2,  182 

ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp, 

winien  złożyć  odwołanie  ewentualnie  żądać  wyjaśnienia  treści 

s.i.w.z.  stosownie  do  regulacji  zawartej  w  art.  38  ust.  1  ustawy  Pzp.  P

odsumowując, 

przystępujący wskazał, iż:  

a. 

zarzut  dotyczy  czynności  oceny  oferty  odwołującego  i  tym  samym  odwołanie  nie 

dotyczy  czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej. W konsekwencji,  zgodnie z  dyspozycją 

art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  odrzuca  odwołanie  jeżeli 

stwierdzi,  że  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż 

określone w art. 180 ust. 2 i dlatego wniósł o odrzucenie odwołania, 

b. 

odwołanie  w  swojej  istocie  dotyczy  postanowień  s.i.w.z.,  a  zatem  jest  złożone  

z  uchybieniem  terminu  wskazanego  w  art.  182  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji, 

zgodnie  z  dyspozycją  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  KIO  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Ponadto  przystępujący  wskazał,  iż  stanowisko  prezentowane  przez  odwołującego  jest 

niezasadne,  a  zawarte  w  nim  wnios

ki  błędne.  Odwołujący  niezasadnie  powołuje  się  na 

regulacje  dotyczące  warunków  udziału  w  postępowaniu  po  to,  by  objaśnić  kryteria  oceny 

ofert.  Warunek  udziału  w  postępowaniu  ma  na  celu  eliminację  wykonawców 

„niewiarygodnych”  dla  konkretnego  zamówienia  oceniany  na  zasadzie  tak/nie,  a  kryterium 

oceny ma zawsze walor kwantyfikacyjny ocen

iany na zasadzie więcej/mniej. Należy zwrócić 

uwagę, iż s.i.w.z. oddzielnie opisywała warunki udziału w postępowaniu w zależności od tego 

czy wykonawca składał ofertę na część I, część II zamówienia i oddzielnie jeżeli oferowano 

obu części – wynika to wprost z pkt III.14 s.i.w.z., a zatem nie można łączyć zawartych tam 

definicji 

– stanowi to wypaczenie faktycznych wymagań s.i.w.z. Ponieważ jednak odwołanie 

nie  dotyczy  wykluczeni

a  z  postępowania  to  wszelkie  rozważania  o  warunkach  udziału  

w postępowaniu są bezprzedmiotowe.  

Przystępujący  wskazał,  że  punkty  były  przyznawane  za  „ilość”  –  punkty  były 

przyznawane,  jeżeli  osoba  wskazana  do  realizacji  zamówienia  pełniła  funkcję  kierownika 

budowy  w  rozumieniu  Prawa  budowlanego  na  inwestycjach  polegających  na  budowie  lub 

przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej o powierzchni 1400m

Jeżeli zatem wskazana 

robota  budowlana  nie  posiadała  cech  wskazanych  w  s.i.w.z.  –  czyli  musiała  to  być 

inw

estycja,  robota  budowlana  miała  być  budową  lub  przebudową  i  musiała  dotyczyć 

nawierzchni z masy bitumicznej - to p

unkty nie mogły być przyznane.  

Uzupełniająco, przystępujący podniósł, iż zamawiający ocenia ofertę o treści i zawartości 

takiej  jak  ma  to  mie

jsce  w  dniu  złożenia  ofert  (wyjątki  od  tej  zasady  wynikają  z  ustawy). 

Niedopuszczalnym jest zatem domaganie się oceny oferty na podstawie dokumentów, które 

zostaną złożone w związku z wniesionym odwołaniem. Odwołujący domaga się takiej oceny. 

Skoro  o

dwołujący dopiero ma zamiar przedstawić takie dokumenty po ich zgromadzeniu to  

z  definicji  rzeczy,  skoro  z

amawiający  ich  nie  oceniał  to  tym  bardziej  nie  mógł  ich  ocenić 

wadliwie. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  

z  2019  r.  poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o których mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa” 

albo „nPzp”. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 nPzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Działając na podstawie art. 523 ust. 3 nPzp, Izba rozpoznała odwołanie w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, że do realizacji zamówienia skieruje kierownika 

budowy  posiadającego  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  drogowej  bez  ograniczeń, 

który w ostatnich 10 latach nadzorował następujące inwestycje: 

Budowa obwodnicy Bolkowa w ciągu drogi krajowej nr 3 i 5 (data odbioru końcowego 

inwestycji: 01.2019 r.); 

Budowa  i  rozbudowa  ulic  dla  obsługi  Centrum  Kongresowego  w  Krakowie  (data 

odbioru końcowego inwestycji: 10.2014 r.); 

Naprawy  i  remonty  dróg  zarządzanych  przez  ZIKiT  w  Krakowie  oraz  terenów 

należących  do  Gminy  Miejskiej  Kraków  w  zakresie  infrastruktury  drogowej  Część  4-

obszar V obej. Dzielnice VIII i 5 - 

obszar VI obejmujący dzielnice IX i XI (data odbioru 

końcowego inwestycji: 03.2014 r.); inwestycja realizowana w ramach dwóch umów; 

Remont  ul.  Mała Góra  odcinek  od  ul.  Bieżanowskiej  do  ul. Wielickiej  w  Krakowie,  lun 

0+010-0+597 oraz 0+737-

1+565 (data odbioru końcowego inwestycji: 05.2013 r.). 

Zamawiający przyznał odwołującemu punkty wyłącznie za 2 inwestycje (nr 1 i nr 2). 

Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  41.2  części  I  s.i.w.z.  wykonawca  otrzyma  punkty,  jeśli 

wskazana  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  osoba,  posiadające  uprawnienia 

budowlane w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat wykaże, że: 

pełniła funkcję kierownika budowy zgodnie z zapisami ustawy - Prawo budowlane art. 22 

na  jednej  inwestycji  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  nawierzchni  z  masy 

bitumicznej o powierzchni 1400 m

otrzyma 20 punktów 

pełniła funkcję kierownika budowy zgodnie z zapisami ustawy - Prawo budowlane art. 22 

na  dwóch  inwestycjach  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  nawierzchni  z  masy 

bitumicznej o powierzchni 1400 m

otrzyma 60 punktów 

pełniła funkcję kierownika budowy zgodnie z zapisami ustawy - Prawo budowlane art. 22 

na  trzech  i  więcej  inwestycjach  polegających na  budowie lub  przebudowie nawierzchni  

z masy bitumicznej o powierzchni 1400 m

otrzyma 100 punktów. 

Jednocze

śnie  zamawiający,  we  wzorze  druku  oferty  w  zakresie  doświadczenia  osoby 

wskazanej  na  funkcję  kierownika  budowy  wskazał,  iż  wykonawcy  mają  podać,  cyt.  „Nazwa 

inwestycji oraz miejsce” oraz „data odbioru końcowego inwestycji”. 

Przyjmując powyższe ustalenia za prawidłowe, stwierdzić należało, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  roku  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.,  poz.  1333) 

prawo  budowlane,  i

lekroć  w  ustawie  jest  mowa  o:  budowie  -  należy  przez  to  rozumieć 

wykonywanie  obiektu  budowlanego  w  określonym  miejscu,  a także  odbudowę,  rozbudowę, 

nadbudowę  obiektu  budowlanego  (art.  3  pkt  6),  przebudowie  -  należy  przez  to  rozumieć 

wykonywanie  robót  budowlanych,  w  wyniku  których  następuje  zmiana  parametrów 

użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu  budowlanego,  z  wyjątkiem 

charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość, 

długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są  dopuszczalne  zmiany 

charakter

ystycznych  parametrów  w  zakresie  niewymagającym  zmiany  granic  pasa 

drogowego (art. 3 pkt 7a), remoncie - 

należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym 

obiekcie  budowlanym  robót  budowlanych  polegających  na  odtworzeniu  stanu  pierwotnego,  

a  niestanowiących  bieżącej  konserwacji,  przy  czym  dopuszcza  się  stosowanie  wyrobów 

budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8). 

Przytoczenie  powyższych  przepisów  ustawy  –  Prawo  budowlane  ma  znaczenie  

w kontekście wymagania zamawiającego dotyczącego  doświadczenia dla osoby wskazanej 

do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  w  rozumieniu  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  

i  rozróżnienia  definicyjnego  budowy  lub  przebudowy  od  remontu  na  inwestycji,  którą  miał 

wykazać się wykonawca. 

Wskazać  bowiem  należy,  na  co  słusznie  wskazywał  przystępujący,  iż  zamawiający  

w  opisie  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  posłużył  się  objaśnieniem  dotyczącym 

wyłącznie  budową  lub  przebudową  nawierzchni  z  masy  bitumicznej.  Tym  samym 

zamawiający jednoznacznie wykluczył możliwość posłużenia się doświadczeniem zdobytym 

na 

inwestycjach, których zakres robót dotyczył remontów nawierzchni z masy bitumicznej. 

Dlatego  też,  za  prawidłową  należało  uznać  „pierwotną”  czynność  zamawiającego 

polegającą  na  przyznaniu  punktów  odwołującemu  jedynie  w  zakresie  dwóch  pierwszych 

pozycji  z  oferty,  albowiem  w  swojej  nazwie  odnosiły  się  one  do  budowy  lub  budowy  

i  rozbudowy.  Jednakże  wobec  „ascetycznego”  opisu  zamawiającego  w  zakresie  wymogu 

opisania  inwestycji,  które  ma  podać  wykonawca  w  ofercie,  za  niezasadną  Izba  uznała 

czynność zamawiającego polegającą  na  nie zbadaniu,  czy  inwestycje z  pozycji  3 i  4 oferty 

odwołującego,  odpowiadają  wymaganiu  dotyczącego  budowy  lub  przebudowy  nawierzchni  

z masy bitumicznej. Co prawda zamawiający we wzorze druku oferty podał, że „(…) nazwę 

inwestycji należy podać tak, aby możliwe było jej zidentyfikowanie”, jednakże opis ten był na 

tyle  ogólny,  że  można  było  przyjąć,  iż  opis  inwestycji  odwołującego  z  pozycji  3  i  4  oferty, 

temu wymaganiu odpowiadał. Odwołujący w ofercie, we wskazanych pozycjach posłużył się 

nazwą inwestycji „Naprawy i remont” oraz „remont”, co powinno wzbudzić u zamawiającego 

wątpliwość, czy wykonawca przedstawiając tak nazwane inwestycje, zasadnie je podał, tym 

bardziej, że dotyczyły one punktowanego kryterium w ocenie ofert. 

Powyższa  teza,  znajduje  swoje  potwierdzenie,  albowiem  odwołujący  do  odwołania  oraz 

na rozprawie przedłożył, w ramach postępowania dowodowego, odpowiednio: kosztorys oraz 

przedmiary robót, dotyczące inwestycji z pozycji 3 i 4 oferty, które potwierdzały, iż inwestycje 

te  de  facto 

dotyczyły  przebudowy  nawierzchni  z  masy  bitumicznej  o  powierzchni  znacznie 

przekraczającej  minimum  określone  przez  zamawiającego.  Tym  samym  zasadnie  podnosił 

odwołujący, iż nie nazwa inwestycji ma znaczenie ale faktyczny zakres wykonywanych robót. 

Fakt,  iż  odwołujący,  być  może  nie  w  pełni  opisał  zakres  rzeczowy  tych  dwóch  inwestycji, 

wobec braku żądania przez zamawiającego szczegółowego ich opisu oraz braku obowiązku 

przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  zakres  wykonywanych  prac  na  podanych 

inwestycjach, nie może negatywnie oddziaływać na odwołującego. Dlatego też słuszna jest 

refleksja zamawiającego w tym względzie, powodująca uwzględnienie odwołania w całości. 

Rekapitulując  stwierdzić  należało,  iż  zamawiający  bezpodstawnie  nie  przyznał  ofercie 

odwołującego  maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach  omawianego  kryterium  oceny  ofert 

(doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia), czym naruszył art. 91 ust. 1 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Za zasadn

y Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż  zamawiający  w  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  nie 

podał  wszystkich  podstaw  faktycznych  dotyczących  czynności  dokonanej  oceny  oferty 

odwołującego (w szczególności, które z pozycji zamawiający przyjął do kryterium, a których 

pozycji  z  oferty  nie  przyjął  do  kryterium  i  dlaczego),  co  wymusiło  na  odwołującym, 

postawienie 

zarzutów de facto „w ciemno”, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia 

zasady jawności oraz przejrzystości prowadzonego postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) 

oraz  §  7  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………