KIO 416/21 WYROK dnia 1 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 416/21 

WYROK 

z dnia 1 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie 1 marca 2021 r. w Warsz

awie odwołania wniesionego 8 lutego 

2021 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako 

„Konsorcjum  Leśne  T.”  (Firma  Handlowo-Usługowa  M.  T.,  Łężyce,  M.  Z.  „ŚWIERK”, 

Dańczów, Firma Handlowo-Usługowa B. M., Łężyce) 

w 

postępowaniu  pn.  Wykonanie  prac  związanych  z  czynną  ochroną  ekosystemów  leśnych 

w PNGS w 2021 r. 

(nr postępowania 1/ZP/PN/ZAO/U/2021) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Park  Narodowy  Gór  Stołowych  z  siedzibą 

w Kudowie-Zdroju  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi 

Prac 

Leśnych  i  Rolniczych  K.  W.,  Dolina,  Usługi  Prac  Leśnych  K.  Z.,  Złotno  – 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2)  z

asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3917 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  dziewięćset  siedemnaście  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony 

w postaci w

ynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. 

Sygn. akt KIO 416/21 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 416/21 

U z a s a d n i e n i e 

Park  Naro

dowy  Gór  Stołowych  z  siedzibą  w  Kudowie-Zdroju  {dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Wykonanie  prac 

związanych  z  czynną  ochroną  ekosystemów  leśnych  w PNGS  w  2021  r.  (nr  postępowania 

1/ZP/PN/ZAO/U/2021). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_251 pod poz. 631372. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

29  stycznia  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego postępowania w części nr 3 tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

wspólnie przez Usługi Prac Leśnych i Rolniczych K. W. {dalej: „K. W.”} z Doliny i Usługi Prac 

Leśnych K. Z. {dalej: „K. Z.”} ze Złotna {dalej łącznie zwani: „Konsorcjum Prac Leśnych” lub 

„Przystępującym”}. 

8  lutego  2021  r.  Firma  Handlowo-

Usługowa  M.  T.  z  Łężyc,  M.  Z.  „ŚWIERK”  z 

Dańczowa  oraz  Firma  Handlowo-Usługowa  B.  M.  z  Łężyc  –  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  Leśne  T.  {dalej  również:  „Odwołujący”}  wnieśli  w 

formie  elektronicznej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  zaniechania 

wykluczenia 

przez Zamawiającego Konsorcjum Prac Leśnych. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:  

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  12 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Prac  Leśnych, 

pomimo  że  nie  wykazało,  że  spełnia  określone  przez  Zamawiającego  dla  części  nr  3 

warunki udziału w postępowaniu. 

2.  Art.  7  ust.  3 

–  przez  dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  Prac 

Leśnych,  pomimo  że  podlega  ono  wykluczeniu  z  powodu  niewykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 

nr 3 zamówienia: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Wykluczenia  Konsorcjum  Prac  Leśnych  z  powodu  niewykazania  warunków  udziału 

Sygn. akt KIO 416/21 

w 

postępowaniu. 

3.  Bada

nia i oceny oferty Konsorcjum Leśnego T. i w konsekwencji wyboru jego oferty.  

Odwołujący 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

dotyczące 

przebiegu 

postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. 

Zamawiający  w  rozdziale  VI  pkt  6.2.  ppkt  3.  lit.  a  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia {dalej: „SIWZ”} określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący 

zdo

lności  technicznej  i  zawodowej:  Warunek  ten,  w  zakresie  doświadczenia,  zostanie 

uznany  za 

spełniony, jeśli Wykonawca wykaże,  że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) 

zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej 

części  przedmiotu  umowy)  co  najmniej  1  usługę  (przez  usługę  rozumie  się  wykonywanie 

prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania 

lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna,  na  kwotę  nie  mniejszą  niż  500  000  zł  brutto  na  każdą 

część zamówienia. Jeżeli wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia musi 

wykazać się odpowiednio dwu lub trzykrotnością tej kwoty.  

Jednocześnie  Zamawiający  dalej  w  pkt  6.4.  wyraźnie  zastrzegł:    W  przypadku 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z warunków udziału 

w  postępowaniu  określonych  w  pkt  6.2.  winien  spełniać  co  najmniej  jeden  z  tych 

wykonawców  albo  wszyscy  ci  Wykonawcy  wspólnie  z  zastrzeżeniem,  iż  warunek  opisany 

w 

pkt 6.2. ppkt 3) lit. a) winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców. 

Ponadto 

Zamawiający określił w rozdziale Vll pkt 7.1.:  

- lit. a tiret siedemnaste

, że informacje niezbędne do oceny spełniania warunku dotyczącego 

wymaganego doświadczenia wykonawcy winni wskazać wypełniając w części IV lit. C wiersz 

drugi (pkt 1b) JEDZ;  

– lit. b, że należy przedłożyć dowody (referencje) należytego wykonania usług wykazanych 

w JEDZ. 

Z  JEDZ 

złożonych  przez  wykonawców  wchodzących  w  skład  Konsorcjum  Prac 

Leśnych wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału, o którym mowa powyżej, 

wykazali oni w części IV, sekcji A, pkt 1b usługi o następującej wartości (a także przedłożyli 

stosowne re

ferencje potwierdzające wysokość wykazanych kwot): 

1.  K.  Z. 

–  3  usługi  realizowane  na  rzecz  Nadleśnictwa  Zdroje:  1)  496.343,19  zł  (umowa 

zawarta na 2018 r.), 2) 

463.802,59 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 439.515,29 zł (w 

2020 r.). 

2.  K. W. 

–  3  usługi  realizowane  na  rzecz  Nadleśnictwa  Zdroje:  1) 3  18.680,70  zł  (umowa 

zawarta na 2018 r.), 2) 25

8.614,72 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 282.872,91 zł (w 

Sygn. akt KIO 416/21 

2020 r.) 

Odwołujący  podsumował,  że  jak  wynika  z  powyższego  zestawienia,  żaden 

z konsorcja

ntów  nie  wykazał,  aby  samodzielnie  wykonał  co  najmniej  jedną  usługę  (czyli 

w ramach jednej umowy) o 

wymaganej wartości 500.000,00 zł brutto. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  przy  ocenie  spełniania  przez  Konsorcjum 

Prac  Leśnych  warunku  dotyczącego  wymaganego  doświadczenia  zupełnie  pominął 

ustanowione  przez  siebie  wymaganie,  aby 

był  on  spełniony  przez  co  najmniej  jednego 

z 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego 

przy  tak  określonym  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  jest  dopuszczalne  sumowanie 

wartości wykonanych usług z różnych umów. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wywiódł,  że  nawet  jeżeli  obaj  konsorcjanci 

wykonywali  na  rzecz  Nadleśnictwa  Zdroje  wspólnie  jedną  umowę,  której  wartość  np. 

za 2018 r. po zsumo

waniu wyniosłaby 815.023,89 zł (496.343,19 zł + 318.680,70 zł), nie jest 

uprawnione  posługiwanie  się  doświadczeniem  całego  konsorcjum  przez  jednego 

z 

konsorcjantów  i  sumowanie  wartości  takich  usług,  gdyż  wykonawca  wspólnie  ubiegający 

się  z  innymi  wykonawcami  o  udzielenie  zamówienia,  a  następnie  współrealizujący  z  nimi 

umowę  nabywa  doświadczenie  tylko  i  wyłącznie  w  zakresie  odpowiadającym  faktycznie 

i 

realnie  zrealizowanej  części  takiego  zamówienia.  Stanowisko  takie  znajduje  oparcie 

w zach

owującym  aktualność  w  tej  sprawie  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej z 4 kwietnia 2017 r. sygn. C-387/14: 

Tym  samym,  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 

Jak  bowiem  słusznie  podniósł  rząd  polski  w  uwagach  na  piśmie,  wykonawca  nabywa 

realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu 

na  to,  jaki  miał  w  tę  grupę  wkład,  lecz  wyłącznie  poprzez  bezpośredni  udział  w  realizacji 

przynajmniej 

jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana 

jest t

a grupa wykonawców. 

. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję 

zamawiającą  doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy 

wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 

Reasumując,  Odwołujący  stwierdził,  że  żaden  z  konsorcjantów  nie  wykazał,  aby 

samodzielnie  wykonał  co  najmniej  jedną  usługę  (na  podstawie  jednej  umowy),  polegającą 

na wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna,  na 

kwot

ę  nie  mniejszą  niż  500.000,00  zł  brutto.  Konstatacja  taka  musi  skutkować  uznaniem, 

Sygn. akt KIO 416/21 

że Konsorcjum Prac Leśnych nie wykazało spełniania warunku dotyczącego doświadczenia 

określonego  dla  części  3  i  w  związku  z  tym  powinno  podlegać  wykluczeniu,  a  jego  oferta 

p

owinna zostać uznana za odrzuconą. W konsekwencji Zamawiający powinien przystąpić do 

bada

nia o oceny oferty Konsorcjum Leśnego T. i dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej. 

W odpowiedzi na odwołanie, która wpłynęła do Izby 1 marca 2021 r. (datowanej na 19 

lutego  2021  r.),  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  w  szczególności  wskazując 

następującą argumentację.  

Zamawiający  wywiódł,  że wykładnia  – jak  to  określił  –  „przedmiotowej  części  SIWZ” 

została  dokonana  przez  Odwołującego  w  oderwaniu  od  przedmiotu  zamówienia, 

a w 

konsekwencji  dokonana  przez  niego  ocena  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  jest  nieproporcjonalna  do  przedmiotu  zamówienia.  Natomiast  oceny 

wskazanego  warunku  należy  według  Zamawiającego  dokonać  z  uwzględnieniem  zasady 

uczci

wej  konkurencji,  równego  traktowania,  a  także  przedmiotu  zamówienia.  Stąd  należy 

uznać,  że  doświadczenie  Konsorcjum  Prac  Leśnych  z  okresu  ostatnich  trzech  lat  (2018-

2020)  zapewnia należyte wykonanie zamówienia,  przy  jednoczesnym  zachowaniu  –  jak to 

określił – „niedyskryminującego charakteru innych wykonawców”. 

Odnosząc się do rozważanej w odwołaniu kwestii doświadczenia całego konsorcjum 

i 

sumowania wartości usług wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów, Zamawiający 

stwierdził,  że  stanowisko  Odwołującego  nie  znajduje  oparcia  w  przywołanym  wyroku 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14. 

Do przy

jęcia odmiennego poglądu skłania Zamawiającego przede wszystkim – jak to określił 

– „swoista argumentacja”, jaką w omawianym zakresie przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza 

np.  w  orzeczeniu  z  4  lipca  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  1113/17,  KIO  1122/17,  KIO  1125/17,  KIO 

oraz  treść  orzeczenia  z  18  września  2017  r.,  gdzie  Izba  zwróciła  też  uwagę 

na 

obowiązującą  zasadę  solidarnej  odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia i następnie realizujących zamówienie. 

Zamawiający  w  ramach  podsumowania  powołał  się  na  wyrok  Trybunału 

Spra

wiedliwości z 10 października 2013 r. w sprawie Provincia di fermo (C-94/12), w którym 

zwrócono uwagę, że w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów 

wykazania  pewnych  kwalifikacji  zawodowych  wyłącznie  od  jednego  z  konsorcjantów,  jeżeli 

nie  można  ich  uzyskać  przez  proste  połączenie  potencjałów. Wówczas  zamawiający  może 

wymagać,  aby  pewien  minimalny  poziom  kwalifikacji  (np.  w  postaci  ilości  wykonanych 

zamówień)  został  wykazany  wyłącznie  przez  jednego  konsorcjanta.  Warunkiem  jest 

oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia. 

Z  ostrożności  Zamawiający  podniósł,  że  konsekwencją  unieważnienia  wyboru  jako 

Sygn. akt KIO 416/21 

najkorzystniejszej  oferty  Konsorcju

m  Prac  Leśnych  w  części  nr  3  nie  może  być  jego 

wykluczenie

,  lecz  nakazanie  powtórzenia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  gdyż 

Zamawiający będzie umocowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do żądania 

od  Konsorcjum  Prac  Leśnych  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

Konsorcjum  Prac  Leśnych  przystąpiło  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawia

jącego, wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując następującą argumentację. 

Według Przystępującego każdy z konsorcjantów z osobna spełnił warunek, o którym 

mowa  w  rozdziale  VI  pkt  6.2.  ppkt  3.  lit.  a  SIWZ 

{przytoczono  w  piśmie  w  brzmieniu 

identycznym jak w odwołaniu}.  

Zdaniem Przystępującego według treści warunku usługi na kwotę 500.000 zł nie tyle 

mają  być  wykonane  na  podstawie  jednej  umowy,  lecz  jest  to  wartość  usług,  jaką  trzeba 

udokumentować  na  każdą  część  zamówienia.  W  treści  warunku  nie  ma  bowiem  żadnego 

zapisu,  że  prace  trzeba  wykonać  w  ramach  jednej  umowy.  Zamawiający  tłumaczy  jedynie, 

jak  nale

ży  rozumieć  słowo  „usługa”,  co  w  nawiasie  wyraźnie  jest  opisane  (przez  usługę 

rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy). Skoro warunkiem jest wykonanie 

co najmniej  jednej 

usługi,  nie  mniej  niż  jedna  usługa  spełnia  wymieniony  warunek 

i 

jednocześnie  jest  to  minimum.  W  konsekwencji  błędne  jest  rozumowanie,  że  nie  można 

zsumować większej liczby wykonanych usług. 

Z  uwagi  na  brak  podst

aw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  {który  nie  stawił  się  na  posiedzenie  i  rozprawę 

pomimo 

prawidłowego  zawiadomienia  o  ich  terminie}  pozostali  przy  swoich  stanowiskach 

i argumentacji. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Sygn. akt KIO 416/21 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  również  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  gdyż 

uniemożliwia  mu  to  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym 

razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Niesporne były następujące okoliczności. 

Po  pierwsze,  że  Zamawiający  w  pkt  6.2.  ppkt  3.  lit.  a)  w  zw.  z  pkt  6.4.  rozdziału  VI 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} sformułował 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

w 

następującym brzmieniu:  

Warunek  ten,  w  zakresie  doświadczenia,  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeśli  Wykonawca 

wykaże,  że w  okresie ostatnich 3  lat  przed  upływem terminu  składania ofert (a jeżeli  okres 

prowadz

enia działalności  jest  krótszy  –  w tym  okresie)  zrealizował  lub  realizuje (przy  czym 

w 

tym  przypadku  będzie  liczona  wartość  zrealizowanej  części  przedmiotu  umowy) 

co 

najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) 

polegającą  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania 

drewna,  na  kwotę  nie  mniejszą  niż  500  000  zł  brutto  na  każdą  część  zamówienia.  Jeżeli 

wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia musi wykazać się odpowiednio 

dwu lub trzykrotnością tej kwoty.  

W  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  każdy 

z 

warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  pkt  6.2.  winien  spełniać  co  najmniej 

jeden  z  tych  wykonawców  albo  wszyscy  ci  Wykonawcy  wspólnie  z  zastrzeżeniem, 

iż warunek  opisany  w pkt  6.2.  ppkt  3)  lit.  a)  winien  spełniać  co  najmniej  jeden  z  tych 

wykonawców. 

Po  drugie,  że  z  JEDZ  złożonych  przez  wykonawców  wchodzących  w  skład 

Konsorcjum Prac Leśnych wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału, o którym 

Sygn. akt KIO 416/21 

mowa powyżej, wykazali oni w części IV, sekcji A, pkt 1b tych dokumentów usługi dotyczące 

zrywki  i  pozyskania  drewna  wykonane  na  rzecz  Nadleśnictwa  Zdroje  o  następujących 

wartościach  (co  znalazło  także  potwierdzenie  w  referencjach  złożonych  na  potwierdzające 

należytego wykonania tych zamówień): 

1.  K.  Z. 

–  3  usługi  o  wartości  (brutto):  1)  496.343,19  zł  (umowa  zawarta  na 2018  r.),  2)  

463.802,59 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 439.515,29 zł (w 2020 r.). 

3.  K. W. 

– 3 usługi o wartości: 1) 318.680,70 zł (umowa zawarta na 2018 r.), 2) 258.614,72 

zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 282.872,91 zł (w 2020 r.). 

Po trzecie, że żadna wartość brutto każdej z powyższych sześciu wykazanych przez 

Konsorcjum Prac Leśnych usług jest niższa niż 500 tys. zł. 

Wobec  tego  kluczowe  znaczenie  dla  tej  sprawy  ma  interpretacja  przytoczonych 

powyżej  postanowień  specyfikacji,  w  których  Zamawiający  określił  dla  wykonawców 

ubiegających się o to zamówienie warunek udziału w zakresie zdolności technicznej, w tym 

określił,  w  jaki  sposób  mogą  go  spełnić  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

tego  zamówienia.  Ponieważ  postanowienia  te  zostały  sformułowane  jednoznacznie 

i 

poprawnie językowo, nie ma nie tylko potrzeby, ale nawet podstaw, aby wykraczać poza ich 

wykładnię literalną (zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda). 

Po  pierwsze,  w  przypadku  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  jednej  części 

konieczne  jest  wy

kazanie  należytego  wykonania  co  najmniej  jednej  usługi  dotyczącej  prac 

z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna 

o wartości opiewającej na co 

najmniej 500 tys. zł. 

Po drugie, 

w treści warunku wprost zostało przesądzone, że przez usługę rozumie się 

umowę, a w konsekwencji ustanowiony próg wartościowy musi zostać osiągnięty przez prace 

w  zakresie  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna  wykonane  na podstawie 

jednej umowy. 

Po trzecie, 

w odniesieniu do tego warunku wyłączona została zasada, zgodnie z którą 

zdolności  lub  potencjał  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

p

odlegają  sumowaniu,  gdyż  należytym  wykonaniem  usługi  (umowy)  w  zakresie 

zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna 

musi  wykazać  się  co  najmniej  jeden 

z 

wykonawców występujących wspólnie w tym postępowaniu. 

Oczywiście  błędna  jest  zatem  interpretacja  zaprezentowana  przez  Przystępującego, 

zgodnie  z  którą  wymagany  próg  wartościowy  mógł  zostać  osiągnięty  przez  zsumowanie 

większej  liczby  wykonanych  usług  (umów).  Innymi  słowy  nie  znajduje  oparcia  w  brzmieniu 

warunku  taka  jego  interpretacja,  że  im  więcej  usług  (umów)  złożyło  się  na  wymaganą 

Sygn. akt KIO 416/21 

wartość, tym lepiej. 

O  ile  nie  ma  wątpliwości,  że  Zamawiający  na  etapie  badania  spełniania  przez 

Konsorcjum  Prac  Leśnych  powyższego  warunku  zinterpretował  go  w  sposób  odbiegający 

od 

jego  brzmienia,  o tyle Zamawiający  do  zamknięcia rozprawy  nie sprecyzował  dokładnie, 

jakie  rozumienie  warunku  przyjął.  Zamawiający  powołał  się  bowiem  ogólnikowo  na  to, 

że oceny  spełniania  tego  warunku  dokonał  z  uwzględnieniem  zasady  uczciwej  konkurencji, 

równego traktowania, a także przedmiotu zamówienia. 

Jedynie pośrednio na podstawie odpowiedzi na odwołanie i stanowiska wyrażonego 

ustnie na rozprawie domniemywać można, że Zamawiający na etapie weryfikacji spełniania 

przez Konsorcjum Prac Leśnych warunku określonego w s.i.w.z. odstąpił od  egzekwowania 

zastrzeżenia,  że  w  przypadku  tego  warunku  usługi  wykazane  przez  poszczególnych 

członków konsorcjum nie będą podlegały sumowaniu. 

Umknęło  uwadze  Zamawiającego,  że  czynność  określenia  warunku  udziału  w  tym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  względnie  czynność  jego  zmiany  w  zgodzie 

z 

orzecznictwem  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (poprzednio  funkcjonującego 

pod  nazwą  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości),  na  które  aktualnie  się  powołuje, 

mogły  zostać  dokonane  wyłącznie  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Natomiast 

po 

upływie tego terminu i otwarciu ofert nie ma już możliwości zmiany warunków, na których 

prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż – jak stanowi art. 

38  ust.  4  pzp  zd.  1 

–  w  uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem 

terminu 

składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający nie może również po upływie tego terminu wobec wykonawców, którzy 

złożyli  oferty,  odstąpić  od  egzekwowania  określonych  już  ostatecznie  warunków 

dla 

prowadzonego  postępowania,  niezależnie  od  tego,  jak  krytycznie  sam  je  post  factum 

ocenia. 

Specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  przez  odesłanie  z  art.  14  §  1  pzp 

należy  uznać  w  rozumieniu  art.  70

§  4  Kodeksu  cywilnego  za  zobowiązanie,  zgodnie 

z 

którym  organizator  od  chwili  udostępnienia  warunków,  a  oferent  od  chwili  złożenia  oferty 

zg

odnie  z  ogłoszeniem  przetargu  są  obowiązani  postępować.  Ponieważ  w  zamówieniach 

publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy 

ją również uznać za określającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego.  

Drugą kluczową okolicznością, która na rozprawie okazała się być niesporna, jest to, 

że  Zamawiający  nie  wzywał  Konsorcjum  Prac  Leśnych  do  uzupełnienia  dokumentów 

na 

potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3. lit. a) w zw. z pkt 6.4. 

rozdziału VI. 

Sygn. akt KIO 416/21 

Reasumując,  o  ile Zamawiający  nieprawidłowo ocenił,  że Konsorcjum  Prac Leśnych 

wykazało  spełnianie  warunku,  o  którym  mowa  w  pkt  6.2.  ppkt  3.  lit.  a)  w  zw.  z  pkt  6.4. 

rozdziału  VI,  o  tyle  nie  jest  to  wystarczające  dla  uznania,  że  Przystępujący  podlega 

wykluczeniu, gdyż nie był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia dokumentów. 

W 

tych okolicznościach odwołanie podlega oddaleniu. 

Rozpozn

ając  sprawę  w  granicach  zarzutu  zawartego  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

że  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum 

Prac  Leśnych,  które  nie  wykazało  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jest 

prze

dwczesny  z  uwagi  na  art.  26  ust.  3  pzp,  którego  naruszenie  nie  zostało  objęte 

odwołaniem. 

 Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  pzp  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a 

ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

o k

tórych mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Jak już powyżej zaznaczono, z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania 

do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  z

e  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) 

Izba zważyła, że według art. 552 ust. 1 pzp wydając wyrok, bierze za podstawę stan 

rzeczy  ustalony  w 

toku  postępowania  odwoławczego.  Ponieważ  Zamawiający  nie  wzywał 

Konsorcjum  Prac  Leśnych  do  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku, którego nie udało mu się wykazać za pomocą pierwotnie złożonych dokumentów, 

czyli  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  pzp,  za  bezzasadny, 

bo 

przedwczesny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 

pzp,  gdyż  Zamawiający  ma  obowiązek  dokonać  czynności,  o  której  mowa  w  art.  26  ust.  3 

pzp i nie można z góry przesądzić, jaki będzie jej rezultat. 

Zgodnie natomiast z art. 555 npzp 

{poprzednio identyczną regulację zawierał art. 192 

ust.  7  pzp}  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Sygn. akt KIO 416/21 

Oznacza  to,  że  niezależnie  od  wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest 

zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania 

zamawiającego  (podjętych  czynności  lub  zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat 

sprecyzowanych  w 

odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego 

wnies

ienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy 

rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie.  W  szczególności  w  wyroku 

z 1 grudnia 2

009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi 

wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp) 

{obecnie analogiczną regulację zawiera art. 513 pkt 1 i 2 npzp} oraz okoliczności faktycznych 

i  prawnych  uzasadniających  jego  wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została 

potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja 

2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

Wniesione  w  tej  sprawie 

odwołanie,  jak  to  powyżej  ustalono,  nie  zawiera  zarzutu 

zaniechania  przez  Zamawiającego  wezwania  Konsorcjum  Prac  Leśnych  do  uzupełnienia 

dokumentów  na  potwierdzenie spełniania  warunku  udziału,  czyli  zarzutu  naruszenia art.  26 

ust.  3  pzp.  Wręcz  przeciwnie,  odwołanie  ogranicza  się  do  okoliczności,  które  miałyby 

wskazywać  na  definitywne  niewykazanie  przez  Konsorcjum  Prac  Leśnych  warunku 

dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia,  co  miałoby  prowadzić  do  wykluczenia  go  z  tego 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp 

przez  Zamawiającego,  gdyż  Zamawiający  co  najwyżej  mógł  naruszyć  art.  26  ust.  3  pzp, 

co jednak znajduj

e się poza granicami kognicji Izby w tej sprawie. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 

ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 

npzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Sygn. akt KIO 416/21 

Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną fakturą, oraz 

koszty  dojazdu  samochodem  na  posiedzenie  w  wysokości  obliczonej  wg tzw.  kilometrówki, 

według złożonego zestawienia.