KIO 414/21 WYROK dnia 1 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 414/21 
 

WYROK 

z dnia 1 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 

lutego 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą 

w  Katowicach,  WAMPOL  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Mysłowicach  oraz  REMONTEX  sp.  z 

o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Wydobycie S.A. 

z siedzibą w Jaworznie 

przy udziale: 

A.  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum  firm: 

HYDROTECH 

S.A. z siedzibą w Rybniku oraz BECKER-WARKOP sp. z o.o. z siedzibą w 

Świerklanach  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego; 

B.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Siemianowicach 

Śląskich  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2. k

osztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania. 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący : 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  TAURON  Wydobycie  S.A.  z  siedzibą  w  Jaworznie,  prowadzi  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U. 

z  2019r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. 

„Usługa remontu obudowy zmechanizowanej Glinik 20/41 POZ dla TAURON 

Wydobycie S.A. - 

Zakład Górniczy Janina”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2020/S 243-602921 z dnia 14 grudnia 2020 r. 

W dniu 8 lutego 2021 r. 

Odwołujący - Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą 

w Katowicach, WAMPOL 

sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach oraz REMONTEX sp. z o.o. z 

siedzibą  w Rybniku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności 

Zamawia

jącego polegającej na: 

zaniechaniu 

przeprowadzenia  jawnego  otwarcia  ofert,  pomimo  że  do 

czynności  tej  Zamawiający  był  obowiązany  na  podstawie  Pzp,  ponieważ  przepisy  Pzp 

nakazują Zamawiającemu prowadzenie jawnej procedury otwarcia ofert; 

niezgodnej  z  przepisami  Pzp 

czynności  dokonywania  wielokrotnego  otwarcia 

ofert. podczas gdy zgodnie z Pzp 

otwarcie może być dokonane jednokrotnie; 

niezgodnej  z  przepisami  Pzp 

czynności  dokonywania  wielokrotnego 

informowania  o 

danych,  które  podane  zostały  w  przepisie  art.  86  ust.  5  Pzp,  podczas  gdy 

zgodnie  z  Pzp  informacja  z  otwarcia  ofert  ma  charakter  jednorazowy  i  odzwierciedla 

informacje pozyskane przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert. 

Wskazanym  wyżej  czynnościom  oraz  zaniechaniom  Zamawiającego,  Odwołujący 

zarzuc

ił naruszenie: 

art. 86 ust. 2 oraz art. 86 ust. 3 oraz art. 86 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 

Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  dokonanie  niejawnego  otwarcia  ofert, 

bez  dopuszczenia  udziału  jakichkolwiek  podmiotów  zewnętrznych  (w  tym  wykonawców)  do 

udziału w otwarciu ofert, a co za tym idzie — niepodanie informacji o kwocie przeznaczonej 

na  sfinansowanie  zamówienia  oraz  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  Pzp,  co  w 

sposób  zasadniczy  naruszyło  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości i jawności, 

art.  86  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  jego  b

łędne  zastosowanie,  a  w 

konsekwencji dokonanie dwukrotnego otwarcia ofert, w wyniku czego otwarto również oferty, 

które  nie zostały  otwarte w  ramach  pierwszego otwarcia  ofert  w  wyniku błędnego  działania 

systemu  teleinformatycznego  Zamawiającego,  co  w  sposób  zasadniczy  naruszyło  zasady 

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

art.  86  ust.  5  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  jego  b

łędne  zastosowanie,  a  w 

konsekwencji  dokonanie  dwukrotnego  podania  informacji  z  otwarcia  ofert,  które  wymagane 

jest przepisem art. 86 ust. 5 Pzp

, w wyniku czego informacja ta została rozszerzona o oferty, 

które  nie  zostały  otwarte  w  ramach  pierwszego  otwarcia  ofert,  co  w  sposób  zasadniczy 

naruszyło  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

przejrzystości. 

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  a  w  szczególności 

wskazanych w treści niniejszego odwołania; 

unieważnienie czynności otwarcia ofert; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego; 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.  

Uzasadniając  zarzuty  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią 

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ (zmienionymi następnie przez Zamawiającego w trakcie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  Zamawiający  wyznaczył  termin 

składania ofert  na  dzień  28  stycznia 2021  r.  na godzinę  9:00  oraz  termin otwarcia  ofert  na 

ten  sam  dzień  na  godzinę  9:15.  Odwołujący  wskazał,  że  otwarcie  ofert  nie  zostało 

przeprowadzone  w  sposób  jawny,  nikt  nie  miał  dostępu  do  procedury  otwarcia  ofert,  a  po 

dokonaniu  ich  otwarcia  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  (https:// 

swoz.tauron.pl/swoz2/pktform/demand/notice/public/13002450/details) 

został  opublikowany 

dokument pod nazwą Informacja z otwarcia ofert oznaczony w nagłówku datą oraz godziną 

(Jaworzno,  2021-01-

28  09:15).  Dokument  ten  zawierał  następujący  fragment:  Liczba  ofert 

złożonych przed upływem terminu: 3, a następnie wykaz wykonawców, którzy  złożyli oferty 

do  upływu  terminu  ich  składania  składający  się  z  trzech  wykonawców.  Następnie,  tego 

samego dnia, ze strony internetowej prowadzonego postępowania został usunięty powyższy 

dokument,  a  w  jego  miejsce  Zamawiający  opublikował  nowy  dokument,  pod  taką  samą 

nazwą oraz  oznaczony  taką  samą  datą  i godziną  w  nagłówku,  przy  czym treść  dokumentu 

różniła  się  od  poprzedniej,  ponieważ  zacytowane  wyżej  fragmenty  zastąpiono 

następującymi:  Liczba  ofert  złożonych  przed  upływem  terminu:  6,  a  następnie  wykaz 

wykonawców,  który  złożyli  oferty  do  upływu  terminu  ich  składania  składający  się  z  sześciu 

wykonawców. 

Uwzględniając powyższe okoliczności, Odwołujący wskazał, ze zgodnie z przepisami 

Pzp

,  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  przeprowadzenia  jawnego  otwarcia  ofert, 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

poprzedzonego  podaniem  kwoty  przeznaczonej  n

a  sfinansowanie  zamówienia,  w  trakcie 

którego  odczytywane  są  nazwy  (firmy),  adresy  wykonawców,  informacje  o  cenie,  terminie 

wykonania  zamówienia,  okresie  gwarancji  i  warunkach  płatności  zawartych  w  ofertach. 

Powyższe  czynności  realizują  podstawowe  zasady  Pzp,  w  szczególności  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i jawności postępowania 

o  udzielenie  zamówienia.  Natomiast,  zdaniem  Odwołującego,  w  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający  nie przeprowadził  jawnego  otwarcia  ofert. Wykonawcy  nie mogli  uczestniczyć 

w  otwarciu  ofert  na  Platformie  Zakupowej  Grupy  TAURON

. W  szczególności  Zamawiający 

nie  udostępniał  żadnej  transmisji  z  sesji  otwarcia  ofert.  Konsekwencją  braku  jawnego 

otwarcia ofert, Zamawiający nie przedstawił przed otwarciem ofert informacji o kwocie, jaką 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (nie opublikował jej również na stronie 

internetowej  prowadzonego  postępowania,  ani  własnej  stronie  internetowej  pomiędzy 

godziną 9:00 (termin składania ofert), a godziną  9:15 (termin otwarcia ofert). W związku ze 

sposobem  przeprowadzenia  otwarcia  ofert,  Zamawiający  nie  podawał  również 

poszczególnych informacji wynikających ze złożonych w postępowaniu ofert (zgodnie z art. 

86  ust.  4  Pzp). 

Zdaniem  Odwołującego,  brak  jawnego  otwarcia  ofert  (nawet  w  części) 

uzasadnia  unieważnienie  postępowania  ze  względu  na  niemożliwą  do  usunięcia  wadę 

postępowania  prowadzącą  do  braku  możliwości  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, która nie podlegałaby unieważnieniu. 

Odwołujący  powołując  się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazał,  że 

nawet  jeśli  jedna  z  czynności  składających  się  na  otwarcie  ofert  (podanie  kwoty  na 

sfinansowanie zamówienia, deszyfracja ofert, podanie informacji wymaganych przez art. 86 

ust.  4  Pzp

)  została  dokonana  z  pominięciem  jawności,  postępowanie  winno  zostać 

unieważnione. W niniejszej sprawie wszystkie powyższe czynności dokonane zostały przez 

Zamawiającego z pominięciem jawności, co prowadzi  wprost do wniosku, że postępowanie 

musi zostać unieważnione. Dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do nadzwyczaj 

groźnych  konsekwencji.  Nawet  w  przypadku  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  Odwołujący  nie  byłby  pewny  sytuacji  prawnej  i  ważności  zawartej  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  ze  względu  na  możliwość  jej  unieważnienia  w  każdym 

momencie ze względu na pierwotny błąd, którym było niejawne otwarcie ofert. 

Kolejno  Odwołujący  podkreślił,  że  otwarcie  ofert  ma  charakter  jednokrotny  i 

niepowtarzalny  natomiast  jak  wynika  ze  stanu  faktycznego  sprawy, 

Zamawiający  po 

dokonaniu  pierwszego  otwarcia  ofert  i  opublikowaniu  informacji  z  tego  otwarcia,  dokonał 

następnie  drugiego  otwarcia  ofert,  podczas  którego  otworzono  dalsze  trzy  oferty.  Zdaniem 

Odwołującego,  brak  otwarcia  wszystkich  skutecznie  złożonych  ofert  w  konkretnym 

postępowaniu stanowi nieusuwalną wadę z powodu braku możliwości powtórzenia czynności 

otwarcia  ofert,  a  zatem  winno  prowadzić  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

zamówienia  publicznego.  Powtórne  otwarcie  ofert  z  przyczyn,  za  które  odpowiada 

Zamawiający  narusza  podstawowe  zasady  Pzp  —  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Powyższe  uchybienia  Zamawiającego  spowodowały  także,  że  Zamawiający 

dwukrotnie  opublikowa

ł informacje z otwarcia ofert, opatrzone tą samą datą i godziną, przy 

czym  z  drugiej  informacji  z  otwarcia  wynika  liczba  ofert  niezgodna  z  liczbą  podaną  w 

pierwszej  informacji. 

Natomiast  jak  wynika  z  orzecznictwa  zarówno  KIO  jak  i  sądów 

powszechnych 

nieodkodowanie  złożonych  ofert  w  momencie  otwarcia  ofert  uniemożliwia 

Zamawiającemu  ich  późniejsze  włączenie  do  przekazywanych  wykonawcom  informacji  z 

otwarcia  ofert  (w  wyniku  ich  późniejszego  otwarcia).  Powyższe  działanie  powoduje 

naruszenie  naczelnych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  — 

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

W  konsekwencji  Odwołujący  stwierdził,  że  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  Pzp  doszło  do  wady  postępowania,  niemożliwej  do  jej 

ko

nwalidowania,  ze  względu  na  brak  możliwości  powtórzenia  czynności  otwarcia  ofert.  W 

niniejszym  postępowaniu  otwarcie  ofert  nie  było  jawne,  Zamawiający  nie  podał  przed 

dokonaniem  otwarcia  ofert  informacji  o  kwocie,  którą  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowani

e  zamówienia,  Zamawiający  nie  podawał  w  trakcie  otwarcia  ofert  żadnych 

informacji  o  ofertach,  które  zostały  złożone  i  które  otwiera.  Po  zakończeniu  procedury 

otwarcia  ofert  Zamawiający  podał  informację  o  trzech  złożonych  ofertach.  Następnie  -  w 

nieznanych 

Odwołującemu okolicznościach - Zamawiający dokonał otwarcia kolejnych trzech 

ofert  oraz  zmienił  informację  na  stronie  internetowej  -  informując  o  sześciu  złożonych 

ofertach. 

Powyższe  działania  i  zaniechania  Zamawiającego  naruszają  naczelne  zasady,  tj. 

zasa

dę  uczciwej  konkurencji,  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę 

przejrzystości  i  zasadę  jawności  postępowania  i  nie  mogą  zostać  konwalidowane,  ze 

względu  na  jednokrotność  i  niepowtarzalność  czynności  otwarcia  ofert,  a  zatem  wszelkie 

błędy popełnione podczas jej dokonywania wymuszają unieważnienie postępowania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 lutego 2021r. wniósł o oddalenie 

odwołania w całości.  

Na  wstępie  pisma  procesowego  Zamawiający  przytoczył  brzmienie  Rozdziału  4.4.1. 

SIWZ  z

godnie  z  którym:  „Otwarcie  ofert  nastąpi  w  dniu  14.01.2021  r.  o  godz.  12:15  na 

Platformie  Zakupowej  Grupy  TAURON.”  Po  zmianie  dokonanej  dnia  07  stycznia  2021  r., 

postanowienie to otrzymało brzmienie: „Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.01.2021 r. o godz. 

09:15  na  Platformie  Zakupowej  Grupy  TAURON.". 

Na  podstawie  Rozdziału  4.4.2.  SIWZ: 

„Niezwłocznie  po  otwarciu  ofert  Zamawiający  zamieszcza  w  Systemie  w  zakładce 

„Pytania/informacje”,  zgodnie  z  art.  86  ust.  5  Pzp  informacje  dotyczące:  4.2.1.  kwoty,  jaką 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  4.4.2.2.  firm  oraz  adresów 

Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, 4.4.2.3. ceny, terminu wykonania zamówienia, 

okresu  gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych  w  ofertach.”.  Wyjaśnił  także,  że  w  jego 

ocenie  zarzut 

Odwołującego  został  skierowany  w  dużej  mierze wobec postanowień  SIWZ  i 

praktyki Zamawiającego w zakresie sposobu realizacji czynności otwarcia ofert (w których to 

czynnościach  podmioty  tworzące  Odwołującego  brały  niejednokrotnie  udział  w  ramach 

innyc

h postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. 

Zamawiający  kolejno  wskazał,  że  w  dniu  28  stycznia  2021  r.  członkowie  Komisji 

Przetargowej  powołanej  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  dokonali  otwarcia  i 

odszyfrowania  6 

ofert  złożonych  przez  wykonawców.  Wyjaśnił,  że  jedna  z  funkcjonalności 

platformy  elektronicznej,  którą  posługuje  się  Zamawiający  przy  przeprowadzaniu 

postępowań  w  formie  elektronicznej,  jest  zautomatyzowany  proces  generowania  tzw. 

informacji z otwarcia ofert, to jest informacji

, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp. Proces ten, 

będący  konsekwencją  zainicjowania  przez  upoważnioną  osobę,  ale  również  w  dalszym 

swym przebiegu automatycznego procesu odszyfrowania ofert, wieńczy zamieszczenie w/w 

informacji  w  systemie  i  jej  natychmiastową  dostępność  dla  wszystkich  zainteresowanych 

otwarciem  ofert.  W  przedmiotowym  p

ostępowaniu  —  zapewne  ze  względu  na  dużą  liczbę 

ofert  oraz  ich 

obszerność  —  proces  odszyfrowania  ofert  przedłużył  się  w  porównaniu  do 

zwykłego  okresu  jego  trwania  co  z  kolei  spowodowało,  że  przedłużył  się  —  zwykle 

realizowany  natychmiast  (w  czasie  rzeczywistym) 

—  proces  tworzenia  informacji,  o  której 

mowa  w  art.  86  ust.  5  Pzp. 

Odwołujący pobrał w/w informację w trakcie jej generowania, a 

następnie po jej zakończeniu. 

Zamawiający  podkreślił,  że  czynność  otwarcia  ofert,  jak  również  zamieszczenia 

informacji, o której mowa w  art. 86 ust. 5 Pzp, nastąpiła jednokrotnie, a ponadto w sposób 

jawny  i  w  pełni  zgodny  z  przytoczonymi  w  opisie  zarzutu  przepisami  Pzp.  Zamawiający 

wskazał, że przepisy Pzp nie precyzują, w jaki sposób nastąpić ma urzeczywistnienie zasady 

jawności w odniesieniu do czynności otwarcia ofert, a ponadto, że przepis art. 86 ust. 2 Pzp 

stanowi  o  jawnym,  a  nie  o  publicznym  (w  rozumieniu  dostępnym  dla  publiczności) 

charakterze  czynności  otwarcia  ofert.  Funkcjonalność  platformy  zakupowej,  generująca  w 

sposób  automatyczny  (wyłączając  możliwość  jakiejkolwiek  ingerencji  Zamawiającego  lub 

podmiotów  trzecich)  i  w  czasie  rzeczywistym  informacje  dla  zainteresowanych  zapewnia 

zachowanie  jawności  tejże  czynności. W  opinii  Zamawiającego,  realizacja  zasady  jawności 

oznacza  danie  prawa  do  zapoznania  się,  otrzymania  informacji  nt.  czynności  i  otrzymanej 

dokumentacji.  Pojęcie  „jawny"  nie  jest  tożsame  z  pojęciem  „publiczny”  w  znaczeniu 

publicznego, bez

pośredniego fizycznego (ewentualnie za pomocą streamîng0 video i audio) 

udziału  „obok”  czy  „ramię  w  ramię"  z  przedstawicielami  Zamawiającego  dokonującymi 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

czynności  otwarcia  ofert  i  dostępu  do  czynności  i  informacji  w  czasie  rzeczywistym  W 

rzeczywistości  realnej  lub  wirtualnej.  Podkreślił  również,  że  instrumenty  elektroniczne  —  w 

przeciwieństwie  do  papierowych  —  umożliwiają  realizację  dostępu  on-line,  jak  również 

zabezpieczenie 

— znacznie pewniejsze i w znacznie wyższym stopniu niż ma to miejsce w 

przypadku  papierowych  kopert  -  przed 

nieuprawnioną  ingerencją  w  treść  ofert  w  czasie  ku 

temu nieprzewidzianym. Elektronizacja oznacza również powstające w czasie rzeczywistym 

„ślady”  wszelkich  dokonywanych  czynności,  co  uniemożliwia  ingerencję  ich  przebieg  lub 

później  w  ich  zapis  bez  pozostawienia  wyraźnych  śladów  takich  działań.  Każdy 

zainteresowany  ma  możliwość  pobrania  informacji  dotyczących  zarówno  kwoty,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowania  zamówienia,  jak  i  istotnych 

parametrów  złożonych  ofert,  jak  zwłaszcza  ich  liczby,  identyfikacji  podmiotów,  które  je 

złożyły oraz postanowień ofert istotnych ze względu na przyjęte kryteria oceny ofert. O tym, 

że  dostęp  do  informacji  następował  w  czasie  rzeczywistym  (tj.  na  bieżąco  w  miarę 

wykonywania  czynn

ości)  świadczy  interwencja  telefoniczna  jednego  z  Wykonawców,  po 

ściągnięciu  przez  niego  pierwszej,  niepełnej  jeszcze  informacji  (w  której  widniały  3 

odszyfrowane  na  tamten  moment  oferty)

.  Powyższe  zdaniem  Zamawiającego  oznacza,  iż 

wykonawcy  mieli  zapewnio

ną  możliwość  śledzenia  procesu  otwarcia  ofert  na  bieżąco  (w 

czasie rzeczywistym).  

Zamawiający  zauważył,  że  także,  że  podmioty  składające  się  na  Odwołującego 

niejednokrotnie  uczestniczyły  w  postępowaniach  Zamawiającego,  u  „którego  czynność 

otwarcia  ofert  w

yglądała  i  wygląda  identycznie  począwszy  od  wprowadzenia  elektronizacji 

postępowań i nie wnosiły z tego powodu żadnych zastrzeżeń.  

Kolejno Zamawiający wskazał, że w ramach niniejszego Postępowania otwarcie ofert 

miało charakter  jednorazowy,  ponieważ  otwarcie ofert rozpoczęło się z  chwilą  wskazaną w 

treści  SIWZ  (po  zmianie)  i  trwało  aż  do  chwili  odszyfrowania  i  otwarcia  wszystkich  ofert 

złożonych  w  ramach  postępowania.  Powołując  się  na  oświadczenie  operatora  platformy 

Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny sp. z o.o.) wskaza

ł, że w „przedmiotowej sprawie 

proces  odszyfrowywania  o

fert  został  zainicjowany  przez  użytkownika  zalogowanego  jako 

„TPE\m.”,  rozpoczął  się  28.01.2021  o  godz.  9:20.01.710  a  zakończył  28.01.2021  o  godz. 

9:21:00.837. By

ł to zatem bez wątpienia proces jednorazowy. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  dwukrotnego  zamieszczenia  informacji  z 

otwarcia ofert Zamawiający wyjaśnił ponownie, że informacja, o której mowa w treści art. 86 

ust.  5  Pzp 

tworzyła się  automatycznie w miarę postępów procesu odszyfrowania i otwarcia 

ofert.  Zamieszczenie  tej  informacji  nastąpiło  jednokrotnie,  o  czym  świadczy  właśnie 

podnoszony przez Odwołującego fakt, że dokument ten miał w procesie jego generowania tę 

samą  datę  oraz  godzinę  i  to  samo  oznaczenie.  W  miarę  odszyfrowywania  ofert  w  treści 

dokumentu „dopisywane” były bowiem kolejne wpisy dotyczące ofert. 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  25  lutego  2021r.  Przestępujący  po  stronie 

Odwołującego w całości poparł stanowisko i argumenty oraz wnioski zawarte w odwołaniu. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w art.  1,  Izba  do  postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa  nPzp”).  Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  natomiast  znajdowały  przepisy 

Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.   

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum  firm:  HYDROTECH  S.A.  z  siedzibą  w  Rybniku  i 

BECKER-WARKOP sp. 

z o.o. z siedzibą w Świerklanach zgłaszającego swoje przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  oraz  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Siemianowicach  Śląskich 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 

3  ustawy  nPzp.  Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie art.  528  ustawy  nPzp  i  skierowała 

sprawę na rozprawę. 

Izba  dopuściła i  przeprowadziła dowody  z  treści  SIWZ,  w  tym  Rozdziału  4.4.1.  oraz 

przedłożonego  przez  Zamawiającego  dowodu  stanowiącego  oświadczenie  operatora 

platformy Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny sp. z o.o.). 

Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny 

i  został  przedstawiony  w  odwołaniu  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie  adekwatnie  do  treści 

przywołanych powyżej dokumentów. 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

Izba zważyła: 

Zgodnie  z  art.  86  ust.  2  Pzp,  o

twarcie  ofert  jest  jawne  i  następuje  bezpośrednio  po 

upływie  terminu  do  ich  składania,  z  tym  że  dzień,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert, 

jest  dniem  ich  otwarcia. 

Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podaje  kwotę, 

jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (ust.  3).  Podczas  otwarcia  ofert 

Zamawiający podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące 

ceny,  terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych  w 

ofertach  (ust.  4). 

Jednocześnie  z  ust.  5  wynika,  że  Zamawiający  niezwłocznie  po  otwarciu 

ofert  zamawiający  zamieszcza  na  stronie  internetowej  informacje  dotyczące  kwoty,  jaką 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  firm  oraz  adresów  wykonawców, 

którzy złożyli oferty w terminie oraz ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i 

warunków płatności zawartych w ofertach. 

Przechodząc  do  merytorycznego  rozpoznania  zarzutu  dotyczącego  naruszenia 

zasady  jawności  otwarcia  ofert  zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  zasada  jawności 

postępowania  to  jedna  z  głównych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Istota  rozpoznawanego  zarzutu  sprowadza  się  do  wyjaśnienia,  czy  zasadne 

jest  żądanie Odwołującego  by  za jawne  otwarcie  ofert  uznać  tylko  takie  otwarcie  w  którym 

wykonawcy mogą fizycznie uczestniczyć w czynności ich otwarcia. 

Postępująca  elektronizacja  postepowań,  a  także  obostrzenia  spowodowane 

zagrożeniem  pandemią  Covid-19  wprowadziły  do  systemu  Pzp  komunikowanie  się 

Z

amawiającego z wykonawcami także za pomocą platform zakupowych. W tym konkretnym 

przypadku  Zamawiający  w  Rozdziale  4.4.1.  SIWZ  ustalił  warunki  dotyczące  zarówno 

składania  ofert  jak  i  ich  otwarcia  wskazując,  że  otwarcie  ofert  nastąpi  na  Platformie 

Zakupowej  Grupy  TAURON.  Powyższa  kwestia,  jako  treść  SIWZ  mogła  podlegać 

kwestionowaniu  przez  Odwołującego,  za  pomocą  wniosku  o  wyjaśnienie  SIWZ,  czy  też 

wniesienie  odwołania  do  KIO.  Z  takiej  możliwości  Odwołujący  jednak  nie  skorzystał.  Tym 

samym  treść  SIWZ  stała  się  obowiązująca  zarówno  dla  Zamawiającego  i  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu. Zauważyć także należy, że podmioty wchodzące w skład 

Konsorcjum  Odwołującego,  brały  udział  w  licznych  postępowaniach  organizowanych  przez 

Zamawiającego,  w  których  otwarcie  ofert  następowało  w  analogiczny  sposób  i  dotychczas 

nie było przez  Odwołującego kwestionowane.  Dlatego też Izba  uznała,  ze Odwołujący  miał 

pełną  wiedzę  i  świadomość  dotyczącą  sposobu  otwarcia  ofert  prowadzonego  przez 

Zamawiającego.  

Uwzględniając  powyższe,  rozważenia  Izby  wymagała  kwestia,  czy  kwestionowane 

przez  Odwołującego,  działanie  Zamawiającego  stanowi  naruszenie  przepisów  Pzp  w 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

zakresie  jawności  dokonania  określonej  czynności  w  postepowaniu.  Powyższą  kwestię 

reguluje 

wspomniany wyżej przepis 86 ust. 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest 

jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania. Zgodnie z utrwalonym 

orzecznictwem  sądowym  i  doktryną  zasada  jawności  jest  zachowana,  gdy  informacje  i 

dokumenty z postępowania są powszechnie dostępne. Niewątpliwym jest, że z powyższego 

przepisu  wynika  także  potrzeba  udostepnienia  tych  informacji  wykonawcom  w  czasie 

rzeczywistym, tj., albo poprzez publiczny udział wykonawców w otwarciu ofert, bądź poprzez 

bieżące  w  czasie  rzeczywistym  informowanie  za  pomocą  informacji  elektronicznej,  jak 

przebiega otwieranie ofert  w  szczególności  poprzez  podawanie informacji  w  zakresie treści 

wymienionych  w  art.  86  ust.3  i  4  Pzp. 

Jawność  ma  bowiem  na  celu  umożliwienie  nie  tylko 

wszystkim wykonawcom, ale także wszystkim zainteresowanym podmiotom poznania m. in. 

zarówno  informacji  o  kwocie,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a 

także informacji o oferentach oraz zaoferowanej przez nich cenie.  

W  ocenie  składu  orzekającego,  sposób  otwarcia  ofert  dokonywany  przez 

Zamawiającego,  a  polegający  na  tym,  że  każdy  zainteresowany  podmiot  miał  możliwość 

pobrania  informacji  dotyczących  zarówno  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć 

na sfinansowania zamówienia, jak i istotnych parametrów złożonych ofert, jak zwłaszcza ich 

liczby, identyfikacji podmiotów, które je złożyły oraz postanowień ofert istotnych ze względu 

na  przyjęte  kryteria  oceny  ofert  w  czasie  rzeczywistym,  czyni  zadość  zasadzie  jawności 

otwarcia ofert. W ocenie składu orzekającego, powołana przez Zamawiającego okoliczność, 

potwierdzająca,  że  każdy  zainteresowany  posiadał  dostęp  do  informacji  z  otwarcia  ofert  w 

czasie rzeczywistym (tj. na bieżąco w miarę wykonywania czynności) świadczy interwencja 

telefoniczna  jednego  z  Wykonawców,  po  ściągnięciu  przez  niego  pierwszej,  niepełnej 

jeszcze informacji. Powyższe zdaniem Izby w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza, że 

zarówno Odwołujący jak i inne podmioty miał możliwość śledzenia procesu otwarcia ofert na 

bieżąco. Co istotne Odwołujący powyższemu twierdzeniu Zamawiającego nie zaprzeczył. 

Skład  orzekający  uwzględniając  wyjaśnienia  Zamawiającego  oraz  złożony  dowód 

stwierdził, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  dokonując  otwarcia  ofert  na  Platformie 

Zakupowej  w  sposób  umożliwiający  wszystkim  zainteresowanym  poznanie  informacji  z 

otwarcia, nie naruszył zasady jawności otwarcia ofert. Tym samym zarzut Odwołującego nie 

zasługiwał na uwzględnienie. 

W ocenie składu orzekającego w niniejszym postępowaniu nie doszło także – wbrew 

stanowisku  Odwołującego  –  do  naruszenia  art.  86  ust.  2  Pzp  poprzez  podwójne  otwarcie 

przez Zamawiającego złożonych ofert. 

W  tym  zakresie  Izba  przeprowadziła  dowód  złożony  przez  Zamawiającego,  tj. 

oświadczenie  Marketplanet,  z  którego  wynika,  że:  „Otwarcie  ofert  jest  w  pełni 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

automatycznym  procesem  realizowanym  przez  system  SWOZ,  a  inicjowanym  przez 

operatora,  na przebieg  którego  nie ma  wpływu żaden użytkownik  systemu (w  tym  operator 

postępowania).  Otwarcie  ofert  jest  procesem  jednokrotnym  i  możliwym  do  uruchomienia 

tylko  i  wyłącznie  po  upływie  zadanego  terminu  otwarcia  ofert,  który  musi  nastąpić 

najwcześniej wraz z upływem terminu składania ofert lub później. W trakcie trwania procesu 

nie  ma  technicznie  żadnych  możliwości  do  ingerencji  w  jego  przebieg,  wartości  ofert, 

generowania  protokołu,  zwartości  ofert  czy  jakiejkolwiek  innej  ingerencji  w  dane  złożonych 

ofert przez operatora postępowania czy jakąkolwiek inną osobę. 

W  przedmiotowej  sprawie  proces  odszyfrowywania  ofert  został  zainicjowany  przez 

użytkownika  zalogowanego  jako  „TPE\m.”,  rozpoczął  się  28.01.2021  09:20:01.710,  a 

zakończył:  28.01.2021  godz.  9:21:00.837.  Taki  stan  rzeczy  potwierdza  historia  przejść 

stanowych  postępowania  oraz  zapytania  ofertowego  w  systemie.  Oferenci  mogli  w  tym 

czasie  widzieć  i  pobrać  protokół,  który  był  w  trakcie  procesu  otwarcia  uzupełniany  o  dane 

kolejnych  otwartych  i  odszyfrowanych  ofert.  Oferent  zalogowany  jako  „xhydromel”  wykonał 

próbę  pobrania  protokołu  z  otwarcia  ofert:  28.01.2021  09:20:36.  Oferent  zalogowany  jako 

„weglokoks”  wykonał  próbę  pobrania  protokołu  z  otwarcia  ofert:  28.01.2021  09:22:36. 

Świadczą o tym wpisy w logach dostępowych.”. 

Uwzględniając  powyższe,  oraz  fakt,  że  Odwołujący  nie  przedłożył  dowodu 

przeciwnego  podważającego  taki  stan  rzecz,  Izba  w  składzie  orzekającym  dała  wiarę 

twierdzeniom  Zamawiającego,  że  przyczyną  sprawiającą,  iż  Odwołujący  najpierw  uzyskał 

protokół  z  informacją  o  3  ofertach,  a  po  ponownym  wejściu  na  Platformę  –  jak  wyjaśnił  na 

rozprawie 

–  protokół  z  informacją  o  6  złożonych  ofertach  wynikał  z  tego,  że  podczas 

prowadzonej  przez  Zamawiającego  czynności  otwarcia  ofert  oferenci  mogli  w  tym 

konkretnym 

czasie  widzieć  i  pobrać  protokół,  który  był  w  trakcie  procesu  otwierania  ofert 

uzupełniany  o  dane  kolejnych  otwartych  i  odszyfrowanych  ofert.  Powyższe  nie  oznacza 

natomiast,  że  Zamawiający  dokonał  dwukrotnego  otwarcia  ofert,  tym  bardziej,  że  z 

przedłożonego  przez  niego  dowodu  wynika,  że  czynność  otwarcia  ofert  rozpoczęła  się 

rozpocz

ęła  się  28.01.2021r.  o  godz.  09:20:01.710,  a  zakończyła  28.01.2021r.  godz. 

9:21:00.837.  Powyższe  potwierdza,  że  była  to  jedna  czynność  Zamawiającego,  w  czasie 

której zostały otwarte wszystkie złożone w postępowaniu oferty w liczbie 6. Natomiast jak już 

wyżej  wskazano  uzyskane  przez  Odwołującego  protokoły  ze  wskazaną  różną  ilością 

złożonych ofert  wiązało  się z  faktem  pobrania przez  Odwołującego częściowego protokołu, 

który  był  w  trakcie  procesu  otwarcia  uzupełniany  o  dane  kolejnych  otwartych  i 

odszyfrowanych ofert 

Z uwagi na powyższe stanowisko, zarzut podlegał oddaleniu. 

Sygn. akt KIO 414/21 
 

Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający podał informacje o których mowa w art. 86 

ust.  5  Pzp  z  uwzględnieniem  zasad  określonych  w  przytoczonym  wyżej  Rozdziale  4.4.2. 

SIWZ. 

Odwołujący  miał  więc  wiedzę,  że  wszystkie  wymagane  ww.  przepisem  elementy 

składające  się  na  otwarcie  ofert  zostaną  przez  Zamawiającego  podane  w  Informacji  z 

otwarcia  ofert,  co  wprost  wynikało  z  postanowień  ww.  Rozdziału  SIWZ.  Podkreślić  jeszcze 

raz  należy,  że  Odwołujący  nie  skorzystał  z  przysługującego  mu  prawa  zaskarżenia 

postanowień  SIWZ  do  KIO,  a  tym  samym  treść  SIWZ  stała  się  obowiązująca  zarówno  dla 

Z

amawiającego i wykonawców biorących udział w postępowaniu.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

Pzp  z  2019  r.  w  zw.  z 

§  8 ust.  2  pkt  1 rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020r. poz. 2437). 

Przewodniczący:…………………………………………………