KIO 412/21 WYROK dnia 22 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 412/21 

WYROK

z dnia 22 marca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk

Protokolant:            

Piotr Cegłowski

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  marca  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę GEO Sp. z o.o. w 

Radymnie w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żurawica w Żurawicy 

przy  udziale  wykonawcy  G.  F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład 

Budowlano-Instalacyjny  G.  F.  w  Albigowej 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Żurawica w Żurawicy: unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszych  ofert  w  częściach  i  i  II  postępowania  odrzucenie  ofert 

złożonych  przez  G.  F.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Budowlano-

Instalacyjny  G.  F.  w Albigowej  oraz  J.  i  T.  P. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. w Gorliczynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach I i II;  

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Żurawica w Żurawicy i:

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GEO Sp. z o.o.  w Radymnie tytułem wpisu 

od odwołania;

2.2. zasądza od Gminy Żurawica w Żurawicy na rzecz GEO Sp. z o.o. w Radymnie kwotę 13.600 

zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 14  dni  od  dnia jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:      ………………………

Sygn. akt KIO 412/21

Uzasadnienie

Za

mawiający  –  Gmina  Żurawica  w  Żurawicy  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2

019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”,  postępowanie  o 

u

dzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  budowa  kanalizacji  sanitarnej  w  miejscowości 

Maćkowice i Kosienice ETAP III wraz z ciągami uzupełniającymi w Gminie Żurawica. Ogłoszenie o 

zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem  601820-N-

2020 23 października 2020 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający  podzielił  przedmiot  postępowania  na  części  i  w  części  I  wybrał  jako 

najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  wykonawców  J.  i  T.  P.  prowadzących  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Robót  Wodno-Kanalizacyjnych  s.c.  J.  i  T.  P.  w  Gorliczynie,  a  w 

części II ofertę złożoną przez wykonawcę G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej.  8 lutego 2021 r. wykonawca GEO Sp. z o. o. w 

Radymnie  wniósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  92  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  ofert  w  części  I  i  II  z  naruszeniem  prawa  przez 

wybranie  ofert,  które  powinny  zostać  odrzucone  jako  -  niezgodne  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warun

ków zamówienia, dalej jako: „siwz”;

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

J.  i  T.  P.  prowadzących 

działalność  gospodarczą  pod firmą  Zakład  Robót Wodno-Kanalizacyjnych  s.c.  J.  i T.  P.  w 

Gorliczynie  w  części  I  i  G.  F.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Budowlano-Instalacyjny  G.  F. 

w Albigowej  w  części  II,  których  treść  nie  odpowiada  treści 

siwz.

3.  art. 87 ust. 1 Pzp przez  przeprowadzenie niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji 

ze wskazanymi wykonawcami, co doprowad

ziło do nieuprawnionej zmiany treści złożonych 

ofert;

art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przez  faworyzowanie  wykonawców, 

których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze.

Odwołujący  wniósł  o uwzględnienie odwołania i  nakazanie zamawiającemu unieważnienie 

czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w części I i II, powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert oraz odrzucenie ofert, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze w tych częściach.

W  uzasadnieniu  odwołujący  wskazał,  że  oferta  złożona  przez  J.  i  T.  P.  prowadzących 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Robót  Wodno-Kanalizacyjnych  s.c.  J.  i  T.  P.  w 

Gorliczynie  jest  niezgodna  z  wymaganiami  zamawiającego,  gdyż  wykonawca  ten  nie  zaoferował 

rur  o  parametrach  fi  160  SN  12  SDR  34,  lecz  rury  fi  160  SN  8  SDR  34.  Wyjaśnił,  że  takie 

wymaganie zamawiającego zostało ustalone w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. usuwających 

sprzeczność pomiędzy dokumentacją techniczną, a przedmiarami robót (przedmiar robót fi 160 typ 

SN 4 SDR 34, dokumentacja techniczna fi 160 SN 12 SDR 34). Odwołujący wywiódł, że pomimo 

braku  zmiany  przedmiaru  robót,  obowiązkiem  wykonawców  było  wskazanie  w  wykazie 

oferowanych urządzeń  rur  spełniających wymagania zamawiającego. Treść wykazu zamawiający 

pominął  badając  tę  ofertę.  Odwołujący  podniósł  również,  że  wyjaśnianie  treści  oferty  przez 

zamawiającego stanowiło negocjacje niedozwolone w świetle art. 87 ust. 1 Pzp.

Odwołujący  zarzucił,  że  również  oferta  G.  F.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Zakład  Budowlano-Instalacyjny  G.  F.  w Albigowej,  uznana  za  najkorzystniejszą  w  części  II, 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Wykonawca  ten  zaoferował 

bowiem  zamawi

ającemu  studnie  betonowe,  podczas  gdy  zamawiający  usuwając  sprzeczność 

pomiędzy dokumentacją projektową, a przedmiarami robót w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. 

wskazał,  że  wymaga  studni  żelbetowych.  Odwołujący  wywiódł,  że  brak  spełnienia  wymagań 

zamaw

iającego  wynika  nie  tylko  z  treści  wykazu  oferowanych  urządzeń,  ale  również  z  kart 

katalogowych, które zostały załączone do wykazu. Podniósł również, że G. F. w pozycjach 1, 2 i 4 

wykazu  oferowanych  urządzeń  wskazał  alternatywnie  dwóch  producentów  rur,  co  uznał  za 

niedopuszczalne i sprzeczne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz. Zamawiający nie 

dopuścił bowiem możliwości złożenia ofert wariantowych.  Odwołujący  zarzucił,  że  zamawiający  z 

naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp uznał wyjaśnienia G. F. za potwierdzające zgodność oferty z treścią 

siwz. 

J.  i  T.  P. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Robót  Wodno-

Kanalizacyjnych  s.c.  J.  i T.  P.  w  Gorliczynie  oraz  G.  F. 

prowadzący  działalność  gospodarczą pod 

firmą  Zakład  Budowlano-Instalacyjny  G.  F.  w  Albigowej  zgłosili  przystąpienia  do  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wnieśli o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Wywodził, że 

oferta J. i T. P. 

prowadzących działalność pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. 

w  Gorliczynie  zawiera  rozwiązanie  równoważne  i  podlega  poprawieniu,  zaś  oferta  G.  F.a 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Budowlano-Instalacyjny  G.  F.  w Albigowej 

podl

ega obowiązkowej poprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Część  I  postępowania  dotyczyła  budowy  przekroczenia  drogi  wojewódzkiej  nr  881  relacji 

Łańcut - Pruchnik - Żurawica metodą przewiertu w miejscowości Maćkowice kanalizacją sanitarną 

grawitacyjną  w  km  70+513,  km  70+332,  km  69+600,  część  II  budowy  kanalizacji  sanitarnej  w 

miejscowości  Kosienice.  Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  wskazał  rodzaj,  rur  jakie 

należy zastosować przy realizacji zamówienia i podał ich parametry. Z uwagi na istniejące rozbieżności 

w  zakresie  parametrów  wymaganych  rur:  przedmiar  robót  fi  160  typ  SN  4  SDR  34,  dokumentacja 

techniczna: fi 160 SN 12 SDR 34, wykonawcy zadawali pytania. Zamawiający pismem z 24 listopada 

2020  r.  wskazał,  że  wymaga  dostarczenia  rur  fi  160  SN  12  SDR  34  oraz  sprecyzował  rozwiązania 

równoważne. W tym samym piśmie zamawiający usunął również sprzeczność dotyczącą materiału, z 

jakiego  powinna  zostać  wykonana  studnia:  przedmiar  robót  -  studnia  betonowa,  dokumentacja 

techniczna - 

studnia żelbetowa. Zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia studni żelbetowych 

oraz  sprecyzował  pozostałe  parametry  wykonywania  studni.  Zamawiający  nie  zmienił  przedmiarów 

robót.  

W rozdz. 10 siwz zamawiający wymagał, że obligatoryjnym elementem oferty jest wypełnienie i 

złożenie  przygotowanego  przez  zamawiającego  załącznika  nr  2  do  siwz  -  wykazu  oferowanych 

urządzeń,  w  którym  zamawiający  wymagał  informacji  na  temat  wybranych  przez  siebie  urządzeń  i 

materiałów.  Wykonawca  zobowiązany  był  do  określenia  producenta,  typu,  oraz  parametrów 

jakościowych i technicznych. Wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia kart katalogowych. 

W odpowiedzi J. i T. P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-

Kanalizacyjnych  s.c.  J.  i  T.  P. 

w  Gorliczynie  złożyli  ofertę  w  części  I,  która  w  wykazie  oferowanych 

urządzeń wskazywała rury: fi 160 SN8 SDR 34. G. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej złożył ofertę, która w wykazie oferowanych urządzeń 

wskazywała  studnie  betonowe  oraz  dwóch  producentów  rur  –  K.  Malewo  Sp.  j.  lub  Pipelife  S.A.  w 

Krokowej - pozycje: 1 (Rury kanalizacyjne PVC), 2 (Studnie), 4 (Rury PE 100).

Pismem z 18 stycznia 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał 

obu wykonawców do złożenia wyjaśnień. J. i T. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 

Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie zapytał, czy wykonawca oferuje rury fi 

160  SN12  SDR  34.  Natomiast  do  G.  F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Budowlano-Instalacyjny  G.  F. 

w  Albigowej  skierował  pytanie,  czy  oferuje  studnie  betonowe  oraz 

poprosił o informacje dotyczące producenta, którego rury oferuje w tym postępowaniu. W odpowiedzi 

J. i T. P. 

wskazali, że zgodnie z dokumentacją projektową przy wykonaniu umowy zastosują rury fi 160 

SN  12  SDR  34.  G.  F. 

oświadczył  natomiast,  że  popełnił  omyłkę  i  oferuje  studnie  żelbetowe  oraz 

wskazał jednego z producentów.

Zamawiający po ocenie wyjaśnień wybrał badane oferty jako najkorzystniejsze, ofertę J. i T. P. 

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. 

w  Gorliczynie  w  części  I,  ofertę  G.  F.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Budowlano-Instalacyjny G. F. 

w Albigowej w części II. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.)  do  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe.  Natomiast  stosownie  do  a

rt.  92  ust.  2  powołanej  ustawy  do  postępowań 

odwo

ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 

31  grudnia  2020  r.,  dotycz

ących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1 

stycznia 2021 r., stosuje si

ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)

. W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie 

procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U  z  2019  r.  poz.  2019)  dalej  jako: „nPzp”,  natomiast  do oceny  zarzutów  odwołania przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

Izba  nie  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  J.  i  T.  P.  prowadzących 

działalność  pod  firmą  Zakład  Robót  Wodno-Kanalizacyjnych  s.c.  J.  i  T.  P.  w  Gorliczynie  z  powodu 

uchybienia terminu przewidzianego ustawą na zgłoszenie przystąpienia. Art. 525 ust. 1 nPzp stanowi, 

że wykonawca zgłasza przystąpienie w terminie trzech dni od dnia otrzymania informacji o wniesieniu 

odwołania.  Zgodnie  z  art.  525  ust.  2  in  initio  nPzp  przystąpienie  doręcza  się  Prezesowi  Izby.  Z  akt 

sprawy wynika, że wskazani wykonawcy informację o wniesieniu odwołania otrzymali 12 lutego 2021 

r.,  tymczasem  oświadczenie  o  zgłoszeniu  przystąpienia  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  16  lutego  2021  r. 

czwartego dnia od dnia otrzymania informacji o wniesieniu odwołania. Powołane przepisy ustawy jasno 

wskazują, że termin 3 dni na zgłoszenie przystąpienia zostaje zachowany wyłącznie wtedy, gdy w tym 

czasie oświadczenie wykonawcy zawierające przystąpienie wpłynie do Prezesa Izby. Przepisy nPzp, 

inaczej niż przepisy procedury cywilnej, nie zawierają przepisu umożliwiającego uznanie zachowania 

terminu  na  dokonanie  czynności  procesowej,  jeśli  przed  jego  upływem  stosowne  pismo  zostanie 

oddanie  przez  wykonawcę  w  placówce  pocztowej  operatora  wyznaczonego  (por.  art.  165  §  2  kpc). 

Uchybienie  terminu  na  zgłoszenie  przystąpienia  oznacza  brak  możliwości  wzięcia  udziału  w 

postępowaniu  odwoławczym. Terminy  przewidziane  ustawą  na  dokonanie  czynności  przez  podmioty 

biorące  udział  w  postępowaniu  odwoławczym  mają  bowiem  charakter  prekluzyjny  i  nie  mogą  być 

przywracane. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  505 ust. 1 nPzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył  ofertę  z  najniższą 

ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.  

Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeśli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Treść  oferty  w  rozumieniu  tego  przepisu  to  nie  tylko  zawarty  w  siwz  opis  potrzeb  i  wymagań 

zamawiającego, które powinien spełnić wykonawca, dotyczących jakości, ilości, terminu wykonania 

umowy  oraz  innych  kwestii  mających  znaczenie  dla  zamawiającego.  Dla  ustalenia  wymagań 

zamawiającego,  a  zatem  treści  siwz,  znaczenie  mają  również  wyjaśnienia  udzielone  przez 

zamawiającego  na  podstawie  art.  38  Pzp  w  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  wyjaśnienia  treści 

siwz.  Wyjaśnienia  te  mogą  kształtować  treść  siwz  lub  usuwać  istniejącą  w  niej  sprzeczność. 

Pr

awidłowe  przygotowanie  oferty  wymaga  zatem  ich  uwzględnienia  przez  wykonawcę 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  który  zobowiązany  jest  do  zachowania  należytej 

staranności.  Staranność  ta,  która  winna  cechować  uczestnika  profesjonalnego  obrotu 

gospoda

rczego,  obejmuje  znajomość  obowiązującego  prawa  oraz  wynikających  z  niego 

konsekwencji. 

W  okolicznościach  sporu  zamawiający  swoje  wymagania  odnośnie  parametrów  rur  oraz 

materiału,  z  jakich  powinny  być  wykonane  studnie,  sprecyzował  w  wyjaśnieniach  z  24  listopada 

2020  r.  Tymczasem  z  treści  oferty  J.  i  T.  P.  prowadzących  działalność  pod  firmą  Zakład  Robót 

Wodno-Kanalizacyjnych  s.c.  J.  i  T.  P.  w  Gorliczynie  oraz  G.  F. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej wynika, że wymagania te 

nie zostały spełnione. Oferta J. i T. P. nie wskazuje rur o wymaganych parametrach fi 160 SN 12 

SDR 34, zaś oferta G. F. nie wskazuje studni żelbetowych.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wykaz oferowanych urządzeń stanowi o treści 

oferty  składanej  w  postępowaniu.  Opisuje  on  bowiem  oferowane  świadczenie  stanowiąc 

merytorycznie  o  jego  treści.  Zmiana  treści  wykazu  zmienia  świadczenie,  które  wykonawca 

zobowiązuje  się  wykonać  na  rzecz  zamawiającego.  Dokumentem  o  charakterze  przedmiotowym 

potwierdzającym  zgodność  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami  zamawiającego  jest 

natomiast  karta  katalogowa.  Tak  też  trafnie  postrzegał  to  zamawiający,  który  w  odniesieniu  do 

wykazów urządzeń obu wykonawców zastosował tryb wyjaśniania treści oferty wskazany w art. 87 

ust. 1 Pzp, a nie przeznaczony do oświadczeń i dokumentów tryb wskazany w art. 26 ust. 4 Pzp. 

Skoro  zamawiający  stwierdził,  że  oferty  są  niezgodne  z  SIWZ,  jego  obowiązkiem 

wynikającym  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jest  co  do  zasady  odrzucenie  ofert,  chyba  że  istnieje 

możliwość ich poprawienia stosownie do  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  W konsekwencji  zamawiający 

dążąc  do  ustalenia,  czy  oferty  nie  zawierają  błędów  podlegających  poprawieniu  lub  niejasności 

podlegające wyjaśnieniu, jest uprawniony do skorzystania z trybu wskazanego w art. 87 ust. 1 Pzp.  

Przepis  ten  stanowi,  że w  toku badania i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a 

i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Prawo  zamawiającego  do  wyjaśnienia  treści 

oferty  jest  zatem  ograniczone  przedmiotowo  i  nie  może  być  wykonywane  całkowicie  dowolnie. 

Zamawiający nie może negocjować treści oferty, ani dokonywać w niej zmian za wyjątkiem zmian 

wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp. 

Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż doprowadził 

do zmiany treści ofert: wskazania rur o prawidłowych parametrach przez J. i T. P. w miejsce rur nie 

spełniających wymagań zamawiającego oraz studzienek żelbetowych w miejsce niespełniających 

wymagań  zamawiającego  studzienek  betonowych  przez  G.  F..  Wyjaśnienia  doprowadziły  też  do 

wybo

ru  rur,  które  G.  F.  zaoferuje  zamawiającemu.  Deklaracje  zawarte  w  obu  wyjaśnieniach 

doprowadziły do zmiany treści ofert oraz mają cechy negocjacji dotyczących wykonania umowy. W 

szczególności  deklaracja  J.  i  T.  P.  co  do  wbudowania  rur  o  wymaganych  parametrach  dotyczy 

wykonania umowy, nie zaś treści zawartej w ofercie. Wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 

Pzp  mają  za  przedmiot  treść  oferty,  zatem  deklaracje  dotyczące  wykonania  umowy  powinny 

wynikać z oferty.

Nie  można  wykluczyć,  że  u  źródeł  uchybień  popełnionych  przez  obu  wykonawców  leżał 

sposób  prowadzenia  postępowania  przez  zamawiającego,  który  w  wyjaśnieniach  z  24  listopada 

2020 r. określił swoje wymagania w odniesieniu do parametrów rur i rodzaju studzienek, jednak nie 

zmienił  dokumentacji  postępowania.  Możliwość  popełnienia  niezamierzonego  błędu  przez 

wykonawców  oraz  zbadanie  możliwości  jego  poprawienia  stanowią  jednak  obowiązek 

zamawiającego,  którego  ten  nie  wykonał.  W  tym  stanie  rzeczy  –  wobec  braku  dowodów  na 

twierdzenie  przeciwne  - 

Izba  uznała,  że  wykonawcy  nie  dopuścili  się  błędu  oraz  że  rodzaj  rur  i 

studzienek  stanowi  o  istotnej  treści  oferty.  Skutkuje  to  obowiązkiem  odrzucenia  obu  wybranych 

ofert. Izba uwzględniła w tej mierze następujące okoliczności. Po pierwsze, formularz stanowiący 

wyka

z  oferowanego  sprzętu  wypełniał  sam  wykonawca,  który  powinien  złożyć  ofertę  zgodną  z 

wymaganiami siwz.  Zarówno parametry rur, jak i materiał, z których wykonane są studzienki, mają 

znaczenie  istotne.  Gdyby  było  inaczej  zamawiający  nie  wymagałby  wskazania  w  ofercie  ich 

parametrów i producenta. Po drugie, ani J. i T. P., ani G. F., nie wskazali, że niezgodność treści ich 

oferty z siwz jest wynikiem błędu, choć mogli to uczynić. Brak jest też podstaw do uznania, że G. F. 

pomylił  się  wskazując  w  wykazie  studzienki  betonowe.  Fakt  ich  zaoferowania  wynika  z  innych 

dokumentów i oświadczeń tego wykonawcy złożonych wraz z ofertą: kosztorysu ofertowego oraz 

karty katalogowej. Po trzecie, obowiązek wykazania możliwości poprawienia oferty spoczywał na 

zamawiającym,  gdyż  on  ze  swoich  twierdzeń  wywodził  skutek  prawny  w  postaci  stwierdzenia 

zgodności  obu  wybranych  ofert  z  siwz.  Tymczasem  zamawiający  zmieniał  swoje  stanowisko. 

Pierwotnie twierdził, że obie oferty są zgodne z SIWZ, a następnie, że oferowano mu rozwiązanie 

równoważne,  w  sytuacji,  gdy  żaden  z  wykonawców  nie  złożył  takiego  oświadczenia,  a  s.c. 

oświadczenie przeciwne.

Izba uwzględniła również, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty jednoznacznej. 

Przepisy  ustawy  nie dają wykonawcy  możliwości  wybrania po  upływie terminu  składania ofert,  w 

jaki  sposób  spełni  wymagania  zamawiającego.  Nie  można  tego  uznać,  za  złożenie  oferty 

wariantowej.  Zamawiający  nie  przewidział  takiej  możliwości  w  siwz.  Ponadto  art.  2  pkt  7  Pzp 

definiuje ofertę wariantową jako odmienny sposób wykonania zamówienia. Wariantowość nie daje 

zatem możliwości zaproponowania kilku sposobów wykonania zamówienia. 

Wobec  przedstawionych  ustaleń  i  ocen  Izba  zważyła,  że  oferty  wybrane  przez 

zamawiającego  podlegają  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Zamawiający  nie 

ustalił przyczyn niezgodności ofert ze swoimi wymaganiami, nie zbadał możliwości ich poprawienia 

błędów  w  ofertach,  lecz  na  podstawie  uzyskanych  wyjaśnień  uznał  je  za  zgodne  z  siwz,  choć 

niezgodności  dotyczą  istotnych  wymagań  zamawiającego.  Nie  dokonując  czynności  odrzucenia 

zamawiający naruszył zatem powołany przepis. Zamawiający naruszył również art. 87 ust. 1 Pzp, 

gdyż sposób wyjaśniania treści wybranych ofert oraz wynikająca z tej czynności zmiana ich treści 

stoi  w  sprzeczności  z  tym  przepisem.  Opisane  czynności  zamawiającego  stanowią  również 

naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp,  w  szczególności  prowadzą  do  pokrzywdzenia  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty  nie  podlegające  odrzuceniu.  Wskazane  naruszenia  mają  wpływ  na  wynik 

postępowania  w  obu  częściach,  gdyż  dotyczą  ofert  uznanych  przez  zamawiającego  za 

najkorzystniejsze.

Zarzut  naruszenia art.  92 ust.  1 Pzp Izba  uznała za akcesoryjny  w  stosunku  do  zarzutów 

naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie za zarzut samodziel

ny. Odwołanie nie 

zawiera  odrębnych  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  w  odniesieniu  do  czynności 

powiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert (arg. a contrario z art. 180 ust. 3 Pzp).

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie 

art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 nPzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp, uwzględniając koszty związane 

z zastępstwem odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 

1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i 

sposobu pobierania wpisu od odwo

łania (Dz. U. z 2020  poz. 2137).

Przewodniczący: