KIO 408/21 WYROK dnia 9 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 408/21 
 

WYROK 

  z dnia 9 marca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  MURKRAK  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą 

w 

Węgrzcach,  Z.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład 

Remontowo-Budowlany M.,  

w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie, 

przy  udziale  A.  G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  G.  KBI 

Technika  Grzewcza  i  Wentylacyjna, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

od

woławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia p

ełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt KIO 408/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Krakowie  –  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograni

czonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Termomodernizacja budynków nr 19 i 21 KWP w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109 w ramach 

projektu  „Poprawa  bezpieczeństwa  ekologicznego  oraz  zasobów  środowiska  poprzez 

modernizację  obiektów  małopolskiej  Policji”.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 grudnia 2020 r. 

pod numerem 755650-N-2020  

W dniu 8 lutego 2021 r. Konsorcjum: MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k., Z. M. 

prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Remontowo-Budowlany  M.  wniosło  odwołanie 

wobec odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  niewskazanie  okoliczności  lub  faktów,  które  mogą 

potwierdzić, że wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny były uzasadnione; 

art.90  ustawy  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  złożonych 

przez 

Odwołującego materiałów, w następstwie skierowanego do niego wezwania z 30 

grudnia 2020 r.; 

art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niewskazanie  okoliczności  lub 

faktów,  które  mogą  potwierdzić,  że  „wątpliwości”  do  wezwania  jedynie  Odwołującego 

były  uzasadnione i  zaniechania wezwania do  wyjaśnienia ceny  ofertowej trzech  innych 

wykonawców,  mimo  że  ich  ceny  ofertowe  są  wyższe  od  ceny  Odwołującego  zaledwie 

o 2,3%-6,5%; 

art.89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  podlega 

odrzuceniu, jako niezgodna z ustawą; 

art.89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  podlega 

odrzuceniu, jako niezgodną z treścią z SIWZ; 

6)  art.89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 

art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty innego wykonawcy, która w świetle przyjętych 

kryteriów wyboru nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. 

Odwołujący  wskazał,  że  30  grudnia  2020  r.  Zamawiający  skierował  do  niego 

wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  z  uwagi  że  zaoferowana  cena  wydaje  się 

Sygn. akt KIO 408/21 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia  i budzi wątpliwości Zamawiającego co 

do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  wezwał  do  takich  wyjaśnień  żadnego  innego 

wykonawcy, w sytuacji gdy: 

  żadna z cen złożonych ofert nie były niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na 

sfinansowanie zamówienia, o więcej niż 30%;   

  żadna  z  cen  sześciu  złożonych  ofert  nie  byty  niższa  od  średniej  arytmetycznej 

wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30%;  

  ceny  trzech  kolejnych  ofert  (oferta  Odwołującego  była  najniższa),  są  wyższe  od  ceny 

Odwołującego o odpowiednio: 2,3%, 3%, 6,5%.  

Odwołujący  wskazał  na wątpliwości  co do tego, dlaczego tylko jego  cena wzbudziła 

wątpliwości  Zamawiającego  i  jakimi  zasadami  się  kierował  podejmując  decyzję 

w 

przedmiocie wezwania do wyjaśnień tylko jednego wykonawcy, biorąc pod uwagę przepis 

art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  treści  wezwania  Zamawiający  zacytował  jedynie  przepis 

art. 90 ust. 1 pkt 1-

5 ustawy Pzp, wskazał na obowiązek złożenia wyjaśnień oraz załączenia 

dowodów  dotyczących  elementów  ceny  oraz  okoliczności  faktycznych  pozwalających  na 

zaoferowanie  nisko  wycenionych  składników  ceny,  przy  czym  Zamawiający  nie  próbował 

nawet 

sprecyzować,  o  jakie  elementy  chodzi.  Odwołujący  stwierdził,  że  w  sytuacji,  gdy 

rzetelnie  skalkulował  swoją  cenę,  nie  byt  w  stanie  zidentyfikować  pozycji,  które  – 

w 

rozumieniu  Zamawiającego  –  są  nisko  wycenione.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

brak  nale

żytej  staranności,  podnosząc,  że  to  po  jego  stronie  spoczywa  obowiązek 

sprecyzowania zakresy wymaganych wyjaśnień. 

Odwołujący podniósł, że cena ofertowa – zgodnie z rozdz. XXI pkt 6 SIWZ – została 

wskazana  jako  cena  ryczałtowa.  Podał,  że  zgodnie  z  rozdz.  XXI  pkt  4  SIWZ,  podstawę  do 

obliczenia ceny  oferty  stanowią:  dokumentacja projektowa  –  załącznik  nr  11  do  SIWZ  oraz 

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 12 do SIWZ. 

W odniesieniu do przedmiarów robót (załącznik nr 13 do SIWZ) Zamawiający stwierdził, że 

służą  tylko  jako  pomoc  w  określeniu  kwoty  ryczałtowej,  jako  że  podane  w  nich  ilości  są 

orientacyjne i pomocnicze. 

Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, do których 

załączył kosztorys, zestawienie materiałów oraz zestawienie podstawowego sprzętu. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  informacji  z  3  lutego  2021  r.  o  odrzuceniu  oferty 

Zamawiający wskazał jako podstawę faktyczną swojej decyzji otrzymanie 26 stycznia 2021 r. 

Sygn. akt KIO 408/21 

informacji  złożonej  na  podstawie  art.  181  ust,  1  ustawy  Pzp,  o  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy  czynnościach  podjętych  przez  Zamawiającego  oraz  zaniechaniu  czynności 

w 

postępowaniu,  polegających  na  zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty.  Zdaniem 

Odwołującego  złożenie  takiej  informacji  zostało  dokonane  z  naruszenie  prawa  i  nie  mogło 

być  podstawą  decyzji  Zamawiającego.  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  181  ust. 

ustawy  Pzp  informacja  taka  może  dotyczyć  czynności  lub  zaniechania,  na  które  nie 

przysługuje  odwołanie,  co  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  miało  miejsca.  W  związku  z  tym 

Odwołujący stwierdził, że złożenie informacji w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło 

wywołać skutków prawnych. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  w  piśmie 

informującym  o  odrzuceniu  oferty  szczegółowo  przytoczył  zarzuty  z  otrzymanej  informacji, 

należy uznać, że przyjął je za własne i na ich podstawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty 

na  podstawie  art.89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  jako  niezgodną  z  SIWZ,  wskazując 

w 

uzasadnieniu, że pozycje kosztorysowe nie są sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ. 

Odnosząc  się  do  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  w  SIWZ  wskazano  pewne 

ogólne  wymagania,  ale  dotyczące  kosztorysu,  jaki  zobowiązany  będzie  złożyć  wybrany 

wykonawca przed zawarciem umowy (Rozdz

. XXIV pkt 3 SIWZ). Odwołanie i wiązane z tym 

zarzuty  dotyczą  kosztorysu  załączonego  przez  Odwołującego  do  wyjaśnień  złożonych 

w 

trybie art.90 ust. 1 ustawy, dotyczących ceny rażąco niskiej. 

Odwołujący  oświadczył,  że  zgodne  ze  stanem  faktycznym  jest  stwierdzenie,  że 

przedłożony  z  wyjaśnieniami  kosztorys  szczegółowy  opiewa  na  wartość  2.444.000,00  PLN 

natomiast  cena  ofertowa  Odwołującego  wynosi  2.440.000,00  PLN  (różnica  jest  zupełnie 

bagatelna  i  stanowi  ok.  0,16%  ceny  ofertowa).  Odwołujący  podkreślił  jednak,  że 

Zamawiający  ustalił  wynagrodzenie  ryczałtowe,  dlatego  wątpliwości  budzi  żądanie 

udokumentowania jej przez przedłożenie kosztorysu.  

Odwołujący  zakwestionował  twierdzenie  Zamawiającego,  że  poszczególne  pozycje 

kosztorysowe 

określone  jako  kalkulacje  indywidualne  nie  zawierają  nakładów  robocizny, 

materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany 

zgodnie z  zapisami SIWZ (Rozdział XXI pkt 2 i Rozdział XXIV pkt 3). Odwołujący podniósł, 

że Zamawiający pomija okoliczność, że w treści złożonych wyjaśnień, w których Odwołujący 

jednoznacznie  oświadczył,  że  w  kalkulacji  założone  są  wartości  wyjściowe  na  poziomie: 

stawki  roboczogodziny 

27zł/r-g, koszty  pośrednie  55%  oraz  zysk  12%.  Na stronie  tytułowej 

załączonego kosztorysu znajduje się zapis jednoznacznie wskazujący, na jakich założeniach 

ceny  za  roboczogodzinę  oraz  struktury  kosztów,  kosztorys  został  sporządzony.  Ponadto 

Sygn. akt KIO 408/21 

Odwołujący  zakwestionował,  że wskazane przez Zamawiającego  postanowienia rozdz.  XXI 

pkt 2 i rozdz. XXIV pkt 3 

dają podstawę do stwierdzenia wadliwości złożonego kosztorysu. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  SIWZ  nie  określa  obowiązku  podawania  nakładów 

norm

.  Odwołujący  stwierdził,  że  jeżeli  stawiany  jest  zarzut,  że  Odwołujący  zaniżył  nakłady 

norm, to należy wskazać, jaki przepis prawa nakłada na wykonawcę obowiązek stosowania 

określonych  wielkości  wskazywanych  norm  nakładów  rzeczowych.  Odwołujący  wskazał,  że 

posiłkując się przepisami rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 2004 r. w sprawie 

określenia  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego  (Dz.U.  z  2004  r.  130  poz. 

1389)  jednostkowe  nakłady  rzeczowe  należy  przyjmować  w  pierwszej  kolejności  na 

podstawie  analizy  indywidualnej,  a  nie 

–  jak  wskazuje  Zamawiający  –  na  postawie 

katalogów. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  Zamawiający  zdaje  się  nie  dostrzegać  zmian 

prawnych  dotyczących  kosztorysowania,  zwłaszcza  uchylenia  z  dniem  12  grudnia  2001  r. 

ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. (Dz. U. z 1988r. 27 poz. 195). Skoro Zamawiający postawił 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  tub  zawodowej  – 

wykonania  co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  wykonaniu  prac 

termomodernizacyjnych, każda o nie niższej niż 2 mln PLN – to logiczne i oczywiste jest, że 

wykonawca  potwierdzający  spełnienie  tego  warunku  –  tak  jak  Odwołujący  –  dysponuje 

wiedzą nie tytko techniczną, ale także wiedzą co do kosztów wykonania robót tego rodzaju. 

Dlatego  też,  jako  podstawę  do  kalkulacji  swojej  ceny  ryczałtowej,  Odwołujący  przyjął 

zagregowane  ceny  jednostkowe 

robót  określone  na  podstawie  danych  z  uprzednio 

wykonanych robót termomodernizacyjnych. 

Zdaniem  Odwołującego,  rozbieżność  pomiędzy  ceną  ryczałtową  a  wartością 

kosztorysową  na  0,16%,  nie może  stanowić  uzasadnienia faktycznego  dla  podjęcia  decyzji 

o odrzucen

iu oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustaw, jako niezgodna z treścią SIWZ. 

Odwołujący powołał się na postanowienia SIWZ, z których wynika cena za realizację 

przedmiotu  zamówienia  ma  charakter  ryczałtu  i  jest  niezmienna,  a  wybrany  wykonawca 

przed  podp

isaniem  umowy  będzie  zobowiązany  przekazać  Zamawiającemu  kosztorys, 

z 

którego  będzie wynikać cena  ofertowa,  opracowany  tzw.  metodą  szczegółową.  Na  etapie 

ofertowania Zamawiający nie wymagał żadnego rozbicia ceny ofertowej, ograniczając się do 

wymogu  podani

a  sumarycznej  ryczałtowej  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  niezrozumiałe  jest,  że  kosztorys  inwestorski  został  opracowany 

metodą  kalkulacji  uproszczonej,  a  od  wykonawcy  wymagany  jest  kosztorys  wykonany 

metodą szczegółową. 

Sygn. akt KIO 408/21 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  potwierdził  zarzuty  z  informacji  innego 

wykonawcy  i  uznał  ,  że  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jak  należy 

wywodzić, jako oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy 

Pzp. 

W 

ocenie  Odwołującego  uzasadnienie  faktyczne,  a  także  uzasadnienie  prawne, 

dotyczące  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust. 

ustawy Pzp, jest całkowicie wadliwe. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  błędnie  przyjął,  że  kosztorys  załączony  do 

wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest tożsamy dokumentowi, o którym mowa w art. 36 ust. 

1  pkt  12  ustawy  Pzp,  którego  Zamawiający  na  etapie  składania  oferty  nie  wymagał. 

W 

związku  z  tym  –  zdaniem  Odwołującego  –  nie  ma  żadnych  podstaw  do  tezy,  że 

Odwołujący chce zmienić cenę ofertową ani że zmiana taka jest konieczna. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  związku  z  wątpliwościami,  jakie  zaistniały  po  złożeniu 

przez  Odwołującego  wyjaśnień,  procedura  wyjaśnień,  zgodnie  z  art.90  ust.  1  ustawy  Pzp 

winna  b

yć  kontynuowana.  Zamawiający  przedwcześnie  wyciągnął  wobec  Odwołującego 

negatywne  konsekwencje  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty.  Odwołujący  podniósł,  że 

dopuszczalne  jest  zwrócenie  się  do  wykonawcy,  który  już  złożył  wyjaśnienia,  o  dalsze 

wyjaśnienia  w  zakresie  kosztów  czy  przyjętych  do  kalkulacji  założeń,  czego  w  tej  sprawie 

Zamawiający  zaniechał.  Zdaniem  Odwołującego  jest  to  tym  bardziej  zadziwiające,  że 

podejmując pierwotnie decyzję o wyborze oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej 

(decyzja  z 

22  stycznia  2021  r.)  Zamawiający  miał  wiedzę  o  tej  banalnej  rozbieżności  na 

poziomie 0,16% w stosunku do ceny ofertowej. 

Odnosząc  się  do  zaistniałej  rozbieżności  pomiędzy  wartością  kosztorysową  a  ceną 

ofertową  (0,16%),  Odwołujący  podniósł,  że  dokonując  kalkulacji  ceny  ofertowej,  będącej 

ceną  ryczałtową,  posiłkował  się  zagregowanymi  cenami  jednostkowymi  robót  uprzednio 

zrealizowanych  oraz  orientacyjnymi  danymi  z  przekazanego  przez  Zamawiającego 

przedmiaru.  Sporządzając  kosztorys  celem  udokumentowania  i  potwierdzenia,  że  cena  nie 

jest  rażąco  niska,  Odwołujący  musiał  dokonać    dekompozycji  zagregowanych  cen 

jednostkowych  na  poszczególne  składniki  cenotwórcze.  W  takiej  sytuacji  zaistnienie  tak 

drobnych  rozbieżności  nie  jest  niczym  zaskakującym  ani  świadczącym  o  popełnionych 

błędach. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  materiałów  i  dokumentów 

Sygn. akt KIO 408/21 

złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  powtórzenia 

czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Termomodernizacja budynków 

nr  19  i  21  KWP  w  Krakowie  przy  ul.  Mogilskiej  109”  w  ramach  projektu  „Poprawa 

bezpieczeństwa  ekologicznego  oraz  zasobów  środowiska  poprzez  modernizację  obiektów 

ma

łopolskiej Policji” wraz z robotami towarzyszącymi (pkt IV.1 SIWZ). 

W punkcie XXI  SIWZ Zamawiający  określił  m.in.  następujące  wymagania dotyczące 

sposobu obliczenia ceny: 

W  druku  „Oferta”  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  należy  podać  cenę  oferty  brutto,  która  musi 

określać całkowitą wycenę przedmiotu zamówienia.  

Cena  ofertowa  musi  uwzględniać  wszystkie  należne  Wykonawcy  elementy 

wynagrodzenia  wynikające  z  tytułu  przygotowania,  realizacji  i  rozliczenia  przedmiotu 

zamówienia,  w  tym  wszystkie  wymagania  niniejszej  SIWZ  oraz  obejmować  wszelkie 

koszty  bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  poniesie  Wykonawca  z  tytułu  prawidłowego 

i 

terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane 

przepisami podatki i opłaty. Cena musi też uwzględniać ryzyko wzrostu kosztów realizacji 

przedmiotu zamówienia.  

Ofertę należy sporządzić przy uwzględnieniu warunku, że całość materiałów oraz środków 

technicznych niezbędnych do wykonania zamówienia dostarcza Wykonawca. 

Podstawę do obliczenia ceny oferty stanowią: dokumentacja projektowa – załącznik nr 11 

do SIWZ oraz 

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik 

nr  12  do  SIWZ.  Przedmiar  robót  (załącznik  nr  13  do  SIWZ)  służy  tylko  jako  pomoc 

w 

określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości podane w tym 

opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze. (...) 

Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 19 068 301,59 zł, co 

stanowiło  równowartość 4  587  105,67  euro,  przy  czym  wartość  aktualnie  udzielanej  części 

zamówienia  (którego  dotyczy  obecne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego), 

to 

2 909 126,48 zł, co stanowi równowartość 681 405,96 euro. 

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 

oferta Odwołującego – 2 440 000,00 zł, 

Sygn. akt KIO 408/21 

2)  oferta  Konsorcjum:  COMFORT-

THERM  Ł.  K.,  COMFORT-THERM  Sp.  z o.o.  –  3  083 

zł, 

3)  oferta KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna 

– 2 598 694,80 zł, 

MATEO Przedsiębiorstwo budowlane Usługowo-handlowe J. F. – 2 514 000,00 zł, 

5)  LUK-TERM PARTNER Sp. z o.o. 

– 2 495 700,00 zł, 

Zakład Remontowo-Budowlany P. K. – 2 770 000,00 zł. 

Pismem z 30 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp 

– do wyjaśnień dotyczących ceny. Zamawiający podał w wezwaniu: 

w  związku  z  faktem,  iż  zaoferowana  cena  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego, 

Zamawiający  zwraca  się  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień  (w  tym  złożenie  dowodów) 

dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia (w tym dowody) mają dotyczyć ceny oferty, 

w szczególności:  

1)  w  zakresie  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, kosztów  pracy,  których wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzin

owej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177, 

z 2019 r. poz. 1564);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;  

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5) czy też powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Wykonawca ma obo

wiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody dotyczące elementów 

ceny  mających  wpływ  na  jej  wysokość  (np.  kosztorys  ofertowy,  cenniki  cenotwórcze, 

zestawienie  robocizny,  materiałów,  sprzętu,  okoliczności  faktycznie  pozwalające  na 

zaoferowanie nisko wycen

ionych składników ceny). 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: 

Sygn. akt KIO 408/21 

(...)  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska  oraz  jest  rynkowa  i  przedstawiamy  poniższe 

dowody: 

Przedstawiona  oferta  została  sporządzona  w  oparciu  o  wynikające  z  przedstawionych 

materiałów  do  przetargu  w  szczególności  dokumentacja  projektowa,  przedmiar 

pomocniczy  oraz  wizja  lokalna  dokonana  przy  postępowaniu  prowadzonym  w  okresie 

czerwiec-

lipiec  2020  roku.  W  kalkulacji  założone  są  wartości  wyjściowe  na  poziomie 

stawki  roboczogodziny  27  zł/r-g,  koszty  pośrednie  55%  oraz  zysk  12%.  Na  dowód 

przedstawiamy  kosztorys  ofertowy  sporządzony  w  oparciu  o  udostępniony  przedmiar 

pomocniczy. 

Firmy  wchodzące  w  skład  konsorcjum  posiadają  wieloletnie  doświadczenie  w  realizacji 

zadań polegających na kompleksowej termomodernizacji. Bliskość inwestycji od siedziby 

firmy  (ok.  10  km)  powoduje,  że  koszty  logistyczne  będą  utrzymane  na  niskim  poziomie. 

Dodatkowo firma posiada własną flotę transportową oraz sprzęt niezbędny do wykonania 

przedmiotu umowy oraz doświadczony personel, który gwarantuje prawidłowy nadzór nad 

pracami. 

Sytuacja  epidemiologiczna  w  kraju  wymusiła  spadek  cen  od  dostawców  materiałów 

i 

hurtowni,  co  przekłada  się  na  optymalizację  oferowania  cen  w  kontraktach  i  pozwoliło 

obniżyć ofertę w postępowaniu. 

Konsorcjum dodatkowo mogło obniżyć koszty stałe oraz koszty mobilizacji ze względu na 

fakt, że wykonuje analogiczne zadanie na terenie Komendy Wojewódzkiej Policji. Nabyło 

również  odpowiednie  doświadczenie  o  charakterze  zleconych  robót  i  specyfikacji 

remontowanych budynków. 

Ustawa  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  art.  90  wprost 

przedstawia  sytuacje,  w  których  wykonawca  musi  udowodnić,  że  cena  przedstawiona 

w 

ofercie  jest  rażąco  niską  ceną  tj.  w  sytuacji  gdy  jego  oferta  jest  o  30%  od  wartości 

zamówienia,  lub  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert  w  postępowaniu.  W  obu 

przypadkach  nasza  oferta  nie  spełnia  tych  wymagań.  Oferta  (2 440 000,00  zł  brutto) 

przedstawiona jest tylko 7,94% tańsza od średniej arytmetycznej (2 650 382,47 zł brutto) 

sześciu złożonych ofert w postępowaniu, co potwierdza rynkowość ceny. 

Zdaniem  konsorcjum  oferta  została  przygotowana  rzetelnie  i  nie  zachodzą  przesłanki  do 

stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. 

Do wyjaśnień Odwołujący załączył kosztorys na łączną kwotę 2 444 000,00 zł. 

Pismem  z  22  stycznia  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Sygn. akt KIO 408/21 

Pismem  z  26  stycznia  2021  r.  wykonawca  KBI  Technika  Grzewcza  i  Wentylacyjna 

przekazał Zamawiającemu „Informację o nieprawidłowościach w postępowaniu”, wskazując: 

Zamawiający  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum: 

MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-

086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z. 

M. 

Zakład  Remontowo-Budowlany  M.,  ul.  Racławicka  27/19,  32-200  Miechów  –  partner 

konsorcjum,  i niezgodnie z przepisami ustawy wybrał ją jako ofertę najkorzystniejszą.   

W postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia. Okoliczność, że w postępowaniu 

prz

yjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania, 

czy zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a w konsekwencji również wezwania 

Wykonawcy do złożenia w związku z tym wyjaśnień. Wykonawca MURKRAK Sp. z o.o. Sp. 

Komandytowa, ul. B2  nr 9, 32-

086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z. M. Zakład Remontowo-

Budowlany  M.

,  ul.  Racławicka  27/19,  32-200  Miechów  –  partner  konsorcjum  (dalej 

Wykonawca)  został  zgodnie    z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwany  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny. Cena oferty stanowiła około  68 % wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek  od  towarów  i  usług  (zgodnie  z  wyliczeniami  Zamawiającego).  Zamawiający 

wyznaczył  konsorcjum  5-dniowy  termin  na  złożenie  wyjaśnień.      W  wyznaczonym  terminie 

Wykonawca  w  ramach  wyjaśnień  złożył  pismo  m.in.  z informacją,  że  cena  nie  jest  rażąco 

niska oraz załączył kosztorys dla potwierdzenia swojej ceny ofertowej. Cena złożonej oferty 

opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota w załączonym kosztorysie jest wyższa a 

zatem  różna  od  ceny  złożonej  oferty,  bowiem  opiewa  na  kwotę  2  444  000,00  zł  brutto,  co 

potwierdzone jest także słownie.   

Cena  wynikająca  z  kosztorysu  powinna  być  identyczna  z  ceną  ofertową  jaką  złożył 

Wykonawca i do której wyjaśnienia został wezwany przez Zamawiającego.   

Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny skierował wezwanie do wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny.  Wykonawca  przedstawił  kalkulację  w  postaci  kosztorysu  o  kwocie 

wyższej niż ofertowa i nie załączył innych dowodów na potwierdzenie, że jego cena nie jest 

rażąco niska.   

Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3, 

bowiem  co  do  zasady  Zamawiający  nie  może  wezwać  Wykonawcy  do  ponownego 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Wezwanie  wskazywało  na  konieczność  przedstawienia 

dowodów na potwierdzenie skalkulowanej ceny ofertowej na określonym w ofercie poziomie. 

W stanie faktycznym nie jest możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia kolejnych 

wyjaśnień. W aktualnym, jak i starszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, instytucja 

wyjaśnień,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1  Pzp  nie  może  być  użyta  do  obejścia  przepisów. 

W 

sytuacji,  w  której  pierwotne  wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę,  potwierdzające,  iż 

Sygn. akt KIO 408/21 

cena została obliczona nieprawidłowo, Zamawiający nie może wezwać takiego Wykonawcy 

do kolejnych wyjaśnień. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej ponowne wezwanie 

nie  może  stanowić  „ratowania  oferty”.  Kolejne  wezwanie  byłoby  naruszeniem  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc naruszeniem przez Zamawiającego 

art. 7 ustawy Pzp. Ponowne  żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień 

czy  dowodów  przedłożonych  przez  Wykonawcę.  Tym  samym,  w  przypadku  kiedy  na 

prawidłowo  sformułowane  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

rażąco niskiej ceny, Wykonawca nie przedstawił jednoznacznej i precyzyjnej kalkulacji ceny 

ofertowej  należałoby  uznać,  że  Wykonawca  nie  sprostał  nałożonemu  na  niego  ciężarowi 

dowodowemu,  i  w  takiej  sytuacji  Zamawiający  winien  odrzucić  ofertę  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 Pzp. Wprawdzie orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się 

do Wykonawcy, który  złożył już wyjaśnienia, o dalsze wyjaśnienia  w  zakresie kosztów czy 

założeń  przyjętych  do  kalkulacji,  jednak  nie  ma  to  miejsca  w  tej  sytuacji,  gdy  wyjaśnienia 

Wykonawcy  opiewają  na  kwotę  inną  niż  złożona  oferta.  Zamawiający  nie  ma  również 

możliwości poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający nie może ponownie wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą 

służyć  jedynie  doprecyzowaniu  złożonych  wyjaśnień  i  nie  mogą  dotyczyć  negocjacji  ceny 

oferty.  

Zgodnie z ustawą Pzp Wykonawca w postepowaniu może złożyć jedną ofertę (art. 83 ust. 1 

ustawy Pzp). Treść złożonej oferty musi być zgodna z treścią SIWZ i nie może ulec zmianie 

w toku procedury wyjaśnień.  

Wykonawca  złożył  zatem  wyjaśnienia  niestaranne,  nie  sprawdził  nawet  własnej  ceny 

ofertowej. Już samo przekazanie kosztorysu z inną ceną niż ofertowa może być uważane za 

działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  i  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

a 

zarazem podstawę do odrzucenia oferty.  

Dodatkowo  zauważyć  należy,  że  w  sytuacji  przedstawienia  przez  Wykonawcę  pełnych 

kosztów  (w  tym  przypadku  wyceny  kosztorysowej)  powinny  one  mieć  sprecyzowany, 

dokładny charakter.   

W treści pkt.1 złożonych wyjaśnień Wykonawca twierdzi, że na dowód przedstawia kosztorys 

ofertowy  sporządzony  w  oparciu  o  udostępniony  przez  Zamawiającego  przedmiar 

pomocniczy.  Wynika  więc  z  tego,  że  kosztorys  powinien  byś  sporządzony  na  podstawie 

zamieszczonych  w przedmiarze katalogów nakładów rzeczowych.  

Wykonawca  złożył  wyjaśnienia  w  postaci  kosztorysu  szczegółowego,  w  kosztorysie  jak 

wskazał  stosuje czynniki  cenotwórcze na  poziomie  tj.:  R  –  stawka robocizny  bezpośredniej 

27zł/r-g  

Sygn. akt KIO 408/21 

M 

– koszty materiałów bezpośrednich   

S 

– koszty pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego   

Kp 

– koszty pośrednie 55% od Robocizny i Sprzętu tj. 55%(R+S)  

Z 

–  zysk  kalkulacyjny  12%  od  Robocizny  i  Sprzętu  oraz  kosztów  pośrednich  tj. 

12%(R+S+Kp)  

Pv 

–  podatek  VAT    co  nie  jest  w  pełni  prawdą,  ponieważ  poszczególne  pozycje 

kosztorysowe  określone  jako  kalkulacje  indywidualne  nie  zawierają  nakładów  robocizny, 

materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany 

zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIV  pkt 3). Zastosowanie kalkulacji 

indywidualnej  nie  zwalnia  Wykonawcy  z  stosowania  wyżej  wymienionych  czynników 

cenotwórczych.  Wykonawca  tego  nie  robi  w  pozycjach  określonych  jako  kalkulacja 

indywidualna, a tym samym zaniża koszty i wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych 

wykazując koszty bezpośrednie bez narzutów. W pozycjach tych Wykonawca nie wykazuje 

zastosowanych  materiałów,  nakładów  robocizny  i  sprzętu  co  powoduje,  że  nie  nalicza  od 

nich wskazanych kosztów pośrednich i zysku jakie deklaruje w założeniach kosztorysowych 

na  stronie  tytułowej  kosztorysu.  Tym  samym  kolejny  raz  zaniża  wartość  poszczególnych 

pozycji kosztorysowych.   

Ponadto Wykonawca w za

łączonym kosztorysie pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych  

w Katalogach Nakładów Rzeczowych, które stosuje w kosztorysie i tym samym kolejny raz 

obniża wartość poszczególnych pozycji,  co ma miejsce np. w pozycjach:  

Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-01 0201/11 w

inien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-g/m2 

a  przyjmuje  nakład  robocizny    1,296  r-g/m2  stosując  współczynnik  do  R=0,3,  co  obniża 

nakład robocizny o 3,024 r-g/m2 pomnożone x obmiar 95,43 m2 daje 288,58 r-g x 27 zł./r-g 

=7.791,67  zł.  powiększone  o  wartość  kosztów  pośrednich  i  Zysk  daje  w  przeliczeniu 

obniżenie wartości pozycji o 13.526,34 zł. (netto)  

Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-

02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482  r-

g/m2  a  przyjmuje  nakład  robocizny    0,0952  r-g/m2,  co  obniża  nakład  robocizny  o  0,453  r-

g/m2  pomnożone  x  obmiar  1127,48  m2  daje  510,75  r-g  x  27  zł./r-g  =13.790,25  zł. 

powiększone  o  wartość  kosztów  pośrednich  i  zysk  daje  w  przeliczeniu  obniżenie  wartości 

pozycji o 23.939,87 zł. (netto)  

Pozycja  1.2.1.1  KNR  4-01  0104/0

3  winien  być  zgodnie  z  normą  nakład  robocizny  6,41    r-

g/m3 a przyjmuje nakład robocizny  2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3 

pomnożone  x  obmiar  472,73  m2  daje  1987,83  r-g  x  27  zł./r-g  =53.671,40  zł.  powiększone 

Sygn. akt KIO 408/21 

o 

wartość  kosztów  pośrednich  i  zysk  daje  w  przeliczeniu  obniżenie  wartości  pozycji 

o 

93.173,55 zł. (netto)  

Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45  r-g/m 

a  przyjmuje  nakład  robocizny    0,145  r-g/m,  co  obniża  nakład  robocizny  o  1,305  r-g/m 

pomnożone  x  obmiar  212  m2  daje  276,66  r-g  x  27  zł./r-g  =  7.469,82  zł.  powiększone 

o 

wartość  kosztów  pośrednich  i  zysk  daje  w  przeliczeniu  obniżenie  wartości  pozycji 

o 

12.967,61 zł. (netto)  

Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46  r-g/m2 

a  przyjmuje  nakład  robocizny    0,66  r-g/m2,  co  obniża  nakład  robocizny  o  0,80  r-g/m2 

pomnożone  x  obmiar  147,05  m2  daje  117,64  r-g  x  27  zł./r-g  =  3.176,28  zł.  powiększone 

o 

wartość  kosztów  pośrednich  i  zysk  daje  w  przeliczeniu  obniżenie  wartości  pozycji 

o 

5.514,02 zł. (netto)  

Pozycja  1.2.7.6  KNR  4-

01  0108/11  winien  być  zgodnie  z  normą  nakład  robocizny  0,86    r-

g/m3 a przyjmuje nakład robocizny  0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/m2 

pomnożone x obmiar 22,06 m2 daje 8,82 r-g x 27 zł./r-g = 238,25 zł. powiększone o wartość 

kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 413,60 zł. (netto)  

Pozycja 1.2.7.7 KNR 4-

01 0108/12 winien być zgodnie z normą nakład sprzętu 0,48  r-g/m3 

a 

przyjmuje nakład sprzętu  0,02 r-g/m3, co obniża nakład sprzętu o 0,46 r-g/m2 pomnożone 

x obmiar 22,06 m3 daje 10,15 m-

g x 65 zł./m-g = 659,59 zł. powiększone o wartość kosztów 

pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 1.145,05 zł. (netto)  

Takich  pozycji  kosztorysowych  z  nieprawidłowościami  jest  więcej    i  trudno  je  w  swej 

mnogości  wymieniać,    ale  chcę  pokazać  mechanizm  obniżenia  nakładów  robocizny,  a  tym 

samym wartości złożonej oferty.  

Wyjaśnieniem Wykonawcy nie może być zatem kosztorys, który jest wadliwie sporządzony, 

co powinien zweryfikować Zamawiający na etapie oceny złożonych wyjaśnień, a informacja 

na pierwszej stronie kosztorysu,  że  zastosowano cenę robocizny w wysokości 27  zł  za r-g, 

koszty  pośrednie  na  poziomie  55%  i  zysk  na  poziomie  12  %  nie  stanowią  przesłanki  do 

uznania, że kosztorys został sporządzony prawidłowo.   

Wykonawca  w  złożonym  kosztorysie  wykazuje  łączne  nakłady  robocizny  na  wykonanie 

zamówienia  na  poziomie  12  695  r-g,  co  jest  ujęte  w  zestawieniu  robocizny  przedłożonego 

kosztorysu.  Przedmiar  robót  załączony  przez  Zamawiającego  do  SIWZ  obejmujący  swym 

zakresem  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia,  sporządzony  na  podstawie 

obowiązujących norm i nakładów rzeczowych przewiduje nakłady robocizny na poziomie 24 

933  r-

g.  Widać  więc,  iż  Wykonawca  przyjął    połowę  nakładów  robocizny  założonych  na 

wykonanie przedmiotowego zamówienia.   

Sygn. akt KIO 408/21 

Trudno zrozumieć dlaczego Zamawiający na etapie weryfikacji kosztorysu nie zauważył tak 

dużej  różnicy  nakładów  robocizny  (ponad  12  tysięcy  roboczogodzin),  w  stosunku  do 

przedmiaru sporządzonego na podstawie kosztorysu inwestorskiego, jaki posiada w swoich 

zasobach  i  udostępnił  w  materiałach  przetargowych  do  postępowania  na  etapie  składania 

ofert.  

Wykonawca  nie  przewidział  w  swojej  ofercie  zastosowania  technologii  równoważnej 

wykonania  przedmiotowego  zakresu  robót,  co  dawałoby  ewentualne  możliwości  obniżenia 

nakładów robocizny  w tak dużym stopniu. Nakłady robocizny nie zmieniają się przy przyjętej 

przez  Wykonawcę  technologii  robót,  a  wynagrodzenie  ryczałtowe  nie  zwalnia  Wykonawcy 

z 

zachowania  wymaganych  procesów  technologicznych  i  czasochłonności  ich  przebiegu. 

Czasochłonność  procesów  technologicznych  określają  normy  Katalogów  Nakładów 

Rzeczowych,  które  Wykonawca  zaniża  w  swej  ofercie.  Zaniżając  nakłady  robocizny  zaniża 

więc cenę złożonej oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec innych podmiotów 

biorących udział w postępowaniu przetargowym.   

Ponadto Wykonawca nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako 

kalku

lacja  indywidualna  zastosowanych  kluczowych  materiałów  takich  jak:  styrodur, 

styropian, 

styropapa, 

tynk 

elewacyjny, 

mających 

zastosowanie 

do 

prac 

termomodernizacyjnych,  stanowiących  element  kosztorysu  w  pkt.  1.1  Prace 

termomodernizacyjne, co już stanowi naruszenie istoty rzetelnych wyjaśnień.   

Wykonawca  winien  złożyć  prawidłowo  sporządzony  kosztorys  Zamawiającemu,  

a 

wynagrodzenie  ryczałtowe  nie  zwalnia  Wykonawcy  od  wykonania  kosztorysu  w  sposób 

zgodny    z  zasadami  kosztorysowania,  tym  bardziej,  że  kosztorys  ten  stanowi  podstawę 

rozliczenia  dofinansowania  ze  środków  unijnych  i  osiągnięcia  zamierzonego  efektu 

rzeczowego.  

Z  treści  niniejszego  pisma  wynika,  że  Wykonawca  zmieniając  normy  Katalogów  Nakładów 

Rzeczowych  i  unikając  zastosowania  czynników  cenotwórczych  tj.  kosztów  pośrednich  

i 

zysku w poszczególnych pozycjach kosztorysowych chcąc dopasować wartość kosztorysu 

do  kwoty  ofertowej  zrobił  to  na  tyle  nieudolnie,  że  ceny  te  się  różnią,  to  jest  tak  jakby 

Wykonawca  złożył  dwie  różne  oferty,  co  jest  niezgodne  z  ustawą  Pzp  i  Specyfikacją 

Istotnych Warunków Zamówienia.   

Wykonawca  kilkakrotnie  zaniżając  nakłady  norm  Katalogów  Nakładów  Rzeczowych  na 

wykonanie  przedmiotowego  zadania  tym  bardziej  nie  wyjaśnił  rażąco  niskiej  ceny  złożonej 

przez siebie oferty.  

Sygn. akt KIO 408/21 

Z  prz

edłożonego  kosztorysu  załączonego  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  nie 

wynika również  jakie Wykonawca  zastosował  materiały  i  ich parametry. Wykonawca  zatem 

nie dochował należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień.   

Oferta  powinna  być  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  jako  niezgodna  z  ustawą 

Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ oraz 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 

ust. 3 

– oferta zawiera rażąco niską cenę.  

Naszym zdaniem Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp, który mówi, że m.in. Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie  wykonawców, 

bezstronność  i  obiektywizm  oraz  udzielił  zamówienia  Wykonawcy,  który  został  wybrany 

niezgodnie z przepisami ustawy.  

Pismem  z  3  lutego  2021  r.  Zamawiający  przekazał  „Informację  o  ponownej  ocenie 

ofert”, w której poinformował o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy KBI Technika Grzewcza 

i Wentylacyjna.  

W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podał: 

W dniu 22.01.2021 r. roku komisja przetargowa dokonała wyboru oferty konsorcjum firm: 1) 

MURKRAK  Sp.  z  o.o.  Sp.  Komandytowa  (...)

.  W  dniu  26.01.2021  r.  Zamawiający  został 

poinformowany na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) 

o  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynnościach  podjętych  przez  Zamawiającego  oraz 

zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia 

oferty złożonej przez konsorcjum: MURKRAK (...) i niezgodnie z przepisami ustawy wybraniu 

jej jako ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu informacji zostało podniesione, że:  

−  cena  złożonej  oferty  Konsorcjum  opiewa  na  kwotę  2  440  000,00  zł  brutto,  zaś  kwota 

w 

załączonym  kosztorysie  jest  wyższa  a  zatem  różna  od  ceny  złożonej  oferty,  opiewa 

bowiem na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co potwierdzone jest także słownie;  

− poszczególne pozycje kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają 

nakładów  robocizny,  materiału  i  sprzętu,  jak  i  kosztów  pośrednich  i  zysku  do  czego 

Wykonawca  był  zobowiązany  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  (rozdział  XXI  pkt  2  i  rozdział  XXIV 

pkt 3);  

−  w  załączonym  kosztorysie  Konsorcjum  pomija  lub  zaniża  nakłady  norm  przyjętych 

w 

katalogach nakładów rzeczowych, np. pozycje:  

•  Pozycja  1.1.4.2  KNR  4-01  0201/11  winien  być  zgodnie  z  normą  nakład  robocizny  4,32  r-

g/m2  a  jest  przyjęty  1,296  r-g/m2,  zastosowany  współczynnik  do  R=0,3,  co  obniża  nakład 

robocizny o 3,024 r-g/m2;  

Sygn. akt KIO 408/21 

• Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482 

r-

g/m2 a jest przyjęty 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-g/m2;  

•  Pozycja  1.2.1.1  KNR  4-01  0104/03  winien  być  zgodnie  z  normą  nakład  robocizny  6,41  r-

g/m3 m2 a jest przyjęty 2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3  

• Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45 r-g/m 

m2 a jest przyjęty 0,145 r-g/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m  

• Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46 r-g/m2 

a m2 a jest przyjęty 0,66 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2  

•  Pozycja  1.2.7.6  KNR  4-01  0108/11  winien  być  zgodnie  z  normą  nakład  robocizny  0,86  r-

g/m3 m2 a jest przyjęty 0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/  

Stosując  obniżenia  nakładów  na  robociznę  Konsorcjum  tym  samym  kolejny  raz  obniża 

wartość  poszczególnych  pozycji,  a  tym  samym  zaniża  łączne  nakłady  robocizny  o  około 

12 000 roboczogodzin;  

−  nie  wykazuje  w  przedłożonym  kosztorysie  w  pozycjach  opisanych  jako  kalkulacja 

indywidualna  zastosowanych  kluczowych  materiałów  takich  jak:  styrodur,  styropian, 

styropapa, tynk elewacyjny.  

W  dniu  28.01.2021  r.  komisja  powróciła  do  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert. 

W 

toku ponownego badania i oceny ofert komisja stwierdziła, co następuje:  

1.  Zamawiający  potwierdził  zarzuty  o  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynnościach 

podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających 

na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty i unieważnia czynność wyboru konsorcjum firm: 

1)  MURKRAK  (...) 

jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający nie ma możliwości 

poprawy  ceny  oferty  jako  innej  omyłki  zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  (zmiana 

dotyczyłaby  całego  kosztorysu,  cen  jednostkowych  itd.).  Zamawiający  nie  może  ponownie 

wezwać Wykonawcy  do  wyjaśnień,  gdyż  wyjaśnienia  mogą  służyć  jedynie  doprecyzowaniu 

złożonych  wyjaśnień  i  nie  mogą  dotyczyć  negocjacji  ceny  oferty.  Wprawdzie  orzecznictwo 

i 

doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia, 

o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma 

to  miejsca w  tej  sytuacji,  gdy  wyjaśnienia Wykonawcy  opiewają  na  kwotę  inną  niż  złożona 

oferta.  

2. Zamawiający przystąpił do oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. (...) 

5.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  Zamawiający  potwierdził  zarzuty  w  stosunku  do  oferty 

konsorcjum:  1)  MURKRAK  (...)  oferta  podlega  odrzuceniu  na  podstawie art.  89  ust.  1  pkt  1 

jako niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83 

Sygn. akt KIO 408/21 

ust. 1 ustawy Pzp), 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ (pozycje kosztorysowe nie 

s

ą sporządzone zgodnie  z  zapisami SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (oferta  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp). 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  Wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem co do  zasady 

Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.   

Izba zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ust

awę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020  z  późn.  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa w  ustawie  uchylanej 

w 

art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe. 

Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 lutego 2021 r., do postępowania 

odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  11  września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych,  Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa 

ustawa Pzp), 

stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił A. 

G. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  G.  KBI  Technika  Grzewcza  i 

Wentylacyjna

,  który  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym  terminie, 

wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że w świetle przedstawionego 

przez  Zamawiającego  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  czynność  ta  była 

niezasadna. 

Sygn. akt KIO 408/21 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:  

  pkt 1: jest niezgodna z ustawą;  

  pkt  2:  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;  

  pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art. 90 ustawy Pzp stanowi: 

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

w 

szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:  

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,  

Sygn. akt KIO 408/21 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.  

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na 

wykonawcy.  

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i przejrzyst

ości. 

Po  pierwsze, 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  był 

uprawniony  do  unieważnienia  pierwotnego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenia 

badania  i  oceny  ofert.  Odwołujący  argumentował,  że  podstawą  tej  decyzji  była  informacja 

o 

nieprawidłowościach  przekazana  Zamawiającemu  przez  Przystępującego  w  sytuacji, 

w 

której  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  znajdował  zastosowania,  gdyż  Przystępującemu 

przysługiwało  prawo  wniesienia  odwołania  na  czynności  Zamawiającego.  Odnosząc  się  do 

tego  stanowiska  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  zawsze  może  skorygować  swoje 

czynności,  niezależnie  od  tego,  czy  sam  dopatrzył  się  w  nich  nieprawidłowości,  czy  też 

powziął  o  nich  wiedzę  z  innych  źródeł.  Jeżeli  Zamawiający  stwierdza,  że  dokonane  przez 

ni

ego  czynności  były  nieprawidłowe,  to  utrzymywanie  takich  wadliwych  –  w  przekonaniu 

Zamawiającego – czynności w mocy, jest niecelowe. 

Izba nie 

podzieliła również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany 

był  w  jakiś  szczególny  sposób  uzasadnić,  dlaczego skierował  do  Odwołującego  wezwanie. 

Zauważenia  wymaga,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  zaistniał  ustawowy  obowiązek 

skierowania  do  Odwołującego  wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty, 

zaoferowana  cena  (

2.440.000,00  zł)  była  bowiem  o ponad  30%  niższa  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o VAT  (3.578.225,57  zł).  Jednocześnie  okoliczność  taka  nie 

zaistniała  w  przypadku  żadnego  z  pozostałych  wykonawców,  stąd  też  twierdzenia 

Odwołującego o niezasadnym skierowaniu wezwania do wyjaśnień tylko do niego, nie mają 

oparcia  w  stanie  faktycznym.  Jednocześnie  stwierdzić  należy,  że  błędne  wskazanie 

podstawy  prawnej  wezwania  (art.  90  ust.  1  zamiast  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp)  jest 

uchybieniem pozostającym bez wpływu na przebieg i wynik postępowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty  Odwołującego w  pierwszej 

kolejności  podkreślić  należy,  że  zasadność  czynności  odrzucenia  podlega  ocenie  Izby 

w 

kontekście  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  przedstawionych  przez  zamawiającego 

Sygn. akt KIO 408/21 

w uzasadnieniu  tej  czynn

ości.  Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  zamawiający 

informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały 

odrzucone  i  powodach  odrzucenia  oferty,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.

Przywołany  przepis,  stanowiący  realizację  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  takich  jak  jawność  postępowania  oraz  równe  traktowanie  wykonawców 

i 

zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania 

wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy 

kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.

To  na  podstawie  informacji  przekazanej  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

wykonawca  po  pierwsze  podejmuje  de

cyzję,  czy  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej, 

a po  drugie 

–  jakie  zarzuty  sformułować  w odwołaniu  i  w  jaki  sposób  polemizować  ze 

stanowiskiem  zamawiającego.  Uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia   o  odrzuceniu  oferty 

powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, 

tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez 

zamawiającego  uchybień  ustosunkować.  W  związku  z  powyższym  zasadność  zarzutów 

odwołania  kwestionujących  czynność  odrzucenia  oferty  może  być  oceniana  wyłącznie 

w 

zakresie  tych  okoliczności,  które  zostały  przez  zamawiającego  przedstawione  jako 

uzasadniające  odrzucenie  oferty.  Ocena  dokonywana  przez  Izbę  w  tym  zakresie  nie  może 

więc  wykraczać  poza  uzasadnienie  przedstawione  przez  zamawiającego  i  polegać  na 

badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. 

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które 

nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się 

de  facto  do  streszczenia  otrzymanej  od  Przystępującego  informacji  o nieprawidłowościach. 

Stanowisko  własne  Zamawiającego  sprowadza  się  do  poinformowania,  że:  Zamawiający 

potwierdził  zarzuty  o  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynnościach  podjętych  przez 

Zamawiającego  oraz  zaniechaniu czynności  w  postępowaniu,  polegających na  zaniechaniu 

czynności  odrzucenia oferty  i  unieważnia czynność wyboru  konsorcjum firm:  1)  MURKRAK 

jako najkorzystniejszej w postępowaniu. (...) Zamawiający potwierdził zarzuty w stosunku 

do oferty konsorcjum  oraz oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako 

niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83 ust. 1 

ustawy  Pzp),  89  ust.  1  pkt  2  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ  (pozycje  kosztorysowe  nie  są 

sporządzone  zgodnie  z zapisami  SIWZ),  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (oferta  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Dodatkowo  Zamawiający  poinformował,  że  nie  ma  możliwości  poprawienia  oferty  ani 

ponownego wezwania do wyjaśnień. 

Sygn. akt KIO 408/21 

Odnosząc się do powyższego, szczątkowego uzasadnienia, po pierwsze zauważenia 

wymaga,  że  Zamawiający  nie  poinformował,  na  czym  konkretnie  jego  zdaniem  polega 

niezgodność  oferty  Odwołującego  z  ustawą.  Z  uzasadnienia  nie  wynika,  dlaczego 

Zamawiający  powołał  się  na  przepis  art.  83  ust.  1  ustawy  Pzp,  określający  możliwość 

złożenia tylko jednej oferty. Można się jedynie domyślać, że Zamawiającemu chodziło o to, 

że  kwota  wynikająca  z  kosztorysu  załączonego  do  wyjaśnień  Odwołującego  różni  się  od 

ceny  ofertowej.  Podkreślenia  wymaga  jednak,  że  powody  odrzucenia  oferty  nie  mogą 

pozostawać  w  sferze  domysłów  wykonawcy.  Ponadto,  Zamawiający  nie  wyjaśnił,  dlaczego 

rozbieżność  między  ceną  oferty  a  kwotą  wynikającą  z  kosztorysu  zinterpretował  jako 

złożenie  dwóch  oferty.  Uzasadnienie  odrzucenia  oferty  pozbawione  jest  jakiegokolwiek 

wywodu na ten temat. 

Podobnymi wadami obarczone jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp. Zamawiający nie podał, z jakimi postanowienia SIWZ oferta Odwołującego jest 

niezgodna i jaki jest zakres tej niezgodności.  

Analogicznie należy ocenić odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp. 

Zamawiający  nie  odniósł  się  do  całości  złożonych  wyjaśnień,  nie  wskazał,  z  jakich 

powodów uznał cenę oferty za rażąco niską.  

Przyjmując  nawet,  że  Zamawiający  przytoczone  stanowisko  Przystępującego  uznał 

za  własne,  to  nie  może być  ono  uznane  za  wystarczające.  Po  pierwsze,  nie  wiadomo,  czy 

wskazane  w  tym  stanowisku  wady 

kosztorysu  stanowią  niezgodność  z  SIWZ,  czy  też 

świadczą o rażąco niskiej cenie. Nie sposób też wywnioskować, dlaczego rozbieżność ceny 

ofertowej  i  kwoty  z  kosztorysu  powoduje  wadliwość  oferty.  Nie  wiadomo  też,  dlaczego 

poszczególne pozycje kosztorysowe musiały być sporządzone w określonej szczegółowości, 

jak  to  się  ma  do  postanowień  SIWZ,  charakteru  ceny  oraz  dlaczego  przekłada  się  na 

wniosek  o  braku  wykazania,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska.  To  samo  dotyczy  kwestii  

zaniżenia norm nakładów – brak jest informacji, z czego wynikał obowiązek przedstawienia 

kosztorysu 

uwzględniającego takie nakłady. 

Izba nie 

dopatrzyła się wadliwości oferty (czy to niezgodności z ustawą czy z SIWZ) 

w fakcie, że kwota z kosztorysu nieznacznie różni się od ceny ofertowej. W ocenie Izby nie 

ma  wątpliwości,  że  rozstrzygająca  jest  cena  ofertowa,  kosztorys  natomiast  został 

sporządzony  na  potrzeby  wyjaśnień  dotyczących  rynkowości  ceny  i  w  żaden  sposób  nie 

zmienia ceny oferty. 

Nie ma podstaw twierdzić, że wartość wynikająca z dowodu mającego 

potwierdzać realność ceny stanowi złożenie drugiej oferty. 

Co  do  elementów  uwzględnionych  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysowych 

trudno  stanowisko  Zamawiającego  poddać  weryfikacji,  gdyż  nie  przedstawił  on  wywodu, 

Sygn. akt KIO 408/21 

dlaczego uważa, że takie a nie inne elementy powinny być uwzględnione. W tej sytuacji Izba 

wskazuje jedynie, że kosztorys powinien być potraktowany wyłącznie jako dowód załączony 

do  wyjaśnień  ceny,  mający  służyć  badaniu  jej  realności.  SIWZ  nie  zawiera  żadnych 

wytycznych  dotyczących  sposobu  sporządzenia  kosztorysu  przez  wykonawcę,  gdyż 

wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do jego sporządzenia. Nie ma w SIWZ obowiązku 

uwzględnienia  nakładów  według  KNR,  a  jeśli  Zamawiający  uważa,  że  przyjęcie  innych 

nakładów  powoduje,  że  cena  jest  rażąco  niska,  to  powinien  to  uzasadnić.  Ponadto 

w

yraźnego  podkreślenia  wymaga,  że  postanowienia  punktu  XXIV.3  SIWZ  (zobowiązujące 

wykonawcę  do  przestawienia  kosztorysu  sporządzonego  metodą  szczegółową)  odnosi  się 

wyłącznie  do  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  i  określa  obowiązek,  który 

zaistnieje  dopiero  przed  zawarciem  umowy.  Ww.  postanowienia  SIWZ  nie  stanowią  więc 

podstawy  do  żądania  kosztorysu  w  określonej  szczegółowości  na  etapie  postępowania 

przetargowego. 

 W  odniesieniu  do  kwestii  ponownego 

wezwania  do  wyjaśnień  Izba  wskazuje,  że

niezłożenie  wystarczających  wyjaśnień  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty,  nie  zaś 

skierowaniem  do  wykonawcy  kolejnego  wezwania  do  wyjaśnień.  Chociaż  ustawa  nie 

formułuje wprost takiego zakazu, to jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że 

niewywiązanie  się  przez  wykonawcę  z ciężaru  wykazania  prawidłowości  ceny  aktualizuje 

obowiązek  jej  odrzucenia.  Po  drugie  zauważenia  wymaga,  że  dopuszczenie  wielokrotnego 

wzywania  do  wyjaśnień  może  prowadzić  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających 

wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych 

szans  wykonawca  powinien  otrzymać  i  czy  prowadzenie  procedury  wyjaśniającej  powinno 

trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, 

która  daje  zamawiającego  prawo  uznaniowego  decydowania  o  tym,  ile  razy  wykonawca 

otrzyma  możliwość  uzupełnienia  i  doprecyzowania  swoich  wyjaśnień,  powstaje  też  ryzyko 

nierównego  traktowania  wykonawców  poprzez  zróżnicowanie  ich  szans  na  wykazanie 

prawidłowości  ceny.  W  związku  z  tym  w  orzecznictwie  Izby  ukształtowane  i  trwale 

prezentowane  jest  stanowisko,  zgodnie  z  którym  zasadą  jest  jednokrotne  wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za 

usprawiedliwioną  tylko  wtedy,  gdyby  złożone  wyjaśnienia,  które  można  uznać  za  rzetelne 

i 

wiarygodne,  dostarczyły  określonych  informacji  powodujących  nowe,  wymagające 

usunięcia  wątpliwości  lub  obejmują  kwestie,  co  do  których  zamawiający  musi  się  jeszcze 

ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli 

wykonawca  w 

odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na 

Sygn. akt KIO 408/21 

nim  obowiązku,  składając  wyjaśnienia  ogólne,  nieprecyzyjne  i  gołosłowne  –  jak  to  miało 

miejsce  w  niniejszej  sprawie. 

Ponieważ  w  rozpoznawanej  Zamawiający  nie  przedstawił 

wystarczającej  oceny  wyjaśnień,  utrudnione  jest  stwierdzenie,  czy  istnieją  podstawy  do 

skierowania  do  wykonawcy  kolejnych  pytań.  Jeżeli  w  wyniku  ponownej  analizy  wyjaśnień 

Zamawiający uzna, że wyjaśnienia co do zasady powinny zostać zaakceptowane, ale istnieją 

określone  wątpliwości  wymagające  wyjaśnienia,  powinien  skierować  do  wykonawcy 

stosowne  wezwanie. 

Jeżeli  jednak  Zamawiający  uzna  wyjaśnienia  za  wadliwie,  gołosłowne 

i nierzetelne, to nie 

może udzielić wykonawcy drugiej szansy na wykazanie rynkowości ceny. 

Na  koniec  zauważenia  wymaga,  że  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja 

przedstawiona 

przez  Zamawiającego  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  której 

Zamawiający negatywnie ocenił powołanie się przez Odwołującego na swoje doświadczenie 

i  przedstawił  wywód  na  temat  naliczanych  mu  kar  umownych.  Powyższe  nie  zostało 

przedstawione  jako  podstawa  faktyczna  odrzucenia  oferty

,  nie  może  więc  być  wzięte  pod 

uwagę jako uzasadniające to odrzucenie. 

Podsumowując, Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 

7 ust.  1,  art.  91  ust.  1  oraz  art.  92 ust.  1  pkt  3 ustawy  Pzp.  Ponieważ  naruszenie to może 

mieć istotny wpływ na  wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 

nowej ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. Wykonując wyrok Izby Zamawiający powinien 

ponownie zbadać udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia, a w przypadku ewentualnego 

stwierdzenia podstaw do odrzucenia jego oferty 

– przedstawić wyczerpujące uzasadnienie. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 

2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego.  

Przewodniczący: