Sygn. akt: KIO 400/21
WYROK
z dnia 26 lutego 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 lutego 2021 roku o
dwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku przez
wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna
z siedzibą w Tarnowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie
przy udziale wykonawcy ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Oświęcimiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
400/21 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O.
spółka jawna z siedzibą w Tarnowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Usługi
Budowlano
– Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą
w Tarnowie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna
z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 20202) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 400/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Zaprojektowanie i budowę
Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawę wyposażenia - przerzucarki kompostu
na potrzeby Kompostowni (Zadanie 2 w Projekcie pn. „System Punktów Selektywnego
Zbierania Odpadów Komunalnych w Tarnowie”).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 listopada 2020 roku pod numerem 611140-N-2020.
8 lutego 2021 roku
działając na podstawie art. 90 i 92 w związku z 89 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020 -
„Przepisy wprowadzające”) oraz na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art.
179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 - „Prawo zamówień publicznych" lub „Pzp"
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie Części 1 Zamówienia -
Zaprojektowanie i budowa kompostowi odpadów zielonych:
na czynność podjętą przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2021 r. polegającą na
wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Arco System spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu („Arco”, „Spółka Arco”, „Wykonawca
Arco”) mimo braku spełniania przez tę ofertę warunków udziału w postępowaniu oraz
wprowadzanie Zamawiającego w błąd co do spełniania tychże, jak również
zaistnienia przesłanek wykluczenia,
na zaniechanie czynności wykluczenia Arco z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 z uwagi na t
o, że Spółka ta nie potwierdziła spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania
na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że treść tej oferty
nie odpowiada sp
ecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
na zaniechanie czynności wykluczenia Arco na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt
17 Pzp z uwagi na to, że Wykonawca Arco wprowadził Zamawiającego w błąd
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia
w sposób celowy i zamierzony (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub co najmniej mając
świadomość iż ubiega się o zamówienie mimo braku spełniania tychże (art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp), godząc się z możliwością uzyskania zamówienia ze środków
pu
blicznych mimo braku spełniania warunków.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i umożliwienie Wykonawcy
Arco uzupełnienia w drodze wyjaśnień treści dokumentu pn. Wykaz osób, z
naruszeniem zas
ady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów;
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie z
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej przez niego oferty, w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając Wykonawcy Arco
prezentowanie Wykazu osób oraz jego uzupełnianie w taki sposób aby umożliwić
Wykonawcy potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
z naruszeniem procedury jednokrotnego wezwania o której mowa w treści art. 26 ust.
3 pzp;
3) art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Arco System Sp. z o. o. z
postępowania w sytuacji gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w postaci:
legitymowania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, pozwalającymi na
prawidłową realizację zamówienia (pkt. 2.3.1-a SIWZ),
dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego posiadającymi niezbędną wiedzę i doświadczenie (pkt. 2.3.1. c SIWZ);
art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 1 Pzp prze
zaniechanie wykluczenia Arco, który nie potwierdził zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, polegającego na tym, że wykonawca w ciągu
ostatni
ch 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończył dwie roboty budowlane, przedmiotem których było
wykonanie instalacji/zak
ładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji
(lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym
hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania
automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości
zamówienia netto 3 000 000 PLN każda, a wykładnia funkcjonalna tego
postanowienia nie dowodzi, iż wykonawca posiada zdolności techniczne lub
zawodowe niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia;
5) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arco
System Sp. z o. o. ze względu na to, że Arco jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych na mocy ustawy. W miejsce dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca prezentuje wyjaśnienia w taki
s
posób, który nie potwierdza tychże, oraz prezentuje interpretację postanowień SIWZ
w niniejszym postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco
oraz jego zespołu, w taki sposób który wskazuje albo na celowe wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, albo na
brak wiedzy branżowej niezbędnej do wykonania przedmiotu niniejszego
zamówienia;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o.
o. z postępowania w sytuacji gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a mianowicie Wykonawca nie potwierdził spełnienia
warunków określonych w SIWZ oraz prezentowane przez niego obecnie rozwiązania
co do rzekomej szczelności placu lub posadzki pozwalają uznać, że Arco nie posiada
niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia i dokonania odbioru
zgodnie z PFU, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu
zamówienia zgodnie z PFU, a prezentowane przez niego wyjaśnienia dowodzą braku
zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz braku wiedzy branżowej w zakresie
metodologii realizacji wskazanej instalacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
dopuszczenie dowodu ze świadków - ekspertów zewnętrznych, którzy stawią się na
rozprawę wyznaczoną przez Izbę wskazanych przez Odwołującego na okoliczność
braku spełniania przez Wykonawcę Arco warunków udziału w postępowaniu,
uwzględnienie odwołania w całości,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lutego 2021 r.,
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o.,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o.,
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
niepodlegających odrzuceniu,
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że
spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zwłaszcza legitymuje się
interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń.
Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Spółki Arco, pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody
w majątku Odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego zamówienia i utraty
przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej przez Odwołującego ofercie.
Należy podkreślić, iż Odwołujący posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek
uwzględnienia odwołania, co uprawdopodabnia fakt, iż oferta Odwołującego została
skwalifikowana na drugiej pozycji, zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Odwołujący podała, że w dniu 1 lutego 2021 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie
o wyborze oferty Arco
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Oświęcimiu (dalej Arco) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W Uzasadnieniu
faktycznym i prawnym wyboru Zamawiające wskazał, że oferta Arco złożona w dniu 17
grudnia 2020 r. uzyskała 90 pkt w kryterium cena i 10 pkt w kryterium okres gwarancji co
daje łącznie 100 pkt. Zamawiający w dniu 28.12.2020 r. wezwał Arco w oparciu o art. 26 ust.
2 Pzp i zapisów SIWZ do złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
do 07.01.2021 oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w
SIWZ.
Wykonawca odpowiedział na wezwanie w wyznaczonym terminie pismem z dnia
r. przedkładając wymagane dokumenty oświadczenia, w tym m.in. Wykaz
wykonanych
robót stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ oraz Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia stanowiący załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący
podał, że z uwagi na to, że przedłożone przez Arco dokumenty nie potwierdzały
jednoznacznie spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i
budziły wątpliwości, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę w dniu 11.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 19.01.2021 r. na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie informacji podanych
w Wykazie wykonanych robót - załącznik nr 5 do SIWZ oraz Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia - załącznik nr 6 do SIWZ. Arco odpowiedziało na ww.
wezwanie składając w dniu 15.01.2021 r. odpowiednie wyjaśnienia jednocześnie składając
poprawiony Wykaz robót (Załącznik nr 5 do SIWZ) oraz zupełnie nowy Wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ). Mimo tego, zdaniem
Odwołującego Zamawiający nadal nie mógł potwierdzić spełnienia warunków
w postępowaniu przez Wykonawcę w posiadanym doświadczeniu zawodowym kadry
pracowników Wykonawcy, a fakt ten zasługuje na podkreślenie już w tym miejscu, gdyż
potwierdza zarzut wskazany w petitum wniosku iż Zamawiający mimo braku potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu umożliwiał wykonawcy kontynuowanie
postępowania, naruszając przy tym przepisy Prawa zamówień publicznych. Odwołujący
wskazał, że w związku z powyższym Zamawiający zwrócił się w dniu 25.01.2021 r.
do Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP o uzupełnienie w zakresie
szczegółowo opisanym przez Zamawiającego oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do
SIWZ -
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania - załączonych do pisma
Wykonawcy z dnia 15.01.2021 r., w terminie wyznaczonym do dnia 29.01.2021 r. Powyższe
w ocenie Odwołującego stanowi dowód na to, że Zamawiający przyjął jedno z oświadczeń,
natomiast jego wątpliwości nadal budziło drugie oświadczenie - które w sumie stanowiły
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający
analizował oba dokumenty mimo zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania tychże.
Wykonawca złożył uzupełnione oświadczenie - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) w wyznaczonym terminie, tj. w dniu
29.01.2021 r.. Odwołujący podał, że w międzyczasie, w dniu 22.01.2021 r. Zamawiający
działając na podstawie art. 21 ust. 4 Pzp powołał w charakterze biegłego (rzeczoznawcy) dr
hab. inż. Z. W. w celu złożenia opinii w zakresie wiadomości specjalnych niezbędnych do
dokonania przez Komisję Przetargową oceny spełniania przez Arco warunków udziału oraz
do badania i oceny złożonych ofert w prowadzonym postępowaniu. Sporządzona w dniu
r.
przez
powołanego
w
postępowaniu
biegłego
Opinia
nt. zgodności deklaracji zdolności technicznej i zawodowej oferenta, firmy Arco System
sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, w postępowaniu: „Zaprojektowanie i budowa
Kompost
owni odpadów zielonych oraz dostawa wyposażenia przerzucarki kompostu na
potrzeby Kompostowni” potwierdziła, że brak jest podstaw do kwestionowania zgodności
deklaracji Arco System sp. z o.o., co do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
wystraczaj
ącej do poprawnej realizacji inwestycji. W oparciu o powyższego dokumenty
Komisja przetargowa dokonała badania i oceny oferty Arco i na tej podstawie stwierdziła, że
Wykonawca ten spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu przetargowym, a jego
oferta jest najkorzystniejsza, zgodna z wymaganiami SIWZ i przepisami ustawy Pzp oraz nie
podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
Wykonawca Arco dnia 30 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do z
łożenia oświadczeń i dokumentów przedłożył
następujące dokumenty:
informacje banku potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert poświadczoną za zgodność z oryginałem;
polisę OC potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z dowodem opłaty
pierwszej raty potwierdzone za zgodność z oryginałem;
wykaz robót budowlanych wykonanych, w okresie ostatnich 8 lat przez upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone wraz z referencjami
wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzone za
zgodność z oryginałem;
wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresy
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami w oryginale;
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13,14, 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert potwierdzone za zgodność z oryginałem;
odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku odstaw wykluczenia na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp,
potwierdzone za zgodność z oryginałem.
W
przedstawionym wykazie robót z dnia 28 grudnia 2020 r. Spółka Arco wskazała
wykonanie następujących robót:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa
zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu
Wartość zamówienia w złotych (netto) -11032 268.75 zł.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji
biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko
Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł
Wykaz wykonanych robót z dnia 28 grudnia 2020 r.)
Natomiast w przedstawionym Wykazie osób z dnia 30 stycznia 2020 r. Arco wykazał, że
dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami posiadającymi odpowiednie
kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do
wykonania zamówienia publicznego:
Kierownikiem zespołu projektowego – A. J.;
Kierownikiem budowy
– K. D.:
Technologiem
– S. D. .
(Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 30 grudnia 2020 r.)
Zamawiający dnia 11 stycznia 2021 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Arco
do złożenia wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
odnoście informacji podanych w Wykazie wykonanych robót (załącznik nr 5 do SIWZ) oraz
Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ).
W odpowiedzi na to wezwanie Spółka Arco złożyła pismem z dnia 15 stycznia 2021 r.
wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci, m.in.:
Wykazu robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane
oraz
Wykazu osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz
kierownika
zespołu projektowego Pana A. J. .
W ocenie Odwołującego oba powyższe Wykazy znacząco różnią się od pierwotnie
złożonych dokumentów w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Wykonawcę Arco w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp.
Po pierwsze Wykonawca Arco uzupełnił Wykaz robót przez wskazanie wartości prac
projektowych i prac budowalnych wskazując w tabeli:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa
zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość
zamówienia w złotych (netto) 11032 268,75 W tym wartość prac projektowych: 305 000,00 zł
Wartość prac budowlanych: 10 727 268.75,
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa
instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość
zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł W tym wartość prac projektowych: 272
4.08,70 zł Wartość prac budowlanych: 10 899 048.25 zł
(Wykaz wykonanych robót z dnia 15 stycznia 2021 r.)
Uzupełnienie wykazu robót w powyższym zakresie, ma o tyle istotne znaczenie, że
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest
wykazanie przez Wykonawcę, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, w okresie
ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy
w tym okresie i prawidłowo ukończył co najmniej:
a)
Dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu
przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym
na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce,
z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi
o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda;
b)
Dwie roboty projektowe, przedmio
tem których było zaprojektowanie zakładu
przetwarzania
odpadów
ulegających
biodegradacji
w
systemie
pryzmowym
na napowietrzanym placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z dragami
wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości robót budowlanych netto minimum 3 000
000 PLN każda.
Odwołujący podał, że Wykonawca dokonał zatem uzupełnienia Wykazu robót celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiając pierwotny wykaz,
bez rozbicia wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych,
Wykonawca Arco nie potwierdził bowiem, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
A
rco załączyła do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. również uzupełniony Wykaz osób,
wykazując, iż dysponuje/będzie dysponować następującymi osobami posiadającymi
odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne
do wykonania zamówienia publicznego:
Kierownikiem zespołu projektowego – A. J.
2. Kierownikiem budowy
– K. D.
3. Technologiem
– S. D.
4. Technologiem
– M. S. .
Wykaz osób został uuzupełniony o całkowicie nową osobę, w postaci technologa M. S. i jego
doświadczenie zawodowe. Również doświadczenie zawodowe wykazanych już wcześniej
osób, tj. kierownika zespołu projektowego – A. J. oraz technologa – S. D. zostało znacznie
rozszerzone (uzupełnione) w stosunku do pierwotnie przedłożonego Wykazu osób.
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r.)
Co istotne, Wykonawca Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., będącego odpowiedzią na
wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. wskazał, iż wszelkie niezbędne informacje
i uzupełnienia zostają zawarte z załączonych do pisma:
Wykazie robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty
budowlane oraz
Wykazie osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S.
oraz kierownika zespołu projektowego pana A. J. .
W samym piśmie Arco nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego, nie wyjaśnił również
kwestii, na które zwracał uwagę Zamawiający. W piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. Arco
zastrzegła jedynie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączone wyciągi z dokumentacji
projektowej, wskazała na swoją interpretację postawionego warunku udziału
w postępowaniu, podnosiła argumentację, iż przedmiot zamówienia powinien być opisany
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wszystkie niejasności i dwuznaczności winny być
rozpatrywane na korzyść wykonawców. Wobec czego pismo wykonawcy z dnia 15 stycznia
2021 r. wraz z załącznikami nie powinno być potraktowane jako wyjaśnienie oferty, lecz
raczej jako jej uzupełnienie. Skoro sam Wykonawca wskazał, iż wszelkie uzupełnienia
z
ostają zawarte w załączonych dokumentach, tj. Wykazie robót oraz Wykazie osób. Zatem
załączniki do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. są de facto uzupełnieniem oferty Wykonawcy i
tak powinny zostać potraktowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał wyrok KIO
2706/17 oraz KIO 1598/20.
W ocenie Odwołującego Spółka Arco załączając uzupełniony Wykaz robót oraz Wykaz osób
do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, dokonała w pełni skutecznego uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca Arco uzupełniając przedmiotowe
dokumenty na własne ryzyko, pozbawił się tym samym możliwości dokonania kolejnego
uzupełnia na wezwanie Zamawiającego. To na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży
obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji. Natomiast załączenie do wyjaśnień
treści oferty uzupełnionych Wykazów jest obejściem jednokrotnej możliwości uzupełnienia
oferty i nie zasługuje na ochronę. Nie może dochodzić do sytuacji, w której wykonawca
kilkukrotnie uzupełnia ofertę przez załączenie do wyjaśnień treści oferty załączników w
postaci uzupełnienia złożonych już dokumentów. Prowadziłoby to do naruszenia naczelnej
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że sama treść wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia
2021 r. również wskazuje iż mimo powołania się przez Zamawiającego na przepisy
dotyczące wyjaśnień, chodziło Zamawiającemu o dokonanie uzupełnień. Zamawiający co
prawda wzywał do udzielenia wyjaśnień, jednak w treści pisma kilkukrotnie powołuje się na
konieczność zmiany i uzupełnienia Wykazu robót oraz Wykazu osób, złożonych przez Arco
30 grudnia 2020 r. W ocenie Wykonawcy tryb i rodzaj wezwania Zamawiającego nie
powinien być determinowany przez sam, jednokrotnie użyty zwrot „do wyjaśnień” czy też „do
uzupełnienia” ale przez faktyczną treść pisma i wynikające z niego zobowiązanie
wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 11 stycznia 2021 r.: w pkt 1) „prosił o rozbicie
wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych w przypadku
obu przedstawionych w załączniku nr 5 do SIWZ robót, tj. dla MPO Sp. z o.o.. Sosnowiec
oraz Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o.
w pkt 3b)
„prosił o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego
Kierownika zespołu projektowego. Wykonawca, w celu przejrzystości powinien wpisać
obiekty tak, żeby sumowały się do lat 5”.
Powyżej przytoczona treść wezwania wskazuje w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający
oczekiwał od Wykonawcy określonej treści wyjaśnień, prowadząc z nim nieuprawnione
negocjacje. Analizując treść wezwania Zamawiającego można dojść do wniosku,
że wymagał on od Wykonawcy złożenia poprawionych Wykazów a nazwanie pisma
„wezwaniem do złożenia wyjaśnień” jest obejściem możliwości jednokrotnego uzupełnienia
oferty. Zgodnie z powyższym należy uznać, że już pierwsze wezwanie Zamawiającego
z dnia 11 stycznia 2021 r. było de facto wezwaniem do uzupełnienia oferty. Dlatego
też skierowanie do Wykonawcy kolejnego wezwania w dniu 25 styczna 2021 r. było
niedopuszczalne.
Brak możliwości w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów w postaci Wykazu osób
potwierdza również fakt, iż Zamawiający uwzględnił przy ocenie wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę Arco również załączniki w postaci uzupełnionego Wykazu robót oraz Wykazu
osób. Świadczy o tym to, że w kolejnym wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. Zamawiający
wezwał do uzupełnienia już tylko Wykazu osób. Zatem uzupełniony dnia 15 stycznia Wykaz
robót, musiał zostać uznany za wystarczający do potwierdzenia przez Wykonawcę
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
(Pismo Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik
nr 6 do SIWZ Wykaz osób z 25 stycznia 2021 r.)
W odpowiedzi na drugie wezwanie, Wykonawca Arco złożył drugie uzupełnienie
dokumentów w postaci Wykazu osób z dnia 28 stycznia 2021 r., w którym po raz kolejny
uzupełnił doświadczenie zawodowe osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia. Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał konkretne
elementy w Wykazie osób, które powinny być przez Wykonawcę uzupełnione aby wykazać,
iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Wobec czego Arco uzupełniło Wykaz osób
w następujący sposób (kolorem czerwonym zaznaczono uzupełnienie informacji w stosunku
do Wykazu osób z dnia 15 stycznia 2021 r.):
W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego – A. J. wskazał, iż
posiada on
dziewiętnastoletnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym autor
projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym
opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0.; zadanie
obejmowało m.in. projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie
gospodarki odpadami Wartość całej realizacji: 39.285.506,00 zł netto
Ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu następujących realizacji:
od 18.01.2013. do 13.11.2015r. Budowa Zakładu Termicznego Przetwarzania
Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia
od 04.03.2016r. do 24.07.2017r. Budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym
paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0. (w wykazie z
15 stycznia 2021 r. wskazano na PROJEKT kotłowni z kotłem parowym opalanym
paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o.)
od 21.12.2016r. do 05.04.2019r. Budowa hali warsztatowej z częścią
administracyjnosocjalną w Gliwicach dla firmy Pneumatic Systems Sp. z o.o.
od 14.02.2018r. do 04.10.2019r. Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą
magazynową w Mysłowicach dla firmy FH Smętek
od 06.05.2oigr. do 03.10.2020^ Budowa budynku handlowo- usługowego typu retail
park w Świerklańcu
Łącznie: 84 miesiące (7 lat)
Ponadto:
2013r. Decathlon w Katowicach
2014r. Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu
2014r. Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach – realizacja nowego obiektu
w nowobudowanej galerii,
2015r.-2016r. Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów
handlowych,
2016r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu adaptacja pomieszczeń dla potrzeb pracowni
interdyscyplinarnej,
2016r. Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny
opalany paliwem alternatywnym - projekt koncepcyjny,
2017r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu - remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb
biblioteki szkolnej,
2017 r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla
potrzeb dzieci z klas I-III
2017r.-2018r. Kaufland w Żorach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu
2017r. – 2018r. Kaufland w Tychach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego
standardu,
2018r. Kaufland w Zamościu - przebudowa obiektu (Facelift XL) do nowego
standardu
2019r. Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod
obrotniki
na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A.
2019r. Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej 2oigr.-202or.
Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w
Gliwicach,
2019r.-2020r. Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej
dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu,
2020 r. Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu
2020r. Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy
na t
erenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A.
W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika budowy – K. D. wskazał, iż posiada on
ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy:
od 01.07.2006 do 29.112007. - Budowa hali sportowej w Pszczynie Wartość
inw
estycji: 5.027.185,8g zł brutto,
od 01.11. 2007 do 30.04.2008r. - Budowa Krytej Pływalni przy zespole szkół nr iw
Łazach Wartość inwestycji: 11 980.177,54 zł brutto,
od 12.07.2013r. do 24.09.2014r. - Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z
instalacjami wewnętrznymi, zjazdem drogi powiatowej nr 1827K, parkingami i
infrastrukturą towarzyszącą na działkach nr 2435/1, 2435/2, 2436, 2400/11 Wartość
inwestycji: 3.034.104,
18 zł brutto,
od 21.07.2015r. do 02.11.2015r. - Budowa instalacji stabilizacji tlenowej odpadów
igi2i2 w technologii reaktorów żelbetowych wraz z halą oraz wewnętrznymi
instalacjami, budowa terenów utwardzonych wraz z odwodnieniem terenu, zmiana
ukształtowania terenu, a także budowa zbiornika p. poż. Na terenie gospodarki
odpadami w Brzeszc
zach; Wartość inwestycji: 3 209 844,o3 zł brutto,
od 24.08.2015r. do 31.07.2017r.. - Budowa budynku wielorodzinnego z częścią
usługową parkingami podziemnymi, zjazdem publicznym, przebudową oraz budową
infrastruktury towarzy
szącej, oraz przebudową istniejących parkingów Wartość
inwestycji: 9.102.000,00 zł brutto,
od 12.02.2018r. do 24.09.2018r. - Rozbudowa zakładu segregacji i kompostowni
odpadów przy ul. Cmentarnej w Zabrzu - Etap IV obejmujący budowę hali
produkcyjnej paliw
a alternatywnego RDF oraz garażu z warsztatem naprawczym
(w zakresie hali RDF)
Wartość inwestycji: 7 013 719,43 zł brutto,
od 04.09.2018r. do 22.10.2019r. - Rozbudowa istniejącego budynku mieszkalno-
gospodarczego w zakresie dobudowy pawilonu basenu kryteg
o połączonego
z budynkiem mieszkalnym przełączką komunikacyjną z instalacjami wewnętrznymi
w Przemęczankach gm. Radziemice Wartość inwestycji: 6.429.933,23 zł brutto,
od 31.10.2019r. do 08.06.2020T. - Rozbudowa i przebudowa Przedszkola Miejskiego
nr 24 w
Jaworznie w ramach projektu Wesołe przedszkole - poprawa jakości edukacji
przedszkolnej w Jaworznie Wartość inwestycji: 8.347.013,13 zł brutto.
Łącznie: 85 miesięcy ( 7 lat i 1 miesiąc)
W opisie doświadczenia zawodowego technologa – M. S. wskazał, iż posiada on
doświadczenie jako technolog rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w
inwestycji zgodnie z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej
kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie)
(W Opisie doświadczenia zawodowego w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021r. Arco
wskazał, iż technolog. M. S. posiada doświadczenie jako technolog, przy kompostowaniu
odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, doświadczenie przy rozruchu
więcej niż 1 instalacji kompostowania powyżej 5 000 Mg /rok), tj.:
Budowa kompostowni odpadów wraz z instrukcją towarzyszącą w ramach rozbudowy
zakładu gospodarowania odpadami w Drylowie ,A”, gm. Pajęczno (60.000 Mg/rok w
tym 20.000 Mg/rok odpadów zielonych),
Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w
Czerwonym Borze, gm. Zambrów (17.000 Mg/rok w tym 5.300 Mg/rok odpadów
zielonych).
Ponad pięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni
odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji:
od 01.06.2015r. do 30.11.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów
Komunalnych Biodegradowalnych, Wasilków;
od 09.02.2014 r. do 30.09.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów
Komunalnych Bi
odegradowalnych, Ławy, gm. Rzekuń;
od 30.03.2016 r. do 31.09.2016 r. - Budowa Instalacji Kompostowania Osadów
Ściekowych, Małkinia Górna;
od 05.01.2016 r. do 30.05.2016 r. - Budowa instalacji biologicznego przetwarzania
odpadów wraz z infrastrukturą techniczną i technologią w Regionalnym Zakładzie
Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z 0.0. w Puszczy Miejskiej;
od 06.07.2016 r. do 07.02.2017 r. Budowa kompostowni odpadów wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania
odpadami w Dylo
wie ,A”, gm. Pajęczno;
od 22.10.2017 r- do 30.09.2019 r. Budowa hermetycznej instalacji, jako uzupełnienie
istniejącego systemu kompostowania w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku;
od 14.04.2018r. do obecnie - Budowa instalacji suchej fermentacji
dla wysele
kcjonowanych odpadów ulegających biodegradacji, w tym zielonych
i skratek przy -
wykorzystaniu potencjału instalacji biogazowej i kompostowni na
Oczyszczalni Ścieków w Słupsku;
od 01.10.2018 r. do 30.05.2019 r.- Dostawa, montaż i rozruch instalacji do
mechaniczno -
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych na terenie
Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Korczowie, k. Biłgoraja;
od 01.07.2019r. do 31.05.2020r. - Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania
i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów
Łącznie: 71 miesięcy (5 lat i u miesięcy
Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 28 stycznia 2021 r.)
Odwołujący podał, że mając na uwadze treści art. 26 ust. 3 Pzp, jak również
ugruntowaną linię orzeczniczą KIO w zakresie możliwości jednokrotnego uzupełnienia
dokumentów, uznać należy, iż drugie wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r.
było niedopuszczalne i nie powinno mieć miejsca. Tym bardziej, że Zamawiający już dokonał
oceny wcześniej uzupełnionych Wykazów w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec czego Zamawiający nie miał już
prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp
Odwołujący podniósł, że kolejne wezwanie do uzupełnienia oferty oraz dwukrotne dokonanie
uzupełnienia Wykazu osób narusza również art. 87 ust. 1 Pzp, który w zdaniu drugim
stanowi, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji doty
czących złożonej oferty. Wymiana pism między Zamawiającym i Wykonawca
Arco stanowi
w ocenie Odwołującego właśnie taką negocjację. W szczególności zauważalne
jest to zdaniem
Odwołującego w piśmie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r.
wzywającego do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ. W piśmie
tym Zamawiający wprost wskazał w jakich miejscach Wykonawca ma zmienić bądź
uzupełnić Wykaz osób tak, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest to
swoiste negocjowanie czy
Wykonawca Arco spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
wskazanie co mógłby w przedstawionych dokumentach uzupełnić, żeby takie spełnienie
warunków wykazać. Pamiętać należy, iż to na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży
obowiązek prawidłowego sporządzania dokumentów. Zatem to zadaniem Arco, jak i
każdego wykonawcy w postępowaniu było udowodnienie Zamawiającemu spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy
w nieskończoność do złożenia oferty umożliwiającej potwierdzanie spełnienia warunków.
Zamawiający ma co prawda obowiązek żądania złożenia wyjaśnień łub uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów w takim zakresie, w jakim są one niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wątpliwości. Nie może to jednak doprowadzić do sytuacji w której
Zamawiający wzywa do wyjaśnień dotąd, aż w końcu otrzyma prawidłowy dokument,
zawierający wykaz osób, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Tego typu działanie stanowi nieuprawnione negocjacje w toku postępowania a jednocześnie
nadużycie prawa do składania wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp
Niedopuszczalność dwukrotnego uzupełnienia dokumentów pociąga za sobą daleko idące
konsekwencje w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający bowiem dokonał weryfikacji
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który otrzymał największą
ilość punktów, tj. Arco, na podstawie przedstawionego Wykazu robót z dnia 15 stycznia 2021
r. oraz Wykazu z dnia 28 stycznia 2021 r. Takie działanie jest błędem Zamawiającego,
bowiem weryfikacja dokumentów pod kątem spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o oba wykazy przedstawione Zamawiającemu
w dniu 15 stycznia 2021 r. Pozostałe wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do realizacji Zamówienia przez Arco nie mogły już być
bowiem rozwiane przez kolejne uzupełnienie dokumentów. Skoro Zamawiający dokonał
oceny przedstawionych Wykazów w dniu 15 stycznia 2021 r. w aspekcie potwierdzenia
przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie miał już prawa wzywać
Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z powyższym weryfikacja, czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału
w postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o: Wykaz robót z dnia 15 stycznia 2021 r. i
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r.
Nie ulega wątpliwości, iż dokumenty uzupełnione przez Arco dnia 15 stycznia 2021 r.
nie potwierdzają, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.
Jak zauważył sam Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał, że:
W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do
SIW
Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania:
odnośnie osoby technologa:
a)
Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa
równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią
doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa.
Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie
w zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub
innych ulegających biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego
procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy
doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez
Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania
przez Wykonawcę ww. warunku.
b)
Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania
na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji jedynie w
pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i
zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w
tym zakresie.
W związku z tym, bez poprawienia i uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę
oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba technologa
wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane co najmniej 5 letnie
doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania odpadów zielonych lub innych
uleg
ających biodegradacji, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca
faktycznie spełnia ww. warunek.
odnośnie osoby Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) -
Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym
projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego jedynie w pełnych latach,
nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia
(konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie.
W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Zespołu
Projektowego (Głównego Projektanta) wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada
wymagane SIWZ co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym
projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego, a tym samym nie jest w stanie
stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek.
odnośnie osoby Kierownika Budowy - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie
zawodowe przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu
kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto, w latach i miesiącach,
nie ws
kazując przy tym dni rozpoczęcia i zakończenia inwestycji - konkretnych
okresów, w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie.
W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Budowy
wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane w SIWZ co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca
faktycznie spełnia ww. warunek.
(Pismo Zamawiającego adresowane do Arco z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń
stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób)
Zamawiający zatem miał świadomość, iż z dokumentów przedstawionych przez Arco System
nie wynika aby Wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
zaniechał jednak czynności wykluczenia Arco z postępowania, jako wykonawcy który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym w rażący i umyślny sposób
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp
Na podstawie przedstawionych przez Arco dokumentów, w szczególności Wykazu osób
z dnia 15 stycznia 2021 r.
wynika, że wykonawca ten dopuścił się poważnego wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw
wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w niniejszym postępowaniu,
w szczególności dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu.
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił Wykaz osób,
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
za
kresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami.
Zamawiający uzna, że ww. warunek jest spełniony, gdy Wykonawca oświadczy,
że dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi
osobami:
w zakresie posiadanego doświadczenia przez osoby dedykowane przez wykonawcę
do realizacji przedmiotowego zamówienia w Części i wskazał:
a)
Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant):
Jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w
tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania,
które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny
Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia.
Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej s lat doświadczenia
zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu
kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno -
ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów
zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto.
b)
Kierownik Budowy
Co najmniej jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej wydane na
podstawie aktualnych przepisów Prawa Budowlanego lub równoważne uprawnienia, wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie
funkcji Kierownika Budowy w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać
wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy budowie lub
przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000
000,00 zł netto Liczbę lat doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Do 5-
letniego okresu doświadczenia zaliczone będą okresy faktycznego wykonywania funkcji na
obiektach kubaturowych.
c)
Technolog
Co najmniej jedna osoba posiadająca co najmniej 5letnie doświadczenie w prowadzeniu
procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających
biodegrad
acji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu
kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość
średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie).
Tymczasem, doświadczenie zawodowe osób, którymi dysponuje/będzie dysponować
Wykonawca Arco nie wykazuje spełnienia powyższych warunków. W szczególności
doświadczenie technologów na których powołuje się wykonawca rodzi uzasadnione
wątpliwości. Ciężko uznać, że technolodzy Ci posiadają wymagane 5-letnie doświadczenie
w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych
ulegających biodegradacji oraz posiadają doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego
procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedm
iotem zamówienia (przepustowość
średnioroczna uruchamianej kompostowni 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie).
Stawiając powyższy warunek Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wymaga
legitymowania się przez Wykonawcę zespołem osób posiadających wiedzę i kompetencje w
procesach kompostowania - na kompos
towni bezpośrednio, a nie w projektowaniu
kompostowni
. Tymczasem doświadczenie wykazane przez ARCO obejmuje prace
projektowe, budowę lub modernizację instalacji. Świadczy o tym bezpośrednio opis
doświadczenia zawodowego technologa, S. D. oraz technologa M. S., wskazanych w
Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. Tym samym Wykonawca Arco nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wyjaśniając różnicę pomiędzy pojęciem procesu kompostowania a samym projektowaniem
kompostowni
wskazać należało w ocenie Odwołującego wyjaśnić, że proces kompostowania
jest złożonym i skomplikowanym procesem technologicznym. Wskazywanie natomiast
czynności niepotwierdzających udziału w proces kompostowania, a jedyne przy budowie,
rozbudowie lub modernizacji instalacji przetwarzania
odpadów jest działaniem zmierzającym
do wprowadzania Zamawiającego w błąd co do zdolności Wykonawcy do należytego
Wykonania przedmiotu zamówienia. Zauważyć również należy, iż większość wskazanych
w Wykazie obiektów to nie kompostownie, a zakłady mechaniczno- biologicznego
przetwarzania
przezn
aczone do odpadów zmieszanych). Z punktu widzenia
technologicznego kompostowanie jest procesem jednoznacznie określonym technologicznie.
Nie ma tutaj podstaw do twierdzenia, iż osoba profesjonalnie zajmująca się tego typu
przedsięwzięciami nie posiada wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia. Udział w pracach
budowlanych w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że osoba ta uczestniczyła w
rozruchach i prowadzeniu procesu kompostowania. Rozruch polega bowiem na sprawdzeniu
f
unkcjonalności instalacji przed oddaniem do użytkowania, natomiast prowadzenie procesu
kompostowania
następuje po oddaniu instalacji do użytkowania, czyli niejako na rzecz/na
zlecenie użytkownika, a nie dostawcy technologii. Przez prowadzenie procesu należy uznać
udział w tworzeniu mieszanki surowców, nadzór nad rozpoczęciem procesu
technologicznego, nastawienie i kontrola parametrów procesu technologicznego, nadzór nad
zakończeniem procesu i osiągnięciem produktu końcowego. Jako, że kompostowanie
to proces, który trwa około 8-12 tygodni, prowadzenie procesu kompostowania
(w odróżnieniu od rozruchu, który może trwać kilka dni) wymaga stałej obecności technologa
na
instalacji i czynnego udziału w procedurach operacji materiałem i w zakresie użytkowania
instalacji w oparciu o konkretne parametry.
Podkreślić należy, iż w ślad za profesjonalnymi
publikacjami w tym zakresie, że Kompostowanie – podstawie informacje technologiczne:
Kompostowanie odpadów - jest to metoda oparta na naturalnych reakcjach biochemicznych
przebiegających w glebie (mineralizacja, humifikacja), zintensyfikowanych w sztucznie
wytworzonych optymalnych warunkach, zapewniających możliwość sterowania tymi
procesami. Kompostowanie odbywa się przy udziale licznych grup mikroorganizmów. Jest
to głównie proces tlenowy. Kompostowanie jest procesem biotermicznym, który zachodzi
w dwóch fazach: Faza I - kompostowanie termofilowe nazywane też kompostowaniem
in
tensywnym lub fazą wysoko temperaturową; Faza II - kompostowanie mezofilowe
nazywane również dojrzewaniem. Czas przebiegu faz zależy od składu kompostowanej
biomasy i stosowanej technologii. Mineralizacja tlenowa jest procesem egzotermicznym, a
intensywność rozkładu zależy od podatności związków na rozkład. Bardzo łatwo ulegają
rozkładowi tłuszcze, większość cukrów (w tym skrobia) i białek; trudniej hemicełulozy i
celuloza. Natomiast lignina oraz białka z grupy skleroproteidów (np. keratyna) są bardzo
oporn
e na rozkład. W fazie kompostowania intensywnego temperatura może przekroczyć
nawet 700 C. Faza ta ma kluczowe znaczenie dla procesów higienizacji. Niektórzy autorzy
rozróżniają cztery fazy kompostowania: Faza I - faza wstępnego kompostowania nazywana
też fazą wzrostu temperatury, krótka faza mezofilowa, w której następuje zainicjowanie
procesu kompostowania i namnażanie mikroorganizmów; Faza II - faza termofilowa czyli
faza intensywnego kompostowania nazywana też wysoko temperaturową; Faza III - faza
mezof
ilowa nazywana kompostowaniem właściwym; Faza IV - faza dojrzewania kompostu
(dalszy spadek temperatury, powstawanie humin, może trwać kilka miesięcy). (P.
Manczarski, Kompostowanie odpadów komunalnych, Poznań 2007 r.). Z treści wskazanego
wyżej artykułu branżowego - prezentacji wygłoszonej na Forum Technologii Ochrony
Środowiska POLEKO 2007 – spotkaniu branżowym ekspertów w tym zakresie wynika
jednoznacznie,
że proces kompostowania jest procesem długotrwałym i skomplikowanym.
Tymczasem w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. przy opisie doświadczenia
zawodowego zarówno technologa, S. D., jak i technologa, M. S. brak jest konkretnych dat,
potwierdzających wymagane pięcioletnie doświadczenie oraz udział w długotrwałym
procesie k
ompostowania. Podane daty dotyczą prac budowlanych i modernizacyjnych
prowadzonych na obiektach, co wprost wynika z przedstawionego opisu. Jednoznacznie
stwierdzić można, że podczas prac budowlanych i modernizacyjnych nie ma możliwości
prowadzenia procesu
kompostowania, gdyż ten odbywa się w zakładzie po oddaniu go do
użytkowania. Wykonawca nie wykazał konkretnych dat rozpoczęcia i zakończenia prac,
jednak nie mniej istotne jest to, że wszystkie wskazane przykłady doświadczenia
zawodowego dotyczą prac budowy i modernizacji, których nie można zaliczyć do
potwierdzenia spełniania warunku długotrwałego prowadzenia procesu kompostowania na
kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji. Brak potwierdzenia
udziału w procesie kompostowania wynika z faktu, iż wskazane w zestawieniu daty nie
potwierdzają współpracy długoterminowej na konkretnej inwestycji (kompostowni). Jak
wynika ze wskazanego wyżej materiału proces kompostowania jest procesem
długoterminowym i nie wskazuje na jego realizację ogólnikowe określenie krótkich terminów
wykonania usługi. Ponadto Arco w doświadczeniu technologów wskazał doświadczenie
głównie przy instalacjach stabilizacji polegających na mechaniczno-biologicznym
przetwarzaniu odpadów (mbp), natomiast Zamawiający wymagał, aby technolog posiadał
doświadczenie przy instalacjach kompostowania i przetwarzaniu odpadów zielonych.
Wskazać należy, iż obie te instalacje znacząco różnią się pod względem procesów i efektów
działania. Dlatego też posiadanie doświadczania przez technologia przy instalacjach
stabilizacji nie może być utożsamiane z doświadczeniem przy instalacjach kompostowania.
O ile efektem procesu stabilizacji jest uzyskanie odpadów o parametrach dopuszczenia do
składowania, o tyle efektem kompostowania jest uzyskanie utraty statusu odpadu i
osiągnięcie parametrów kwalifikujących przetwarzany materiał jako pełnowartościowy
produkt rynkowy -
nawóz. Tym samym, technolog kompostowania musi wykazać się
znacznie większą wiedzą i umiejętnościami niż prowadzący proces stabilizacji. Zauważyć
należy, iż technolodzy wskazani przez Wykonawcę nie posiadają wymaganego
doświadczenia, gdyż wszystkie instalacje, przy których pracowali są właśnie instalacjami
stabilizacji.
Wskazując na rozróżnienie tych dwóch pojęć należy odwołać się do Ustawy o
odpadach (Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Zgodnie z art. 293 ust. 2 Ustawy o odpadach
Wytwórca odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania, jest obowiązany przekazywać te
odpady do instalacji komunalnej zapewniającej składowanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6
pkt 3. Zgodnie
z powyższym doświadczenie przy mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu
odpadów jest pracą na instalacji komunalnej, a nie w zakładzie produkcyjnym -
kompostowni, której celem jest wytwarzanie produktu rynkowego. Doświadczenie to zatem
nie jest tożsame z doświadczeniu przy instalacji komunalnej, ponieważ są to dwa różne
procesy.
W przedstawionym wykazie kilka pozycji w ogóle nie kwalifikuje się jako instalacje
kompostowania odpadów zielonych, a w kilku innych p. M. S. nie prowadził procesów
kompostowania (Gdańsk, Biłgoraj). Tym samym, nie spełnia on wymogu stawianego przez
Zamawiającego
odnośnie
czasu
trwania
doświadczenia
zawodowego,
a wskazanie informacji nieprawdziwych jest wprowadzaniem Zamawiającego w błąd.
Dlatego właśnie doświadczenie technologów, na których powołuje się Wykonawca
nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego ani w zakresie czasu, ani obiektu,
dla jakiego zostało wykazane.
Analizując również doświadczenie wskazanego kierownika zespołu projektowego – A. J. nie
można nie zauważyć nieprawidłowości w wykazie i braku wymaganego doświadczenia w
postaci posiadania 5 letniego doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym przy
projektowaniu
co
najmniej
jednego
obiektu
kubaturowego
w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno-ściekowej, np.
Sortownia Odpa
dów, Oczyszczania Ścieków, Kompostowni odpadów zielonych, Stacja
Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 zł netto.
Na s. 1 Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożonego
na
wezwanie Zamawiającego (po raz drugi, więc z brakiem możliwości uzupełnienia)
wskazano, że pan A. J. ma ponad 19 - letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu,
w tym jako autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem
parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0.
(„NEC Nysa”), gdzie zadanie obejmowało m. in projektowanie obiektu kubaturowego w
konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Każde z wskazanych wyżej
twierdzeń nie znajduje jednak uzasadnienia i zawiera wewnętrzne sprzeczności powodujące
konieczność wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał na zidentyfikowane nieprawidłowości:
Na s. 1 wykazu -
wskazany jest okres doświadczenia A. J., gdzie wskazano 19 lat, a na
stronie 2 wykazu -
już tylko 5 lat doświadczenia. NEC Nysa nie jest podmiotem
gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności wskazanej w warunkach
udziału w postępowaniu, tj. nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w
zakresie gospodarki odpadami lub wodno
– ściekowej.
W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu ze strony internetowej NEC Nysa
NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje
działalności przykładowo wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu tj. nie jest
Sortownią Odpadów, Oczyszczalnią Ścieków, Kompostownią odpadów zielonych, Stacją
Uzdatniania Wody o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 netto zł.
iv. W NEC Nysa nie
jest prowadzona gos
podarka odpadami i nie posiadana ona kotłowni z kotłem parowym
opalany
m paliwem alternatywnym. Odwołujący podał, że nawet gdyby uznać, że kocioł
parowy opalany paliwem alternatywnym można uznać za instalację gospodarki odpadami, z
całą pewnością nie jest to jednak obiekt kubaturowy w konstrukcji żelbetowej w zakresie
gospodarki odpadami.
Nie wskazano w jakiej dacie było wykonane zadanie projektowania w
NEC Nysa zatem Zamawiający nie mógł zweryfikować z całą pewnością, że wskazany przez
Arco kierownik zespołu projektowego posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego
przy projektowaniu.
Odwołujący argumentował, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że przedmiotowa
inwestycja, tj. budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla
Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o.
nie została zrealizowana z uwagi na braki
formalne projektu, skutkujące odrzuceniem wniosku o dofinansowanie projektu ze środków
unijnych. Zgodnie bowiem z cytowaną niżej Interpelacją, opublikowaną na stronie sejmowej
brak jest podstaw do uznania, że Inwestycja została zrealizowana. Poza tym
z doświadczenia wiadomym jest że projekt musiał zostać opracowany przed datą 2016 r. -
gdyż wówczas był prowadzony nabór na tego typu projekty w ramach procedury
konkursowej dofinansowania:
Interpelacja nr 1247 do Ministra Klimatu
w sprawie budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla
Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z 0.0.
Zgłaszający: W. Z.
Data wpływu: 04-01-2020
Szanowny Panie Mini
strze, efekt ekologiczny po wdrożeniu modernizacji kotłowni oraz całej
instalacji ciepłowniczej dla mniejszych miast jest nieoceniony dla współczesnych problemów
klimatycznych. Problem smogu dotyczy w głównej mierze małych miejscowości, poza
wielkimi aglom
eracjami. Przestarzałe systemy ciepłownicze, niska świadomość ekologiczna
oraz brak funduszy na inwestycje proekologiczne są główną przyczyną zanieczyszczenia
środowiska w pobliżu miasteczek i wsi.
Dlatego należy wspomagać każdą miejską inwestycję proekologiczną posiadającą
pozytywną prognozę ekologiczną oddziaływania, jeśli chodzi o środowisko oraz jego
mieszkańców. Jedną z takich inwestycji jest budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym
paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o.o. Nysa obok
Kędzierzyna-Koźla i Kietrza to jedno z licznych miast Opolszczyzny, które zmagają się z
negatywnymi skutkami zanieczyszczenia.
Inwestycja przewiduje budowę kotła parowego o mocy cieplnej ok. 6 MW, z układem
kogeneracji o mocy elektrycznej 1,3 MW, opalanego paliwem alternatywnym. Projekt
zakłada, że instalacja będzie przetwarzała odpady na poziomie 15 000 Mg/rok, czyli o 5000
MG/rok więcej niż dotychczas. Szacowany koszt inwestycji wyniesie ok. 65 min złotych
brutto.
Niestety, pomimo podjęcia kompleksowych działań w celu uzyskania dofinansowania
przedsięwzięcia poprzez Program Operacyjny „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”,
działanie 2.2: Gospodarka odpadami komunalnymi, inwestycja nie uzyskała wpisu do
wojewódzkiego programu gospodarki odpadami (WPGO) w Opolu, a ostatecznie zarząd
województwa usunął projekt w 2017 r.
Szansą na realizację projektu jest wpis inwestycji na listę ministerialną jako innych instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub w miejsce wykreślonych - na
podstawie nowelizacji ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2003 poz. 21).
Mając powyższe na uwadze, uprzejmie proszę o ustosunkowanie się do następujących
kwestii:
Czy Ministerstwu Klimatu przedstawiono lub przekazano z Ministerstwa Środowiska
wnioski i dokumentacje dot. projektu budowy
kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki
Cieplnej -
Nysa sp. z o. o.? Czy projekt ma szansę na realizację w ramach Programu
Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2:
Gospodarka
odpadami komunalnymi?
Czy Ministerstwo Klimatu rozważy dofinansowanie tej inwestycji lub inne wsparcie
wnioskodawców?
Czy ministerstwo planuje nowe projekty zakładające tożsame cele, które pozwoliłyby m.in.
na reali
zację planów inwestycyjnych NEC - Nysa sp. z 0.0.?
Dowód: Interpelacja, Odpowiedź na interpelację
Żadna inna inwestycja wymieniona w opisie doświadczenia zawodowego A. J., tj.: Zakład
Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia; Decathlon w
Katowicach; Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu; Intermarche w Galerii
Myślenickiej w Myślenicach - realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii;
Intermarche i Bricomarche w Bogatyni -
realizacja nowych obiektów handlowych;
Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany
paliwem alternatywnym - projekt koncepcyjny;
Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu - remont i
adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu
p
rzebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III; Kaufland w Żorach -
przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu; Budowa budynku biurowo-socjalnego z
halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH S.; Przebudowa części hali produkcyjnej
wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar
Łabędy S.A.; Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej; Budowa magazynu
odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach; Przebudowa
zabytk
owego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla
firmy Avenido w Bytomiu; Budowa budynku handlowo-
usługowego typu retail park w
Świerklańcu; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu;
Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie
Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. – nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji
żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej, z czego Wykonawca
Arco musiał zdawać sobie sprawę.
Z treści przedstawionego 15 stycznia 2021 r. Wykazu osób oraz powyższej odpowiedzi na
interpelację w sprawie budowy przedmiotowej inwestycji załączonej do niniejszego pisma
wynika, że: Nie zostało jednoznacznie wskazane, że A. J. jest autorem całości projektu -
Wykaz usług zawiera enigmatyczne wyjaśnienia, z których można domniemywać, że A. J.
jest jedynie autorem zadania w ramach większego przedsięwzięcia. Nawet gdyby Arco
udowodnił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to i tak wprowadzono
Zamawiającego w błąd wskazaniem „wartość całej realizacji: 39 285 506,00 zł netto”.
Wskazujemy, że Interpelacja zacytowana powyżej wskazuje na inne kwoty. Niezależnie od
kwot stwierdzenie „wartość całej realizacji” sugeruje bowiem że inwestycja została
zrealizowana.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Arco wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Wykonawca ten niewątpliwie
dysponując wiedzą, iż nie spełnia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w taki
sposób przedstawił informację w Wykazie osób, aby było usprawiedliwionym sądzić,
iż dysponuje on osobami posiadającymi wymagane doświadczenie. W rzeczywistości jednak
wskazani w Wykazie osób technolodzy nie mają doświadczenia w prowadzeniu procesu
kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji,
ani nie posiadają doświadczenia w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w
inwestycji zgodniej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchomianej
kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Natomiast kierownikowi zespołu
projektowego brak jest doświadczenia w projektowaniu co najmniej jednego obiektu
kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno -
ściekowej. Takie działanie Wykonawcy zmierzało wprost do wprowadzenia Zamawiającego
w błąd co do posiadanych zdolności. Dlatego też Arco powinien być wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odnosząc się do kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
przez wykazanie się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowym ukończeniem co najmniej dwóch robót budowlanych,
przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających
biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym
hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego
z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3
000 000 zł każda, Odwołujący wskazał na istotne błędy logiczne w rozumieniu tego warunku
przez Wykonawcę Arco, a w konsekwencji niespełnienie tego warunku udziału
w postępowaniu.
Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. wskazała, iż powyższy warunek udziału w
postępowaniu powinien być rozumiany zgodnie z wykładnią językową. Zdaniem Arco z SIWZ
jednoznacznie wynika, iż napowietrzany, szczelnie hydraulicznie i pneumatycznie winien być
jedynie plac lub posadzka, a nie system napowietrzania z systemem sterowania
automatycznego. Wykonawca podniósł, iż na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego
i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien opisać przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich
warunkach mają zaoferować, aby spełniał wymagania SIWZ. Tymczasem przedmiot
zamówienia w SIWZ oraz PFU został opisany bardzo dokładnie, a wszystkie niejasności
zostały sprecyzowane w odpowiedzi na pytania. Wyżej wskazane zarzuty ARCO w zakresie
niedoprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia świadczą zatem o tym, że Wykonawca ten
nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia, nie dysponuje
bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz
dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU. Prezentowane przez ARCO
wyjaśnienia dowodzą również braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz brak
wied
zy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji.
Zamawiający w PFU bardzo dokładnie opisał wymagania co do instalacji mającej powstać
w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Określił, iż:
Kompostowania składa się z pola pracy - napowietrzanego podposadzkowo placu
pod wiatą (str. 10 PFU);
Głównym elementem instalacji będzie plac utwardzony z zadaszoną kompostownią
pryzmową w systemie pryzmowym, z podposadzkowym systemem napowietrzania (system
szczelny hydraulicznie i pneumatycznie)
pod każdą pryzmą w postaci pojedynczego kanału
napowietrzania, proces sterowany automatycznie (str. u PFU);
Napowietrzanie pozytywne/ stratowanie nowej pryzmy (g)
Plac pryzmowy jest wyposażony w system podposadzkowego napowietrzania pozytywnego.
Jest to
wtłaczanie powietrza pod pryzmę (str. 28 PFU);
rury napowietrzania pryzm -
powietrze procesowe do napowietrzania materiału
kompostowego tłoczone kanałami napowietrzania na całej długości pryzm, gwarantującymi
równomierne rozprowadzenie powietrza w całej objętości pryzmy kompostowanego
materiału. Kanały powinny tworzyć betonowe konstrukcje o owalnym przekroju, często
stosowanym w kanalizacji w celu przyspieszania spływu ścieków, lub o stałej średnicy
minimum 250
mm o gładkiej powierzchni ułatwiającej odpływ odcieków wyposażone w szereg
dysz napowietrzania ssącego lub ciśnieniowego. Nie dopuszcza się kanałów z tworzywa
sztucznego, PVC ani innych kompozytów (str. 35)
Opis systemu napowietrzania pryzm i ujęcia odcieków
System napowietrzania: Kanał napowietrzający zbudowany jest z prefabrykowanych
betonowych rur. Odpowiednie kołnierze i uszczelki zapewniają szczelność hydrauliczną i
pneumatyczną rurociągu. Średnica rury (wewnętrzna) co najmniej 200mm.
Od górnej strony rur, tj. od tej strony, która ma kontakt z powierzchnią płyty-reaktora,
wbudowane są dysze napowietrzania z tworzywa sztucznego. Forma otworów z jednej
strony zapewnia równomierne
rozłożenie podciśnienia zasysania na całej długości ~6om
przewodu, jak i minimalizuje zapychanie się otworów przez ich stożkowy kształt. Od strony
najniżej położonego przewodu, ostatnie elementy rurociągu wyposażone są w otwory
rewizyjne, umożliwiające przepłukiwanie przewodów dla utrzymania ich pełnej drożności
Spadek posadzki płyty, jak i systemu podposadzkowych rurociągów napowietrzająco-
kanalizacyjnych wynosi >1%, co zapewnia spływ odcieków nawet w przypadku lekkiej
deformacji systemu rur. Przekrój rur odprowadzających jest owalny. Zapewnia to
przyspieszenie spływu w celu zapobiegania zamulaniu się przewodów. Dzięki temu interwały
przepłukiwania przewodów mogą być wydłużone. Spływ odcieków z reguły następuje w
kierunku tożsamym z przepływem powietrza, aczkolwiek możliwe jest odprowadzanie
kondensatów także w odwrotnym kierunku, co przepływ wysysanego spod pryzm powietrza
pro
cesowego. Odcinek posadzki od miejsca, w którym kończą się przewody
napowietrzające, winien mieć lekkie nachylenie w kierunku spływu z placu kompostowni pod
murem oporowym kierowanego do zbiornika odcieków zlokalizowanego w najniższym
punkcie instalacji. Z
apobiega to ^wydostawaniu się odcieków powierzchniowych poza obręb
kompostowni. W najniższym punkcie posadzki płyty reaktora, na końcach przewodów
napowietrzania, znajdują się otwory rewizyjne, które służą do wprowadzania przewodu
przepłukującego. Wypłukiwane zanieczyszczenia i osady spływają do rząpi studzienek
syfonowych, skąd muszą być wyssane (str. 38-39 PFU).
W tym miejscu w dowołaniu rysunek
Rys. 7: Przykładowa betonowa rura napowietrzania o owalnym przekroju ułatwiającym
spływ kondensatów i odcieków bez ograniczania wydajności pneumatycznej systemu.
Rys. 10: Powierzchnia rury napowietrzania wyposażona w specjalne dysze, gwarantujące
równomierność rozprowadzenia powietrza w kompostowanym materiale (przykład)
Rys. 11: Gotowa i przygotowana do eksploa
tacji płyta kompostowania z kanałami
napowietrzania (przykład)
Wymagania specyficzne Zamawiającego dla systemu napowietrzania i ujęcia
odcieków:
system tłoczenia powietrza procesowego z pryzm winien być spójny z systemem odbioru i
transportu wód procesowych z pryzm oraz musi spełniać wymagania dotyczące
doprowadzenia powietrza (O2) do procesu w każdym miejscu i równomiernie na całej
długości (AQpow na końcu przewodu napowietrzającego zakładana <15%, max dop. <10%
na pryzmie zakrytej łub <20% na pryzmie odkrytej) (str. 41PFU);
6.1 Podstawy procesowe systemu
Proces intensywnego kompostowania jest zautomatyzowany i przebiega w odkrytym
systemie na zadaszonym placu z podposadzkowym napowietrzaniem pozytywnym oraz
ujmowaniem i odprowadzaniem wszelkich wód procesowych i kondensatów powstających w
układzie. Układ jest szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, a wszelkie emisje są
kontrolowane i redukowane do poziomu, który nie zagraża otoczeniu i nie stanowi obciążeń
przekraczających dopuszczalne normy i lokalne wytyczne, (str. 41PFU);
System napowietrzania to wyposażony w dysze napowietrzania betonowy ciąg rur,
który jest głównym filarem w systemie kontroli procesu. Zapewnia on, niezależnie od cyklów
mechanicznego przerzucania pryzm przerzucarką, aerobowy przebieg procesów rozpadu
substancji organicznych i kontrolę optymalnych warunków życia mikroorganizmów we
wszystkich fazach procesu w oparciu o równomierny, rozproszony, wymuszony przepływ
powietrza wewnątrz pryzmy. Rury te charakteryzują się wysoką odpornością na
mechaniczne, biologiczne i chemiczne oddziaływanie środowiska, małą podatnością na
zatykanie i kolmatację poprzez stożkowe, samo opróżniające się, niekorodujące dysze
napowietrzania, gwarantują równomierne rozprowadzenie powietrza, także przy bardzo
długich przewodach, spadek ciśnienia (Ap) na długości do loom (między dyszą pierwszą a
ostatnią) do maks. -15%, ujmowanie i odprowadzenie powstających w trakcie
kompostowania wód procesowych, łatwą, szybką i tanią konserwację, (str. 43 PFU);
Ponadto, na
leży zaprojektować szczelną hydraulicznie i pneumatycznie instalację
napowietrzania podposadzkowego, pełniącą jednocześnie funkcję odbioru odcieków. Pod
każdą pryzmą należy zaprojektować 1 (słownie - jeden) kanał napowietrzania wykonany z
prefabrykowanych
rur betonowych łączonych między sobą kołnierzem z uszczelką. Każda
rura wyposażona w fabrycznie wykonane dysze stożkowe gwarantujące szczelność
pneumatyczną (badania szczelności kanału na całej jego długości zarówno kanału pustego,
jak i kanału z materiałem na pryzmie) będą -wymagane na etapie rozruchu instalacji;
dopuszczalny spadek ciśnienia między czołem a tyłem pryzmy (potwierdzone wykonaniem
co najmniej 10 pomiarów, z których nie mniej niż 9 mieści się w oczekiwanych granicach):
kanał zakryty -10%
kanał odkryty -15%
(str. 50 PFU)
szczelności przewodów rurowych (str. yi PFU);
Zamawiający dodatkowo w odpowiedziach na pytania wskazał, iż:
1. Odpowiedź na Pytanie nr 21: Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi stawiane
elementom technologii. Rury
napowietrzające są kluczowym elementem wyposażenia
technologicznego instalacji. Zamawiający na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia
określił wymóg dostarczenia rur betonowych, szczelnych hydraulicznie i pneumatycznie, co
ma gwarantować wydolność systemu napowietrzania na całej długości niezależnie od %
pokrycia materiałem. Zamawiający wymaga dostarczenia rur zgodnych z opisem w PFU ze
względu na ich niezawodność i skuteczność w podobnych instalacjach.
Odpowiedź na Pytanie nr 51:. Zamawiający realizuje zadanie w formule „zaprojektuj i
wybuduj” po stronie wykonawcy jest zaproponowanie adekwatnych rozwiązań projektowych.
Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi, jakich wymaga - w zakresie kanałów
napowietrzania wymaga się co najmniej jednego kanału pod każdą pryzmą
charakteryzującego się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający w terminie
30 dni od podpisania Umowy oczekuje przedłożenia wstępnej koncepcji technologicznej w
tym w zakresie instalacji napowietrzania, zawierającej obliczenia, będące podstawą dla
przyjętych rozwiązań procesowych. Z obliczeń ma wynikać ilość kanałów, ilość powietrza,
rodzaj zastosowanego wentylatora itp. PFU określa wymagania minimalne stawiane
instalacji.
Odpowiedź na Pytanie nr 65; Odp.: Zamawiający oczekuje wykonania instalacji
przetwarzania odpadów, a nie innego obiektu budowlanego. Zatem stawia wysokie
wymagania wykonawcom w zakresie doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów o
podobnym standardzie technicznym i technologicznym, co w sposób oczywisty zawęża
grono potencjalnych wykonawców do takich, których doświadczenie pozwala na realizację
kontraktu Zamawiającego w oczekiwanym standardzie. Instalacja planowana przez
Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymagane doświadczenie
ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest
posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii,
co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych
parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych czy pory roku. Podstawowym
elementem instalacji jest napowietrzany plac pryzmo
wy, stąd Zamawiający wymaga właśnie
takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu
Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić
potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Tym samym, Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ
w zakresie wymogu wiedzy i doświadczenia. Biorąc jednak pod uwagę zwiększenie
konkurencyjności w postępowaniu, Zamawiający zmienił wymóg w zakresie czasu
obowiązywania referencji na 8 lat.
Zgodnie z powyższym w ocenie Odwołującego nie można zarzucić Zamawiającemu, iż nie
sprecyzował wystarczająco dokładnie opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww.
przytoczonymi zapisami PFU oraz odpowiedziami na pytania, w szczególności odpowiedzią
na pytanie 65 wskazać należy, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia
do zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii jaką określił w SIWZ oraz PFU.
Warunek udziału w postępowaniu nie powinien być interpretowany zatem wprost, zgodnie
z wykładnią językowa, jak podnosił Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r.,
ale z uwzględnieniem zapisów i postanowień dokumentów postępowania. Analizując zapisy
SIWZ oraz PFU, jak również odpowiedzi na pytania, jasnym jest, że Zamawiający udzielając
niniejszego zamówienia, oczekiwał zaprojektowania i wybudowania instalacji przetwarzania
odpadów, charakteryzującej się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający też
oczekiwał doświadczenia przy zaprojektowaniu i wybudowaniu właśnie takiej instalacji.
Zatem zapisy SIWZ w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem nie zostały
zrozumiane przez Arco, mimo iż były jednoznaczne i nie wymagały interpretacji. Spółka Arco
w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. przedstawiła błędną interpretację warunku udziału w
postępowaniu, wskazując, iż doświadczenie wykonawcy przy dwóch robotach budowlanych,
dotyczy robót na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie jedynie placu lub posadzce.
Zdaniem Arco sama instalacja/zakład przetwarzania odpadów szczelna hydraulicznie i
pneumatycznie być nie musi. Jest to oczywisty błąd logiczny. Twierdzenie, iż Zamawiający
przy określeniu warunku udziału w postępowaniu oczekiwał doświadczenia przy realizacji
instalacji o odmiennych właściwościach technicznych niż ta, którą Wykonawca ma wykonać
przy tym pos
tępowaniu jest pozbawiona sensu. Przy określeniu warunków udziału w
postępowaniu, należy mieć na uwadze również treść art. 22 ust. 1a Pzp - Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Nieprawdopodobna jest więc interpretacja zapisów SIWZ
przedstawiona przez Arco, zgodnie z którą Zamawiający postawił taki warunek udziału w
postępowaniu, jaki nie zmierza do oceny czy zwycięski wykonawca będzie w stanie należy.
Zatem warunek udziału w postpowaniu w postaci wykonania zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowego ukończenia co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem
których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji
(lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i
pneumatycznie placu lub posadzce, należy raczej rozumieć w ten sposób, że plac szczelny
hydraulicznie i pneumatycznie, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną to nie jedynie
nawierzchnia szczelna, a obiekt budowlany
— budowla, składająca się z: nawierzchni
(szczelnej, najczęściej betonowej) wraz z podbudową, instalacji napowietrzania (szczelnej
hydraulicznie i pneumatycznie), systemu sterowania oraz murków oporowych. Przy
uwzględnieniu jedynie szczelności nawierzchni, a stosując system napowietrzania, który nie
jest szczelny pneumatycznie i hydraulicznie, cały proces staje się procesem niesterowalnym,
a odczyty i parametry jedynie pozorne.
W związku z powyższym, aby można było
potraktować plac jako szczelny konieczne jest badanie szczelności pneumatycznej systemu
napowietrzania, który wraz ze szczelną nawierzchnią stanowią szczelny pneumatycznie
i hydraulicznie plac. Zatem błędna jest interpretacja Arco, że szczelny hydraulicznie
i pneumatycznie ma być jedynie plac /posadzka. Cała instalacja powinna wykazywać się
taką szczelnością. Podkreślić należy, iż dla osoby posiadającej wiedzę branżową nie jest
możliwa interpretacja warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którą prezentuje Arco,
usiłując uargumentować, że wskazany warunek polega na wykazaniu, że posadzka lub plac
mają być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie.
Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić z następujących przyczyn: (a) O ile,
intepretując stanowisko Arco możliwe jest argumentowanie, że możliwym jest fizyczne i
doświadczalne zbadanie szczelności hydraulicznej posadzki (placu) - inaczej bruku, poprzez
wylanie na niego wody i sprawdzenie jaka ilość wody przedostanie się do gleby. Jednakże
zasady fizyki prowadzą do wniosku, iż nie ma fizycznej i technicznej możliwości zbadania
szczelności pneumatycznej bruku. Nie ma bowiem fizycznej możliwości zbadania
przepustowości powietrza przez bruk. Okoliczność tę można samodzielnie zweryfikować
przy pomocy eksperymentu. Znajduje ona również potwierdzenie w zamówionej przez
Zamawiającego ekspertyzie biegłego W takich okolicznościach niemożliwym jest
interpretowanie tego warunku w ten sposób, że skoro wykładnia gramatyczna prowadzi
do określonych wniosków, to bezzasadny staje się cel warunku oraz wykładnia funkcjonalna
warunku interpretowana
zgodnie z wiedzą branżową wykonawców biorących udział
w postępowaniu. (b) Arco winna uwzględnić przy wykładni warunku cel i funkcję zamówienia
oraz jego przedmiot, uwzględniając posiadaną wiedzę branżową. W tym kontekście
podkreślić trzeba, że bezsporne jest w doktrynie to, aby warunki udziału w postępowaniu
były związane z przedmiotem zamówienia: Dyrektywa 2014/24/UE w art. 58 ust. 4 zd. 2
podkreśla rolę doświadczenia jako wskaźnika zdolności zawodowej: "Instytucje zamawiające
mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom
doświadczenia - wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych
wcześniej". (...) Jednolite orzecznictwo KIO za wystarczające uznaje doświadczenie w
zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Jerzy Pieróg, Rok: 2019). I dalej: Podkreślenia wymaga, że "zamawiający nie może żądać
od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie
warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt
wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na
wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu"
(wyr. KIO z 14.3.2017 r., KIO 371/17, Legalis).
Słuszność powyższego przesądza również treść opinii prof. Dr hab. inż. Z. W., na której
oparł się Zamawiający dokonując wyboru Arco, zgodnie z którą „(...) szczelność hydrauliczna
placu jest koniczna ze względu na ochronę wód powierzchniowych. Zaś szczelność
pneumatyczna
obiektu
dotyczyć
może
wyłącznie
instalacji
napowietrzającej
(a
więc instalacji od wentylatorów do rynien rozprowadzających powietrze oraz ew. rynien)
tak aby całe zatłoczone powietrze kierowane było do pryzm, bez strat tłoczenia. Szczelność
pneumatyczna powierzchni nie
ma znaczenia technologicznego.” Zatem postawienie
warunku przez Zamawiającego w postaci konieczności wykazania szczelności hydraulicznej
i pneumatycznej samego placu/posadzki, tym samym powodowałby, iż Zamawiający nie
byłby w stanie zweryfikować czy Wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie
do
realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w opinii
sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania, szczelność pneumatyczna może
dotyczyć wyłącznie instalacji napowietrzającej. Zaś
szczelność pneumatyczna samej
powierzchni nie ma znaczenia technologicznego.
Arco jako podmiot profesjonalnie
zajmujący się tego typu inwestycjami winien był mieć świadomość tego, że Zamawiający
oczekuje wykazania się doświadczeniem w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia
oraz wiedza profesjonaln
a winna wskazywać, iż Zamawiający nie wymaga spełnienia
warunku niemożliwego (szczelności pneumatycznej placu/posadzki). Odwołujący wskazał i
przytoczył fragment publikacji UZP pt.: "Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5
Pzp" autorstwa J. Sadowe
go, B. Brańko oraz O. Starzyk, opublikowanej w: "Nowelizacja
ustawy Prawo zamówień publicznych z 12 października 2012 r. - wprowadzenie do
przepisów ustawy", który zawiera uzasadnienie celu wprowadzenia regulacji do ustawy.
mając na uwadze treść ww. publikacji Odwołując podał, że od Arco należy oczekiwać
profesjonalnego przygotowania się do analizy przedmiotu zamówienia oraz wskazania
doświadczenia w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia
został jednoznacznie określony w określony w SIWZ, PFU oraz odpowiedziach na pytania.
W dokumentach przetargowych, co zostało już wyżej wykazane, Zamawiający wielokrotnie
podkreślał jakie są jego oczekiwania co do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.
Przede wszystkim Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 65 z dnia 2 grudnia 2020 r.
jednoznacznie wyjaśnił i podkreślił, że Instalacja planowana przez Zamawiającego jest
typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymaganie doświadczenie ma pochodzić z
równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i
doświadczenia do zaprojektowania u budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją
późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów
niezależnie od warunków atmosferycznych, czy pory roku. Podstawowym elementem
instalacji jest napowietrzany prac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego
doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu
Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić
potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Konkludując nie można zgodzić się z argumentacją
Arco zawartą w piśmie skierowanym do Zamawiającego, iż w jego ocenie doświadczenie
Wykonawcy należy rozumieć w ten sposób, że to posadzka i plac winny być szczelne
hydraulicznie i pneumatycznie.
Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić mając na
uwadze powszechną wiedzą branżową związaną z realizacją tego typu inwestycji. Jak już
wykazano powyżej, niemożliwa jest interpretacja zapisów SIWZ w oderwaniu od wiedzy
branżowej. Wskazać trzeba, iż w szeregu orzeczeń Izba dopuszczała analizowanie
zagadnień SIWZ na podstawie wiedzy branżowej (Sygn. akt KIO 257/16. Postanowienie z
dnia 7 marca 2016 r.). Twierdzenie o zdolności pneumatycznej i hydraulicznej
placu/posadzki przeczy wiedzy technicznej oraz podstawowym prawom fizyki.
Powyższe
przesądza rozumienie postawionego warunku udziału w postępowaniu, jako posiadanie
doświadczenia w wykonaniu szczelnych pneumatycznie i hydraulicznie całych
instalacji/zakładów przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w
systemie pryzmowym, a nie jedynie wykonanie ww. instalacji/zakładów na szczelnym
hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce. Natomiast po przeanalizowaniu pisma
Wykonawcy Arco System Sp. z 0.0. z 15 stycznia 2021 r., przedstawione z nim argumenty
dowodzą nadinterpretacji zapisów SIWZ i przesądzają o jednoznacznej niezgodności
złożonych referencji z wymaganiami SlWZ. W piśmie Miejskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. Sosnowiec z dnia 12 stycznia 2021 r. jednoznacznie
wynika, iż wykonana na przez Arco System Sp. z o.o. na rzez tego przedsiębiorstwa
instalacja jest nieszczelna pneumatycznie. Świadczy o tym wprost sformułowanie:
„Powietrze tłoczone przez wentylatory wydostaje się w sposób rozproszony
za pośrednictwem 3 kanałów napowietrzających.
Dowód: pismo Usługi Budowlano- Transportowe „ANKO” S. O. Spółka Tawna do Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 7 stycznia 2021 r.; pismo
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 12 stycznia 2021 r.
Wykonawca Arco wskazując w Wykazie robót Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach kontraktu 1.1. -
Rozbudowa zakładu Przetwarzania i
Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu dążył do wykazania, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Tymczasem zgodnie z powyższym nie pozostawia wątpliwości, iż Arco nie spełnia warunku
udziału postępowaniu,
gdyż nie wykazało się wykonaniem i prawidłowym ukończeniem
dwóch robót, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów
ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym,
szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania
automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia
netto minimum 3 000 000 PLN każda, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron oraz uczestnika ppostępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Strony
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia s
kargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów
w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Oznacza to,
że dla rozpoznania przedmiotowego odwołania właściwe są
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.
; dalej „ustawy”), z tym wyłączeniem wynikającym z art. 92 ustawy
wyprowadzającej, że właściwym do rozpoznania skargi od wyroku Izby, od dnia 1 stycznia
2021 roku,
właściwy jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Wynika to z art. 580 ust. 1
obowiązującej w dniu wydania wyroku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. pozy. 2019 ze zmianami; dalej nowej ustawy),
a odnoszącego się do właściwości sądu – Skargę wnosi się do Sądu Okręgowego
w Warszawie
– sądu zamówień publicznych, zwanego dalej „sądem zamówień publicznych”.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika złożone ustnie
do protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 20 lutego
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby w dniu 22 lutego 2021
roku.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane
w piśmie z dnia 23 lutego 2021 roku „Pismo procesowe przystępującego”, złożone do akt
sprawy na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Odwołanie dotyczy Części 1 – zaprojektowanie i budowa kompostowni odpadów
zielonych.
Zgod
nie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
wymagał od wykonawców zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 ppkt 2 .3 spełnienia warunku
udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej posiadania
wiedzy i
doświadczenia, uznając warunek za spełniony w przypadku gdy wykonawca
wykaże, ze dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia
następującymi osobami:
„Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant) - jedna osoba wpisana na listę
członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie
funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego
zamówienia.
Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu
kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno -
ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów
zielonych, Stacja Uzdatn
iania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto.”
Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 grudnia 2020 roku Zamawiający wezwał ARCO System
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: Arco) do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy.
Arco w dniu 30 grudnia 2020 roku wymagane i określone ww. pismem dokumenty złożył
do Zamawiającego.
Pismem z dnia 11 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arcko zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Pra
wo zamówień publicznych (…) do złożenia
w terminie do dnia 19.01.2021 r. w zakresie opisanym poniżej, wyjaśnień na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu: (…)
W wykazie wykonany robót stanowiących załącznik nr 5 do SIWZ wykonawca
przedsta
wił łączną wartość zamówienia netto. W związku z tym Zamawiający zwraca
się do wykonawcy o wyjaśnienie jaką konkretnie (kwotowo) część podanego w
wykazie w ramach wskazanych (w pkt 1 i w pkt 2 załącznika nr 5 do SIWZ)
wynagrodzenia stanowiła kwota uiszczona Wykonawcy za wykonanie robót
budowlanych, a jaką za wykonanie robót projektowych. (…)
Prosimy po potwierdzenie (…)
Odnośnie załącznika nr 6 do SIWZ – wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia:
a)
W poz. 3 tabeli ujęto technologa pana S. D. (…) prosimy o doprecyzowanie zapisów
dotyczących doświadczenia zawodowego technologa w celu potwierdzenia wymagań
SIWZ tj. pięcioletniego doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na
kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz
posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania
w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna
uruchamianej kompostowni min. 5 000
Mg/a odpadów zielonych rocznie),
b) W pozy.
1 tabeli ujęto Kierownika zespołu projektowego pana A. J. – w
przedstawionych dokumentach brak jest potwierdzenia 5 letniego doświadczenia
zawodowego za wskazaniem okresów lat na poszczególnych obiektach
budowlanych. Prosimy o doprecyzowanie
zapisów dotyczących doświadczenia
zawodowego Kierownika Zespołu projektowego. Wykonawca w celu przejrzystości
powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do 5 lat.
Pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku Arco w odniesieniu do punktu nr 1 i 3 pisma z dnia 11
stycznia 2021 roku podało, wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte w
dokumentach
załączonych do niniejszego pisma. Składają się na nie:
a)
Wykaz robót z podziałem wartości na roboty projektowe i roboty budowlane,
b)
Wykaz osób uaktualniony o doświadczenie technologa pana S. D. i technologa pana
M. S. oraz kierownika projektu pana A. J. .
Pismem z dnia 25 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arco zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia
w terminie do dnia 29.01.2021 r.
uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do
SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania – załączonych do pisma
Wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021
roku w zakresie opisanym poniżej.
W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do
SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania:
odnośnie osoby technologa:
a)
Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa
równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią
doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa.
Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie
w zakresie prowadzenia p
rocesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub
innych ulegających biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego
procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy
doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez
Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania
przez Wykonawcę ww. warunku.
b)
Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania
na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji jedynie w
pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i
zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w
tym zakresie.
W związku z tym, bez poprawienia i uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę
oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba technologa
wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane co najmniej 5 letnie
doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania odpadów zielonych lub innych
ulegających biodegradacji, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca
faktycznie spełnia ww. warunek.
odnośnie osoby Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) -
Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym
projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego jedynie w pełnych latach,
nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia
(konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie.
W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Zespołu
Projektowego (Głównego Projektanta) wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada
wymagane SIWZ co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym
projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego, a tym samym nie jest w stanie
stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek.
Pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku Arco w
nawiązaniu do pisma z dnia 15 stycznia 2021
roku złożyło załącznik nr 6 Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
uzupełniony zgodnie z wymaganiami zawartymi w przedmiotowym piśmie.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Na wstępie rozpoznania zarzutów odwołania, z uwagi na rozbieżność jaka istnieje
w
zakresie zarzutów odwołania podniesionych przez Odwołującego oraz wskazania
okoliczności faktycznych i uzasadnienia jakie podniósł Odwołujący, Izba wskazuje, że
zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy wykonawca w odwołaniu obowiązany jest
zawrzeć zwięzłe przedstawienie zarzutów, a na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 10 nowej
ustawy Odwołujący obowiązany jest do wskazania okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności. Zgodnie z art. 555 nowej ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym, zarzuty odwołania zawarte we wstępnej części
odwołania po wskazaniu czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy
(art. 516 ust.1 pkt 7 nowej ustawy) stanowią wyznaczniki rozpoznania odwołania
i jednocześnie zakreślenie przez Zamawiającego zarzutów, co do których może i musi
wypowiedzieć się Izba. Pozostała część odwołania stanowi jedynie ich uzasadnienie.
W zakresie zarzutu (1) naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe
zastosowanie i umożliwienie Wykonawcy Arco uzupełnienia w drodze wyjaśnień treści
dokumentu pn. Wykaz osób, z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania
do uzupełnienia dokumentów - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba na wstępie wskazuje, że zarzut ten odnosi się jedynie do dokumentu „Wykaz
osób” jaki został uzupełniony przez Arco, nie odnosi się do Wykazu robót. Wymaga
podkreślenia w tym miejscu, że zarzut został tak skonstruowany przez Odwołującego,
że Zamawiający stosując przepis art. 26 ust. 3 ustawy umożliwił uzupełnienie dokumentu
Wyka
zu osób w drodze wyjaśnień z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania
do uzupełnienia dokumentu.
Izba podkreśla, że już w samej treści zarzutu zawarte zostało stwierdzenie, że Zamawiający
nie wzywał do uzupełnienia dokumentów więcej niż jeden raz. Faktycznie Odwołujący
zarzucając umożliwienie uzupełnienia dokumentu Wykazu osób nie zarzuca Zamawiającemu
dokonania wezwania do uzupełnienia dokumentu więcej niż jednokrotnie. Izba wskazuje,
że nie zarzuca takiego wezwania – czyli wielokrotnego wezwania do uzupełnienia
dokumentu,
bowiem takiego wezwania wielokrotnego w tym postępowaniu nie było.
Zamawiający jedynie pismem z dnia 25 stycznia 2021 roku wezwał wykonawcę
do uzupełnienia Wykazu osób, nie czyniąc tego wcześniej. Odpowiedź Arco na wezwanie
z dnia
11 stycznia 2021 roku stanowiła odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie przedstawionych
dokumentów, co jednoznacznie określił w piśmie Zamawiający
wskazując, że wzywał Arco do złożenia w terminie do dnia 19.01.2021 r. w zakresie
opisanym po
niżej, wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu:
(…). Fakt, że Arco składając wyjaśnienia przedstawiła inny Wykaz osób nie zmienia faktu,
że nie stanowiło to uzupełnienia dokumentu Wykazu osób na wezwanie Zamawiającego
do uzup
ełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Regulacja art. 26 ust. 3 ustawy
jest jednoznaczna -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia l
ub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Natomiast s
posób w jaki składa wyjaśnienia wykonawca nie jest określony przez ustawę, tym
samym dokonuje on tych czynności zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i w
zakresie jakie to wezwanie do wyjaśnień jest sprecyzowane. Natomiast forma złożenia tych
wyjaśnień uzależniona jest jedynie od woli wykonawcy i Zamawiający nie ma żadnego
wpływu jak, w jakiej formie wykonawca wyjaśnienia złoży. Ustawodawca nie określił również
zakresu informacji o jakich wyjaśnienie może zwrócić się Zamawiający, nie określił ilości
danych jakie mo
gą być wyjaśniane jak również nie ograniczył w żaden sposób zakresu jaki
może podlegać wyjaśnieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Zamawiający jedynie został
zobowiązany przez ustawodawcę do określenia terminu w jakim wyjaśnienia mają zostać mu
przedstawione
– Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
Mając to na uwadze nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że pismo z dnia
15 stycz
nia 2021 roku „nie powinno być potraktowane jako wyjaśnienie oferty, lecz raczej
jako jej uzupełnienie”. Pomijając fakt, że błędnie określił w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący te czynności jako „wyjaśnienie oferty” – bowiem wyjaśnieniu nie podlegała oferta
(art. 87 ust.1 ustawy) lecz podlegały dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2
ustawy, w tym wypadku dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu – to nie istnieje żadna podstawa prawna, która zobowiązywałaby
Zamawi
ającego do uznania tych dokumentów za dokumenty złożone jako „uzupełnienie”. Nie
zmienia tego faktu również sposób przedstawienia informacji przez wykonawcę, w tym
wskazanie wykonawcy,
że uzupełnienia zawiera on w załącznikach. Należy podkreślić, że
działania wykonawcy nie zastępują działań Zamawiającego.
Odwołujący stara się również wywieść, dokonując analizy pisma z dnia 11 stycznia 2021
roku, że stanowiło ono faktyczne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, pomimo
odwołania się Zamawiającego w tym piśmie w sposób jednoznaczny do tego, że wzywa do
złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów i informacji jakie precyzyjnie określił. Takie
działanie w ocenie Izby jest nieprawidłowe i nie znajduje żadnego uzasadnienia i takiego
uzasadnienia nie przedstawił również Odwołujący. Więcej, w odwołaniu Odwołujący podał
dokładnie, że „treść wezwania wskazuje, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy
określonej treści wyjaśnień, prowadząc z nim nieuprawnione negocjacje”. Twierdzenia
Odwołującego są zatem wewnętrznie sprzeczne, co dowodzi tego, że: po pierwsze
zrozumiałym było dla Odwołującego, że Zamawiający ma prawo wezwać do złożenia
wyjaśnień w określnym zakresie, a po drugie w ocenie Izby potwierdza niezasadność
twierdzeń Odwołującego o wymaganiu złożenia przez Arco uzupełnienia dokumentów na
wezwanie z dnia 11 stycznia 2021 roku
. Nie można również uznać za właściwe stanowiska
Odwołującego, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 rok było
„obejściem możliwości jednokrotnego uzupełniania ofert”. W ocenie Izby Odwołujący
prezentując takie stanowisko pominął i nie odniósł się w żaden sposób do znaczenia
procedury wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionych dokumentów, która
jest uprawnieniem Zamawiającego, w zasadzie nieograniczonym czy to zakresem pytań czy
też powtarzalnością wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający ma prawo wzywać do
składania wyjaśnień, a celowość tej procedury przejawia się chociażby w ustaleniu przez
Zamawiającego zakresu wezwania do uzupełnienia dokumentów, która to procedura
uzupełnienia dokumentów jest jednokrotna.
Izba podkreśla, że od kilku lat w orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, z którego
wynika, że wykonawca ma możliwość samodzielnego uzupełnienia dokumentów, ponieważ
żaden przepis ustawy tego nie kwestionuje. Tym samym przedstawiony za pismem z dnia 15
stycznia 2021 roku przez Arco Wykaz robót został uznany przez Zamawiającego jako
uzupełniony. Okoliczności tej nie kwestionował również Odwołujący. Przy czym należy
znaczyć, ze Wykaz robót został samouzupełniony przez wykonawcę, bowiem jego
uzupełnienie nie nastąpiło na wezwanie Zamawiającego do uzupełniania dokumentu. W
takiej sytuacji, zgodnie z utrwaloną ostatnimi laty linią orzeczniczą Izby Zamawiający może
już nie wzywać do uzupełnienia dokumentów, jednocześnie uwzględniając przy ocenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokumenty złożone przez wykonawcę.
Zamawiający dokonał oceny tego dokumentu i uznał jego poprawność, natomiast odmienna
sytuacja miała miejsce w odniesieniu do Wykazu osób. W orzecznictwie Izby ugruntowane
jest bowiem stanowisko, że jeżeli oświadczenia lub dokumenty złożone samodzielnie przez
wykonawcę - czyli bez uprzedniego wezwania do złożenia uzupełnienia dokumentów –
nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
to samodzielne przedstawienie takich dokumentów, również w związku z udzieloną
odpowiedzią na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie tych dokumentów, nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy. Należy podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu np. niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu obowiązany jest do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Brak wykonania ciążącego na Zamawiającym obowiązku stanowiłby
naruszenie ustawy, tym samym w rozpoznawanej sprawie Zamawiający prawidłowo dokonał
oceny stanu faktycznego w postępowaniu o udzielnie zamówienia i prawidłowo wezwał
wy
konawcę w dniu 25 stycznia 2021 roku do uzupełniania wskazanych w piśmie
dokumentów. Dokumenty złożone przez Arco za pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku
stanowią tym samym pierwsze uzupełnienie dokumentów na wezwanie Zamawiającego,
a nie jak twierdzi Odwo
łujący drugie uzupełnienie. Niezasadną jest również argumentacja
Odwołującego odnosząca się do zarzucania Zamawiającemu, że „ w wezwaniu z dnia 25
stycznia 2021 r. wskazał konkretne elementy w Wykazie osób, które powinny być przez
Wykonawcę uzupełnione aby wykazać, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu”.
W ocenie Izby działanie Zamawiającego było właściwe, bowiem nie stanowiło ono bliżej
niesprecyzowanego wezwania, nieokreślającego czego oczekuje na potwierdzenie
spełnienia określonych w SIWZ warunków, czyli nie było działaniem pozornym w realizacji
ciążącego na Zamawiającym obowiązku. W orzecznictwie Izby ale i sadów powszechnych
ugruntowane jest stanowisko, że kierowane do wykonawców wezwania mają być precyzyjne.
Wskazanie przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów elementów
jakie nie zostały wykazane w uprzednio złożonych dokumentach jest obowiązkiem
Zamawiającego, dlatego za niezasadne należy uznać zarzucanie Zamawiającemu podanie
informacji jakie mają być ujęte w składanych dokumentach dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. W innym przypadku procedura wezwania do uzupełnienia
dokumentów byłaby iluzoryczna i w zasadzie pozbawiona sensu, bowiem gdy Zamawiający
nie wskaże co uważa za brak i co powinno zostać uzupełnione wykonawca nie jest w stanie
sprostać prawidłowości dokonania czynności.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie i umożliwienie Wykonawcy Arco uzupełnienia w drodze wyjaśnień
treści dokumentu pn. Wykaz osób, z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania
do uzupełnienia dokumentów za niezasadny.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy przez
niedopuszczalne prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej przez niego
oferty, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając Wykonawcy
Arco prezentowanie Wykazu osób oraz jego uzupełnianie w taki sposób aby umożliwić
Wykonawcy potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem
procedury jednokrotnego wezwania o której mowa w treści art. 26 ust. 3 ustawy – Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Izba mając na uwadze stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu 1 (powyżej)
i przyjmując je w całości w zakresie rozpoznania tego zarzutu (2) wskazuje, że błędnie
przyjął Odwołujący, „że kolejne wezwanie do uzupełnienia oferty oraz dwukrotne dokonanie
uzupełnienia Wykazu osób narusza również art. 87 ust. 1 Pzp, który w zdaniu drugim
stanowi, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wymiana pism między Zamawiającym i Wykonawca
Arco stanowi w ocenie Odwołującego właśnie taką negocjację”
Prezentowana przez Odwołującego argumentacji wskazuje na pomieszanie przez
Odwołującego poszczególnych instytucji prawa zamówień publicznych. Procedura z art. 87
ust. 1 ustawy odnosi się do treści oferty jaka składana jest w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego – czyli do oświadczenia woli jakie wykonawca składa w odpowiedzi
na ogłoszenie postępowania. Tym samym treść art. 87 ust. 1 ustawy należy łączyć z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu z
amówienia. Natomiast dokument Wykaz osób do
jakiego w zakresie tego zarzutu referuje Odwołujący nie stanowi oświadczenia woli
wykonawcy tylko oświadczenie wiedzy. Oświadczenie woli należy odróżnić od oświadczeń
wi
edzy, które nie są wyrażeniem woli powołania, zmiany lub zakończenia stosunku
cywilnoprawnego (tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 9 lutego 2017 roku sygn.
akt VAca 374/16).
Dodatkowo Izba wskazuje, że Wykaz osób nie stanowi oferty z znaczeniu
jakie
zostało powołane powyżej. Podnieść należy także, ze treść art. 87 ust. 1 ustawy
jednoznacznie wskazuje, że przepis ten ma zastosowanie do treści złożonej oferty, czyli
oświadczenia woli wykonawcy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wy
konawców wyjaśnień treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonanie jakichkolwiek zmian w jej treści. W orzecznictwie i doktrynie
je
dnoznacznie ukształtowany jest pogląd, że powyższa regulacja nie ma zastosowania
do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W
tym zakresie ustawodawca uregulował inną procedurę odnoszącą się wprost do składania
w
yjaśnień w zakresie dokumentów składanych między innymi (art. 25 ust. 1 ustawy) na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. procedurę w art. 26 ust. 4
ustawy -
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wy
jaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do jakichkolwiek negocjacji w zakresie
złożonej oferty. Nie stanowiły negocjacji treści złożonej oferty wyjaśnienia składane przez
Arco w dniu 15 stycznia 2021 roku w zakresie Wykazu osób na wezwanie Zamawiającego z
dnia 11 stycznia 2021 roku, jak również nie stanowiło negocjacji treści złożonej oferty
uzupełnienie dokumentu Wykazu osób dokonane przez Arco w dniu 28 stycznia 2021 roku
na wezwanie z dnia 25 stycznia 2021 roku.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust.
1 ustawy przez niedopuszczalne prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
przez niego oferty, w zakresi
e spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając
Wykonawcy Arco prezentowanie Wykazu osób oraz jego uzupełnianie w taki sposób aby
umożliwić Wykonawcy potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
z naruszeniem procedury jednokrotnego
wezwania o której mowa w treści art. 26 ust. 3
ustawy za niezasadny.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia w postaci: (a)
legitymowania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem,
pozwalającymi na prawidłową realizację zamówienia (pkt. 2.3.1-a SIWZ), (b) dysponowania
osobami skierowanymi
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
posiadającymi niezbędną wiedzę i doświadczenie (pkt. 2.3.1. c SIWZ) – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
W odniesieniu do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na to, że Arco nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia w postaci
legitymowania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem,
pozwalającymi na prawidłową realizację zamówienia (pkt. 2.3.1-a SIWZ) Izba wskazuje,
że w treści uzasadnienia odwołania w zakresie tego zarzutu, co Odwołujący precyzyjnie
określił przez wskazanie w uzasadnieniu czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (art. 516 ust.1 pkt 7
nowej ustawy)
określając, że tego zarzutu dotyczy argumentacja faktyczna „3. Zarzut
naruszenia art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp” – Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji
faktycznej odnoszącej się do podnoszonego naruszenia w odniesieniu do Wykazu robót.
Zawarta w uzasadnieniu faktyczn
ym dla tego zarzutu, w zdaniu drugi informacja referująca
do Wykazu robót jest błędem, bowiem wykaz uzupełniony w dniu 28 stycznia 2021 roku na
wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 roku to Wykaz usług, a nie Wykaz robót –
jak wskazał Odwołujący. Sam fakt wskazania w dalszej części Wykazu robót z dnia 15
stycznia 2021 roku oraz podania, że „dokumenty uzupełnione przez Arco dnia 15 stycznia
2021 r.
nie potwierdzają, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania zdol
ności technicznej lub zawodowej” nie stanowi uzasadnienia
z którego to wynika jakakolwiek okoliczność, która mogłaby zostać poddana ocenie
w zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej
wiedzy i doświadczenia.
I
zba jedynie dla porządku wskazuje, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji
w zakresie podniesionego przez Odwołującego zarzutu w innych częściach uzasadnienia
odwołania przypisanych do zupełnie innych naruszeń prawa przez samego Odwołującego.
Takie działanie Izby jest niedopuszczalne, bowiem Izba nie zastępuje Odwołującego w jego
argumentacji i nie ma uprawnienia do zmiany podnoszonej argumentacji faktycznej w
zakresie określonych zarzutów odwołania.
W odniesieniu do naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy z uwagi na to, że Arco nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia w postaci
dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego posiadającymi niezbędną wiedzę i doświadczenie (pkt. 2.3.1. c
SIWZ)
Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że przyjmuje w tym miejscu stanowisko
wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu 1, w konsekwencji czego ocenie w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami na
potrzeby wykonania zamówienia podlegają informacje zawarte w Wykazie osób złożonym
przez Arco za pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku.
W zakresie tego zarzutu w odwołaniu
brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej, samo z
acytowanie pisma Zamawiającego z
dnia 25 stycznia 2021 roku nie uzasadnia spełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Odwołujący nie wykazał natomiast, że na podstawie Wykazu usług
przedstawionego za pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku wyko
nawca powinien podlegać
wykluczeniu.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji, gdy
Wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał
braku podstaw
do wykluczenia w postaci: (a) legitymowania się odpowiednią wiedzą
i doświadczeniem, pozwalającymi na prawidłową realizację zamówienia (pkt. 2.3.1-a SIWZ),
(b) dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawc
ę do realizacji zamówienia
publicznego posiadającymi niezbędną wiedzę i doświadczenie (pkt. 2.3.1. c SIWZ) za
niezasadny.
W zakresie zarzutu (4) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w związku z art. 22 ust.
1 Pzp oraz art. 22 ust. 1 Pzp prze zaniechani
e wykluczenia Arco, który nie potwierdził
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, polegającego na tym, że
wykonawca w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończył dwie roboty budowlane, przedmiotem których było
wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego
części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie
i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami
wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto 3 000 000 PLN każda, a
wykładnia funkcjonalna tego postanowienia nie dowodzi, iż wykonawca posiada zdolności
techniczne lub zawodowe niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
W ramach tego zarzutu Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnej faktycznej
argumentacji w uzasad
nieniu poczynionym do zarzutów odwołania. Podobnie jak
w przypadku zarzutu 3 Izba wskazuje,
że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji
w zakresie podniesionego przez Odwołującego zarzutu w innych częściach uzasadnienia
odwołania przypisanych do zupełnie innych naruszeń prawa przez samego Odwołującego.
Takie działanie Izby jest niedopuszczalne, bowiem Izba nie zastępuje Odwołującego w jego
argumentacji i nie ma uprawnienia do zmiany podnoszonej argumentacji faktycznej
w zakresie określonych zarzutów odwołania.
Niezmiennie o
dwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiaj
ącego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argu
mentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkretne z
arzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. O
treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, oraz przypisana
im kwalifika
cja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja prawna decyduje o
uwzględnieniu żądania odwołania.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak
również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym pr
zede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12.
Tym
samym Izba nie może poszukiwać uzasadnienia jakiego nie wskazał wykonawca, nie
może zastępować go w argumentacji.
Mając na uwadze brak jakiejkolwiek argumentacji w zakresie tego zarzutu, Izba uznała
zarzut za niezasadny.
W zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arco System Sp. z o. o. ze względu na to, że Arco jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były
do weryfikacji braku podstaw wyklucz
enia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji,
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych na mocy ustawy. W miejsce dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca prezentuje wyjaśnienia w taki sposób, który
nie potwierdza tychże, oraz prezentuje interpretację postanowień SIWZ w niniejszym
postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu, w
taki sposób który wskazuje albo na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu, albo na brak wiedzy branżowej niezbędnej do
wykonania pr
zedmiotu niniejszego zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny
Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że przyjmuje w tym miejscu stanowisko
wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu 1, w konsekwencji czego ocenie w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami na
potrzeby wykonania zamówienia podlegają informacje zawarte w Wykazie osób złożonym
przez Arco za pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w uzasadnieniu faktycznym dla
podniesionego zarzutu odwołania, w argumentacji zawartej w pkt „4. Zarzut naruszenia art.
24 ust.1 pkt 16 lub 17
Pzp” Odwołujący w odniesieniu do osób wskazanych jako „technolog”
nie
odnosił argumentacji do Wykazu osób z dnia 28 stycznia 2021 roku lecz do Wykazu osób
załączonego do pisma Arco z dnia 15 stycznia 2021 roku. Działanie takie faktycznie nie
stanowi
uzasadnienia podnoszonego zarzutu odwołania, bowiem dokument ten tj. Wykaz
usług złożony przez Arco przy piśmie z dnia 15 stycznia 2021 roku nie stanowił dokumentu
złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dopiero dokument
Wyka
z usług złożony na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 roku był
podstawą dokonanej przez Zamawiającego oceny w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym przedstawionym przez Odwołującego
w odniesieniu do Wyk
azu usług wielokrotnie odnosi się w przypadku „Technologa”
do Wykazu osób złożonego za pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku, jednakże ani raz nie
odnosi się do dokumentu złożonego przez Arco za pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku.
Tym samym w ocenie Izby brak jest uzasadnienia podniesionego naruszania prawa
w odniesieniu do osoby „Technologa” w zakresie informacji przedstawionych w dokumencie
złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (za pismem z dnia
28 stycznia 2021 roku). Nato
miast argumentacja jaka została podniesiona w odwołaniu nie
może być brana pod uwagę przez Izbę, bowiem nie dotyczy informacji zwartych w
dokumencie jaki podlegał ocenie w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Nie można również dokonywać rozszerzenia argumentacji przez odniesienie jej do
dokumentu Wykazu osób z dnia 28 stycznia 2021 roku, bowiem taka nie została zwarta w
odwołaniu a jej przyjęcie stanowiłoby rozszerzenie zarzutu dowołania, który swoje
uzasadnienie musi mieć w treści odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za bezprzedmiotowe dowody jakie zostały
zawnioskowane,
złożone i dopuszczone w postępowaniu odwoławczym w trakcie rozprawy
w odniesieniu do doświadczenia jakim legitymuje się Pan M. S. tj. dowody złożone przez
Odwołującego (dowód nr 1 do 14 zawierające pytania i odpowiedzi kierowane do
poszczególnych podmiotów z Wykazu osób) oraz dowód (dowód nr 16 pismo z Instytutu
Energii spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Barczewo) złożony przez
uczestnika
postępowania odwoławczego. Izba za bezzasadne uznała także stanowisko
pisemne, opracowanie własne Odwołującego złożone do kat sprawy zawierające
opracowanie na podstawie złożonych przez Odwołującego dowodów nr 1 -14.
Izba stwierdziła, że w uzasadnieniu faktycznym dla podniesionego zarzutu odwołania,
w argumentacji zawartej w pkt „3. Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 16 lub 17 Pzp”
Odwołujący w odniesieniu do osoby „Kierownika zespołu projektowego” odniósł swoją
argumentację, w części, do Wykazu osób przedstawionego za pismem z dnia 28 stycznia
2021 roku, czyli tego, które podlegało ocenie w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez Zamawiającego. Powyższe dowodzi, że Odwołujący miał
świadomość, że winien był dla skuteczności zarzutu podnoszenie argumentacji
w odniesieniu do tego właśnie Wykazu osób, co dodatkowo wzmacnia argumentację
zamieszczoną powyżej w odniesieniu do osoby „Technologa”.
W odniesieniu do zarzutów odwołania dotyczących wskazanej osoby „Kierownika zespołu
projektowego” Pana A. J., w zakresie określonym w Wykazie osób złożonym przez Arco za
pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku Izba wskazuje, że Odwołujący poza odniesieniem do
informacji o zawarciu na 1 stronie wykazu informacji o 19 latach doświadczenia, a na stronie
2 już tylko 5 lat doświadczenie w żaden sposób nie wykazał w jakie znaczenie ma to dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. zgodnie z treścią warunku (…)
Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego przy projektowaniu (…), w ocenie Izby stwierdzenie jakim posłużył się
Odwołujący dowodzi, że ww. osoba spełnia warunek w zakresie jaki został określony przez
Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu, bowiem wprost sam Odwołujący
potwierdz
ił, że wymagane pięcioletnie doświadczenie wskazana osoba posiada.
Natomiast w zakresie argumentacji dotyczącej wykazanego doświadczenia w projektowaniu,
w odniesieniu do wskazanego w Wykazie osób doświadczenia „autor projektu budowlanego
dla zadania obejm
ującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem
alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o.; zadanie obejmowało m.in.
projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki
odpadami
Wartość całej realizacji: 39 285 506,00 zł” (zgodnie z Wykazem usług), Izba
uznała za niezasadną argumentację Odwołującego dotyczącą tego, że wskazany podmiot
„nie jest podmiotem gospodarowania odpadami i nie wykazuje działalności wskazanej
w warunkach udziału w postępowaniu”. Izba podkreśla, że zgodnie z warunkiem udziału
w postępowaniu wskazana osoba miała posiadać doświadczenie w projektowaniu
w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej
w zakresie gospodarki odpadami lub wodno -
ściekowej np. Sortownia Odpadów,
Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody,
o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto. Dowodzi to tego, że doświadczenie
w projektowaniu nie musiało być pozyskane w projektowaniu jedynie na rzecz podmiotów
gospodarujących odpadami, bowiem takiego zastrzeżenia nie ma w warunku. Jak również
nie musiało to być doświadczenie pozyskane w projektowaniu obiektów przykładowo
wskazanych przez Zamawiającego w tym warunku. Co więcej podmiot na rzecz którego
wykonany był projekt, którym legitymuje się osoba nie musiał być podmiotem o określonym
rodzaju działalności. Te okoliczności, do których referuje Odwołujący nie wynikają
z brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Sam projekt miał dotyczyć obiektu
kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno –
ściekowej, natomiast nie ma tu wskazania na charakterystykę podmiotu, który projekt takiego
obiektu zlecił. Fakt, że wskazane doświadczenie dotyczy realizacji projektu w zakresie
gospodarki odpadami potwierdza Interpelacja Poselska, do której zgodnie w swoich
stanowiskach referowały Strony i uczestnik postępowania odwoławczego – Projekt zakłada,
że instalacja będzie przetwarzała odpady na poziomie 15 000Mg/rok, czyli o 5000 Mg/rok niż
dotychczas.
Dziwi, że Odwołujący w prezentowanej argumentacji pominął ten fakt.
Za niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego odnoszące się do „nawet gdyby
uznać, że kocioł parowy opalany paliwem alternatywnym można uznać za instalację
gospodarki odpadami, z całą pewnością nie jest to jednak obiekt kubaturowy w konstrukcji
żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami”. Odwołujący pomija, że projekt budowlany
dotyczył budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej
Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o., a
zadanie obejmowało m.in. projektowanie obiektu
kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Nie odnosi się
Odwołujący do tego, że wskazany był obiekt kubaturowy jednocześnie utożsamiając „kocioł”
z „kotłownią” i pomijają jakąkolwiek argumentację w tym zakresie. W obliczu braku
argumentacji w tym zakresie Izba jedynie na marginesie wskazuje, ze zgodnie z dowodami
złożonymi przez uczestnika postępowania odwoławczego oraz Zamawiającego przy pismach
procesowych jednoznacznie wynika, że 6 marca 2018 roku została wydana Decyzja nr
176/18 w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na
budowę
dla przedsięwzięcia polegającego na budowie kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem
alternatywnym. Jednocześnie w wyciągach z projektu wykonawczego dla tej inwestycji
potwierdzone jest projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej.
Niezasadna jest także argumentacja jakoby „nie wskazano w jakiej dacie było wykonane
zadanie projektowania w NEC Nysa zatem Zamawiający nie mógł zweryfikować z całą
pewnością, że wskazany przez Arco kierownik zespołu projektowego posiada co najmniej 5
lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu.” Po pierwsze, daty w jakich
proj
ektowane było referencyjne doświadczenie projekt budowlany dotyczył budowy kotłowni
z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa
Sp. z o.o.
wskazane zostały na drugiej stronie Wykazu osób tj. 04.03.2016 – 24.07.2017 rok.
Po drugie, pięcioletnie doświadczenie jakim miała wykazać się dana osoba dotyczyło
projektowania (
Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego przy projektowaniu). Natomiast w tym miała ta osoba posiadać
doświadczenie w projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji
żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno – ściekowej (w tym projektowaniu
przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki
odpadami lub wodno -
ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków,
Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej
2 000 000.00 zł netto). Odwołujący zdaje się chce wywrzeć wrażenie, ze to w zakresie
doświadczenia w projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji
żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno – ściekowej miało zostać wykazane
pięcioletnie doświadczenie, co zdaniem Izby w ramach tego warunku udziału w
postępowaniu jest nieprawidłowe i niezasadne.
Bez znaczenia dla oceny spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu pozostaje fakt czy
dana inwestycja została zrealizowana czy też nie. Projekt budowlany został wykonany, co
potwierdzają załączone do pism procesowych dokumenty. W zasadzie Odwołujący w trakcie
rozprawy przyznała, że warunek dotyczył projektowania, a nie odnosił się do realizacji danej
inwestycji na podstawie wykonanego projektu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał i nie
uprawdopodobnił, ze projekt musiał być wykonany przed 2016 rokiem, a samo uzasadnienie
„wówczas był prowadzony nabór na tego typu projekty w ramach procedury konkursowej
dofinansowania” niczego nie dowodzi. Z Decyzji nr 176/18 w sprawie zatwierdzenia projektu
budowlanego i udzielenia pozwolenia n
a budowę dla przedsięwzięcia polegającego
na budowie kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym wynika,
że z wnioskiem o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę
dla przedmiotowej inwestycji wystąpiono w dniu 1 grudnia 2017 roku. Projekty Wykonawcze
załączone do pisma procesowego uczestnika datowane są na kwiecień 2017 roku.
Wskazanie w odwołaniu, ze pozostała inwestycje nie obejmują obiektów kubaturowych
o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno – ściekowej nie zostało
przez Odwołującego w żaden sposób uzasadnione. Nie podano w tym zakresie jakiejkolwiek
argumentacji, natomiast „oczywistość” nie stanowi wystarczającego uzasadnienia
dla podnoszonego twierdzenia.
Kolejno podniesi
one przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania argumenty oparte
zostały o Wykaz osób przedstawiony przy piśmie z dnia 15 stycznia 2021 roku przez Arco na
wezwanie do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu Izba wskazuje na argumentację jaką
przyjęła na wstępie rozpoznania tego zarzutu, odniesieniu do osoby „Technologa”. Tym
samym, argumentacja odnosząca się do tych danych nie może być brana pod uwagę,
bowiem ocena spełnienia warunku następowała na podstawie Wykazu osób
przedstawionego w dniu 28 stycznia 2021 ro
ku przez Arco Zamawiającemu. Natomiast
Odwołujący nie odnosił się, w części swojej argumentacji do danych zawartych właśnie
w tym wykazie. Izba nie może samodzielnie przyjmować argumentacji Odwołującego jako
dotyczącej innego niż wskazany w odwołaniu Wykaz usług, tym bardziej nie może
przyjmować argumentacji tej jako dotyczącej wykazu z 28 stycznia 2021 roku – stanowiłoby
to nieuprawnione rozszerzenie argumentacji zarzutu, którego nie można dokonywać
po terminie złożenia odwołania.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba wskazuje, że Odwołujący nie
wykazał, że Arco wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, że wskazany w Wykazie
osób „Technolog” nie mają odpowiedniego doświadczenia oraz, że przedstawionymi
informacjami co do Technologów Arco wprowadził Zamawiającego w błąd, ponieważ
Odwołujący nie odniósł się do dokumentów, które podlegały ocenie tj. Wykazu osób
złożonego w dniu 28 stycznia 2021 roku. Odwołujący nie wykazał również, że doświadczenie
„Kierownika zespołu projektowego” nie obejmuje doświadczenia w projektowaniu co najmniej
jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub
wodno -
ściekowej. Tym samym Odwołujący nie wykazał, że doświadczenie, o którym była
mowa wyżej wprowadziło „Zamawiającego w błąd co do posiadanych zdolności”. Tym
samym nie zaistniały przesłanki wykluczenia Arco z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy.
Izba stwierdza, że w zakresie wskazanym w zarzucie W miejsce dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Wykonawca prezentuje
wyjaśnienia w taki sposób, który nie potwierdza tychże, oraz prezentuje interpretację
postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy
i doświadczenia Arco oraz jego zespołu, w taki sposób który wskazuje albo na celowe
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu,
albo na br
ak wiedzy branżowej niezbędnej do wykonania przedmiotu niniejszego
zamówienia – Odwołujący nie kwestionował w zakresie Technologa faktycznego dokumentu,
który był podstawą oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia. Nie kwestionował tego doświadczenia, które było faktycznie oceniane na co
wskzuje chociażby fakt, ze w Wykazie osób z dnia 28 stycznia 2021 roku wskazany został
Technolog
– M. S., ale nie było tam już informacji na temat Pana S. D. . W żaden sposób też
nie wykazał Odwołujący w jaki sposób składane wyjaśnienia, informacje w piśmie z dnia 15
stycznia 2021 roku miały potwierdzić spełnienie przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy.
W podsumowaniu tego zarzutu Izba podkreśla za ugruntowanym w orzecznictwie
stanowiskiem, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść
następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę
niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd
ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a
(4) przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować,
gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1)
przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta
wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a
niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający
nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. Wymaga
podkreślenia, że to na Odwołujący ciąży obowiązek wykazania spełnienia ww. przesłanek już
na etapie złożenia odwołania.
Przedstawienie przez wykonaw
cę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ww. artykułu
ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby ugruntowane jest
stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa,
niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do
czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją ustawy z
22 czerwca 2016
roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest orzecznictwo
sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem
apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym)
z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych
z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym
o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia
wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być
rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z
uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego
charakteru powadzonej działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność
wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania (Sad Najwyższy wyrok z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK
. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03).
Brak wykazania przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy powoduje, że zarzut odwołania
jest bezzasadny.
W zakresie zarzutu (6) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Arco z postępowania w sytuacji gdy treść tej oferty nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a mianowicie Wykonawca nie potwierdził
spełnienia warunków określonych w SIWZ oraz prezentowane przez niego obecnie
rozwiązania co do rzekomej szczelności placu lub posadzki pozwalają uznać, że Arco nie
posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia i dokonania odbioru
zgodnie z PFU, nie d
ysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU,
a prezentowane przez niego wyjaśnienia dowodzą braku zrozumienia wymagań
Zamawiającego oraz braku wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej
instalacji
– Izba uznała za niezasadny.
Podobnie jak przy rozpoznaniu zarzutu 2 p
rezentowana przez Odwołującego argumentacji
wskazuje na pomieszanie przez Odwołującego poszczególnych instytucji prawa zamówień
publicznych.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co
ugruntowane jest w orzecznictwie
Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w
przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez Arco Zamawiający nie dopatrzył się
niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ w odniesieniu do wykonania
przedmiotu zamówienia, które sam Zamawiający w SIWZ określił.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
p
rzedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Dodatkowo wymaga również
przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji
Zamawiający określa w SIWZ. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca
1109/08). Odzwiercied
leniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,
w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Mając na uwadze powyższe argumenty prawne Izba wskazuje, że Odwołujący
nie przedstawił żaden argumentacji odnoszącej się do niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
Odwołujący nie wskazał, mimo że bardzo szeroko cytował postanowienia PFU jakie
wymagania nie zostały spełnione przez Arco w odniesieniu do oferowanego przez tego
wykonawcę przedmiotu zamówienia bądź sposobu jego realizacji, które stanowiły
oświadczenia woli tego wykonawcy. Określone warunki udziału w postępowaniu oraz
dokumenty na ich potwierdzenie tj. podnoszonego w uzasadnieniu Wykaz robót i
wskazanego doświadczenia w realizacji inwestycji do jakiego w zakresie tego zarzutu
referuje Odwołujący nie stanowi oświadczenia woli wykonawcy tylko oświadczenie wiedzy.
Oświadczenie woli należy odróżnić od oświadczeń wiedzy, które nie są wyrażeniem woli
powołania, zmiany lub zakończenia stosunku cywilnoprawnego (tak Sąd Apelacyjny w
Katowicach w wyroku z 9 lutego 2017 roku sygn. akt VAca 374/16). Nie stanowi
uzasadnienia dla naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy wykazywanie niespełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w realizacji innych
inwestycji, przedstawionych na inną okoliczność. Podnoszenie również przez Odwołującego,
że dokonano interpretacji warunków również nie uzasadnia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2.
Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu mogło podlegać kwestionowaniu na
podstawie rat. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy,
niemniej Odwołujący podnosząc ten zarzut (zarzutn3)
nie podnosi
ł argumentacji jaka znajduje się w uzasadnieniu zarzutu 6, w uzasadnieniu
odwołania „5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.
W obliczu powyższego Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, bowiem nie uzasadnia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wskana przez
Odwołującego argumentacja, że Arco podając w Wykazie robót - Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1. - Rozbudowa zakładu Przetwarzania
i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wykazania się dwoma robotami zgodnie z warunkiem w związku z
czym oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jednocześnie Izba podkreśla, mając na uwadze treść odwołania i sposób argumentacji
przyjęty przez Odwołującego, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji
w zakresie podniesionego przez Odwołującego zarzutu w innych częściach uzasadnienia
odwołania przypisanych do zupełnie innych naruszeń prawa przez samego Odwołującego.
Takie działanie Izby jest niedopuszczalne, bowiem Izba nie zastępuje Odwołującego w jego
argumentacji i nie ma uprawnienia do zmiany podnoszonej argumentacji faktycznej
w zakresie o
kreślonych zarzutów odwołania. Wymaga również podkreślenia, że Odwołujący
podnosił naruszenie art. 24 ust. 1pkt 12 ustawy lecz nie przedstawił w tym zakresie żadnego
uzasadnienia faktycznego co do wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
do
świadczenia wykonawcy.
Izba zaznacza, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym
zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymagań przez samego Zamawiającego w SWIZ. Szczególna regulacja postępowań o
udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ,
a
działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz in
teresów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"