KIO 392/21 WYROK dnia 22 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 392/21 

WYROK 

z dnia 22 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Beata Konik 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  marca  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lutego  2021  roku  przez 

wykonawcę Odwołującego - wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę 

Akcyjną  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu  której  jednostką  prowadzącą 

postępowanie  jest:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji 

Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego: 

1)  Multiconsult 

Polska  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie; 

MGGP Spółki Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  

w Nanterre, Francja i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  SAFEGE  S.A.S.  

z siedzibą w Nanterre, Francja tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  -  SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre,  Francja  na 

rzecz 

Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka  Akcyjna  z siedzibą 

w  Warszawie,  w  imieniu  której  jednostką  prowadzącą  postępowanie  jest:  PKP 

Polskie  Linie  Kolejo

we  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Śląski  

z siedzibą we Wrocławiu kwotę 625 zł 75 gr (słownie: sześciuset dwudziestu pięciu 

złotych  75/100  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  tytułem 

dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę  do  Izby  oraz  uiszczonej  opłaty  skarbowej  od 

złożonych pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

…………………………….. 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 392/21 

UZASADNIENIE 

Dnia  8  lutego  2020  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie 

art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. 

(Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.

,  dalej  jako  „ustawa  Pzp2019”),  odwołanie  złożył 

wykonawca 

SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, dalej jako „Odwołujący”. 

Zamawiający:  PKP  Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  

w imieniu której jednostką prowadzącą postępowanie jest: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 

Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Śląski  z  siedzibą  we  Wrocławiu  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  Pełnienie  nadzoru  nad  opracowaniem  dokumentacji  projektowej  

i robotami budowlanymi w ramach projektu POliŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 

na  odc.  Chorzów  Batory  -  Tarnowskie  Góry  -  Karsznice  -  Inowrocław  -  Bydgoszcz  - 

Maksymilianowo” dla zadań inwestycyjnych pn.:  

a) 

LOT  C  -  Prace  na  liniach  kolejowych  nr  131,  686,  687,  704  na  odcinku  Kalina  

(km 66,800) - 

Rusiec Łódzki (km 137,500), 

b) 

LOT  D  - 

Prace  na  liniach  kolejowych  nr  131,  542,  739  na  odcinku  Rusiec  Łódzki  

(km 137,500) - 

Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  2  lutego  2018  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 023-049623. 

Na podstawie art.  90  ust.  1  przepisów  wprowadzających ustawę  -  Prawo zamówień 

publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020)  do  postępowań  

o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  

i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe  

[tj.  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.]. 

Jednakże  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  przepisów 

wprowadzających,  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1  

[tj.  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.].  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Odwołujący  jako 

podstawę  wniesienia  odwołania  wskazał  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), niemniej jednak zgodnie z art. 

90  ust.  1  przepisów  wprowadzających  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  

11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę 

przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Praw

o zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., 

poz. 1843 ze 

zm.), dalej „Pzp”. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  jego  bezzasadne  zastosowanie  i  wykluczenie  

z  postępowania  Odwołującego,  pomimo  iż  w  sposób  prawidłowy  wykazał  On  spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  -  pkt  8.6.1 

IDW,  w  szczególności  podmiot  trzeci  udostępniający  Odwołującemu  zasoby  -  IDOM 

Consulting,  Engineering,  Architecture  S.A.U.  z  siedzibą  w  Bilbao  (dalej:  "IDOM")  nabył 

doświadczenie  w  odpowiednim  zakresie,  aby  udostępnić  je  Odwołującemu,  doświadczenie 

tego 

podmiotu dotyczyło zakresu zgodnego ze sformułowanym w postępowaniu warunkiem, 

tj.  przebudowy,  jak  również  usługi  wskazane  jako  doświadczenie  własne  SAFEGE  także 

spełniają  warunek  postawiony  w  SIWZ  i  powinny  zostać  wzięte  przez  Zamawiającego  pod 

uwagę jako potwierdzające przez Odwołującego posiadanie odpowiedniego doświadczenia; 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wykluczenie  Odw

ołującego  z  postępowania,  pomimo  

iż  przedłożone  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  na 

potwierdzenie spełniania warunku z pkt 8.6.1 IDW jest prawidłowe; 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 i 6 pkt 

1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie 

Odwołującego i bezzasadne uznanie, że 

Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  zastąpienia  uprzednio  wskazanego  podmiotu  trzeciego 

innym podmiotem, mimo 

iż takie uprawnienie wynika wprost z przepisu ustawy; 

art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp  przez nieuprawnione wykluczenie 

SAFEGE  z  postępowania  mimo,  iż  nie  zostały  spełnione  przesłanki  do  zastosowania 

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - 

Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do 

informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  

i zawodowej - pkt 8.6.1 IDW. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych w odwołaniu; 

wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej. 

Zawiadomienie  o  wykluczeniu  z  postępowania  zostało  przesłane  Odwołującemu  via 

e-mail  w  dniu  27  stycznia  2020  r.  O

dwołanie  wniesione  zostało  z  zachowaniem  terminu 

ustawowego. O

dwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający 

otrzymał kopię odwołania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  jest 

Wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu,  który  został  wezwany  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie art.  26  ust. 1 Pzp,  a zatem którego  oferta  została oceniona najwyżej 

spośród  wszystkich  wykonawców.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  Pzp

,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  Czynność 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  nie  ma  uzasadnienia  tak  faktycznego,  jak  

i  prawnego,  gdyż  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

a  wszystkie  przedstawione  Zamawiającemu  informacje  są  rzetelne  i  zgodne  

z  rzeczy

wistością.  Objęte  odwołaniem  czynności  Zamawiającego  prowadzą  do  możliwości 

poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  -  polegającej  na  uniemożliwieniu  uzyskania 

zamówienia publicznego. 

I. 

Zarzut  dotyczący  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  doświadczenie 

podmiotu trzeciego IDOM 

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8.6.1 IDW Zamawiający 

w  celu  wykazania  przez  wykonawców  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymagał następującego doświadczenia: 

„(...)  wymagane  jest  wykazanie  przez  Wykonawcę  należytego  wykonania,  w  okresie 

ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  (a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie),  co  najmniej  2  (dwóch)  usług  polegających  na 

zarządzaniu  inwestycją  i  sprawowaniu  nadzoru  nad  robotami  budowlanymi  w  zakresie 

budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej 

jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji 

kolejowej  wyposażonej  w  co  najmniej  2  tory  główne  zasadnicze  oraz  1  tor  główny 

dodatkowy,  wyposażoną  w  trzy  krawędzie  peronowe  na  zelektryfikowanej  linii  kolejowej 

każdy,  których  łączna  wartość  zakończonych  lub  odebranych  świadectwem  przejęcia 

(protokołem  odbioru  końcowego)  robót  wynosi  co  najmniej  250  000  000,00  PLN  brutto  dla 

każdej inwestycji. 

Jako  wykonanie  usługi  należy  rozumieć  doprowadzenie  co  najmniej  do  wystawienia 

Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu 

odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie 

wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług 

nadzoru  jeżeli  zakończenie  realizacji  umowy  nastąpiło  wcześniej  niż  wystawienie 

Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu 

odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie 

wystawia się Świadectwa Przejęcia)." 

Następnie  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  pkt  9.7.1  IDW  i  9.7.2  IDW  Zamawiający 

wskazał,  jakie  dokumenty  wykonawca  powinien  złożyć  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunku na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: 

„9.7.1 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem  terminu składania 

ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, wraz  z podaniem 

ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały 

wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do IDW), 

9.7.2  dowody  określające  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  

o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego usługi były wykonywane" 

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 

Odwołujący  przedłożył  wykaz  wykonanych  usług,  w  którym  wskazał  następujące 

doświadczenie: 

a. 

w realizacji usług nadzoru w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej Warszawa 

Łódź,  etap  II"  LOT  A  -  Odcinek  Warszawa  Zachodnia  -  Miedniewice  (Skierniewice)  

(Nr  POliŚ  7.1-7.24.1),  LOT  C  -  Pozostałe  roboty  POliŚ  7.1-24.3  Kontrakt  realizowany 

zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC - 

doświadczenie własne Safege, 

b. 

„Nadzór oraz pełnienie funkcji inżyniera dla projektu POliŚ 7.1-79 Polepszenie jakości 

usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 272 na odcinku 

Kluczbork 

– Ostrzeszów”. Kontrakt realizowany zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC - 

doświadczenie podmiotu trzeciego Ekocentrum sp. z o.o. 

W  dniu  4  stycznia  2021  r. 

Odwołujący  otrzymał  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  treści 

warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej 

dwóch usług o określonym zakresie, natomiast w złożonym wykazie żaden z podmiotów nie 

legitymuje  się  samodzielnie dwoma  zamówieniami  spełniającymi  wymagania opisane w  pkt 

8.6.1 IDW. 

Jak wyjaśnił Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie, na podstawie art. 22a ust. 6 

pkt  1  Pzp, 

dokonał  zmiany  podmiotu  trzeciego  z  Ekocentrum  sp.  z  o.o.  na  IDOM  oraz 

uzupełnił  nowy  wykaz  wykonanych  usług,  w  którym  wskazano  dwie  usługi  zrealizowane 

przez  SAFEGE  oraz  dwie  usługi  wykonane  przez  IDOM.  Wśród  usług  wykonanych  przez 

IDOM znalazło się następujące doświadczenie zakwestionowane przez Zamawiającego: 

„Nadzór  oraz  pełnienie  funkcji  Inżyniera  w  ramach  projektu  "Polepszenie  jakości  usług 

przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143 na odcinku Kalety 

-  Kluczbork"  - 

Projekt  współfinansowany  ze  środków  unijnych  w  ramach  Programu 

Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko". 

W  odniesieniu  do  doświadczenia  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  wskazał, 

że według jego wiedzy powyższe zamówienie było realizowane w ramach Konsorcjum ECM i 

IDOM,  a  z  ramienia  IDOM  jako  członka  konsorcjum  uczestniczył  w  sposób  dający  się 

zweryfikować jedynie inspektor ds. przeglądu dokumentacji i tylko w takim zakresie podmiot 

ten 

może 

przypisać 

sobie 

doświadczenie. 

Ponadto, 

Zamawiający 

podniósł,  

że doświadczenie, którego dotyczy usługa nie odnosi się do budowy lub przebudowy jak było 

to wymagane w treści warunku. 

Zdaniem  Odwołującego  argumenty  Zamawiającego  stanowiące  podstawę 

wykluczenia  są  bezzasadne,  gdyż  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  IDOM  zdobyte  

w  ramach  usług  Nadzór  oraz  pełnienie  funkcji  Inżyniera  w  ramach  projektu  "Polepszenie 

jakości  usług  przewozowych poprzez  poprawę stanu technicznego linii  kolejowej  nr  143  na 

odcinku  Kalety  -  Kluczbork"  - 

Projekt  współfinansowany  ze  środków  unijnych  w  ramach 

Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko" spełnia wymagania opisane w IDW. 

Odwołujący  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem,  że  IDOM  w  związku  z  realizacją  usług 

nadzoru w konsorcjum z ECM nie nabył doświadczenia wymaganego w SIWZ do wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Przede  wszystkim  fakt,  że  podmiot  trzeci  IDOM  uzyskał  wskazywane  

w  doświadczenie  w  ramach  realizacji  usług  w  konsorcjum  z  ECM  wynika  wprost  z  pisma 

SAFEGE z dnia 14 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia 

dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  nie 

odniósł  się  do  treści  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  a  wyłącznie  lakonicznie 

wskazał, że IDOM zapewnił tylko inspektora ds. przeglądu dokumentacji. 

Wbrew  zarzutom  Zamawiającego,  że  zakres  udziału  IDOM  w  wykonaniu  usług 

Nadzoru  oraz  pełnienia  funkcji  Inżyniera  w  ramach  projektu  był  znacznie  szerszy  

i  prawidłowo  został  opisany  w  piśmie  SAFEGE  z  dnia  14  stycznia  2021  r.  Zgodnie  

z informacjami 

przekazanymi Zamawiającemu w piśmie: 

„W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, wskutek którego Konsorcjum ECM-

IDOM zawarło umowę na realizację Projektu, Konsorcjum ECM-IDOM bazowało w zasadzie 

tylko  na  posiadanej  przez  IDOM  wiedzy  oraz  doświadczeniu  zdobytym  przez  IDOM  przy 

realizacji  wcześniejszych  zadań.  Konsorcjum  ECM-IDOM  w  złożonej  przez  siebie  ofercie 

powoływało  się  na  doświadczenie  IDOM  (udokumentowane  referencjami)  w  wykonaniu 

zamówienia  polegającego  na  świadczeniu  usługi  nadzoru  i  zarządzania  nad  robotami 

budowlanymi w zakresie budowy dwóch odcinków linii kolejowej dużych prędkości w ramach 

projektu pn. „Nowy korytarz północ  - północny wschód linii dużych prędkości, oś Ourense  - 

Santiago,  pododcinki:  Lali  (Anzo)  -  Silleda  (Carboeiro)  i  Boqueixon 

–  Santiago.  Podkreślić 

trzeba,  że  oprócz  zadań  realizowanych  bezpośrednio,  IDOM  w  czasie  realizacji  Projektu 

wspomagał  swoim  doświadczeniem  zdobytym  w  realizacji  wcześniejszych  projektów  

o  podobnym  zakresie,  personel  udostępniony  przez  ECM,  w  szczególności  w  zakresie 

przygotowania  i  zarządzania  projektem.  Personel  ECM  nie  posiadał  wcześniej 

doświadczenia  w  realizacji  podobnych  inwestycji.  IDOM  był  więc  odpowiedzialny  za 

realizację  całości  Projektu  oraz  odpowiadał  za  prawidłowość  realizowanych  prac  przez 

całość personelu kluczowego oraz  personelu niekluczowego. Obowiązki  IDOM  obejmowały 

między  innymi  zarządzanie  całą  inwestycją,  nadzór  inwestorski,  wsparcie  ekspertów  czy 

zapewnienie  dodatkowego  wsparcia  technicznego  i  merytorycznego.  Nie  ulega  więc 

wątpliwości,  że  to  IDOM  był  odpowiedzialny  za  faktyczną  oraz  merytoryczną  realizację 

Projektu  na  bazie  zdobytej  wiedzy  i  doświadczenia,  przez  co  rozszerzył  doświadczenie  

i  utrwalił  swoją  wiedzę  poprzez  wykonanie  usługi  polegającej  na  zarządzaniu  inwestycją  

i  sprawowaniu  nadzoru nad  robotami  budowlanymi w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  linii 

kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10 

km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji kolejowej wy

posażonej w co 

najmniej  2  tory  główne  zasadnicze  oraz  1  tor  główny  dodatkowy,  wyposażoną  w  trzy 

krawędzie  peronowe  na  zelektryfikowanej  linii  kolejowej  każdy,  których  łączna  wartość 

zakończonych  lub  odebranych  świadectwem  przejęcia  (protokołem  odbioru  końcowego) 

robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN brutto, tj. zgodnie z wymogiem punktu 8.6.1. 

SIWZ.” 

Z  przedstawionych 

informacji  jednoznacznie  wynika,  że  zakres  udziału  IDOM  

w realizacji zamówienia był istotny i obejmował nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji  

o zakresie opisanym w IDW. IDOM w sposób aktywny i bezpośredni brał udział w realizacji 

zamówienia w związku z czym, zakres jego prac nie może być sprowadzany do zapewnienia 

wyłącznie  jednej  osoby.  Stanowczego  podkreślenia  wymaga  fakt,  że  wykonanie 

referencyjnego  zamówienia  bez  IDOM  byłoby  niemożliwe  z  uwagi  na  okoliczność,  że 

konsorcjum ECM-

IDOM bazowało na wiedzy i doświadczeniu IDOM. 

Słuszność  argumentacji  Odwołującego  znajduje  potwierdzenie  w  obowiązującym 

orzecznictwie Krajowej Izby Odw

oławczej oraz sądów okręgowych. Zgodnie z wyrokiem KIO 

z  dnia  2  Lipca  2019  r.  KIO  1082/19: 

„ze  stanowiska  TS  [z  wyroku  w  sprawie  Esaprojekt  - 

przyp.  autora]  nie  wynika  zatem,  jak  chciałby  odwołujący,  możliwość  powołania 

doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. 

Wymagany  jest  natomiast  osobisty  i  bezpośredni  udział  w  wykonaniu  co  najmniej  części 

zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się 

przez  wykonawcę  na  doświadczenie  uzyskane  w  ramach  konsorcjum  należy  oceniać 

indywidualnie,  mając  na  względzie  indywidualne  okoliczności  danego  przypadku.  ” 

Odwołujący  przywołał  również  tezy  z  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  15 

października 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 157/19,  

Zamawiający  dokonał  wąskiej  weryfikacji  stanu  faktycznego  i  uznał,  że  skoro  jeden  

z  inspektorów  był  zgłoszony  z  ramienia  IDOM,  to  pozostałą  część  zamówienia  realizował 

ECM.  Takie  postępowanie  nie  znajduje  potwierdzenia  w  rzeczywistości  oraz  w  powołanym 

powyżej orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  zaznaczył,  że  zakres  udziału  IDOM  jako 

członka konsorcjum na zadaniu był przedmiotem analizy Zamawiającego w postępowaniu na 

„Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  opracowaniem  projektów  wykonawczych  

i  wykonaniem  robót  budowlanych  w  ramach  projektu  pn.:  „Rewitalizacja  i  odbudowa 

częściowo nieczynnej linii kolejowej nr  182 Tarnowskie Góry – Zawiercie” realizowanego w 

ramach  POliŚ  2014-2020”.  Zamawiający  wezwał  wówczas  wykonawcę  (Konsorcjum  BBF  

sp.  z  o.o.,  IDOM  Inżyniera,  Architektura  i  Doradztwo  sp.  z  o.o.  oraz  IDOM  Consulting, 

Engineering, Architecture S.A.U.) do udzielenia wyjaśnień w  zakresie, wskazując, że IDOM 

jako  członek konsorcjum  z  ECM  udostępnił  jedynie  inspektora ds.  przeglądu  dokumentacji. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  wyjaśnił,  analogicznie  jak  SAFEGE,  jaki  był 

rzeczywisty  udział  IDOM  w  zarządzaniu  inwestycją,  a  Zamawiający  przedmiotowe 

wyjaśnienia  zaakceptował  jako  prawidłowe.  Dodatkowo,  w  postępowaniu,  jeden  

z  wykonawców  wniósł  odwołanie  kwestionując  doświadczenie  IDOM  nabyte  jako  członka 

konsorcjum,  Zamawiający  wówczas  nie  uwzględnił  odwołania,  finalnie  zarzut  ten  został 

wycofany,  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła  postępowanie  w  tym  zakresie  (sygn.  akt 

KIO 2422/20).  

Ponadto,  nieprawidłowe  jest  stwierdzenie  przez  Zamawiającego,  że  doświadczenie 

IDOM  nie  odnosi  się  do  budowy  lub  przebudowy,  jak  było  to  wymagane  w  treści  warunku,  

a wyłącznie do "polepszenia jakości usług przewozowych". 

Jak  wyjaśnił  Odwołujący  usługi  polegające  na  nadzorze  oraz  pełnieniu  funkcji 

Inżyniera  w  ramach  projektu  "Polepszenie  jakości  usług  przewozowych  poprzez  poprawę 

stanu  technicznego  linii  kolejowej  nr  143  na  odcinku  Kalety 

–  Kluczbork”  -  Projekt 

współfinansowany  ze  środków  unijnych  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura  

i  Środowisko”  dotyczyły  robót  budowlanych  stanowiących  przebudowę  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  Prawo  budowlane.  Wiedzę  w  tym  zakresie  powinien  posiadać 

Zamawiający, na rzecz którego roboty były realizowane. Zamawiający potwierdził, że prace 

dotyczyły  przebudowy  w  oficjalnych  dokumentach,  m.in.  referencji  wystawionej  wykonawcy 

robót,  którym  było  Konsorcjum  TORPOL  S.A.,  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych 

INTERCOR sp. z o.o. oraz POZUD T&

R S.A., w której jednoznacznie i wprost wskazano, że 

prace budowlane obejmowały przebudowę. 

Nadzorowane roboty obejmowały przebudowę łącznie 67,077 km nawierzchni torowej 

(jednocześnie  w  torze  nr  1  i  nr  2)  wraz  z  siecią  trakcyjną  i  konstrukcjami  wsporczymi, 

podtorzem  i  odwodnieniem,  74  rozjazdy  i  1  wiadukt  stalowy.  Dodatkowo,  przebudowa  ta 

dotyczyła  również  m.  in.  stacji  kolejowej  Kalety  wyposażonej  w  4  tory  główne  zasadnicze 

oraz 4 torów główne dodatkowych oraz wyposażoną w 3 krawędzie peronowe, wraz z siecią 

trakcyjną i konstrukcjami wsporczymi, podtorzem i odwodnieniem oraz 5 rozjazdów.   

O

koliczność, że usługi dotyczyły nadzoru nad robotami polegającymi na przebudowie 

była  przedmiotem  weryfikacji  i  akceptacji  Zamawiającego  przy  analogicznie  brzmiącym 

warunku  udziału  w  postępowaniu  na  „Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad 

opracowaniem  projektów  wykonawczych  i  wykonaniem  robót  budowlanych  w  ramach 

projektu  pn.:  „Rewitalizacja  i  odbudowa  częściowo  nieczynnej  linii  kolejowej  nr  182 

Tarnowskie  Góry  -  Zawiercie”  realizowanego  w  ramach  POliŚ  2014-2020”.  Zgodnie  z  pkt 

8.5.1  IDW  obowiązującego  w  postępowaniu  Zamawiający  wymagał  wykazaniem  się  przez 

wykonawców  „co  najmniej  2  usługami  polegającymi  na  zarządzaniu  inwestycją  

i sprawowaniu nadzoru nad projektowaniem i robotami budowlanymi w zakresie budowy lub 

przebudowy  linii  kolejowych,  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  co  najmniej  jednego 

szlaku  na  zelektryfikowanej  lub  elektryfikowanej  linii  kolejowej

”. Wówczas  Zamawiający  nie 

miał  wątpliwości,  że  usługi  nadzoru  realizowane  przez  IDOM  w  ramach  projektu  stanowią 

przebudowę.  Zamawiający  nie  może  w  odniesieniu  do  tej  samej  usługi  nadzoru  nad 

robotami,  która  była  realizowana  na  jego  rzecz  raz  uznawać,  że  roboty  dotyczyły 

przebudowy  a  raz,  że  ich  zakres  dotyczy  tylko  przywrócenia  stanu  pierwotnego.  

W 

postępowaniu,  jeden  z  wykonawców  wniósł  odwołanie  kwestionując  charakter  robót  

w  sposób  analogiczny  jak  obecnie  czyni  to  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu, 

Zamawiający  wówczas  nie  uwzględnił  odwołania,  finalnie  zarzut  ten  został  wycofany,  

a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła  postępowanie  w  tym  zakresie  (sygn.  akt  KIO 

W  związku  z  powyższym,  usługi  realizowane  przez  podmiot  trzeci  udostępniający 

SAFEGE  doświadczenie  są prawidłowe i  wystarczające  do  wykazania przez  Odwołującego 

spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego w pkt 8.6.1 IDW. 

II. 

Zobowiązanie IDOM do udostępnienia zasobów 

W  informacji  o  wykluczeniu  Zamawiający  wskazał  również,  że  doświadczenie 

podmiotu  trzeciego  IDOM  nie  może  być  przedmiotem  oceny,  gdyż  zobowiązanie  do 

udostępnienia  zasobów  zostało  podpisane  z  datą  14  stycznia  2021  r.,  a  więc  po  upływie 

terminu składania ofert. 

Stanowisko  Zamawiającego  nie  znajduje  potwierdzenia  w  przepisach  Pzp.  

W przypadku dokonania zmiany podmiotu trzeciego w trybie art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, co do 

zasady  przedstawia  się  zobowiązanie  nowego  podmiotu  trzeciego,  innego  niż  ten,  na 

którego zasobach wykonawca polegał w ofercie. W sprawie postępowanie zostało wszczęte 

w  lutym  2018  r.,  natomiast  termin 

składania  ofert  upływał  31  października  2019  r.  Trudno 

uznać,  że  wykonawca,  który  korzysta  z  możliwości  przewidzianych  w  art.  22a  ust.  6  pkt  1 

Pzp  przedstawi  w  styczniu  2021  r.  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  datowane  na 

dzień 31 października 2019 r. lub wcześniejszy. Z samej istoty przepisu art. 22a ust. 6 pkt 1 

Pzp,  który  przewiduje  możliwość  zmiany  dotychczasowego  podmiotu  trzeciego  na  inny 

wynika,  że  zmiana  ta  odbywa  się  w  związku  z  niespełnieniem  warunku  udziału  

w  postępowaniu  przez  podmiot  pierwotnie  wskazany  w  treści  oferty,  a  w  konsekwencji,  że 

zmiana  ta  dokonuje  się już  po  terminie  składania  ofert.  Twierdzenie  zatem,  że  wykonawca 

powinien  złożyć  nowe  zobowiązanie,  nowego  podmiotu  trzeciego,  lecz  wystawione  przed 

terminem  składania  ofert  (w  tym  przypadku  sprzed  ponad  roku)  czyniłoby  uprawnienie 

zagwarantowane w art. 22a ust. 6 Pzp iluzorycznym. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jego  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izy  Odwoławczej,  która  w  tożsamym  przypadku  badania  zasadności  złożenia 

dokumentu  zobowiązania  z  datą  po  terminie  składania  ofert  jednoznacznie  uznała,  że  w 

przypadku  zmiany  przez  wykonawcę  podmiotu  trzeciego  w  tym  trybie,  udostępnienie 

wykonawcy  odpowiednich  zasobów  przez  nowy  podmiot  następuje  już  po  upływie  terminu 

składania ofert (wyrok KIO z dnia 9 listopada 2020 r. KIO 2726/20). 

W związku z powyższym, brak jest podstaw do kwestionowania dokumentu z uwagi 

widniejącą na nim datę. Przedmiotowy dokument ma charakter realny, bowiem na podstawie 

treści zobowiązania IDOM Zamawiający w sposób jednoznaczny może ustalić: 

a. 

jakiego postępowania dotyczy, 

b. 

jakie zasoby podlegają udostępnieniu, 

c. 

jaki  jest  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  -  podmiot  trzeci 

weźmie bezpośredni udział w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy. 

Złożone  zobowiązanie  jest  zatem  dokumentem  prawidłowym  w  świetle  art.  22a  ust.  

1-3 i 6 Pzp. 

III. 

Możliwość dokonania zmiany podmiotu trzeciego 

Z informacji o wykluczeniu Odwołującego wynika również, że Zamawiający uznał, iż 

zastąpienie podmiotu trzeciego Ekocentrum  na  IDOM  było nieuprawnione w  świetle  art.  63 

ust.  1  zdanie 

4 dyrektywy  2014/24/UE, który  upoważnia do  zastąpienia podmiotu  trzeciego 

wyłącznie przez wykonawcę. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  6: 

„jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia 

przez  wykonawcę warunków  udziału w  postępowaniu lub  zachodzą wobec tych  podmiotów 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego: 

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części  zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1". 

Przepis art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp wyraźnie daje wykonawcom możliwość zastąpienia 

podmiotu  trzeciego  pierwotnie  wskazanego  w  ofercie  nowym  podmiotem  trzecim  lub 

podmiotami na etapie oceny ofert. Art. 63 Dyrektywy 2014/24/U

E został zaimplementowany 

do prawa krajowego jako art. 22a ust. 6 Pzp. Skoro ustawodawca dopuścił wprost sytuację, 

w  której  możliwa  jest  zmiana  podmiotu  trzeciego  to  nieprawidłowe  są  twierdzenia,  że 

Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać, że 

działanie przez SAFEGE zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z art. 22a ust. 6 Pzp, a więc 

zgodnie z obowiązującym prawem, może być podstawą wykluczenia.  

Stanowisko  Zamawiającego  nie  znajduje  oparcia  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2153/19; wyrok KIO  

z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 603/20; wyrok KIO z dnia 18 listopada 2020 r., sygn. akt 

Twierdzenia  Zamawiającego  o  braku  możliwości  zastąpienia  podmiotu  trzeciego 

innym  podmiotem  nie  znajdują  również  jakiegokolwiek  potwierdzenia  w  jego 

dotychczasowych  działaniach  podejmowanych  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  treścią 

skierowanego do SAFEGE wezwania z dnia 4 stycznia 2021 r. do uzupełnienia dokumentów 

na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp: 

„W  nawiązaniu do  powyższego Zamawiający  z  uwagi  na  obligatoryjny charakter  normy  art. 

26  ust  3  ustawy  pzp  zwraca  si

ę  do  Wykonawcy  o  uzupełnienie  Wykazu  usług  wraz  

z jednoczesnym przedstawieniem dokumentów potwierdzających fakt należytego wykonania 

usług w nim wskazanych - przy czym zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp jeśli zdolności techniczne 

lub  zawodowe  podmiotu  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w postępowaniu zamawiający żąda aby wykonawca: 

• 

Zastąpił podmiot innym podmiotem lub podmiotami 

• 

Zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia  jeśli 

wykaże zdolności techniczne lub zawodowe” 

Wykonawca SAFEGE dostosował się do treści wezwania Zamawiającego, który taką 

możliwość,  zgodnie  z  przepisem  art.  22a  ust.  6  pkt  1  Pzp,  sam  wskazał,  a  zatem 

Zamawiający  uznając  teraz  odmienne,  wprowadził Wykonawcę  w  błąd.  Wykonawca  działał  

w zaufaniu do prawidłowości wezwania Zamawiającego.  

Co  więcej,  przed  badaniem  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  w  postępowaniu 

oceniał  m.in.  ofertę  Konsorcjum  INKO.  Wykonawca  ten  również  dokonał  zmiany  podmiotu 

trzeciego w takim zakresie, że oprócz pierwotnie wskazanego w ofercie MP-Mosty w wyniku 

uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  wskazał  kolejny  podmiot  trzeci. 

Zamawiający w trakcie badania dokumentów Konsorcjum INKO nie dopatrzył się naruszenia 

przepisów  Dyrektywy  2014/24/UE,  mimo  iż  zobowiązanie  drugiego  z  podmiotów  trzecich 

zostało  przedstawione  przez  Konsorcjum  INKO  dopiero  na  etapie  oceny  ofert.  Nie  może 

zatem  budzić  wątpliwości  fakt,  że  Zamawiający  w  tym  samym  postępowaniu  w  sposób 

odmienny traktuje wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji, co stanowi naruszenie 

art. 7 ust. 1 Pzp. 

Reasumując,  Odwołujący  podkreślił,  że  działanie  SAFEGE  polegające  na 

skorzystaniu  w  uprawnień  przewidzianych  w  art.  22a  ust.  6  Pzp  nie  powinno  być 

sankcjonowane wykluczeniem z postępowania. 

IV. 

Doświadczenie Odwołującego 

W odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp 

Odwołujący przedstawił  

w  wykaz

ie  dwie  usługi  podmiotu  trzeciego  IDOM  oraz  dwie  usługi  własne.  Zgodnie  

z  informacją  o  wykluczeniu  Zamawiający  nie  uznał  doświadczenia  własnego  dotyczącego 

usługi  pn.  „Nadzór  nad  robotami  budowlanymi  na  linii  7  Prace  na  linii  kolejowej  nr  7 

Warszawa  Wschodnia  Osobowa  -  Dorohusk  na  odcinku  Warszawa  -  Otwock  - 

Dęblin  - 

Lublin, Otwock - Lublin w km 26,050 - 

175,850 w ramach Projektu POliŚ 5.1-11.1 pn. "Prace 

na  linii  kolejowej  nr  7  Warszawa  Wschodnia  Osobowa  -  Dorohusk  na  odcinku  Warszawa  - 

Otwock  - 

Dęblin  -  Lublin,  Etap  I"  Zamówienie  częściowe  B  -  wykonanie  modernizacji  linii 

kolejowej  nr  7  na  odcinku  Pilawa 

–  Dęblin”.  Zamawiający  odmówił  uwzględnienia 

doświadczenia, gdyż jego realizacja zakończyła się 20 stycznia 2020 r., a więc po terminie 

składania ofert. 

Zdaniem  Odwołującego  doświadczenie  własne  przedstawione  przez  Odwołującego 

powinno być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę przy badaniu oferty. Doświadczenie to 

zostało  przedstawione  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  zgodnie  

z  którym  składane  dokumenty  powinny  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia,  a  nie  dzień 

składania  ofert.  Co  istotne,  uzupełniony  wykaz  i  referencje  zostały  złożone  przy 

uwzględnieniu  okoliczności  korzystania  z  art.  22a  ust.  6  Pzp.  Skoro  można  wskazać  w 

odpowiedzi  na  we

zwanie  inny  podmiot  trzeci  (dokonać  zmiany  doświadczenia  na  etapie 

oceny ofert), to można wskazać również nowe doświadczenie własne. W szczególności, że 

rodzaj  i  zakres  tego  doświadczenia,  które  zostało  nabyte  przez  SAFEGE  podczas  trwania 

postępowania odpowiada warunkowi sformułowanemu w pkt 8.6.1 IDW, czego Zamawiający 

nie  kwestionuje.  Skoro  Odwołujący  faktycznie  posiada  niezbędne  doświadczenie 

odpowiadające  sformułowanemu  w  IDW  warunkowi,  to  należy  takie  doświadczenie  ocenić 

jako  wystarczające  do  wykazania,  że  wykonawca  posiada  zdolności  techniczne  do 

wykonania zamówienia. 

Za taką interpretacją przemawia nie tylko wykładania literalna przepisu art. 22a ust. 6 

Pzp  ale  też  celowościowa.  Jeżeli  bowiem  wykonawca  spełniałby  warunki  udziału  

w postępowaniu wcześniej, to nie byłoby potrzeby korzystania z zasobów podmiotu trzeciego 

jaki byłyby cel porozumiewania się z takim podmiotem i ponoszenia dodatkowych kosztów 

z  tym  związanych?  Przepis  ten  zatem  ma  na  celu  dążenie  do  „pozostania  w  grze” 

wykonawcy,  który  gwarantuje  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego.  Argumentacja 

Zamawiającego  prowadziłaby  do  wniosku,  iż  podmiot,  który  ma  „najświeższe”  (najbardziej 

aktualne  i  zdobyte  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej)  doświadczenie  odpowiadające 

postawionemu waru

nkowi powinien zostać wykluczony z postępowania. 

V. 

Brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp 

Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  wskazał  jako  podstawę  swojego  działania 

art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający stwierdził, że został wprowadzony w błąd "polegający 

na  tym,  że  Wykonawca  w  JEDZ  złożył  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  

w postępowaniu".  

Z  pisma  z  dnia  27  stycznia  2021  r.  wynika,  że  złożenie  przez  Odwołującego 

oświadczenia  w  JEDZ  stanowi  jedyne  uzasadnienie  dla  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  16 

Pzp. 

Odnosząc się do tak sformułowanej podstawy wykluczenia należy wskazać, że żadna 

z  informacji  podanych  przez  Odwołującego  w  toku  postępowania  nie  była  niezgodna  

z  rzeczywistością.  Oświadczenie  złożone  w  JEDZ  ma  wyłącznie  charakter  wstępnego 

potwierdzenia  spełniania  warunków  i  braku  podstaw  do  wykluczenia,  co  wprost  wynika  

z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp. Weryfikacja doświadczenia wykonawcy odbywa się na podstawie 

dokumentów  uzupełnianych  zgodnie  z  art.  26  ust.  1  -  3  Pzp.  SAFEGE  przedłożył  w  toku 

postępowania dokumenty, z których jednoznacznie wynika, jakie doświadczenie wskazuje na 

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - informacje te zostały w sposób 

szczegółowy  opisane  w  złożonym  wykazie  usług,  referencjach,  zobowiązaniu  do 

udostępnienia zasobów oraz w piśmie przewodnim z dnia 14 stycznia 2021 r. 

Z  informacji  o  wykluczeniu  wynika,  że  Zamawiający  nie  kwestionuje  rzetelności 

faktów  powołanych  w  tych  dokumentach,  a  spór  dotyczy  oceny  spełniania  warunku  

w kontekście opisanego w wykazie doświadczenia. Skoro żadna z informacji przestawionych 

przez Odwołującego w uzupełnionych dokumentach nie została opisana w sposób niezgodny 

ze  stanem  faktycznym  czy  zatajona,  to  nie  można  stwierdzić,  że  Zamawiający  został 

wprowadzony  przez  SAFEGE  w  błąd.  Czym  innym  jest  bowiem  podanie  informacji 

sprzecznej  z  prawdą  (wprowadzenie  w  błąd),  a  czym  innym  jest  dokonywanie  przez 

Zamawiającego  na  podstawie  informacji  w  przedłożonych  dokumentach  i  oświadczeniach 

oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  nawet  jeśli  ta  ocena  jest  negatywna. 

Innymi  słowy,  nie  jest  zasadne  ani  prawidłowe  utożsamianie  braku  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  z  zaistnieniem  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (por. też wyrok KIO z dnia 14 lutego 

2020  r.  KIO  197/20).  Przyjmując  stanowisko  Zamawiającego  w  każdym  przypadku,  gdy 

wykonawca  nie  wykaże  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  konieczne  byłoby 

wykluczenie  takiego  podm

iotu  z  postępowania  z  uwagi  na  złożenie  w  treści  JEDZ  lub  

w  oświadczeniach  zawartych  formularzu  ofertowym  ogólnego  zapewnienia  o  spełnianiu 

wymagań. 

Wobec powyższego, nie została spełniona żadna z przesłanek określonych w art. 24 

ust.  1  pkt  16  Pzp,  gdyż  Odwołujący  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji  w  zakresie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  wszystkie  informacje  zostały  opisane  

w sposób rzetelny, co w konsekwencji również oznacza, że nie sposób SAFEGE przypisać 

"zamierzonego  działania"  lub  "rażącego  niedbalstwa"  zmierzającego  do  podania 

niezgodnych  z  rzeczywistością  informacji.  Podkreślono,  że  Zamawiający  nie  kwestionuje 

prawdziwości  informacji  przekazanych  przez  SAFEGE  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów,  a  jedyne  "wprowadzenie  w  błąd'  upatruje  w  złożeniu  ogólnego 

oświadczenia  w  JEDZ.  Wszystkie  podane  przez  Odwołującego  informacje  są  natomiast 

zgodne  z  prawdą  i  potwierdzają  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia.   

W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  SIWZ,  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

wyjaśnieniach  zamieszczonych  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  ofertach, 

złożonych  przez  Wykonawców,  wyjaśnieniach  Wykonawców,  odwołaniu,  pismach 

procesowych,  a 

także  wyrażone  ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Jak  słusznie  zauważono  w  odwołaniu,  w  związku  z  tym,  że  postępowanie  

o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na 

podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2019 r., poz. 1843 ze zm.

, dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust. 

1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

ze 

zm.), 

do 

postępowań  

o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  

i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. 

(tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019 

ze  zmianami,  dalej  jako  „Pzp2019”)  znajdują 

zastosowanie  do  postępowania  odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie.  Zgodnie  bowiem  

z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo 

zamówień  publicznych,  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się 

wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  roku  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  

w art. 1. 

Następnie  ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania w całości w trybie art. 528 ust. 1 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy 

ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę.  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  potencjalnego 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których 

mowa w art. 505 ustawy Pzp2019. 

Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  pozbawia 

Odwołującego 

możliwości 

uzyskania 

zamówienia. 

Wypełnione 

zostały 

zatem 

materialnoprawne prze

słanki do rozpoznania odwołania.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożyli następujący wykonawcy: 

MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie; 

Multiconsult  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie. 

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  zarzut 

na

ruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 w związku z art. 22a ust. 1  

i  ust.  6  pkt  1  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego  

i  bezzasadne  uznanie,  że  Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  zastąpienia  uprzednio 

wskazanego  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem,  pomimo  że  takie  uprawnienie  wynika 

wprost z przepisów ustawy, przy czym Zamawiający zaznaczył, że uwzględnienie nie wpływa 

na dotychczasową decyzję Zamawiającego, ponieważ kwestia wymiany  podmiotu trzeciego 

po terminie składania ofert była dodatkowym powodem wykluczenia. W pozostałym zakresie 

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. 

Przystępujący Multiconsult złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia, zatem 

odwołanie w całości podlegało rozpoznaniu. 

Biorąc  pod  uwagę  poczynione  ustalenia  i  zgromadzony  materiał  dowodowy,  skład 

orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 

ustawy Pzp2019 podlegało w całości oddaleniu. Wydając orzeczenie Izba zobowiązana jest 

stwierdzić,  czy  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Choć  niektóre  z  zarzutów 

wniesionego  środka  ochrony  prawnej  potwierdziły  się,  to  ostatecznie  Odwołujący  nie 

pod

legał przywróceniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie 

udowodnił  i  nie  wykazał  zasadności  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  

z  powodu  nie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  ostatecznie  oznacza,  że 

Wykonawca ten nie uzyska zamówienia publicznego.  

Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów 

okręgowych  przez  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  należy  rozumieć  wpływ  na  wybór 

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym 

z  istotnym  wpływem  naruszenia  na  wynik  postępowania  mamy  do  czynienia  w  sytuacji,  

w  której  uwzględnienie  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  prowadzi  do  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  innego  wykonawcy  niż  wskazanego  w  informacji  o  wyborze.  

W  postanowieniu  SN  z  dnia  12  lutego  2014  r.,  sygn.  IV  CSK  291/13 

Sąd  stwierdził,  że 

„Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat 

pojęcia  tego  postępowania  zdefiniowanego  w  art.  2  pkt  7a  p.z.p.,  a  więc  jako  akt  wyboru 

oferty  tego  wykonawcy,  z  którym  zamawiający  zawrze  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  jako  - 

w  przypadku  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  -  wynegocjowanie 

postanowień  takiej  umowy”.  Izba  powinna  w  każdym  przypadku  indywidualnie  zbadać  

i  ocenić,  czy  orzeczenie  o  uwzględnieniu  odwołania  będzie  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania  (tak  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  listopada  2003  r.,  sygn.  akt  V  CK 

474/02).  Jeśli  taki  wpływ  nie  nastąpi,  to  odwołanie  nie  może  zostać  uwzględnione,  nawet 

gdyby podniesione zarzuty 

częściowo okazały się zasadne. 

Zarzut  dotyczący  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  doświadczenie 

podmiotu trzeciego IDOM - z

arzut nie potwierdził się. 

Rozważania  rozpocząć  należy  od  stwierdzenia,  że  zgodnie  z  art.  23  ust.  3  ustawy 

Pzp  do 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (inaczej 

konsorcjum) 

stosuje  się  odpowiednio  przepisy  dotyczące  wykonawcy.  Oznacza  to,  że 

zarówno  konsorcjum,  jak  i  każdy  z  jego  członków  powinni  być  traktowani  jak  wykonawca. 

W

arunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje 

prawne  (podwykonawca,  konsorcjum),  w  których  wykonawca  może  nabyć  doświadczenie. 

Jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału winna nastąpić 

nie  tylko  przy  uwzględnieniu  postanowień  specyfikacji,  ale  przede  wszystkim  przy 

uwzględnieniu  stopnia  rzeczywistej  realizacji  przez  poszczególnych  konsorcjantów  danego 

zamówienia  w  przypadku  gdy  wykonawcy  powołują  się  na  doświadczenie  nabyte  

w ramach konsorcjum. 

Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów 

(tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). O

bowiązkiem Zamawiającego 

jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum, 

zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem 

realnego udziału podmiotu podczas realizacji 

zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w  wyroku KIO  

z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO 2014/17). 

Analizując  możliwości  formułowania  warunków  wobec  konsorcjów  konieczne  jest 

odniesienie  się  łącznie  do  artykułów  22  oraz  23  ustawy  Pzp.  Rozważając  możliwość 

określenia  specyficznych  wymogów  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi 

być  analizowany  przez  pryzmat  art.  22  ust.  4  i  5  ustawy  Pzp,  a  więc  jego  związania  

z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalności  do  tegoż,  a  także  celu  dla  jakiego  

w  ogóle  został  postawiony  –  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  

Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku. 

Takiemu  podejściu  dał  wyraz  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  sprawie  Provincia  

di fermo 

(wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną 

zasadę  łączenia  potencjałów  konsorcjantów,  zwrócił  jednocześnie  uwagę,  iż  w  przypadku 

specyficznych  zamówień  można  wymagać  od  konsorcjów  wykazania  pewnych  kwalifikacji 

zawodowych  wyłącznie  od  jednego  z  konsorcjantów,  jeżeli  nie  można  ich  uzyskać  przez 

proste  połączenie  potencjałów.  Wówczas  zamawiający  może  wymagać  aby  pewien 

minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany 

wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego 

wymogu do celów zamówienia.  

Sam  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  podkreśla,  iż  warunkiem  uznania  możliwości 

powołania  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  przez  pojedynczego  wykonawcę  jest 

jego  czynny  udział  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum  (Wyrok  z  dnia  18  lipca  2007  r.  

w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Grecji,  sygn.  C-399/05,  podobnie 

wyrok  TSUE  z  dnia  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14  Esaprojekt

).  Trybunał  widzi  zatem 

doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących 

określonym  przedsięwzięciem.  Tego  rodzaju  podejście  jest  racjonalne  i  ma  głębokie 

praktyczne  uzasadnienie.  Eliminuje  bowiem  wykonawców  próbujących  powoływać  się  na 

doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. 

Wobec  takich  podmiotów  trudno  bowiem  stwierdzić,  iż  mają  one  faktycznie  doświadczenie  

w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym 

ocena  spełniania  warunków  udziału  przez  konsorcjum,  jako  całość  oraz  jako  poszczególni 

jego  członkowie,  wymagają  indywidualnej  analizy.  Jak  wynika  bowiem  z  orzeczenia 

Esaprojet 

„gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”.  

Izba  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  w  toku  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania  odwoławczego,  iż  do 

oceny  doświadczenia  zdobytego  w  ramach  konsorcjum  należy  każdorazowo  podchodzić 

indywidualnie, 

biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, 

konkretne  działania  wykonawców  podejmowane  podczas  realizacji  wskazanej  na 

potwierdzenie  spełnienia  tego  warunku  inwestycji  oraz  faktyczną  możliwość  wyodrębnienia  

i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki 

sposób Wykonawca  powołujący  się  na  doświadczenie  i  wiedzę  zdobyte  w  ramach  zadania 

wykonywanego  przez  grupę  wykonawców  te  okoliczności  wykazuje,  czy  to  przez  złożenie 

wymaganych  wykazów,  referencji,  dodatkowe  wyjaśnienia,  umowy  konsorcjum,  faktury  za 

wykonanie  poszczególnych  elementów  zamówienia,  ustalenia  wewnętrzne  między 

konsorcjantami,  inne  ustalenia.  Wydaje  się  zatem,  że  dla  rozstrzygnięcia  zagadnienia,  czy 

dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte 

w 

ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu 

materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany 

podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia.  

W  prow

adzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający 

dokonał  szczegółowej  analizy  realnego  udziału  Odwołującego  przy  realizacji  zamówienia,  

w  którym  nabył  sporne  doświadczenie.  Wynik  tej  analizy,  który  przybrał  postać  decyzji  

o  wykluczeni

u  Odwołującego  z  postępowania  Izba  uważa  za  prawidłowy.  Odwołujący 

obowiązkom dowodowym nie sprostał, choć kilkukrotnie miał możliwość złożenia wyjaśnień 

lub przedstawienia dodatkowych dokumentów.  

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  Odwołujący  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  

z  dnia  14  stycznia  2021  roku  twierdził,  że  IDOM  był  odpowiedzialny  za  realizację  całości 

projektu,  odpowiadał  za  prawidłowość  realizowanych  prac  przez  całość  personelu 

kluczowego  oraz  personelu  niekluczowego,  jego  obowiązki  obejmowały  zarządzenie  całą 

inwestycją, nadzór inwestorski, wsparcie ekspertów czy zapewnienie dodatkowego wsparcia 

technicznego  i  merytorycznego

.  Zdaniem  Odwołującego  podmiot  trzeci  był  więc 

odpowiedzialny  za  faktyczną  i  merytoryczną  realizację  projektu.  Po  pierwsze,  takie 

twierdzenia  są  składane  jedynie  jako  oświadczenie  własne  Odwołującego.  Przedstawione 

tezy  nie  znajdują  oparcia  w  żadnym  z  dokumentów  źródłowych  złożonych  Zamawiającemu  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czy  też  przed  Izbą  w  toku 

post

ępowania  odwoławczego.  Zamawiającemu,  poza  wyjaśnieniami,  nie  przedstawiono 

żadnych innych dokumentów. Na rozprawie złożono natomiast wyciąg z umowy konsorcjum 

(regulującej  współpracę  podmiotów  występujących  wspólnie  z  dnia  15  października  2012 

roku między ECM Group Polska S.A. a Ingrnieria IDOM Internacional S.A.). W § 5 złożonej 

umowy uregulowano obowiązki Lidera i Partnera konsorcjum. Z § 5 ust. 1 wynika, że Lider 

zarządzał  kontraktem,  koordynował  realizację  projektu  zgodnie  z  OPZ,  sprawował  nadzór 

inwestorski

,  zapewniał  pomoc  formalno-prawną,  reprezentował  konsorcjum  przed 

zamawiającym,  rozliczał  kontrakt  oraz  zapewniał  gwarancję  należytego  wykonania  umowy. 

Natomiast do obowiązków Partnera IDOM należał nadzór inwestorski, zapewnienie wsparcia 

ekspertów  niekluczowych,  zapewnienie  dodatkowego  wsparcia  technicznego  (§  5  ust.  2 

umowy). 

Tym  samym  zakres  przedstawiony  w  wyjaśnieniach  nie  pokrywa  się  z  zakresem 

wynikającym z umowy. Obowiązki poszczególnych uczestników konsorcjum uregulowane są 

w sposób lakoniczny, bardzo ogólnikowy, zwłaszcza obowiązki Partnera Konsorcjum, którym 

był  IDOM.  Z  umowy  nie  wynika  z  pewnością,  że  IDOM  nadzorował  projekt,  był 

odpowiedzialny za pracę całego personelu, w tym personelu kluczowego. Nie udowodniono 

zatem,  że  podmiot  trzeci  w  sposób  faktyczny  brał  udział  w  realizacji  zamówienia  (czyli 

współuczestniczył)  na każdym  jego  etapie w  większym  zakresie,  niż  wynika  to  z  § 5  ust.  2 

przedstawionej  umowy. 

Poniekąd  zasady  podziału  obowiązków  wynikające  z  umowy 

potwierdza  złożona  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  korespondencja  mailowa  

z  Kierownikiem  Kontraktu.  Osoba  ta  potwierdziła,  że  Konsorcjant  IDOM  udostępnił  jedną 

osobę,  w  charakterze kierownika przeglądu dokumentacji.  Choć Odwołujący  stanowczo nie 

zgadzał się z umniejszaniem roli jaką pełnili jego eksperci w projekcie, nie przedstawił innych 

dokumentów,  z  których  wynikałoby,  że  miał  on  znaczny  wkład  w  prace  konsorcjum,  

co  pozwala  mu  na  powoływanie  się  na  całość  zdobytego  doświadczenia.  Zdaniem  Izby 

Odwołujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział w pracach wykonanych w ramach 

konsorcjum 

dla 

zadania 

referencyjnego 

wykroczył  poza  ramy  ustalone  przez 

Zamawiającego. 

Reasumując,  Odwołujący  nie  sprostał  udowodnieniu  w  toku  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania  odwoławczego,  

że dysponuje i może wykazać się wymaganym w zapisach SIWZ poziomem doświadczenia 

zawodowego. 

W  przedmiocie  udostępnionego  doświadczenia  mającego  potwierdzać  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  zasługiwały  na  uwzględnienie  twierdzenia  odwołania 

odnoszące się do charakteru prac zadania referencyjnego, co jednak nie mogło wpłynąć na 

kształt  sentencji  z  powodów  przedstawionych  wcześniej  w  uzasadnieniu  niniejszego 

orzeczenia. 

Sporna  kwestia  dotyczy  oceny,  czy  na  zadaniu  ref

erencyjnym  pod  nazwą 

„Polepszenie  jakości  usług  przewozowych  poprzez  poprawę  stanu  technicznego  linii 

kolejowej  nr  143  na  odcinku  Kalety  -  Kluczbork"  - 

Projekt  współfinansowany  ze  środków 

unijnych  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura  i  Środowisko"  mieliśmy  do 

czynienia z budową lub przebudową (wymogi warunku), czy też z remontem.  

Budowa  to  wykonywanie  obiektu  budowlanego  w  określonym  miejscu,  a  także 

odbudowa,  rozbudowa,  nadbudowa  obiektu  budowlanego,  o  czym  stanowi  art.  3  pkt  6 

ustawy Prawo budowlane.  

Z  art.  3  pkt  7a  ustawy  Prawo  budowlane  wynika,  że  przebudowa  to  wykonywanie 

robót  budowlanych,  w  wyniku  których  następuje  zmiana  parametrów  użytkowych  lub 

technicznych  istniejącego  obiektu  budowlanego,  z  wyjątkiem  charakterystycznych 

parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość  bądź 

liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są  dopuszczalne  zmiany  charakterystycznych 

parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. 

Remont  to  wykonywanie  w  istniejącym  obiekcie  budowlanym  robót  budowlanych 

polegających  na  odtworzeniu  stanu  pierwotnego,  a  niestanowiących  bieżącej  konserwacji, 

przy  czym  dopuszcza  się  stosowanie  wyrobów  budowlanych  innych  niż  użyto  w  stanie 

pierwotnym, co wynika z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane. 

W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający i wykonawcy przystępujący po jego 

stronie  nie  przedstawili  materiału  dowodowego,  na  podstawie  którego  ponad  wszelką 

wątpliwość  można  byłoby  stwierdzić,  że  w  ramach  zadania  referencyjnego  wykonywano 

prace  remontowe,  nie  będące  przebudową.  Oznacza  to,  że  wszelkie  niejasności  w  tym 

zakresie świadczą na korzyść wykonawcy Odwołującego.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  z  pewnością  wykonawca  działać  może  w  zaufaniu  do 

podmiotu  publicznego,  w  tym  do  oświadczeń  płynących  z  wystawianych  przez 

Zamawiającego  referencji.  Niewątpliwie  Zamawiający,  PKP  PLK  S.A.  jest  wystawcą 

referencji  dla  konsorcjum  TORPOL,  INTERCOR,  POZBUD,  jako  wy

konawców  prac 

budowlanych na zadaniu

, wystawionych 21 września 2015 roku. Z referencji tych wynika, że 

na  przywołanym  zadaniu  w  ramach  zakresu  robót  zrealizowano  przebudowę  nawierzchni 

torowej  wraz  z  siecią  trakcyjną,  konstrukcjami  wsporczymi,  podtorzem  i  odwodnieniem, 

rozjazdy,  wiadukt  stalowy.  Referencje  wspominają  również  o  remoncie  mostów  ceglanych, 

mostów,  wiaduktu  stalowego,  wiaduktów  i  przepustów.  Natomiast  referencje  wystawione 

przez  tego  samego  Zamawiającego  dla  konsorcjum  ECM-IDOM,  z  dnia  13  czerwca  2016 

roku,  jako  podmiotu  sprawującego  nadzór  na  zadaniu,  stwierdzają,  że  mamy  do  czynienia 

między  innymi  z  remontem,  pozwalającym  na  przywrócenie  pierwotnych  parametrów 

eksploatacyjnych

,  co  dotyczy  w  szczególności  remontu  przejazdów,  remontu  peronów, 

remontu 

budynków  nastawni,  remontu  obiektów  inżynieryjnych.  Jednocześnie z  dokumentu 

wynika,  że  na  zadaniu  nastąpiła  kompleksowa  wymiana  nawierzchni,  wymiana  rozjazdów, 

odbudowa  rowów,  wymiana  na  nowe  napędów  zwrotnic  oraz  modernizacja  zasilania 

urządzeń srk.  

Izby  nie  przekonały  tłumaczenia  Zamawiającego,  że  „pomylił  się”  w  treści  referencji 

dla  konsorcjum  TORPOL,  podczas  gdy  to  referencje  dla  konsorcjum  ECM  zawierają  opis 

rzeczywiście  wykonywanych  robót.  Żadne  obecne,  ani  wcześniejsze  działania 

Zamawiającego  na  to  nie  wskazują.  Oba  dokumenty  referencyjne  szczegółowo  opisują 

zakres wykonywanych prac

, w tym rodzajowo opisanych robót budowlanych, w rozróżnieniu 

na  remont  i  przebudowę,  modernizację,  odbudowę.  Oba  jednocześnie  posługują  się  innym 

poziomem  szczegółowości  dla  wykonywanych  robót,  rozróżnieniem  wykonanych  prac,  inną 

siatką  pojęć.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  analiza  treści  obu  referencji  prowadzi  do 

wniosku,  że  na  zadaniu  mieliśmy  do  czynienia  tak  z  przebudową  jak  i  z  remontem,  a  to 

oznacza,  że  IDOM  uprawniony  był  do  przedstawienia  dokumentu  referencyjnego  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Dostrzeżenia  również  wymaga, 

iż zarówno wykonawca robót budowlanych, jak też podmiot sprawujący nadzór, posługują się 

otrzymanymi  refer

encjami  przedstawiając  je  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  dokumenty  te  nie  zostały  dotychczas  zakwestionowane,  

a

ni  sprostowane  przez  Zamawiającego,  a  przynajmniej  takich  dowodów  Izbie  nie 

przedstawiono.  

Co  najmniej  zdziwienie 

budzić  może  postawa  Zamawiającego  twierdzącego,  że  nie 

ma  on  wpływu  na  posługiwanie  się  dokumentem  referencji  po  przekazaniu  dokumentu 

podmiotowi wnioskującemu o jego wystawienie. Jeżeli Zamawiający uważa lub co więcej ma 

niezbite  przekonanie  i  dowody  wsk

azujące  na  niezgodność treści referencji  z rzeczywistym 

stanem  rzeczy,  to 

powinien  podjąć  wszelkie  możliwe  działania  celem  skorygowania 

własnego  oświadczenia  woli.  Nic  nie  stoi  na  przeszkodzie,  by  Zamawiający  napisał  do 

podmiotu,  który  otrzymał  od  niego  referencje,  zawiadamiając  o  zaistniałej  omyłce  lub  też 

wystawił z własnej inicjatywy nowy dokument. Zamawiający zdaje się bowiem nie zauważać, 

że nie jest jedynym podmiotem, któremu można dany dokument przedstawić. Wystawionymi 

referencjami  podmioty  mogą  przecież  posługiwać  się  nie  tylko  w  postępowaniach 

prowadzonych przez Zamawiającego na terenie Polski. Nie podejmując jakichkolwiek kroków 

naprawczych  Zamawiający  niejako  aprobuje  i  zgadza  się,  na  dalsze  funkcjonowanie 

dokumentów w obiegu zamówień publicznych.  

W  zakresie  pozostałego  materiału  dowodowego  zauważyć  należy,  iż  przedstawiona 

przez  Przystępującego  MGGP  Informacja  prasowa  nie  może  przesądzać  o  charakterze 

wykonywanych  prac.  Jest  to  materiał  informacyjny,  którego  stylistyka  odbiega  od  języka 

oficjal

nych  dokumentów  urzędowych,  przy  jej  konstrukcji  nie  używa  języka  fachowego. 

Informacja musi być sporządzona w sposób jasny i zwięzły, prezentować tylko najistotniejsze 

elementy  związane  z  opisywanym  zdarzeniem.  Nie  ma  w  niej  miejsca  na  szczegółowe 

przedstawienie 

zakresu  prac.  Dla  przeciętnego  czytelnika  bez  znaczenia  będzie,  czy  autor 

takiego  materiału  użył  sformułowania  „remont”,  czy  „przebudowa”.  Z  pewnością  zaś  użycie 

określonego  sformułowania  w  materiale  prasowym  nie  może  świadczyć  o  wypełnieniu 

przesłanek definicji legalnej danego wyrażenia.  

Co  do 

złożonych  przez  Przystępującego  decyzji  Regionalnego  Dyrektora  Ochrony 

Środowiska  w  Katowicach  z  dnia  16  sierpnia  2012  roku  oraz  programu  

funkcjonalno-

użytkowego dla zadania inwestycyjnego, to jak  słusznie  zauważył  Odwołujący 

dotyczą  one  fazy  przedprojektowej.  Dokumenty  te  zawierają  pewne  wstępne  założenia 

(warianty)  dla  danej  inwestycji,  które  ostatecznie  przyjąć  muszą  postać  dokumentacji 

wykonawczej i powykonawczej

. Takiej zaś Izbie nie przedstawiono. Warto jednak zauważyć, 

że  już  w  treści  programu  funkcjonalno-użytkowego  mowa  jest  o  kompleksowej  wymianie 

istniejącej  nawierzchni,  wymianie  podtorza,  wymianie  nawierzchni  torowej,  wymianie 

rozjazdów, wymianie skrzyżowań, odbudowie rowów, odbudowie kanalizacji. Nie są to więc 

prace  remontowe  ale  prace  zmieniające  parametry  użytkowe  lub  techniczne  istniejącego 

obiektu budowlanego.  

Kolejnymi  kwestiami,  które  poruszył  w  Informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego 

Zamawiający  była  możliwość  zastąpienia  jednego  podmiotu  innym  podmiotem  oraz  data 

wystawienia zobowiązania podmiotu trzeciego po terminie składania ofert.  Ten drugi zarzut 

został  ostatecznie  uwzględniony  przez  Zamawiającego  i  rozpoznawany  jest  w  wyniku 

wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego Multiconsult.  

W 

tej  części  zarzutów  Izba  całkowicie  podziela  i  przyjmuje  za  swoją  argumentację 

przedstawioną w odwołaniu i na rozprawie przez Odwołującego. Okoliczność ta nie wpływa 

jednak na możliwość uwzględnienia odwołania.  

Twierdzenia  Zamawiającego  i  Przystępujących,  że  wykonawca  może  złożyć  nowe 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  ale  powinno  być  ono  wystawione  z  datą  przed  terminu 

składania  ofert  powodują,  że  uprawnienie  zagwarantowane  w  art.  22a  ust.  6  Pzp  staje  się 

iluzoryczne.  Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  KIO  z  dnia  9  listopada  2020  r., 

sygn.  akt  KIO  2726/20 

oraz  przywołanych  w  nim  innych  orzeczeniach  KIO.  Izba  

w  przywołanym  wyroku  słusznie  zauważyła,  że:  „(…)  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  stanowi 

podstawę  wprowadzenia  –  w  trakcie  prowadzonej  przez  zamawiającego  weryfikacji 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  zmiany  podmiotu 

trzeciego  zgłoszonego  na  etapie  składania  oferty.  Z  istoty  tego  przepisu  wynika  zatem,  że 

udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego 

pierwotnie  wskazanego  w  ofercie  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  czy  też  gdy  wobec  podmiotu  trzeciego  zachodzą  podstawy 

wykluczenia.  Jest  zatem  oczywiste,  że  w  przypadku  zmiany  przez  wykonawcę  podmiotu 

trzeciego  w  tym  trybie  udostępnienie  wykonawcy  odpowiednich  zasobów  przez  nowy 

podmiot  następuje już  po upływie terminu  składania ofert”.  Gdyby  było tak,  że Wykonawca 

od początku dysponuje zobowiązaniem do udostępnienia mu zasobów przez podmiot trzeci, 

spełniający  warunki  udziału  w  postępowaniu,  nie  musiałby  korzystać  z  zasad  określonych  

w  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp.  Celem  bowiem  umożliwienia  zmiany  podmiotu trzeciego  jest 

zastąpienie  podmiotu  w  ocenie  zamawiającego  nie  spełniającego  wymagań  na  podmiot 

określone  przymioty  posiadający.  Przy  czym  niewątpliwie  uwzględnić  należy  czas,  który 

może  upłynąć  od  momentu  złożenia  oferty  do  momentu  jej  merytorycznej  oceny  przez 

zamawiającego.  

Zamawiający  wraz  z  odpowiedzią  na  odwołanie  złożył  jedną  z  opinii  UZP  pt. 

„Dokumenty  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw  do  wykluczenia.  Aktualność  dokumentów  w  świetle  nowelizacji”,  nie  zauważył 

jednak, że wydano również opinię odnoszącą się wprost do relacji art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp.  Z  opinii  tej  wynika  jednoznacznie, 

że  Art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  umożliwia 

wykonawcy,  na  okoliczność  uzupełniania  dokumentów,  zmianę  zgłoszonego  podmiotu 

trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym 

potencjałem  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  w  momencie  składania  oferty  (wniosku  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu)  wykonawca  opierał  się,  w  tym  zakresie,  

na  zdolnościach  podmiotów  trzecich.  Taka  właśnie  sytuacja  zaistniała  w  przedmiotowym 

pos

tępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  w  ofercie  przedstawił 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  którego  udostępniane  zasoby  zostały  w  sposób 

negatywny  zweryfikowane  przez  Zamawiającego.  Wobec  powyższego  Odwołujący,  

na podstawie art. 26 us

t. 3 ustawy Pzp zyskał możliwość „naprawienia” swojej oferty. Z istoty 

art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  wynika  bowiem

,  że  udostępnienie  wykonawcy  odpowiednich 

zasobów  następuje,  gdy  zasoby  podmiotu  trzeciego  pierwotnie  wskazanego  w  ofercie  nie 

potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czy  też  gdy 

wobec podmiotu trzeciego 

zachodzą podstawy wykluczenia. Z opinii UZP wynika, że „przepis 

art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  jedynie  doprecyzowuje  możliwe  działania  wykonawcy  

w  sytuacjach  określonych  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przy  powoływaniu  się  na  potencjał 

podmiotu  trzeciego.  Przepis  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  dotyczy  zatem  okoliczności,  gdy 

zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie 

potwierdzał,  że  dysponuje  wymaganym  przez  zamawiającego  zasobem  lub,  gdy  

w  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego  nie  zostanie  potwierdzony  brak  podstaw  do 

wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten 

sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

– nie ulega zmianie”.  

Skoro 

więc  Odwołujący  nie  potwierdził  spełnienia  warunków  przetargu  (co  wprost 

wpisuje się w hipotezę art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i hipotezę art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, 

wobec wykazywania zdolności za pomocą podmiotu trzeciego z oferty), to taki Wykonawca 

ma  prawo  do  dokonania  zmiany  tego  podmiotu  trzeciego 

i  nie  będzie  to  stanowiło  żadnej 

bezprawnej  zmiany  oferty,  ponieważ  jednokrotna  zmiana  podmiotu  trzeciego  jest  możliwa  

z mocy ustawy, właśnie na kanwie omawianej normy art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.  

Przechodząc do oceny zasadności twierdzeń odwołania, że możliwe było wskazanie 

w  ramach  uzupełniania  dokumentów  przez  Odwołującego  doświadczenia  własnego, 

nabytego w ramach zadania ukończonego po terminie składania ofert, Izba uznała, że zarzut 

ten nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Zgodnie z brzmieniem warunku wykonawcy mieli wykazać się należytym wykonaniem 

usług  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  ofert.  Zadanie  wskazane  przez 

Odwołującego  zakończyło  się  wystawieniem  Świadectwa  Przejęcia  Robót  w  styczniu  2020 

roku,  a  więc  już  w  dacie  przypadającej  po  terminie  składania  ofert. W  ocenie  Izby  nie  jest 

możliwe uwzględnienie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tego zadania 

choćby  już  z  uwagi  na  brzmienie  samego  warunku.  Ponadto  Odwołujący,  jak  każdy  inny 

wykonawca,  miał  potwierdzić  i  udowodnić,  że  wymagane  doświadczenie  nabył  przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Datę  tę  należy  traktować  jako  moment  graniczny  

w postępowaniu. Z chwilą upływu wyznaczonego terminu treść oferty się krystalizuje w tym 

znaczeniu, że wszelkie okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca co do warunków 

muszą  istnieć.  Wykonawcy,  by  wykazać  spełnienie  warunku  dla  zdolności  zawodowej, 

mus

zą potwierdzić, że wymagane doświadczenie już posiadają, a nie że nabędą je w bliżej 

nieokreślonej  przyszłości.  Ocena  spełniania warunków  odnosi  się do  danych o charakterze 

historycznym, przeszłym, istniejącym w określonej przez Zamawiającego cezurze czasowej.  

W  Informac

ji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający  podał,  że 

podstawą  wykluczenia  jest  również  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  zdaniem 

Zamawiającego  znalazł  zastosowanie  z  powodu  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd 

polegający  na  tym,  że  Wykonawca  w  JEDZ  złożył  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków 

udziału w postępowaniu.  

Zarzut  odwołania  wskazujący  na  nieprawidłowe  zastosowanie  przywołanej  normy 

ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie.  

Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający poza lakoniczną informacją 

o  wprowadzeniu  w  błąd  przez  złożenie  określonego  oświadczenia  w  JEDZ  nie  przedstawił 

żadnego innego uzasadnienia dla swojego stanowiska. Tak naprawdę dopiero w odpowiedzi 

na odwołanie Zamawiający opisał bliżej na czym owo wprowadzenie w błąd miałoby polegać. 

Takie  postępowanie  Izba  uznaje  za  naganne  i  nie  zasługujące  na  aprobatę.  Wykonawca 

wykluczany  z  postępowania  w  momencie  otrzymania  od  Zamawiającego  takiej  informacji 

musi  znać  powody,  dla  których  Zamawiający  podjął  określoną  decyzję,  co  wprost  wynika  

z  art.  92  ustawy  Pzp.  Jest  to  istotne  z  punktu 

podjęcia  decyzji  o  korzystaniu  ze  środków 

ochrony prawnej.  

Gdyby  przyjąć  optykę  przedstawioną  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  każda  nawet  najdrobniejsza  omyłka  w  ofercie 

wypełniałaby  hipotezę  normy  o  wprowadzeniu  zamawiającego  w  błąd.  Jednak  nic  takiego  

z  przepisów  ustawy  Pzp  nie  wynika.  Istnieją  sytuacje,  w  których  dopuszczalne  jest 

uzupełnienie  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków,  kiedy 

pierwotnie  złożone  charakteryzują  pewne  niedoskonałości.  Słusznie  zauważono  

w  odwołaniu,  że  czym  innym  jest  podanie  informacji  sprzecznych  z  rzeczywistym  stanem,  

a  czym  innym  jest  dokonywanie  oceny  spełniania  warunków  na  podstawie  informacji 

przedstawionych  przez  danego  Wykonawcę  w  JEDZ  i  innych  dokumentach.  Negatywna 

ocena przez zamawiającego spełnienia warunku nie oznacza w każdym przypadku, że dany 

wykonawca przedstawił stan niezgodny z rzeczywistością. Kwestia odmiennej oceny wynikać 

bowiem  może  z  przyjęcia  innej  interpretacji  postanowień  SIWZ  przez  każdą  ze  stron,  ale 

przedstawione informacje 

obiektywnie odzwierciedlają rzeczywisty stan rzeczy. 

Reasumując,  w  świetle  powyższych  ustaleń  choć  Izba  uznała  za  zasadne  niektóre  

z zarzutów odwołania, nie mogło ono być uwzględnione

ze względu na brak wpływu na wynik 

postępowania  i  podlegało  oddaleniu.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  oraz  art.  

ustawy  Pzp2019,  a także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), 

orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę  przegrywającą,  czyli 

Odwołującego.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

…………………………….. 

………………………………