KIO 389/21 WYROK dnia 26 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 389/21 

WYROK 

z dnia 26 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę ESKOM IT 

Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Warszawie 

 orzeka: 

1. oddala 

odwołanie;  

2. kosztami postępowania obciąża ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie  

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  ESKOM  IT  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  na  rzecz  Sądu  Apelacyjnego  w 

Warszawie 

kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych)  stanowiącą 

uzasadnione 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 389/21 

Uzasadnienie 

Zamaw

iający  –  Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  z

amówienia,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  sprzętu  i  oprogramowania  do 

wirtualizacji  stacji  roboczych  na  potrzeby  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  Część  3 

Zamówienia  -  Dostawa  oprogramowania  wirtualizacyjnego  stacji  roboczych  -  1200  szt. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 7 października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 195-

471177. Wartość zamówienia jest większa niż kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

8  lutego  2021  r.  wykonawca  ESKOM 

IT  Sp.  z  o.  o.  w Warszawie  wniósł  odwołanie.

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień 

treści złożonej oferty w zakresie rodzaju zaoferowanej licencji; 

art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego; 

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty odwołującego; 

dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  wskazał,  że  wymagania  zamawiającego  mogą  być 

spełnione  jedynie  w  przypadku  zaoferowania  produktu  licencjonowanego  w  modelu 

Concurrent  User.  Wskazuje  na  to  jednoznacznie  wymaganie  o  treści:  „Zaoferowane 

oprogramowanie  do  wirtualizacji  stacji  roboczych  musi  być  licencjonowane  na  zasadach: 

ilość licencji zapewnia jednoczesna pracę dowolnych użytkowników". Ta terminologia wprost 

nawiązuje  do  terminologii  użytej  w  oficjalnej  dokumentacji  producenta,  zakres  wymagań 

zamawiającego nie może więc budzić wątpliwości.  

Podniósł,  że  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  rzetelnego  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Przepis  art.  87  ust.  1  Pzp  powinien  być 

rozpatrywany  w  kategoriach  uprawnień  zamawiającego,  a  więc  prawa  zamawiającego  do 

żądania  wyjaśnień,  połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  w  celu 

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. 

Zamawiający,  korzystając  z  tego  uprawnienia,  wyjaśnia  treść  złożonej  oferty.  Celem 

wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach 

wątpliwości,  niejasności  co  do  treści  złożonej  oferty  pozwoli  zamawiającemu  dokonać 

należytego  badania  i  oceny  złożonej  oferty.  Uzyskane  dodatkowe  informacje  (wyjaśnienia) 

nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie 

do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast 

jej rozszerzać ani ograniczać. 

Odwołujący  zarzucił,  że  zaniechanie  przez  zamawiającego  wyjaśniania  treści  oferty, 

jeżeli  jest  to  konieczne  w  celu  dokonania  rzetelnego  badania  oferty,  stanowi  naruszenie 

przepisów  Prawa  zamówień  publicznych.  Uprawnienie  do  żądania  wyjaśnień  treści  oferty 

przeradza  s

ię bowiem w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne 

lub  gdy  jej  treści  nie  da  się  jednoznacznie  i  stanowczo  wywieść  bez  udziału  wykonawcy. 

Skoro  zamawiający  ma  wątpliwości,  dotyczące  treści  złożonej  oferty,  musi  te  wątpliwości 

przed 

odrzuceniem oferty wyjaśnić. 

Odwołujący  podniósł,  że  decyzja  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

była  zdecydowanie  przedwczesna.  Już  z  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty  wynika 

bowiem,  że  zamawiający  nie  ma  pewności  co  do  właściwego  rozumienia  treści  złożonej 

przez  odwołującego  oferty.  Zamawiający  prawidłowo  wskazuje,  że  treść  oferty  nie  używa 

nazwy  modelu  licencyjnego  producenta  oprogramowania  (Named  User,  Concurrent  User), 

jednak nazwy tej nie używa również specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: 

„SIWZ”,  poprzestając  na  opisowym  określeniu  wymagań,  jakie  spełniać  ma  udzielona 

licencja. Wskazanie przez zamawiającego, że użyte w licencji określenie może potwierdzać 

zaoferowanie  modelu  licencyjnego  niezgodnego  z  SIWZ,  odwołujący  uznał  za  interpretację 

zmierzającą  do  wykazania  jej  niezgodności  z  SIWZ.  Podniósł,  że  zamawiający  nie  ma 

podstaw  do  stwierdzenia,  że  zaoferowany  został  produkt  niezgodny  z  SIWZ.  Oferta 

odwołującego wskazuje na zaoferowany model licencjonowania „na użytkownika", co samo 

w  sobie  nie  jest  sprzeczne  z  wymaganiami  zamawiającego.  Wyjaśnienia  jedynie  wymaga, 

czy zaoferowany model umożliwia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników, czy też nie. 

Wyjaśnienie to nie będzie prowadzić do zmiany lub rozszerzenia oferty - produkty licencyjne 

bowiem  zostały  zaoferowane  i  z  ich  opisu  (w  ofercie  użyto  bowiem  opisu,  a  nie  nazwy 

zaoferowanej licencji) nie wynika, aby były niezgodne z SIWZ, a co najwyżej może pojawić 

się  taka  wątpliwość.  Potwierdzenie  zgodności  z  SIWZ  może  zatem  nastąpić  w  wyniku 

udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień. Wyjaśnienie treści oferty jest więc w tej sytuacji nie 

tylko możliwe, ale konieczne, dla zapewnienia starannej i należytej oceny ofert.  

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

I

zba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  Załączniku  1  do  SIWZ  w  Szczegółowym  Opisie  Przedmiotu 

zamówienia (FORMULARZ PRODUKTOWY Część Nr 3) określił następujące wymagania: 

„Należy dostarczyć 1200 licencji oprogramowania VMware Horizon View w wersji Enterprise 

lub równoważnej" (L.p. 1)  

„Zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na 

zasadach:  ilość  licencji  zapewnia  jednoczesną  pracę  dowolnych  użytkowników"  (L.p.  2 

zdanie pierwsze). 

Odwołujący zaoferował oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta 

Vmware,  które  w  Formularzu  produktowym  opisał  jako:  „VMware  Horizon  8  Enterprise  + 

Production  Support/Subscrypion  for  VMware  Horizon  8  Enterprise,  licencjonowanie  na 

użytkownika” (dosłowny cytat z Formularza produktowego). 

Zamawiający nie wyjaśniał treści oferty odwołującego. Pismem z 29 stycznia 2021 r. 

poinformował natomiast o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp.  W  uzasadnieniu  tej  czynności  zamawiający  podniósł,  że  odwołujący  nie  wskazał 

żadnego  sposobu  licencjonowania  spośród  stosowanych  przez  producenta  oferowanego 

rozwiązania,  w  szczególności  nie  wskazał,  czy  oprogramowanie  jest  licencjonowane  w 

modelu  Concurrent  User,  czy  Named  User.  Zamawiający  oświadczył,  że  nie  jest  zatem  w 

stanie  stwierdzić,  czy  sposób  licencjonowania  spełnia  wymagania  SIWZ,  a  brak  ten  ma 

charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny.  Zamawiający  wywiódł,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że 

stwierdzenie  „licencjonowanie  na  użytkownika"  jest  określeniem  sposobu  licencjonowania, 

nie  można  mu  przypisać  modelu  Concurrent  User,  wymaganego  przez  zamawiającego. 

Przeciwnie,  określenie  „użytkownik"  ma  wskazywać  na  model  Named  User,  którego 

zaoferowanie jest niezgodne z treścią SIWZ, na co wskazała Izba w wyroku w sprawie KIO 

W  konsekwencji  odrzu

cenia  wszystkich  złożonych  ofert  zamawiający  unieważnił 

postępowanie w części 3 w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające 

ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2020)  do  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r. 

stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy 

do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do 

sądu  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W 

związku  z  tym  Izba  rozpoznała  odwołanie  stosując  w  zakresie  procedury  odwoławczej 

przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. 

poz.  2019)  dalej  jako:  „nPzp”,  natomiast  do  oceny  zarzutów  odwołania  przepisy  ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył 

ofertę  z  najniższą  ceną,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego 

oferty za najkorzystniejszą.  Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nie jest sporne między stronami, że wskazane w ofercie odwołującego, której częścią 

jest  Formularz  produktowy,  oprogramowanie  do  wirtualizacji  stacji  roboczych  producenta 

VMware  licencjonowane  jest  w  oparciu  o  dwa  różne  modele  licencjonowania  -  model 

Concurrent User (użytkownik jednoczesny) oraz model Named User (użytkownik nazwany). 

Nie jest też sporne, że jedynie pierwszy z nich - model Concurrent User - spełnia wymagania 

zamawiającego opisane w SIWZ. 

Przedmiotem  sporu  jest  kwestia,  czy  zamawiający  zobowiązany  był  do  wyjaśnienia 

oferty odwołującego co do oferowanego modelu licencjonowania na podstawie art. 87 ust. 1 

Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z z

astrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.  

Przywołany  przepis  wskazuje  na  zasadniczą  regułę  –  treść  oferty  złożonej  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia jest niezmienna. Oferta nie podlega negocjacjom, a 

ewentualna  korekta 

oświadczenia  wykonawcy,  czyli  zmiana  treści  oferty,  może  nastąpić 

jedynie w granicach wskazanych w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp. 

Istotnie, w orzecznictwie ukształtował się pogląd, zgodnie z którym wynikające z art. 

87  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp  uprawnienie  za

mawiającego  do  wyjaśniania  treści  oferty, 

może  stać  się  jego  obowiązkiem  (vide  przykładowo  wyroki  w  sprawach:  KIO  1926/17,  KIO 

2383/17,  KIO  53/19).  Dostrzec  jednak  trzeba,  że  pogląd  taki  był  wyrażany  ad  casum  w 

odniesieniu  do  indywidualnych  okoliczności  danego  przypadku.  Nie  można  mu  zatem 

przypisywać charakteru obowiązującej reguły wbrew jasnemu sformułowaniu przepisu. 

Izba  zważyła,  że  w  okolicznościach  badanego  postępowania  zamawiający  nie  był 

zobowiązany  do  wyjaśniania  treści  oferty  odwołującego.  Należy  mieć  na  uwadze,  że 

zasadniczą  rolą  art.  87  ust.  1  Pzp  jest  ustalenie  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy 

zawartego  w  ofercie,  które  zostało  sformułowane  niedokładnie,  niejasno  lub  zostało 

przypadkowo  zniekształcone  przez  autora.  Instytucja  wyjaśnienia  oferty  nie  może  zatem 

prowadzić do zmiany treści oferty, co jasno wynika z brzmienia art. 87 ust. 1 zdanie drugie in 

fine 

Pzp.    Zmianą  treści  oferty  jest  również  dopisanie  do  niej  treści,  które  mają  istotne 

znaczenie dla pozytywnej oceny oferty.  

Izba  zważyła,  że  ewentualne  wyjaśnienie  treści  oferty  odwołującego  musiałoby 

prowadzić do zmiany jej treści. Za taką zmianę uznać należy doprecyzowanie, że odwołujący 

oferował  zamawiającemu  oprogramowanie  do  wirtualizacji  stacji  roboczych  producenta 

VMware  licencjonow

ane  w  modelu  Concurrent  User  (użytkownik  jednoczesny).  Izba 

uwzględniła,  że  w  treści  oferty  brak  jest  jakiegokolwiek  odniesienia  do  tego  modelu, 

informacji,  z  której  można  by  wywieść,  że  odwołujący  taki  model  chciał  zaoferować 

zamawiającemu. Wobec braku takich sformułowań przy posłużeniu się jedynie ogólną nazwą 

modelu  licencyjnego  równie  uprawnione  jest  twierdzenie,  że  odwołujący  zaoferował 

zamawiającemu  model  licencjonowania  Named  User  (użytkownik  nazwany),  który  nie 

spełnia  wymagań  zamawiającego.  W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  wyjaśnienia,  których 

domaga  się  odwołujący,  w  istocie  ukształtowałyby  treść  oferty  odwołującego  po  upływie 

terminu składania ofert. Takie działanie rażąco naruszałoby zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 

Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. 

Zmiana  treści  oferty,  która  musiałby  nastąpić  skutkiem  złożenia  wyjaśnień,  jest 

również niedopuszczalna z tego powodu, że w okolicznościach sprawy brak jest podstaw do 

zastosowania wyjątków od zasady niezmienności treści oferty. Art. 87 ust. 1a Pzp odnosi się 

do  dialogu  konkurencyjnego,  podczas  gdy  badane  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu nieograniczonego. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp nie jest możliwe, gdyż 

odpowiednio:  oferta  odwołującego  nie  zawiera  omyłki  o  charakterze  rachunkowym,  ani  też 

oczywistej omyłki pisarskiej. Brak jest również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp  pozwalającego  na  poprawienie  omyłek  o  charakterze  nieistotnym  polegających  na 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Jak  Izba  wskazała  już  wcześniej,  wybór  modelu 

licencyjnego  umożliwiającego  spełnienie  opisanych  w  SIWZ  wymagań  zamawiającego, 

wskazywałby  oferowane  przedmiotowo  istotne  świadczenie  po  upływie  terminu  składania 

ofert.  Istotna  jest  zmiana  treści  oferty  polegająca  na  wskazaniu  modelu  licencjonowania 

oferowanego oprogramowania zgodnego z SIWZ, w sytuacji gdy treść oferty wskazuje dwa 

modele licencjonowania, z których jeden spełnia wymagania zamawiającego, a drugi nie. 

Nie  można  też  stracić  z  pola  widzenia,  że  odwołujący  nie  domaga  się  poprawienia 

jego  oferty,  a  jedynie  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp.  Wyjaśnienia  w  trybie  tego 

przepisu powinny jednak w każdym przypadku być działaniem racjonalnym i celowym, gdyż 

ich przeprowadzenie nie jest celem samym w sobie.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ust.  1  oraz  art.  554  ust.  1  nPzp 

orzekła,  jak  w  pkt  1  sentencji.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  574  i  575  nPzp, 

uwzględniając koszty związane z zastępstwem odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 

3.600 zł 00 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020  poz. 2137). 

Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie 

sądu  okręgowego  miejscowo  właściwego  do  rozpatrzenia  skargi  Izba  ustaliła  na  podstawie 

art. 580 ust. 1 i 2 nPzp.  

Przewodniczący: