KIO 386/21 POSTANOWIENIE dnia 19 lutego 2021 roku

Sygn. akt KIO 386/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Monika Szymanowska 

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  Stron  i  Uczestników  postępowania  

w dniu 19 lutego 2021 roku w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2021  roku  przez  Odwołującego  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o udzielenie zamówienia  – Konsorcjum  leśne:  (1) A.  P.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie 

(Lider); (2) A. A. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z 

siedzibą w Mikołajowie; (3) D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MD” 

D. M. 

z siedzibą w Idzikowie; (4) D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Usługi Leśne D. C. z siedzibą w Międzylesiu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa,  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne 

Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lądek Zdrój z siedzibą w Strachocinie 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

w  składzie:  (1)  R.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  R.  M. 

Pozyskiwanie  i  Zrywka  Drewna  z  siedzibą  w  Starym  Gierałtowie  (Lider);  (2)  D.  J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  D.  J.  z  siedzibą  w 

Skrzynce; (3) R. K. prowadz

ący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. K. 

z  siedzibą  w  Radochowie;  (4)  T.  O.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Pozyskiwanie  Drewna  Usługi  dla  Lasów  Państwowych  T.  O.;  (5)  K.  G.  prowadzący 

d

ziałalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. G. z siedzibą w Stroniu Śląskim; 

(6) P. J. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. J. z siedzibą 

w  Bolesławowie;  (7)  J.  B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

Leśne J. B. z siedzibą w Skrzynce; (8) M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą Usługi Leśne Ścinka i Zrywka Drewna oraz Inne prace Leśne z siedzibą w Stroniu 

Śląskim; (9) D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. D. z 

siedzibą  w  Konrdowie;  (10)  M.  Z.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Usługi  Leśne  M.  Z.  z  siedzibą  w  Konradowie;  (11)  A.  B.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DĄB” A. B. z siedzibą w Starej Morawie; (12) K. 

Ł.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  K.  Ł.  z  siedzibą  w 

Bolesławowie; (13) A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne 

A. P. 

z siedzibą w Nowej Morawie; (14) K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą  usługi  Leśne  K.  K.  z  siedzibą  w  Nowej  Morawie;  (15)  K.  Z.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. Z. z siedzibą w Orłowcu; (16) P. F. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  P.  F.  z  siedzibą  w 

Kamienicy;  (17)  S.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne, 

Pozyskiwanie,  Zrywka,  drewna  S.  S.  z 

siedzibą  w  Starym  Gierałtowie;  18)  J.  B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  J.  B.  z  siedzibą  w 

Goszowie;  (19)  M.  J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pozyskiwanie, 

Zrywka, 

Sprzedaż Drewna, Koszenie z siedzibą w Bolesławowie; (20) J. K. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  DREWART  J.  K.  z  siedzibą  w 

Konradowie; (21) J. O. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. 

O. 

z siedzibą w Stroniu Śląskim; (22) P. U. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą Usługi Leśne P. U. z siedzibą w Radochowie; (23) A. W. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „DREWZRĄB”  Wyrąb  Wywóz  i  Sprzedaż  Drewna  A.  W.  z 

siedzibą  w  Trzebieszowicach;  (24)  M.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Usługi  Leśne  M.  M.  z  siedzibą  w  Skrzynce;  (25)  T.  M.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  T.  M.  z  siedzibą  w  Skrzynce;  (26)  R.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  R.  M.  z  siedzibą  w 

Skrzynce 

zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

k

osztami 

postępowania 

obciąża 

Odwołującego 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających  się  o udzielenie zamówienia  – Konsorcjum  leśne:  (1)  A.  P.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie 

(Lider); (2) A. A. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z 

siedzibą w Mikołajowie; (3) D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MD” 

D. M. 

z siedzibą w Idzikowie; (4) D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Usługi  Leśne  D.  C.  z  siedzibą  w  Międzylesiu  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uisz

czoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………….……….. 

Członkowie:   

……………………… 

………………………. 

Sygn. akt KIO 386/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa,  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy 

Państwowe  Nadleśnictwo  Lądek  Zdrój  z  siedzibą  w  Strachocinie  –  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej jako „Pzp 

2004”)  na  „Wykonywanie  usług  z  zakresu  gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa 

Lądek  Zdrój  w  roku  2021”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 202-490155 z dnia 16.10.2020 r. Przedmiotem 

zamówienia 

są 

usługi 

z 

zakresu 

gospodarki 

leśnej 

zgodnie  

z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: 

Dz.U.  z  2020  r.,  poz.  6  ze  zm., 

„Ustawa  o  lasach”)  obejmujące  prace  z  zakresu  hodowli  

i  ochrony 

lasu,  ochrony  przeciwpożarowej,  pozyskania  i  zrywki  drewna,  gospodarki 

łowieckiej, gospodarki rolno łąkowej oraz szkółkarstwa, nasiennictwa i selekcji, do wykonania 

na terenie Nadleśnictwa Lądek Zdrój w roku 2021. 

Zamawiający  w  dniu  26  stycznia  2021  r.  dokonał  wyboru  w  Zadaniu  nr  4  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających się o udzielenie zamówienia, 

którzy na potrzeby postępowania przyjęli nazwę „Konsorcjum firm R. M.”.  

W  dniu  5  lutego  2021  roku  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  Konsorcjum  leśne:  (1)  A.  P.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie (Lider); (2) A. A. prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z siedzibą w Mikołajowie; (3) D. 

M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „MD”  D.  M.  z  siedzibą  

w Idzikowie; (4) D. C. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. 

C.  z  sie

dzibą  w  Międzylesiu  (dalej:  „Odwołujący”)  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 515 i następnych ustawy z dnia 11 września 2019 

roku - 

Prawo wymówień publicznych (Dz.U. 2019.2019 ze zm. - dalej również „nowe p.z.p.”) 

w zw

. z art. 109 i 98 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę 

Prawo Zamówień publicznych (Dz.U. 2019.2020 ze zm.), odwołanie w zadaniu nr 4 wobec 

niezgodnych z przepisami Pzp 2004 

czynności Zamawiającego polegających na: 

dokonaniu 

badania  i  oceny  ofert  w  sposób  naruszający  równe  traktowanie 

wykonawców  poprzez  odmienną  ocenę  takiego  samego  stanu  faktycznego  zaistniałego  

w  stosunku  do  Konsorcjum  Leśnego  i  Konsorcjum  M.  w  zakresie  wykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp 2004, 

zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  M., 

pomimo że wykonawcy ci nie wykazali, że 

spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału dla Zadania 4, czym Zamawiający 

naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 2004, 

dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  M., 

pomimo  że 

wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegają 

wykluczeniu, czym Z

amawiający naruszył art. 7 ust. 3 PZP 2004. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości odwołania oraz o: 

nakazanie  Z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty Konsorcjum M. w Zadaniu nr 4, 

nakazanie  Z

amawiającemu  wykluczenia  Konsorcjum  M.  w  Zadaniu  nr  4 

postępowania,  gdyż  wykonawcy  ci  nie  wykazali,  że  spełniają  warunki  udziału  

w postępowaniu, 

nakazanie Z

amawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt 1 Pzp 2004, gdyż w wyniku wykluczenia Konsorcjum M. i uznania oferty złożonej przez 

tych wykonawców  za odrzuconą, w Zadaniu nr 4 nie złożono żadnej oferty niepodlegającej 

odrzuceniu; 

obciążenia  kosztami  postępowania  odwoławczego  Zamawiającego,  w  tym 

zasądzenie od  Zamawiającego na  rzecz  Odwołującego kosztów  zastępstwa przed  Krajową 

Izbą Odwoławczą. 

Odw

ołanie  zatem  zostało  wniesione  w  terminie.  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu 

kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo  uiścił  wpis  od  

w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 

Odwołujący  wskazał,  że  spełnia  przesłanki  określone  w  art.  505  ust.  1  Pzp  2019 

bowiem  jako  wykonawca, 

który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  miał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia. Gdyby Odwołujący nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, jego oferta 

byłaby oceniona jako najkorzystniejsza. 

Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje zasadności swojego wykluczenia, jednakże 

żądając  wykluczenia  Konsorcjum  M.  dąży  w  istocie  do  unieważnienia  przedmiotowego 

postępowania, gdyż w przypadku uwzględnienia zarzutów, w postępowaniu w Zadaniu nr 4 

nie pozostanie żadna ważna oferta. Zatem niezgodne z prawem czynności Zamawiającego, 

powodują po stronie Odwołującego powstanie szkody w postaci utraty możliwości ubiegania 

się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w ponownie ogłoszonym postępowaniu. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Europejski  Trybunału  Sprawiedliwości  w  wyroku  z  dnia 

2016-04-05,  C-

689/13  w  zakresie  możliwości  wnoszenia  odwołań  wzajemnych,  w  efekcie 

uwzględnienia  których  następuje  unieważnienie  odwołania,  dokonał  następującego 

ustalenia: 

„28.  Przywołana  w  pkt  24  i  25  niniejszego  wyroku  wykładnia  dokonana  przez 

Trybunał  w  wyroku  Fastweb  (C-100/12,  EU:C:2013:448)  ma  zastosowanie  w  kontekście 

takim  jak  zaistniały  w  postępowaniu  głównym.  Po  pierwsze  bowiem  każdy  z  uczestników 

sporu 

ma równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych konkurentów. 

Po drugie,  co  podniósł rzecznik  generalny w  pkt  37  swojej  opinii,  nie można wykluczyć,  że 

jedna z nieprawidłowości leżących podstaw wykluczenia ofert tak wybranego oferenta,  tak i 

oferenta 

kwestionującego  decyzję  o  udzieleniu  zamówienia  publicznego  powoduje  również 

wadliwość  wszystkich  ofert  złożonych  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  co  mog

łoby  doprowadzić  do  konieczności  wszczęcia  przez  instytucję 

zamawiającą nowego postępowania.  

W  świetle  powyższych  rozważań  na  pytanie  pierwsze  należy  odpowiedzieć,  że 

art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 

należy interpretować w ten sposób, 

że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu  by  odwołanie  główne  wniesione  przez  oferenta 

zainteresowanego  uzyskaniem  określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie 

jest  narażony  na  jej  poniesienie  w  następstwie  podnoszonego  naruszenia  prawa  Unii  

w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów dokonujących jego transpozycji  mającego 

na  celu  wykluczenie  innego  oferenta,  zostało  uznane  za  niedopuszczalne  na  podstawie 

krajowych  przepisów  proceduralnych,  przewidujących  pierwszeństwo  badania  odwołania 

wzajemnego wniesionego przez tego drugiego oferenta

”.  

Istotnym  dla  oceny  przedmiotowej  sprawy  jest  analiza  zmian  poczynionych  przez 

ustawodawcę  przy  definiowaniu  „interesu  w  uzyskaniu  zamówienia”,  które  zostały 

uwzględnione w obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawie Pzp 2019. Otóż art. 505 ust. 1 

PZP  2019  nie  w

iąże już  interesu w  uzyskaniu zamówienia z  „danym  zamówieniem”,  zatem 

interes  taki  może  być  wykazywany  w  odniesieniu  do  zamówienia  jako  takiego,  

a  więc  również  zamówienia  udzielanego  w  postępowaniu  przyszłym,  jeżeli  przedmiotowe 

postępowanie  zostałby  unieważnione  (Stenogram  z  posiedzenia  Komisji  Nadzwyczajnej  do 

spraw deregulacji (nr 40) z dnia 21 sierpnia 2019 r. str. 101-111). 

Odwołujący  przywołał  również  orzeczenia  zawierające  wykładnię  pojęcia  „danego 

zamówienia”  jakiej  dokonał  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  dnia 

2017-05-11, C-131/16: 

„2).  Dyrektywę  Rady  92/13/EWG  z  dnia  25  lutego  1992  r.  koordynującą  przepisy 

ustawowe,  wykonawcze  i  administracyjne  odnoszące  się  do  stosowania  przepisów 

wspólnotowych w  procedurach  zamówień  publicznych podmiotów  działających w  sektorach 

gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  telekomunikacji,  zmienioną  dyrektywą 

2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.,  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  w  sytuacji  takiej  tak  ta  rozpatrywana  w  postępowaniu 

głównym,  której  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożono  dwie  oferty  

a  instytucja 

zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje,  odpowiednio,  o  odrzuceniu 

oferty  jednego  z  oferentów  i  o  udzieleniu  zamówienia  drugiemu,  odrzucony  oferent,  który 

zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia  oferty 

wygrywającego oferenta w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 

ust.  3  dyrektywy  92/13,  zmienionej  dyrektywą  2007/66,  należy  interpretować,  że  w  danym 

razie  może  ono  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o    udzielenie 

zamówienia publicznego”.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

W 

postępowaniu  odwoławczym  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum 

wymienione 

w  sentencji  niniejszego  postanowienia,  którego  Liderem  i  pełnomocnikiem  jest 

R.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  R.  M.  Pozyskiwanie  i  Zrywka 

Drewna z siedzibą w Starym Gierałtowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.  

Jak  wskazano  w  odwołaniu  Odwołujący  w  dniu  26  stycznia  2021  roku  został  przez 

Zamawiającego wykluczony z postępowania na podstawie art.  24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

2004 z powodu 

niespełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W uzasadnieniu 

Zamawiający  podał,  że  wymagał  w  zakresie  doświadczenia  wykazania,  że  w  okresie 

ostatnich 3 lat (…) dla pakietu nr 4 potwierdzenia realizacji co najmniej 1 usługi (1 umowa) 

polegającej  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania 

drewna na kwotę 3 701 212,00 zł brutto. Odwołujący w złożonych dokumentach nie wykazał 

takiej  realizacji  na  wskazaną  kwotę.  Wykazane  doświadczenie  było  realizowane  w  ramach 

wielu umów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferta złożona przez Odwołującego 

została odrzucona.  

W  odwołaniu  Odwołujący  podkreślił,  że  niewątpliwie,  ze  złożonych  na  wezwanie 

Z

amawiającego  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  nie  wynikało,  że  co 

najmniej  jeden  z  członków  Konsorcjum  leśnego  samodzielnie  wykonał  usługę  o  wskazanej 

przez Z

amawiającego wartości, dlatego też nie kwestionuje decyzji o wykluczeniu z udziału 

w postępowaniu. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  2019,  bowiem 

odwołanie  zostało 

wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot, 

który utracił status wykonawcy. 

K

rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza 

przepis  art.  505  ustawy  Pzp  2019

,  zaliczając  do  niego  wykonawcę,  uczestnika  konkursu,  

a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  

w  konkursie 

oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  z  tym  zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  

o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przysługują  one  również 

organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp  2019  oraz 

Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.  

Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać 

uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do t

ego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione 

przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019. 

Ze  względu  na  użycie  w  treści  przywołanego  przepisu  pojęcia  „wykonawcy”, 

koniecznym  je

st  sięgnięcie  do  definicji  legalnej  tego  pojęcia  umieszonej  w  art.  7  pkt  30 

ustawy  Pzp  2019 

–  wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych 

lub  obiektu 

budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  

|

o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Z  przepisu  ustawy  Pzp  2019 

wynika,  że  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  k

olejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  

z  realizacją  samego  zamówienia.  Podobnie  zresztą  prezentowało  się  definiowanie 

powyższego pojęcia w  ustawie Pzp 2004,  zaś omawiana przesłanka odrzucenia odwołania 

nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny. 

Dostrzeżenia  więc  wymaga,  iż  sam  fakt  złożenia  oferty  w  postępowaniu  przez 

Odwołującego  nie gwarantował  mu  zachowanie  statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym 

temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej.  Status  wykonawcy  można  bowiem  nieodwracalnie  utracić  – 

przykładowo  –  w  wyniku  zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę 

decyzji 

zamawiającego  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu  lub  odrzucenia  jego 

oferty. 

Odwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu 

(zawiadomienie  z  dnia  26  stycznia  2021  r.)

,  jednak  zarzuty  odwołania  w  ogóle  nie  dotyczą 

decyzji  Z

amawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu niepotwierdzenia spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  „jedynie”  decyzji  o  wyborze  oferty  wykonawcy,  który 

zdaniem  Odwołującego  powinien  zostać  także  wykluczony  z  postępowania,  a  sama  oferta 

odrzucona

, ponieważ zawiera ona podobne błędy jak oferta Odwołującego. Stwierdzić zatem 

stanowczo 

należy,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  przeciwdziałał  wyeliminowaniu  

go 

z  udziału  w  postępowaniu,  akceptując  ustalenia  i  ostateczną  oceny  podmiotową 

przeprowadzoną przez Zamawiającego.  

Choć  w  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  status  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  niewątpliwie  posiadał  (złożył  ofertę,  ubiegał  się  

o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  przez  Zamawiającego,  polegającej  na  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  

i odrzuceniu jego oferty

, której Odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania 

na  czynność  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia  jego  oferty)  status 

aktywne

go uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Czynność wykluczenia 

O

dwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  wywiera  zatem  skutki  prawne,  które  –  wobec 

niewniesienia  odwołania  –  mają  charakter  nieodwracalny.  Odwołujący,  wnosząc 

przedmiotowe 

odwołanie  nie był  już  wykonawcą  –  uczestnikiem  postępowania o udzielenie 

zamówienia,  zatem  odwołanie  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega 

odrzuceniu. 

Przymiot 

uczestnika 

postępowania 

Odwołujący 

utracił  

w  momencie,  gdy  zdecydował  się  nie  kwestionować  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

go  z  postępowania,  a  zaskarżyć  jedynie  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  innego 

wykonawcy. 

Co  więcej,  sam  oświadczył  w  swoim  odwołaniu,  że:  „(…)  nie  kwestionuje 

zasadności  swojego  wykluczenia”,  inaczej  mówiąc  sam  de  facto  zrezygnował  z  takiej 

możliwości informując o tym w złożonym odwołaniu. W konsekwencji sam także zrezygnował 

z  swojego  statusu  jako  w

ykonawcy  aktywnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

S

kład  orzekający  Izby  podkreśla,  że w  orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości  UE, 

chociażby  w  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie 

Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich 

GmbH  przeciwko  Universität  für  Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service 

GmbH & Co KG in Wien, 

Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej 

decyzji  zamawiającego  można  odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o udzieleniu 

zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i wykonawca, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  zdaniem  wykluczonego  wykonawcy 

najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. 

Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji 

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania 

procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty 

budowlane,  zmienionej  dyrektywą  2007/66  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie 

sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  

o 

udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) 

słusznie  zauważono,  że  skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga 

posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to 

środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem 

określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej  poniesienie  

w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących 

transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie 

wykluczony  z  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem 

należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, 

własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować 

pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

Potwierdza  tę  tezę  orzeczenie  TSUE  w  sprawie  Hackermüller  (wyrok  z  dnia  19 

czerwca 

r. 

w 

sprawie 

C-249/01 

Werner 

Hackermüller 

przeciwko 

Bundesimmobiliengesellschaft  mbH  (BIG)  i  Wiener  Entwicklungsgesellschaft  mbH  für  den 

Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359),  gdzie 

Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że 

nie 

można  odmówić  prawa  do  wniesienia  odwołania  od  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  wykluczonemu  wykonawcy  bez  umożliwienia  mu  zakwestionowania 

podstaw jego wykluczenia.  

Nadto,  Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości,  dla  przykładu  w  wyroku  z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C  -  131/16 

Archus  et  Gama

,  iż  przyznanie  ochrony  prawnej  wykonawcy  następuje  w  przypadku,  gdy 

odrzucony  wykonawca  nie  zgadzając  się  z  decyzjami  instytucji  zamawiającej,  dokonuje  ich 

zaskarżenia.  Dokładnie  Trybunał  stwierdził:  „w sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana 

w 

postępowaniu  głównym,  w której  w postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożono  dwie  oferty,  a instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje, 

odpowiednio, 

o odrzuceniu 

oferty 

jednego 

z 

oferentów  i o udzieleniu  zamówienia 

drugiemu, 

odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość 

żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.  

Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do 

czynienia  z  podmiotem,  który  nie  ma  nie  tylko  interesu  w  pozyskaniu  zamówienia,  lecz 

również  we  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej  wobec  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

w  świetle  zaniechania  wyczerpania  dopuszczalnego  ustawowo  trybu  odwoławczego  

w  odniesieniu  do  własnego  wykluczenia  i  odrzucenia  oferty.  Odwołujący  bowiem  w  żaden 

sposób  nie  broni  własnej  oferty  i  nie  kwestionuje  swojego  wykluczenia,  interesu  

w korzys

taniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  mylnie  upatruje  interesu  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej  w  odniesieniu  do  możliwości  dążenia  wykonawcy  do 

unieważnienia  postępowania  jako  takiego  i  możliwości  uczestniczenia  w  kolejnym 

postępowaniu.  Zdaniem  Izby  możliwość  dążenia  do  unieważnienia  postępowania  należy 

odczytywać  jako  potencjalny  skutek  wniesienia  odwołania,  w  którym  odwołujący  dąży  do 

obrony  własnej  oferty  (ale  obrona  własnej  oferty  może  okazać  się  nieskuteczna)  

i  jednocześnie  do  eliminacji  oferty  konkurencyjnej,  uznanej  za  najkorzystniejszą.  W  wyniku 

tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty 

odwołania  wobec  oferty  wybranej  a  jednocześnie  nie  potwierdzą  się  zarzuty  wobec  oferty 

odwołującego,  tym  samym  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podlegało 

będzie  unieważnieniu.  Skład  orzekający  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  wyraża 

przekonanie,  że  wynik  w  postaci  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie może być celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza 

to  również  orzeczenie  TSUE  przywołane  w  treści  odwołania  przez  samego  Odwołującego.  

Z  orzeczenia  C-131/16 

oraz  z  innych  przywołanych  przez  Izbę  w  niniejszym  uzasadnieniu 

jednoznacznie  płynie  wniosek,  że  konieczne  jest  skarżenie  obu  decyzji  zamawiającego, 

zarówno  o  wykluczeniu  odwołującego/odrzuceniu  jego  oferty  oraz  decyzji  o  wyniku 

postępowania.  Rozumienie  pojęcia  „interesu”  nie  zmieniła  znacząco  nowelizacja  przepisów  

z  2019  roku.  Ogłoszenie  nowego  postępowania  jest  zdarzeniem  przyszłym,  niepewnym, 

zależnym  od  wystąpienia  wielu  czynników,  których  wyniku  nie  można  przewidzieć  

w  momencie  składania  odwołania  w  toczącym  się  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Aby  natomiast  możliwe  było  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  konieczne  jest 

wykazanie  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia.  Takiej  przesłanki,  w  ocenie  Izby, 

Odwołujący nie zdołał wykazać.  

Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. 

akt:  KIO  1609/18,  gdzie  stwierdzono: 

„Postępowanie  odwoławcze  ma  jedynie  na  celu 

ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. 

Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie  

o  "interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  "szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na 

ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, 

nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u  podstaw  przepisów 

regul

ujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  już  nie  przepisów 

mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do  wykonania 

zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników  postępowania,  a  racje 

natury  pu

blicznej  są  jedynie  refleksem  właściwej  funkcji  postępowania  odwoławczego.  (...) 

Do  kontroli  tego  rodzaju  powołane  są  organy  ścigania  i  inne  podmioty,  do  których  zadań 

statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 

1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  7  grudnia  2011  r.  w  sprawie  o  sygn.  V  Ca 

Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty  

w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, 

że  posiada  obiektywną  tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania 

zamówienia  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym  samym  nie  wykazał 

interesu 

w uzyskaniu danego zamówienia.” 

Reasumując,  Odwołujący  nie  posiada  obecnie  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  

art. 505 ustawy Pzp 2019 i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  wobec  czego  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  

art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019. 

Mając  na  względzie  powyższe,  na  podstawie  art.  529  ust.  1,  art.  553  zdanie  drugie 

ustawy Pzp 2019, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne 

ustawy  noweP

zp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  1  w  zw.  z  §  5  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  31.12.2020,  poz.  2437),  w przypadku  odrzucenia  odwołania 

O

dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za wynik postępowania.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy nowePzp. 

Przewodniczący:      …………….……….. 

Członkowie:   

……………………… 

……………………….