KIO 382/21 POSTANOWIENIE dnia 2 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 382/21 

POSTANOWIENIE  

      z dnia 2 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa  

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  2  marca  2021  r.  

w  War

szawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5 

lutego  2021  r.  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „DREMEX”  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Głogowie  Małopolskim  w 

postępowaniu    prowadzonym  przez  zamawiającego  Lubelski  Węgiel  „Bogdanka” 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance  

postanawia: 

. odrzuca odwołanie  

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

„DREMEX” 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Głogowie  Małopolskim  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Wielobranżowego  „DREMEX” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Głogowie  Małopolskim  na 

rzecz  zamawiającego  Lubelski  Węgiel  „Bogdanka”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Bogdance 

kwotę 3 600 zł 00 gr  (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu

wynagrodzenia 

pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewo

dniczący: …….……….……… 

Sygn. akt: KIO 382/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Lubelski Węgiel „BOGDANKA" S.A. z siedzibą w Bogdance, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  fabrycznie  nowych  rur 

stalowych  kołnierzowych  ocynkowanych  ze  szwem,  przeznaczonych  do  pracy  

w podziemnych wyrobiskach górniczych zagrożonych wybuchem metanu I pyłu węglowego". 

Numer referencyjny: 5415/EZP/MSO/2020.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2020/S  244-605582  z  dnia

:  15  grudnia  2020  r.  Postępowanie  prowadzone 

jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  zwanej  dalej  „ustawą”  lub 

„Pzp”.  

W dniu 5 lutego 2021 

roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „DREMEX”  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Głogowie  Małopolskim  (dalej  Odwołujący)  od  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  przedstawieniu  wyjaśnień  i  modyfikacji  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  z  28  stycznia  2021  r.  w  zakresie  pytania  7,  8,  9,  i  10  dotyczącej 

sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i 

wewnętrznie  sprzeczny  oraz  naruszający  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób  niezgodny  z  zasadami  proporcjonalności    i 

przejrzystości, a także w sposób naruszający zasady współżycia społecznego.   

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 7 w zw. z art 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36 ust.  2  i  3a 

ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019 poz. 1843) 

w  związku z  art.  90  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  wprowadzającej  ustawę  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - Zamawiający odpowiadając w zakresie 

pytania 7 dot. Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział IV pkt. 4 i Rozdział 

VI pkt. 2 wymaga wykonania rury z konkretnego materiału, tj. stali w gatunku P235 TR1 

przy  jednoczesnym  posiadaniu  właściwości  odporności  korozyjnej  na  parametry  wody 

dołowej,  czym  narzuca  Wykonawcy  konkretny  materiał  rury  i  jednocześnie  oczekuje 

spełnienia odporności korozyjnej bez możliwości zaoferowania materiału równoważnego, 

co  naraża  Wykonawcę  i  Zamawiającego  na  wykonanie  produktu  nie  spełniającego 

wymagań  w  zakresie  odporności  korozyjnej  mediów  podanych  przez  Zamawiającego,  a 

więc  sformułowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  zawartego  w  SIWZ  nie  zostało 

dokonane 

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a ponadto jest wewnętrznie sprzeczne, 

utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  jest  niezgodne  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. Jednocześnie należy uznać, że takie rozwiązanie zagraża życiu i zdrowiu 

pracowników Zamawiającego. 

2.  art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 2 i 3a 

ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019 poz. 1843) 

w  związku z  art.  90  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  wprowadzającej  ustawę  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - Zamawiający odpowiadając w zakresie 

pytania 8 dot. Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt. 1 i Rozdział 

V pkt 1, Tabela nr 1 wymaga wykonania średnic rur z 1 szeregu normy PN EN 10217-1, 

2:2014,  gdyż  rzekomo  wynika  to  z  potrzeby  poprawy  parametrów  wydajnościowych 

przepływu  medium  oraz  zapewnia  pełną  normalizację  całego  osprzętu,  co  stoi  w 

sprzeczności z zapisami normy PN EN 1092-1, gdyż wymiary pierścieni i kołnierz są takie 

same  dla  tych  średnic  rur,  a  dodatkowo  ogranicza  zakres  ewentualnego  produktu 

równoważnego  -  ogranicza  krąg  potencjalnych  producentów  rur  i  utrudnia  uczciwą 

konkurencję.  Jednocześnie  należy  uznać,  że  takie  rozwiązanie  zagraża  życiu  i  zdrowiu 

praco

wników Zamawiającego; 

3.  art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 2 i 3a 

ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019 poz. 1843) 

w  związku z  art.  90  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  wprowadzającej  ustawę  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - Zamawiający odpowiadając w zakresie 

pytania 9 dot. Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt 5 wymaga 

przy  spawaniu  kołnierzy  rur  wykonania  spoiny  zewnętrznej  za  pomocą  spawania 

automatycznego  jednocześnie  określając  klasę  spoiny  B  wg  PN  EN  ISO  5817  co 

jednoznacznie  ogranicza  konkurencję  i  faworyzuje  określoną  grupę  wykonawców,  a 

jednocześnie  naraża  Zamawiającego  na  drastyczny  wzrost  cen  rur  w  postępowaniu, 

albowi

em  klasa  spoiny  przekłada  się  na  odpowiedni  wzrost  ceny  -  zatem  takie 

postępowanie Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję I jest niezgodne z zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Jednocześnie  należy  uznać,  że  takie  rozwiązanie 

zagraża życiu i zdrowiu pracowników Zamawiającego. 

4.  art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 2 i 3a 

ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019 poz. 1843) 

w  związku z  art.  90  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  wprowadzającej  ustawę  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - Zamawiający odpowiadając w zakresie 

pytania 10 dot. Części Ili SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt 8 wymaga 

cechowania półproduktów oraz znakowania produktu finalnego w sposób trwały i czytelny 

przez  cały  okres  eksploatacji  wskazując  m.in.  zewnętrzną  powierzchnię  pierścienia 

obwodu rur, co j

est technicznie niewykonalne (cecha na pierścieniu rury będzie zasłonięta 

przez  kołnierze  oraz  śruby  połączeniowe),  bez  sprecyzowania  i  podania  wymogu 

umieszczenia  cechy  rur  kołnierzowych  tylko  na  kołnierzach  trwale  połączonych  z  rurą  - 

takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia  przez  Zamawiającego  nie  zostało  dokonane  w 

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także jest niezgodne z zasadami przejrzystości. 

Odwołujący  się  zauważa  również,  że  Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia 

podkreśla  jego  jakość  (odpowiedź  na  pytanie  9)  jednak  porównując  postępowania  

w  przedstawionym  przedmiocie  rok  do  roku  na  ten  sam  asortyment  w  obecnym 

postępowaniu  Zamawiający  drastyczne  zmniejszył  grubość  ścianek  rur  (odpowiednio  z 

4,0  mm  na  3,2  mm  i  3,6  mm)  co  w  jednoznaczny  sposób  przekłada  się  na  jakość  

i bezpieczeństwo produktu np. dla DN 100 z 4mm na 3,2 mm czyli 20%. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  wprowadzenia  zmian  i  uzupełnień  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

dotyczących  udzielenia  zamówienia  publicznego  na  „Dostawa  fabrycznie  nowych  rur 

stalowych  kołnierzowych  ocynkowanych  ze  szwem,  przeznaczonych  do  pracy  

w  podziemnych  wyrobiskach  górniczych  zagrożonych  wybuchem  metanu  i  pyłu 

węglowego.", numer referencyjny: 5415/EZP/MSO/2020, prowadzonym w trybie przetargu 

nieograniczonego, a więc: 

a. 

poprzez wykreślenie parametrów składu chemicznego wody dołowej w odniesieniu do 

Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział IV pkt. 4, 

b.  dopuszczenie  rur  z  3  szeregu  normy  PN  EN  10217-

1,2:2014  jako  produktów 

równoważnych do wymaganych przez Zamawiającego rur z 1 szeregu normy PN EN 

10217-1,2:2014  w  odniesieni

u  do  Części  III  SIWZ  „Opis  przedmiotu  zamówienia" 

Rozdział VI pkt. 1 i Rozdział V pkt 1, 

c. 

dopuszczenie  metody  spawania  półautomatycznego  oraz  zmiany  klasy  spoiny  na  C 

wg  PN  EN  ISO  5817,  a  także  wprowadzenia  obowiązku  posiadania  przez 

wykonawców  certyfikatów  prowadzenia  prac  spawalniczych  wg.  PN  EN  ISO  3834: 

Wymagania  jakości  dotyczące  spawania  materiałów  metalowych  w  odniesieniu  do 

Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt 5, 

d. 

poprzez  określenie  wymogu  podania  cechy  (zawierającej  wszystkie  niezbędne 

informacje wymagane przez Zamawiającego) rur kołnierzowych tyko na kołnierzach, 

które są trwale połączone z rurą w odniesieniu do Części III SIWZ „Opis przedmiotu 

zamówienia" Rozdział VI pkt 8; 

2. ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Odwołujący wskazał, iż jako potencjalny Oferent i Wykonawca posiada Interes prawny  

we wniesieniu odwołania, gdyż zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, 

że  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego  oferty  za 

najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, a poprzez niewłaściwe zorganizowanie procesu realizacji dostawy 

narazić  się  na  szkody  związane  z  odpowiedzialnością  odszkodowawczą  wobec 

Zamawiającego, co bliżej opisane zostało w uzasadnieniu do niniejszego odwołania. Należy 

zauważyć  również,  że  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  na  warunkach  proponowanych 

przez  Zamawiającego  może  rodzić  po  stronie  Odwołującego  się  szkodę  -  proponowana 

umowa 

ma charakter wyraźnie jednostronny, co nie jest uzasadnione charakterem łączącego 

Strony  stosunku  prawnego

  i  nie  znajduje  potwierdzenia  w  zasadach  współżycia 

społecznego. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zamierza  złożyć  w  niniejszym  postępowaniu  ofertę,  

a 

w przypadku uznania ją za najkorzystniejsze przystąpić do realizacji zamówienia, niemniej 

wobec  wskazanych  wyżej  zarzutów  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przepisów 

ustawy. 

Przede  wszystkim  Zamawiający  wymaga  wykonania  rury  z  konkretnego  materiału,  

tj.  stali  w  gatunku  P235  TR1  i  jednocześnie  oczekuje  gwarancji  odporności  korozyjnej. 

Odwołujący  nie  zgadza  się  z  narzucaniem  wykonawcy  określonego  materiału  dla  rury  

i 

oczekiwania  spełnienia  odporności  korozyjnej  bez  możliwości  zaoferowania  materiału 

równoważnego  -  co  naraża  Wykonawcę  i  Zamawiającego  na  wykonanie  produktu  nie 

spełniającego  wymagań  w  zakresie  odporności  korozyjnej  mediów  podanych  przez 

Zamawiającego nawet przy wykonaniu powłoki cynkowej zgodnie z PN EN ISO 1461. Trzeba 

podkreślić,  iż  to  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  dokładnego,  jednoznacznego  

i 

profesjonalnego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Skoro  Zamawiający  określa  materiał 

wykonania  rury  i  jego  powłokę  ochronną  -  czyli  dysponuje  odpowiednią  wiedzą,  że  jest  

to  rozwiązanie  wystarczające,  nie  może  jednocześnie  wymagać  odporności  tego  materiału  

na skład chemiczny  wody jaką podał w opisie SIWZ. Oferent nie ma żadnego wpływu przy  

tak  skonstruowanym  opisie  SIWZ  na  zapewnienie  właściwości  przedmiotu  zamówienia  

w  warunkach  eksploatacyjnych.  O

dwołujący  nie  może  zagwarantować,  że  jedyny 

dopuszczony konkretny materiał, tj. stal w gatunku P235 TR1 będzie odporna korozyjnie na 

działanie  wody  dołowej  o  parametrach  i  składzie  chemicznym  określonym  przez 

Zamawiającego. Skoro Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia SIWZ wprost określa 

konkretną  stal  w  gatunku  P235  TR1  (w  Części  III  SIWZ  „Opis  przedmiotu  zamówienia" 

Rozdział VI pkt. 2) i to bez dopisku „lub równoważny", to zna jej właściwości i jej odporność 

korozyjną  i  nie  może  przerzucać  odpowiedzialności  w  tym  zakresie  za  działanie  wody 

dołowej ze składem opisanym w Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia

' Rozdział IV 

pkt.  4  i  Rozdział  VI  pkt.  2.  Opisanie  przedmiotu  zamówienia  "w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący"  oznacza,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  musi  mieć  tylko  jedno  znaczenie 

(musi  być  rozumiany  jednakowo  przez  wszystkich  zainteresowanych  ubieganiem  się  o 

udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości czy sprzeczności. 

Odwołujący    zarzuca  również,  że  wymaganie  przez  Zamawiającego  średnic  rur  z  1 

szeregu  normy  PN  EN  10217-

1,2:2014  wynikające  z  potrzeby  poprawy  parametrów 

wydajnościowych przepływu medium oraz zapewniające pełną normalizację całego osprzętu 

stoi w sprzeczności z zapisami normy PN EN 1092-1, gdyż wymiary pierścieni i kołnierz są 

takie same dla tych średnic rur np. 108 i 114,3 i 159 i 168,3, a dodatkowo ogranicza zakres 

produktu równoważnego, a co za tym ogranicza krąg potencjalnych producentów rur. Należy 

podkreślić, że dotychczas stosowane średnice rur z 3 szeregu przez Zamawiającego nie były 

poddawane żadnemu dialogowi technicznemu zgodnie PZP z potencjalnymi dostawcami rur 

ko

łnierzowych,  taki  dialog  z  wyprzedzeniem  czasowym  w  znaczący  sposób  wpłynąłby  na 

oferowanie  konkurencyjnego  produktu  odpowiadającego  potrzebom  Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwo

łującego  rury  z  3  szeregu  normy  PN  EN  10217-1,2:2014  są  produktem 

r

ównoważnym  w  stosunku  do  rur  określonych  w  Części  III  SIWZ  „Opis  przedmiotu 

zam

ówienia"  Rozdział  Vi  pkt.  1  i  Rozdział  V  pkt  1,  Tabela  nr  1.  Takie  stanowisko  i  opis 

przygotowany  przez  Zamawiającego,  zdaniem  strony  odwołującej  zagraża  uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający określając klasę spoiny B wg PN EN 

ISO 5817 (klasa nie adekwatna do produktu 

i 

jego przeznaczenia - 

najwyższa z możliwych)  

nie może narzucać technologii wykonania „za pomocą spawania automatycznego", gdyż taki 

zapis  eliminuje  producentów  stosujących  metody  półautomatyczne,  a  posiadających 

spawaczy 

o  wysokich  kwalifikacjach.  Podtrzymanie  tego  zapisu  naraża  Zamawiającego  na 

drastyczny  wzrost  cen  rur  w  postępowaniu  -  ta  klasa  spoiny  B  czyli  najwyższa  jakość 

przekłada  się  proporcjonalnie  na  wzrost  ceny.  Zdaniem  Odwołującego  wykluczenie 

możliwości  spawania półautomatycznego  w  Części  III  SIWZ „Opis  przedmiotu  zamówienia" 

Rozdz

iał VI pkt 5 znacząco utrudnia uczciwą konkurencję, zaś określenie klasy spoiny B wg 

PN EN ISO 5817 

jest niezgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Odwołujący kwestionuje stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego w zakresie Części 

III  SIWZ  „Opis  przedmiotu  zamówienia"  Rozdział  VI  pkt  8.  Podkreśla,  iż  cechowanie  rur  

na pierścieniu na powierzchni zewnętrznej (na  innej powierzchni nie można cechować) jest 

cechowaniem  niewidocznym  - 

będzie  zasłonięte  przez  kołnierze  oraz  śruby  połączeniowe  

w  trak

cie  eksploatacji.  W  tym  zakresie  opisanie  przedmiotu  zamówienia  przez 

Zamawiającego nie zostało dokonane  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  a także jest 

niezgodne 

z  zasadami  przejrzystości.  Dlatego  Zamawiający  powinien  określić  wymóg 

podania  cechy  rur 

kołnierzowych  tyko  na  kołnierzach,  które  są  trwale  połączone  z  rurą  z 

określeniem wszystkich niezbędnych informacji wymaganych przez Zamawiającego. 

Wobec powyższego odwołanie należy uznać za zasadne. 

Zamawiający  w  dniu  2  marca  2021  r.  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron, 

złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  odrzucenie  odwołania  jako  wniesionego  

z  uchybieniem  ustawowego  terminu. 

Pomimo,  że  w  treści  odwołania  wskazano,  iż 

czynnością, od której wniesione zostało odwołanie jest przedstawienie przez Zamawiającego 

wyjaśnień  i  modyfikacji  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  z  dnia  28 

stycznia  2021  r.  (znak  212.MSO.252.5415.53.2021) 

w  zakresie  pytań  7  –  10,  to  w 

rzeczywistości  sformułowane  przez  Odwołującego  pismo  jest  odwołaniem  wniesionym  na  

treść  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  opublikowaną  w  dniu 

publikacji ogłoszenia o zamówieniu (tj. 15 grudnia 2020 r.). Postępowanie prowadzone przez 

Zamawiającego zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2020 r. W tym samym dniu ogłoszenie o 

zamówieniu  przekazane  zostało  do  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  UE,  zwanym  dalej 

„DUUE”.  W  dniu  15  grudnia  2020  r.  w  DUUE  miała  miejsce  publikacja  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  jak  również  zamieszczenie  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  treści  SIWZ  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego,  tj.  Platformie  zakupowej  eB2B,  w  których  treści  jako  termin 

składania  i  otwarcia  ofert  wskazano  15  stycznia  2021  r.  Termin  składania  i  otwarcia  ofert 

został przesunięty pismami z dnia 18 stycznia 2021 r., 2 lutego 2021 r. i 12 lutego 2021 r. 

Zamawiający  wskazał,  że  przepisy  Pzp  przewidują  możliwość  zwrócenia  

się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

i co do zasady, zamawiający obowiązany jest udzielić tychże wyjaśnień niezwłocznie, jednak 

nie  później  niż  6  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (w  przypadku  niniejszego 

postępowania  o  wartości  przekraczającej  progi  unijne),  pod  warunkiem,  że  wniosek  

o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do Zamawiającego 

nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu do składania 

ofert.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  jeżeli  publikacja  ogłoszenia  o  zamówieniu  miała  miejsce  w 

dniu  15  grudnia  2020  r.  a  termin  składania  i  otwarcia  ofert  wyznaczony  był  pierwotnie  na 

dzień 15 stycznia 2021 r., to wniosek wniesiony w dniu 7 stycznia 2021 r. należy uznać za 

wniesiony  po  upływie  połowy  okresu  wyznaczonego  na  złożenie  ofert,  wobec  czego 

Zamawiający nie miał obowiązku udzielania odpowiedzi na te pytania. 

Jednocześnie,  należy  zwrócić  uwagę  na  doniosłą  różnicę  pomiędzy  wyjaśnieniami  

a  zmianą  SIWZ. Wyjaśnienia  mają  na  celu  udzielenie  odpowiedzi  na  wątpliwości  powstałe  

po  stronie  wykonawców.  Jak  można  łatwo  zauważyć,  udzielenie  wyjaśnień  nie  zawsze 

prowadzi do  zmiany SIWZ, co podkreśla się w doktrynie także w kontekście zakresu i celu 

udzielanych  wyjaśnień:  „Wyjaśnianie  i  zmiana  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  są  czynnościami  o  odmiennym  celu  i  znaczeniu,  dlatego  odróżnienie 

wyjaśnienia  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  od  zmiany  jej  treści  nie 

powinno  budzić  żadnych  wątpliwości.  Ratio  legis  art.  38  ust.  1  polega  na  uzyskaniu  przez 

wykonawców  pewności  co  do  wymagań  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  w  szczególności  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  w  konsekwencji 

umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć 

oferty niepodlegające odrzuceniu. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez 

wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  ile  dążą  do  ich  „dopasowania”  do  swoich  możliwości 

ofertowych.  Instytucja  zadawania  pytań  bywa  nadużywana,  co  prowadzi  do  przewlekłości 

postępowania,  ze  szkodą  dla  zamawiającego”  (tak:  J.  E.  Nowicki,  M.  Kołecki,  Prawo 

zam

ówień publicznych, Komentarz, wyd. 4., 2019).  

Mając  na  względzie,  że  zmiany  z  dnia  28  stycznia  2021  r.  nie  skutkowały 

wprowadzeniem jakichkolwiek zmian do treści SIWZ w części „Opis przedmiotu zamówienia”, 

dalej  jako  „OPZ”,  a  w  szczególności  zmiany  te  nie  dotyczyły  pytań,  na  które  odpowiedzi 

udzielił  Zamawiający  i  które  zostały  zaskarżone  przez  Odwołującego,  stwierdzić  należy,  iż 

odwołanie,  którego  zarzuty  odnoszą  się  do  treści  OPZ  zostało  złożone  po  upływie10 

dniowego terminu 

na jego wniesienie. Z uwagi na fakt, że treść SIWZ została opublikowana 

na Platformie 2B2B oraz w DUUE w dniu 15 grudnia 2020 r., termin na wniesienie odwołania 

od treści SIWZ upłynął w dniu 27 grudnia 2020 r. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie  

z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021 

r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”). 

Izba  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  dokonała  czynności  formalnoprawnych,  w  wyniku  których  stwierdziła,  

że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w związku z art. 515 ust. 2 pkt 

1 ustawy nPzp.  

Przepis  art.  528  ustawy  n

Pzp  zawiera  enumeratywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba 

zobowiązana  jest  wziąć  pod  uwagę  z  urzędu.  Zgodnie  art.  528  pkt  3  ustawy  nPzp  Izba 

odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  zostało  ono  wniesione  po  upływie  terminu 

określonego w ustawie. Terminy wnoszenia odwołań zostały określone w art. 515 ust. 1 – 4 

ustawy nPzp. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy n

Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub  wobec  treści 

dokumentów  zamówienia  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na 

stronie  internetowej,  w 

przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo  przekracza 

progi unijne. 

Z 

zapisów  petitum  odwołania  wynika,  że  zostało  ono  złożone  wobec  czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  przedstawieniu  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  i 

modyfikacji treści  Specyfikacji Istotnych Warunków  Zamówienia w  zakresie pytań  7  –  10,  z 

dnia  28  stycznia  2021  r.,  jednakże  okoliczności  wskazane  w  treści  odwołania  tego  nie 

potwierdzają.  

Z  analizy 

dokumentacji  postępowania  wynika,  że  15  grudnia  2020  r.  Zamawiający 

zamieścił  na  stronie  internetowej,  (właściwej  dla  postępowania)  Specyfikację  Istotnych 

Warunków Zamówienia (SIWZ), zawierającą Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ). W wyniku 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  w  dniu  28  stycznia  2021  r.  Zamawiający  zamieścił  

na stronie intern

etowej wyjaśnienia i modyfikację SIWZ.  

W odpowiedzi na pytanie 7 i 9, Zamawiający w całości podtrzymał wymagania zawarte  

w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  wyjaśniając  uwarunkowania  techniczne  i  jakościowe, 

które uzasadniały wymagania Zamawiającego.  

W  zakr

esie  odpowiedzi  na  pytanie  8,  Zamawiający  nie  wyraził  zgody  na  propozycję 

zmiany  wymogu  co  do  wielkości  średnic  rur  i  podtrzymał  dotychczasowy  wymóg  zawarty  

w  Tabeli  nr  1,  w  Rozdziale  V,  pkt  1  OPZ  dotyczący  wymogu  średnic  rur  z  pierwszego 

szeregu  normy  PN  EN  10217-

1,2  2014.  Zamawiający  przedstawił  również  uzasadnienie 

techniczne postawionych wymagań co do średnic rur. 

W  zakresie  odpowiedzi  na  pytanie  10,  Zamawiający  nie  wyraził  zgody  na  propozycję 

oznakowania  rur  w  formie  trwałej  naklejki  i  podtrzymał  dotychczasowy  wymóg  co  do 

znakowania rur.  

W  ocenie  Izby,  w  wyniku  odpowiedzi  na  pytania  7-10  z  28  stycznia  2021  r. 

Z

amawiający  nie  dokonał  żadnej  zmiany  i    modyfikacji  treści  SIWZ,  która  wprowadziłaby 

nowe postanowienia do 

jej treści. Zamawiający w pytaniach 7-10 podtrzymał dotychczasowe 

zapisy SIWZ, w brzmieniu nadanym 15 grudnia 2020 r. 

W  treści  odwołania,  Odwołujący  posłużył  się  zwrotem  „kwestionuje  stanowisko  

i  wyjaśnienia  Zamawiającego”,  kwestionuje  dokonaną  modyfikację,  jednakże  nie  wskazał  

na żadne zapisy  w odpowiedziach na pytania 7-10, które stanowiłyby modyfikację i zmianę 

treści SIWZ.  

Izba wyjaśnia, że cała argumentacja odwołania co do podniesionych zarzutów odnosi 

się do zapisów SIWZ i OPZ, których treść Zamawiający udostępnił wykonawcom 15 grudnia 

r.  Ponadto  treść  pytań  skierowanych  do  Zamawiającego  (7-10),  nie  wskazuje  

na  wątpliwości  Odwołującego  co  do  możliwości  prawidłowego  zrozumienia  wymagań 

dotyczących  OPZ.  Wręcz  przeciwnie,  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  miał  wątpliwości  

co do popraw

ności interpretacji stawianych przez Zamawiającego wymagań w zakresie OPZ,  

a  w  wyniku  wyjaśnień  treści  SIWZ  usiłował  skłonić  Zamawiającego  do  dokonania  zmian  

i modyfikacji treści SIWZ, znanej Odwołującemu już od 15 grudnia 2020 r.  

Zauważyć  należy,  że  dana  czynność  Zamawiającego  może  stanowić  podstawę  

do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  przed  jej  dokonaniem  przez  Zamawiającego,  nie  istniała 

okoliczność  stanowiąca  podstawę  do  wniesienia  odwołania.  Jeżeli  dana  okoliczność,  na 

którą  powołuje  się  odwołujący  jako  podstawę  wniesienia  odwołania,  istniała  zanim 

Zamawiający  dokonał  określonej  czynności,  to  dana  czynność  Zamawiającego  nie  będzie 

podstawą do wniesienia odwołania. 

Powyższe  wskazuje,  iż  Odwołujący  w  sposób  niezasadny  uznał,  iż  czynnością 

Zamawiającego  stanowiącą  podstawę  do  wniesienia  odwołania  jest  czynność  z  dnia  28 

stycznia  2021  r. 

–  wyjaśnienia  i  modyfikacją  SIWZ,  ponieważ  w  wyniku  ww.  odpowiedzi  

i modyfikacji nie nastąpiła żadna zmiana w zakresie kształtu i wymagań w OPZ w stosunku  

do 

treści określonej przez Zamawiającego i zamieszczonej na stronie internetowej w dniu 15 

grudnia  2020  r. 

Zatem,  kwestionowane  przez  Odwołującego  zapisy  SIWZ  znane  były 

wykonawcom od 15 grudnia 2020 r a nie od 28 stycznia 2021 r. 

Izba wskazuje, iż wyjaśnienia treści SIWZ, w wyniku których Zamawiający podtrzymał 

dotychczasowe  zapisy  OPZ  oraz  wyjaśnił  przyczyny  i  racje,  w  oparciu  o  które,  zapisy  i 

wymogi    SIWZ  przybrały  określone  brzmienie,  nie  stanowią  podstawy,  na  bazie  której 

wykonawca uzyskał wiedzę o nowych okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia 

odwołania.  

Z  treści  Odwołania  wynika  jednoznacznie,  że  Odwołujący  przywołując  argumentację 

merytoryczną, odwołuje się opisu przedmiotu zamówienia wskazanego w SIWZ 15  grudnia  

2020  r,  co  potwierdza,  iż  odwołanie  odnosi  się  do  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

stanowiącego treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 15 grudnia 2020 r . 

Powyższe  potwierdza,  iż  zarzuty  Odwołującego  zostały  podniesione  z  uchybieniem 

terminu  na  ich  wniesienie,  bowiem  odwołanie  w  zakresie  treści  SIWZ  należało  złożyć  

w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp.  

Izba podkreśla, iż termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, który 

nie  podlega  przywróceniu,  a  uchybienie  temu  terminowi  powoduje  wygaśnięcie  prawa  

do 

skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.  

Jednocześnie  Izba  wyjaśnia,  że  zgodnie  art.  555  nPzp  Izba  nie  może  orzekać  

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zatem cała argumentacja Odwołującego 

podniesiona podczas posiedz

enia niejawnego z udziałem stron, dotycząca modyfikacji SIWZ 

(formularza oferty) dokonanej w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 2 nie została rozpoznana, 

jako nieobjęta treścią odwołania. 

Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. 

O kosztach  postępowania orzeczono na  podstawie art.  574 i  575 nPzp oraz  § 8 ust.  1 pkt  

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437    ze 

zmianami),  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  odrzucenia  odwołania  przez  Izbę  koszty 

ponosi  odwołujący.  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  od  Odwołującego  

na rzecz Z

amawiającego. 

         Pr

zewodniczący: ………………………………