KIO 381/21 WYROK dnia 10 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 381/21 

WYROK 

z dnia 10 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach 

Członkowie:   

Aleksandra Patyk 

Irmina Pawlik  

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  marca  2021  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2021  roku 

przez 

wykonawcę Transition Technologies-Software Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Bank  Gospodarstwa  Krajowego  z 

siedzibą w Warszawie  

przy udziale: 

A.   wykonawcy 

Britenet  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

B.   

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IT  Solution 

Factor  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Nexio  Management  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, 

tj.  zarzutów  wskazanych  w  pkt  1,  2,  3,  4  i  6  petitum  odwołania,  a  także  w  zakresie 

zarzutu nr 5 

w  odniesieniu  do  dokumentów:  dwóch  formularzy  elementów  pozacenowych 

i 

oświadczenia  wykonawcy  o  rocznym  obrocie,  złożonych  przez  wykonawcę  Britenet  Sp.  z 

o.o. 

2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania. 

3.  Kosztami  p

ostępowania  obciąża  odwołującego  Transition  Technologies-Software 

Sp. z 

o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę    15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia 11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodn

iczący:      ………………….…………………..  

Członkowie:   

……………………………………… 

…………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 381/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Bank  Gospodarstwa Krajowego  z  siedzibą  w Warszawie  –  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieorganicznego 

pn.: 

Świadczenie usług  z  zakresu  zapewnienia zasobów  ludzkich w  obszarze IT (3 części). 

Zamówienie  zostało  podzielone  na  3  części.    Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty 

określone  w przepisach  wykonawczych  wydanych  na podstawie  art. 11 ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii Europejskiej 

z dnia 2 grudnia 2020 roku pod numerem 2020/S 235-580418.  

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 

2019,  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej: 

„ustawą Pzp”). 

Natomiast  do  postępowania  odwoławczego,  mając  na  uwadze  fakt,  iż  odwołanie 

zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po 31 grudnia 2020 roku, zgodnie 

z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, 

znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą nPzp”). 

W dniu 5 lutego 2021 roku wykonawca - Transition Technologies-Software Sp. z o.o. 

z 

siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie,  w  części  I,  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego, 

polegających na: 

1.  dokonaniu  oceny  ofert  w  sposób  niezgodny  z  postanowieniami  SIWZ  i  wyborze  oferty 

wykonawcy  Britenet  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  dokonanie  oceny 

zgodnej  z postanowieniami  SIWZ  powi

nno  prowadzić  do  wyboru  oferty  odwołującego 

jako najkorzystniejszej;  

2. dokonaniu oceny ofert z naruszeniem zasad pisemności, przejrzystości i jawności;  

3.  zaniechaniu  ujawnienia  w  całości  i  udostępnienia  odwołującemu  dokumentów  złożonych 

prz

ez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., tj.:  

uzasadnień  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  złożonych  wraz  z  dokumentami 

zawierającymi zastrzeżone informacje,  

dwóch formularzy elementów pozacenowych,  

informacji  z  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  potwierdzającej 

wysokość posiadanych środków finansowych,  

oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie, 

wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie,  

wykazu osób;  

4.  zaniechaniu  ujawnienia 

i  udostępnienia  odwołującemu  dokumentów  złożonych 

przez konsorcjum  firm:  IT  Solution  Factor  Sp.  z  o.o.,  Nexio  Management  Sp.  z  o.o. 

i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.:  

uzasadnień  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  złożonych  wraz  z  dokumentami 

zawie

rającymi zastrzeżone informacje, 

dwóch formularzy elementów pozacenowych; 

5.  wezwaniu  w

ykonawców:  Britenet  Sp.  z  o.o.  oraz  konsorcjum  firm:  IT  Solution  Factor 

Sp. z o.o.,  Nexio  Management  Sp.  z  o.o.  i  New  Solutions  Factor  Sp.  z  o.

o.  do  złożenia 

wyja

śnień  w  zakresie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  uzasadnień  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  do  ponownego  złożenia  tych  uzasadnień  w  zakresie  nieobjętym 

tajemnicą przedsiębiorstwa, co nastąpiło po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  tj.  oferty 

Britenet Sp. z o.o., 

w wyniku dokonania oceny ofert w sposób niezgodny z kryteriami oceny 

ofert  ustalonymi  w  SIWZ,  podczas  gdy  dokonanie  oceny  oferty  zgodnie  z  postanowieniami 

SIWZ powi

nno prowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 

2.  art.  96  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  9  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  oraz  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez 

nieudokumentowanie czynności  oceny  ofert  w formie pisemnej oraz  niezałączenie, 

stwierdzającego  tą  czynność  dokumentu  do  protokołu  postępowania,  co  skutkowało 

naruszeniem  zasad  pisemności,  przejrzystości  i  jawności  postępowania  oraz  uniemożliwiło 

merytoryczną  kontrolę  dokonanej  czynności  co  do  zgodności  dokonanej  oceny 

z postanowieniami  SIWZ,  przepisami  ustawy  Pzp 

oraz  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców; 

3. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp 

w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

i w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 a contrario i w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp oraz w

  zw. z ust. 17 pkt 15 i 16 SIWZ poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia 

o

dwołującemu  w  całości  uzasadnień  zastrzeżeń  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożonych 

przez Britenet  Sp.  z  o.o.  oraz  wezwanie  ww. wykonawcy,  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ww. uzasadnień,  które  to  wyjaśnienia  miały 

polegać  na wyodrębnieniu  z  zastrzeżonych  dokumentów  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  i  ponownym  przesłaniu  treści  nieobjętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

podczas gdy:  

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ogóle  nie  podlega  utajnieniu, 

wobec 

nadrzędności  zasad  jawności  i przejrzystości  postępowania;  zastrzeżeniu  podlegają 

jedynie  informacje,  co  do  których  zostały  spełnione  przesłanki  zastrzeżenia,  a  nie  całe 

dokumenty;  wezwanie  w  trybie  art. 87 ust. 1  ustawy  Pzp  nie  jest  dopuszczalne  po  wyborze 

oferty  naj

korzystniejszej;  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  podlega  w  ogóle 

uzupe

łnieniu  na  wezwanie;  zamawiający  zastrzegł  w  SIWZ,  że  warunkiem  skutecznego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wyodrębnienie  tych  informacji  oraz  wyraźne 

i 

niebudzące  wątpliwości  uzasadnienie  ich  zastrzeżenia  złożone  wraz  z  dokumentami 

zawierającymi  zastrzeżone  informacje;  zamawiający  zobowiązany  był  do  udostępnienia 

ww. 

dokumentów na wniosek odwołującego, niezwłocznie po dokonaniu oceny ofert; 

4.  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  §  4  ust.  1  i  5  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju 

z dnia 26 

lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i    3  a  contrario  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz w zw. z  art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z ust. 17 pkt 15 i 16 SIWZ poprzez zaniechanie ujawnienia 

i 

udostępnienia 

uzasadnień 

zastrzeżeń 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

złożonych 

przez konsorcjum  firm:  IT  Solution  Factor  Sp.  z  o.o.,  Nexio  Management  Sp.  z  o.o. 

i New Solutions  Factor  Sp.  z  o.o.  oraz  wezwanie  ww.  w

ykonawców,  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ww.  uzasadnień, 

które to wyjaśnienia  miały  polegać  na  wyodrębnieniu  z  zastrzeżonych  dokumentów 

informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  ponownym  przesłaniu  treści  nieobjętych 

tajemnicą przedsiębiorstwa,  

podczas gdy: 

z

amawiający zobowiązany był do udostępnienia ww. dokumentów na wniosek odwołującego, 

niezwłocznie  po  dokonaniu  oceny  ofert,  gdyż  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  ogóle  nie  podlega  utajnieniu,  wobec  nadrzędności  zasad  jawności 

i 

przejrzystości  postępowania;  zastrzeżeniu  podlegają  jedynie  informacje,  co  do  których 

zostały  spełnione  przesłanki  zastrzeżenia  a  nie  całe  dokumenty;  wezwanie  w  trybie 

art. 87 ust. 1  ustawy  Pzp  nie  jest  dopuszczalne  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej; 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  podlega  w  ogóle  uzupełnieniu  na  wezwanie; 

zamawiający  zastrzegł  w  SIWZ,  że  warunkiem  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  wyodrębnienie  tych  informacji  oraz  wyraźne  i  niebudzące  wątpliwości 

uzasadnienie ich 

zastrzeżenia; 

5.  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  §  4  ust.  1  i  5  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju 

z dnia 26 

lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  ust.  3  a  contrario  PZP  poprzez  nieujawnienie 

i 

nieudostępnienie odwołującemu dokumentów złożonych przez Britenet Sp. z o. o., tj.:  

dwóch formularzy elementów pozacenowych,  

informacji  z  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  potwierdzającej 

wysokość posiadanych środków finansowych, 

oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,  

wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie,  

wykazu osób,  

podczas gdy:  

z

amawiający  zobowiązany  był  do  udostępnienia  ww.  dokumentów  niezwłocznie  po 

d

okonaniu  oceny  ofert,  gdyż  wykonawca  nie  zastrzegł  skutecznie  ww.  dokumentów; 

zastrzeżeniu  podlegają  jedynie  wyraźnie  wskazane  informacje,  co  do  których  wykonawca 

wykazał  spełnienie  przesłanek  ich  zastrzeżenia,  czemu  ww.  wykonawca  nie  sprostał, 

zastrzeżone  dokumenty  zawierały  informacje,  które  nie  mogą  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

6. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp 

w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

i w zw.  z  art.  8  ust.  1  i  3  a  contrario  PZP  poprzez  nieujawnienie  i 

nieudostępnienie 

o

dwołującemu  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę:  konsorcjum  firm:  IT  Solution 

Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o. i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.:  

dwóch formularzy elementów pozacenowych,  

podczas gdy : 

z

amawiający  zobowiązany  był  do  udostępnienia  ww.  dokumentów  niezwłocznie  po 

dokonaniu  oceny  ofert,  w

ykonawca  nie  zastrzegł  skutecznie  ww.  dokumentów  jako  całości; 

zastrzeżeniu  podlegają  jedynie  wyraźnie  wskazane  informacje,  co  do  których  wykonawca 

wykaże spełnienie przesłanek ich zastrzeżenia; zastrzeżone dokumenty zawierały informacje 

nie 

mogące stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:  

1.  u

nieważnienie  czynności  wyboru  ofert  oraz  poprzedzającej  ją  czynności  oceny  ofert 

w zakresie wszystkich kryteri

ów pozacenowych oraz nakazanie zamawiającemu ponownego 

dokonania ww. czyn

ności; 

2.  n

akazanie  zamawiającemu  odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  w  całości 

uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez wykonawców: Britenet 

Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: IT Solution Factor Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o. 

i New Solutions Factor Sp. z o.o.; 

3.  n

akazanie  zamawiającemu  odtajnienia  i  udostępnienia  w  całości  odwołującemu 

dokum

entów złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., tj.:  

dwóch formularzy elementów pozacenowych,  

informacji  z  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  potwierdzającej 

wysokość posiadanych środków finansowych,  

oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,  

wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie,  

wykazu osób; 

4.  n

akazanie  zamawiającemu  odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  w  całości 

dokum

entów  złożonych  przez  wykonawcę  -  konsorcjum  firm:  IT  Solution  Factor  Sp. z o.o., 

Nexio Management Sp. z o.o. i New Solutions Factor Sp. z o.o., tj.: 

dwóch formularzy elementów pozacenowych; 

oraz o: 

5.  d

opuszczenie  dowodu  ze  wszystkich  wymienionych  w  odwołaniu  dokumentów, 

zgromadzonych  przez  zamawiającego  w  aktach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publiczneg

o  oraz  dokumentów  dodatkowo  dołączonych  do  odwołania,  na potwierdzenie 

faktów i okoliczności wynikających z treści odwołania.  

W  dniu  5  lutego  2021  roku  zamawiający  przekazał  wykonawcom  biorącym  udział 

w 

postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.  

W dniu  8 lutego  2021  roku  wykonawca Britenet Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Także  w  dniu  8  lutego  2021  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  IT  Solution  Factor  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Nexio  Management 

Sp. z 

o.o. z siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izba  stw

ierdziła  skuteczność  przystąpień  ww.  wykonawców  wobec  spełnienia 

wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu 

odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania.  

W  dniu  22  lutego  2

021  roku  zamawiający  przekazał  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  poinformował,  że  w  dniu  16  lutego  2021 

roku  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  rozpoczął  czynności 

ponownego badania i oceny ofert z

łożonych w przedmiotowym postępowaniu.  

W 

dniu 4 marca 2021 roku zamawiający przekazał informację o ponownym wyborze 

oferty  najkorzystniejszej w  C

zęści nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia, dokonanym 

w dniu 23 lutego 2021 roku. 

W  dniu  8  marca  2020  r

oku  zamawiający  przekazał  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  kolejną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  podnosił,  że  z  uwagi  na 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

nie 

istnieją 

już 

czynności/zaniechania pierwotnie objęte odwołaniem. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  –  w  dniu  8  marca  2021  roku  –  pełnomocnik  odwołującego  złożył 

oświadczenie,  iż  cofa  zarzuty  wskazane  w  pkt  1,  2,  3,  4  i  6  petitum  odwołania,  a  także 

zarzut nr 5 w odniesieniu 

do  dokumentów:  dwóch  formularzy  elementów  pozacenowych 

i 

oświadczenia  wykonawcy  o  rocznym  obrocie,  złożonych  przez  wykonawcę  Britenet  Sp.  z 

o.o.  

Odwołujący  podtrzymał  swoje  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  5  w  odniesieniu 

do 

dokumentów:  informacji  bankowej,  wykazu  wykonanych  zamówień  i  referencji  oraz 

wykazu osób.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu  10 

marca  2021  roku  z  udziałem  stron 

i 

uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o 

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez  zamawiającego,  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia 

ofert,  zawiadomienia  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  informacji  o  unieważnieniu 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  informacji  o  ponownym  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  w C

zęści  I.  Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowiska  i  oświadczenia  stron  i 

uczestników  postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  procesowych  oraz  ustnie 

do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca 2021 roku.  

Izba ustaliła co następuje:  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Świadczenie  usług  z  zakresu  zapewnienia  zasobów 

ludzkich w obszarze IT (3 części)”.  

W  dniu  26  stycznia  2021  roku  zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w Części nr  1  postępowania 

o u

dzielenie zamówienia, tj. o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o.  

W 

dniu  5  lutego  2021  roku  odwołujący  wniósł  odwołanie,  podnosząc  zarzuty, 

szczegółowo przytoczone na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku.  

W dniu 16 lutego 2021 ro

ku zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

poinformował  wykonawców,  biorących  udział  w  postępowaniu,  o  unieważnieniu 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz o powtórzeniu  czynności  badania  i  oceny 

ofert  w  Części  nr  1  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  że 

powtórzy  czynność  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  o  której 

poinformuje w oddzielnej informacji.  

W  dniu  23  lutego  2021  roku  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  ponownym 

wy

borze  oferty  najkorzystniejszej  w  Części  nr  1  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

tj. 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Britenet  Sp.  z  o.o.,  przedstawiając  jednocześnie 

w tym zakresie  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji 

zamawiający  podał  m.in.,  iż:  „Dodatkowo,  Zamawiający  informuje,  że  w  wyniku 

przeprowadzenia  odpowiedniego  badania  ofert,  oświadczeń  oraz  dokumentów  uczestników 

przedmiotowego  postępowania  pozytywnie  przesądził,  że  zastrzeżone  przez  Wykonawców 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu przepisów ustawy 

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tekst  jednolity  Dz.U.2020 

poz. 1913) dalej „uznk” i zostały skutecznie zastrzeżone. Zasada jawności postępowania jest 

jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) i może doznać 

ograniczenia  tylko  w przypadkach  przewidzianych  w  ustawie  (art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp).  Za 

jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę określonych 

informacji jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).”.  

W  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  10  marca  2021  roku  zamawiający  wyjaśnił,  iż  w  związku 

z 

unieważnieniem  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  16  lutego  2021  roku, 

przeprowadził  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  w  pełnym  zakresie,  objętym  zarzutami 

odwołania,  w  tym  także  w  zakresie  badania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  względem  dokumentów,  złożonych  przez  wykonawcę  Britenet  Sp.  z  o.o., 

a mianowicie  wobec

:  informacji  bankowej,  wykazu  wykonanych  zamówień  i  referencji 

oraz 

wykazu osób. 

Izba zważyła co następuje.  

Wobec 

oświadczenia odwołującego o cofnięciu zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4 

i 6  petitum 

odwołania, a także zarzutu wskazanego w pkt 5 w odniesieniu do dokumentów: 

dwóch formularzy elementów pozacenowych i oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie, 

złożonych  przez  wykonawcę  Britenet  Sp.  z  o.o.,  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze 

w 

części,  tj.  w  zakresie zarzutów  opisanych  powyżej,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  pkt  1 

sentencji niniejszego wyroku.  

Izba,  miała  na  względzie  to,  że  zarówno  czynność  cofnięcia  odwołania, 

jak i 

poszczególnych  zarzutów,  jest  czynnością  w  pełni  dyspozytywną  wykonawcy 

odwołującego się.  

Zgodnie  z  art.  568  pkt  1  ustawy  nPzp   

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze, 

w 

formie  postanowienia,  w  przypadku  cofnięcia  odwołania.  Przepisy  ustawy  nPzp  nie 

regulują  bezpośrednio  sytuacji,  gdy  odwołujący  wycofa  jedynie  część  zarzutów 

podniesionych w 

odwołaniu, a pozostałe będą podlegać rozpoznaniu. Należałoby uznać, tak 

jak  orzekała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  na gruncie  przepisów  dotychczas  obowiązującej 

ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 roku, iż skoro, odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, 

to  na  zasadzie  wnioskowania  z 

większego  na  mniejsze  dopuszczalne  jest  także  wycofanie 

odwołania  w części  (por.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  marca  2018  roku, 

sygn. akt: KIO 389/18).  

Z tych też względów Izba orzekła, jak w punkcie 1 sentencji.  

W pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania 

w  odniesieniu  do  dokumentów:  informacji  bankowej,  wykazu  wykonanych  zamówień 

i 

referencji oraz wykazu osób, złożonych przez wykonawcę Britenet, odwołujący podtrzymał 

swoje  odwołanie,  wobec  czego  odwołanie  w  tym  zakresie  Izba  skierowała  do rozpoznania 

na rozprawie. 

Izba uznała, że odwołanie w tej części podlega oddaleniu. 

Izba  przede  wszystkim  wzięła  pod  uwagę  przepis  art.  552  ust.  1  ustawy  nPzp, 

zgodnie 

z  którym  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania  odwoławczego.  Jednocześnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  nPzp  wynika, 

iż Izba uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. 

Izba  zauważa,  że  odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  dnia  26  stycznia  2021  roku

,  która  następnie  została  przez 

zamawiającego  unieważniona  w  dniu  16  lutego  2021  roku.  Zamawiający  unieważnił 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przeprowadził czynność ponownego 

badania  i  oceny  ofert,  także  w  zakresie  w  jakim  czynność  ta  była  kwestionowana  przez 

odwołującego,  a  zarzut  podtrzymany  został  na  rozprawie.  Jak  bowiem  wynika  z  treści 

przytoczonego powyżej (w ustaleniach faktycznych) uzasadnienia ponownego wyboru oferty 

najkorzystniejszej w 

Części nr 1 z dnia 23 lutego 2021 roku, zamawiający dokonał ponownej 

weryfikacji  zastrzeżenia  skuteczności  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w 

dokumentach,  złożonych  przez  wykonawców.  Co  też  dodatkowo  potwierdził  w  toku 

posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 

10 marca 202

1 roku, wyjaśniając na pytanie członka składu orzekającego, iż przeprowadził 

także ponowne badanie i ocenę co do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

w  dokumentach  złożonych  przez  wykonawcę  Britenet  Sp.  z  o.o.,  w  tym  w  odniesieniu  do: 

informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji oraz wykazu osób.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  czynność  unieważnienia  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  zniweczyła  czynność  z  dnia  26  stycznia  2021  roku,  wobec  której 

odwołujący wnosił odwołanie. Innymi słowy, Izba uznała, że na moment wyrokowania nie ma 

już  substratu  zaskarżenia  (podobnie  orzekła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia 

26 lutego  2019  roku,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  226/19,  na  gruncie  dotychczas 

obowiązujących przepisów ustawy Pzp).  

Izba na mocy powyżej powołanego przepisu jest zobowiązana do tego, aby wydając 

wyrok,  wziąć  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego. 

Przy czym 

uwzględnić  odwołanie  może  tylko  wówczas,  gdy  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej 

sprawie,  taka  sytuacja  nie  wystąpiła,  bowiem  czynność  będąca  przedmiotem  zaskarżenia, 

została wyeliminowana z obrotu, decyzją zamawiającego o jej unieważnieniu.  

Z  całą  stanowczością  podkreślić  należy,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy, 

od 

czynności  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  23  lutego  2021  roku, 

który został  poprzedzony  ponowną  weryfikacją  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  także  w zakresie  dokumentów,  złożonych  przez  wykonawcę  Britenet, 

w tym: 

informacji  bankowej,  wykazu  wykonanych  zamówień  i  referencji  oraz  wykazu  osób, 

odwołującemu przysługiwał środek ochrony prawnej w postaci odwołania, z którego zresztą 

wykonawca skorzystał.  

Wobec  powyższego,  Izba  uznała,  że  odwołanie,  w  zakresie  w  jakim  zostało 

podtrzymane ono przez odwołującego, podlega oddaleniu.  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 

ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. 

(Dz.U. z 

2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Członkowie:   

……………………………... 

………………………………