KIO 376/21 WYROK dnia 26 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 376/21 

WYROK 

z dnia 26 lutego 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  lutego  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania, 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  lutego  2021  r.  przez 

wykonawcę: PRO-ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Kleczew; 

przy  udziale  wykonawcy:  Sazet  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Wójcinie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  376/21  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie w  zakresie naruszenia art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz art.  91  ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  Sazet  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w 

Wójcinie  podczas,  gdy  oferta tego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  związku  z  zaoferowaniem 

urządzeń  niezgodnych  z  wymaganiami  zamawiającego  i  nakazuje  zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  Sazet  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wójcinie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

3.  k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zamawiającego  

w częściach po 1/2, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  5 700  zł  00  gr 

(słownie:  pięć  tysięcy  siedemset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  połowę 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 376/21 

UZASADNIENIE 

Gmina 

Kleczew 

(dalej:  „zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zam

ówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  -  zwanej  dalej  "ustawą  Pzp"  

post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawę/  montaż  instalacji 

fotowoltaicznych na 

obiektach użyteczności publicznej na terenie gminy i miasta Kleczew”, 

realizowane  w  ramach  projektu: 

„Zastosowanie  instalacji  fotowoltaicznych  na  obiektach 

gmin 

powiatu konińskiego: Wilczyn, Stare Miasto, Kleczew, Sompolno i Kazimierz Biskupi”; 

nr sprawy IGN.271.7.2020 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  11  września  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej  pod numerem 2020/S 177-425403. 

W  dniu  27  stycznia  2020  r.  z

amawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Sazet  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Wójcinie (dalej „przystępujący” lub „Sazet”). 

W  dniu  4  lutego  2021  r.  wykonawca:  PRO-

ECO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni 

(dalej  „odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności zamawiającego, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez Sazet. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku 

z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia 11 września 2019 roku -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  ustawa  Pzp  z  2019  r.)  poprzez  naruszenie  zasady 

nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz  naruszenie  innych 

pozostających  w  związku  z  art.  7  ustawy  Pzp  przepisów:  (1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp poprzez  bezzasadne i  niezgodne  z  ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia  wykonawcy 

Sazet  ze  względu  na  niewykazanie  przez  niego  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu oraz (2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp poprzez wybór oferty Sazet jako najkorzystniej, podczas gdy wykonawca ten podlega 

wykluczeniu z postępowaniu. 

W przypadku natomiast, gdyby Izba nie 

uwzględniła powyższych zarzutów podniósł, 

że  zamawiający  naruszył:  (1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  

i  niezgodne  z  ustawą  Pzp  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Sazet  ze  względu  na  jej 

niezgodność  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

„SIWZ”); (2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez 

wybór  oferty  Sazet  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  oferta  tego  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

zamawiającemu:  unieważniania  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Sazet; 

wykluczenie  wykonawcy  Sazet  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  związku  

z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty Sazet 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  zaoferowaniem  urządzeń 

niespełniających  wymagań  określonych  w  SIWZ,  a  także  dokonania  ponownej  oceny 

pozostałych  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

O

dwołujący  sprecyzował  zarzuty  za  pomocą  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  odwołujący 

przywoływał  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu,  opisanego  w  pkt  5.3.3  SIWZ  

w  zakresie  posiadanej  przez  wykonawcę  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  osób 

oddelegowanych  do  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  z  treścią  tego  warunku  obowiązkiem 

wykonawcy  ubi

egającego  się  o  zamówienie  jest  wykazanie,  że  dysponuje:  (i)  co  najmniej 

jedną  osobą  (projektanta),  posiadającą  kwalifikacje  do  projektowania  w  specjalności 

instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  

i  posi

adającą  doświadczenie  w  postaci  zaprojektowanych  minimum  25  instalacji 

fotowoltaicznych;  (ii)  co  najmniej  jedną  osobą  (projektanta),  posiadającą  kwalifikacje  do 

projektowania  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej;  (iii)  co  najmniej  jedną  osobą 

(kierownik

a  robót),  posiadającą  kwalifikacje  do  kierowania  robotami  budowlanymi  

w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  

i elektroenerge

tycznych i posiadającą doświadczenie w postaci pełnienia funkcji kierownika 

budowy,  ro

bót  lub  koordynatora  całości  zadania  w  odniesieniu  do  wykonania  minimum  

25 instalacji fotowoltaicznych; (iv) co najmniej jedną osobą (kierownika robót), posiadającą 

kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 

N

a  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  Sazet  przedłożyła  wykaz  osób,  z  którego  

nie wynika, że wskazane osoby posiadają wymagane przez zamawiającego doświadczenie 

w  zaprojektowaniu/  wykonaniu  minimum  25  instalacji.  W  przypadku  osoby  wskazanej  

na stanowisko: pr

ojektant branży elektrycznej - brak informacji o zaprojektowaniu minimum 

25  instalacji  fotowoltaicznych.  Z  kolei  w  odniesieniu  do  kierownika  robót  -  brak  informacji  

o  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy,  robót  lub  koordynatora  w  zakresie  wykonania 

minimum 25 instalacji fotowoltaicznych. 

W  dniu  3  stycznia  2021  r.  zamawiający  ponownie  wezwał  Sazet  do  uzupełnienia 

przedłożonych dokumentów, między innymi w zakresie osób oddelegowanych do realizacji 

zamówienia,  przy  czym  wyraźnie  wskazał,  że  oferent  ma  wykazać  opisane  w  SIWZ 

doświadczenie.  W  dniu  11  stycznia  2021  r.  Sazet  przedłożyła  uzupełniony  wykaz  osób.  

W  dokumencie  tym 

pojawiły  się  dodatkowe  informacje  stanowiące,  że  Pani  A.  T.  J. 

zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych oraz, że Pan T. K. K. pełnił funkcję kierownika 

budowy,  robót  lub  koordynatora  całości  zadania  w  odniesieniu  do  wykonania  35  instalacji 

fotowoltaicznych.  Sazet 

nie  przedłożyła  żadnych  danych  referencyjnych,  umożliwiających 

z

amawiającemu  dokonanie  weryfikacji  tego  doświadczenia,  poprzestając  na  powieleniu 

zapisów  SIWZ  dotyczących  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  nie  można 

uznać,  że  wykazała,  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  (zgodnie  z  wezwaniem 

zamawiaj

ącego i treścią SIWZ). W konwekcji powyższego, wykonawcę należy wykluczyć z 

postępowania,  albowiem  nie  wykazała  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  (art. 

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), zaś ofertę złożoną przez podlegającego wykluczeniu uznaje 

się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). 

W zakresie,  w  jakim  odwołujący  podnosił  naruszenie przez  zamawiającego art.  89 

ust.  1 pkt  2 ustawy  Pzp  wskazał,  że Sazet  w  złożonej  ofercie  zadeklarował,  że dostarczy 

falowniki  fotowoltaiczne  marki  Solaredge.  Dalej  zaznaczył,  że  zaoferowane  przez 

p

rzystępującego  inwertery  fotowoltaiczne  Solaredge  są  kompatybilne  wyłącznie  

z  optymalizatorami  tej  samej  firmy  i  odwrotnie, 

co  skutkuje  niezgodnością  z  Programem 

Funkcjonalno-

Użytkowym (dalej „PFU”) zaoferowanych optymalizatorów - nie spełniają one 

wymogu 

współpracy  z  dowolnym  falownikiem  (str.  83  PFU).  Powyższą  okoliczność 

potwierdza karta katalogowa urządzenia stanowiąca, że optymalizator mocy jest „specjalnie 

zaprojektowany  do  pracy  z  falownikami  Solaredge”,  jak  również  oświadczenie  KENO  

Sp. z o.o. - oficjalnego dystrybutora Solaredge. 

Odwołujący  podniósł,  że  pismem  z  3  stycznia  2021  r.  zamawiający  wezwał  Sazet  

do  złożenia  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie.  W  odpowiedzi  z  dnia  11  stycznia  2021  r. 

przystępujący  potwierdził,  że  zaoferował  optymalizatory  Solaredge  i  są  one  kompatybilne 

wyłącznie  z  falownikami  Solaredge,  w  związku  z  czym  zaoferowane  urządzenia  nie 

spełniają  wymagań  określonych  w  SIWZ  (niezgodne  z  wymogiem  wskazanym  przez 

zamawiającego na str. 83 PFU).  

W  piśmie  wystosowanym  do  zamawiającego  (pismo  z  11  stycznia  2021  r.,  str.  4) 

przystępujący  stwierdził:  „Dalej  wyjaśniamy,  że  optymalizatory  SolarEdge  pracują  

z falownikami SolarEdge”. W dalszej części pisma Sazet tłumaczy się wykładnią językową 

wyrażenia  „dowolny  falownik"  twierdząc,  że  jest  to  zapis  nieprecyzyjny.  Jego  celem  było 

prz

ekonanie  zamawiającego,  iż  przystępujący  mógł  zaoferować  produkt  niespełniający 

wymagań SIWZ. 

W  ocenie  odwołującego  wymóg  „współpracy"  optymalizatora  z  dowolnym 

falownikiem  jest  jasny  i  nie  wprowadza  żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych  

co  potwierdza  również  okoliczność,  że  żaden  z  pozostałych  oferentów  nie  wniósł  

o  wyjaśnienie  wymogu  współpracy  optymalizatorów  z  dowolnym  falownikiem.  Podkreślił,  

że wielu producentów na rynku oferuje produkty w pełni spełniające wymagania określone 

przez  zamawiającego,  zatem  jest  to  wymóg  w  pełni  możliwy  do  spełnienia.  Przykładowo, 

zaoferowane  przez  odwołującego  optymalizatory  fotowoltaiczne  producenta  GNE,  

tj.  HoneyBee  400PLC, 

wraz  z  jednostką  sterująca  optymalizatora  Beebox-PLC, 

współpracują  z  dowolnym  falownikiem,  o  czym  świadczą  między  innymi  karty  katalogowe 

tych urządzeń (w kartach znajduje się informacja na temat tego, że: (i) Bezpieczny system, 

eliminacja  niebezpieczeństwa  zbyt  wysokiego  napięcia;  (ii)  Możliwość  podłączenia  

do  nowej,  lub  działającej  instalacji  fotowoltaicznej;  (iii)  Prosty  montaż,  kompatybilny  

z  otworami  pod  modułem).  Co  więcej,  wyłączny  dystrybutor  na  Polskę  zaoferowanych 

przez odwołującego inwerterów fotowoltaicznych potwierdził, że powyższe urządzenia będą 

w  pełni  prawidłowo  działać  z  dowolnym  rodzajem  optymalizatora,  np.  z  zaoferowanym 

optymalizatorem  producenta  GNE  - 

w  przeciwieństwie  do  zaoferowanych  przez  Sazet 

falowników marki Solaredge. 

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  istnieją  żadne  przeszkody  techniczne, 

uniemożliwiające  zaoferowanie  produktów  w  pełni  spełniających  wymagania  określone 

przez  zamawiającego.  Wskazywał,  ze  przedmiotowy  wymóg  nie  jest  odosobniony  wśród 

jednostek  samorządu  terytorialnego,  które  ogłaszały  przetargi  na  instalacje fotowoltaiczne  

np. gmina Działoszyce (Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy 

Działoszyce  i  Michałów)  oraz  gmina  Skawina  (Dostawa  i  montaż  jednostek  wytwarzania 

energii  z  OZE  w  ramach  projektu „Czysta  energia  blisko  Krakowa”),  które  to  zastosowały 

i

dentyczny  wymóg  dotyczący  optymalizatorów  mocy.  Taki  wymóg  jest  spowodowany 

wieloma uzasadnionymi okolicznościami. Jedną z nich jest sytuacja, w której zamawiający 

ogłaszając  przetarg  i  planując  budowę  nowych  instalacji  fotowoltaicznych,  ma  już  

w  zamiarze  kolejną  (późniejszą)  rozbudowę  wybudowanych  instalacji  PV.  Dopuszczając 

system  optymalizacji,  który  jest  kompatybilny  z  dowolnym  inwerterem  zamawiający  

ma  możliwość  późniejszego  ujednolicenia  systemu  optymalizacji  i  ściśle  powiązanego  

z  nim  systemu  monitoringu 

poprzez  montaż  wyłącznie  optymalizatorów.  Należy  mieć  

na  uwadze  fakt,  że  np.  system  monitoringu  Solaredge  nie  jest  kompatybilny  z  żadnym 

innym  falownikiem.  W  przypadku  systemu  Solare

dge,  konieczna  byłaby  także  wymiana 

falowników  na  produkty  Solaredge,  co  drastycznie  zwiększyłoby  koszty  takiej  inwestycji. 

Ponadto,  taka  sytuacja  zamknęłaby  możliwość  dalszej  rozbudowy  „sieci"  instalacji 

fotowoltaicznych przy wykorzystaniu 

innych rozwiązań niż Solaredge, przy założeniu chęci 

ujednolicenia  sys

temu  monitoringu  instalacji.  Zamawiający  byłby  wówczas  zmuszony  

do  wymagania  od  potencjalnych  oferentów  jednego  konkretnego  rozwiązania,  co  stoi  

w sprzeczności z Prawem zamówień publicznych.  

Tym  samym  zamawiający,  kierując  się  swoimi  uzasadnionymi  potrzebami,  wprost 

ustalił wymóg zachowania współpracy optymalizatorów z dowolnym falownikiem, w związku 

z  czym  należy  dochować  tego  parametru.  Odmienne  stanowisko  wiązałoby  się  

z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  w  szczególności  zasad  uczciwej  konkurencji. 

Wy

konawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  w  toku  postępowania  są  związani 

treścią  SIWZ,  natomiast  zamawiający  jest  zobowiązany  do  prowadzenia  postępowania 

zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIWZ zasadami. Skoro z

amawiający ukształtował 

treść  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia,  żądając,  aby  wykonawca  spełniał 

określone  warunki  SIWZ,  powinien  działać  konsekwentnie,  oceniając  złożone  

w  postępowaniu  oferty  poprzez  pryzmat  sprecyzowanych  na  etapie  przygotowania  SIWZ 

wymagań  (tak  m.in.  w  wyroku  KIO  z  dnia  19  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  621/  19). 

Zamawiający  jest  zatem  zobowiązany  do  oceny  złożonych  ofert  w  toku  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli 

treść  jakiejkolwiek  oferty  nie  odpowiada  treści  określonych  wymagań  -  powinien  odrzucić 

taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Zamawiający,  w  dniu  8  lutego  2021  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego zgłosił  w  dniu  11 lutego  2021 r.  wykonawca:  Sazet  Sp. z  o.o.  z  siedzibą  

w  Wójcinie  zgłaszając  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt: 

376/21 po stronie zamawiającego. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy  z 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.” 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowieniami 

SIWZ,  treścią  oferty  złożonej  przez  przystępującego  oraz  uzupełnień  i  wyjaśnień 

składanych  przez  Sazet  w  toku  postepowania,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

stanowiskiem  procesowym  z

amawiającego  zawartym  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  

a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy 

ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o których  stanowi  art.  528  ustawy  

z  11  września 2019  r.  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  

dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu 

czynności.  Odwołujący  jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  

i  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  Jego  oferta,  biorąc  pod  uwagę  kryteria  oceny  ofert, 

uplasowała się na drugim miejscu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły 

się  i  wykonawca  Sazet  zostałby  wykluczony  z  postępowania  lub  też  jego  oferta  została 

odrzucona,  oferta  odwołującego  powinna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  

w 

postępowaniu.  Odwołujący  tym  samym  został  pozbawiony  możliwości  wykonania 

zamówienia  co  oznacza,  że  został  naruszony  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  jak  

i 

zaistniała okoliczność powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości 

osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. 

Izba  dopu

ściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie 

elektronicznej.  Ponadto  Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  złożone  przez 

o

dwołującego na rozprawie. 

Krajo

wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  Rozdziałem  III  pkt  2  SIWZ  

Opis  przedmiotu  zamówienia  jest:  dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  

na  obiektach  użyteczności  publicznej  na  terenie  gminy  i  miasta  Kleczew,  która  jest 

realizowana  w  ramach  projektu  RPWP.03.01.01-30-0092/17-

00  pn.  „Zastosowanie 

instalacji fotowoltaicznych na  obiektach gmin  powiatu  konińskiego: Wilczyn,  Stare  Miasto, 

Kleczew,  Sompolno  i  Kazimierz  Biskupi”  współfinansowanego  z  Europejskiego  Funduszu 

Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej 3 „Energia” Działania 3.1 „Wytwarzanie 

i dystrybucja energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych” Poddziałanie 3.1.1 „Wytwarzanie 

energii  z  odnawialnych  źródeł  energii”  Wielkopolskiego  Regionalnego  Programu 

Operacyjnego na lata 2014-2020

”. 

Zamawiający zapisał, że w ramach projektu i wykonawstwa należy ująć zakres prac 

obejmujących  20  instalacji  o  mocy  i  parametrach  określonych  w  programie  funkcjonalno  

użytkowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (dalej „PFU”). W PFU, na str. 83 w pkt 

Wymagania w zakresie optymalizatorów mocy, zamawiający zawarł je w tabeli 3. 

Jednym  z  nich  było,  aby  te  współpracowały  z  dowolnym  falownikiem.  Weryfikacja  tego 

wymogu  została  przewidziana  na  podstawie  karty  katalogowej  lub  deklaracji  producenta. 

Przystępujący  zaoferował  optymalizatory  Solaredge  i  przedstawił  karty  katalogowe  

dla falowników Solaredge. 

Ponadto,  jak  ustalono  zamawiający,  pismem  z  3  stycznia  2021  r.,  wezwał  Sazet  

do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowego wymagania podnosząc, że zgodnie z pkt 

PFU  wymagał,  aby  optymalizatory  współpracowały  z  dowolnym  falownikiem.  

W  dalszej  części  pisma  zauważył,  że  w  przedłożonych  przez  przystępującego  kartach 

katalogowych  zna

jduje  się  informacja,  że  oferowany  optymalizator  został  zaprojektowany 

do pracy z falownikami Solaredge. 

W odpowiedzi z dnia 11 stycznia 2021 r. przystępujący 

potwierdził,  że  zaoferowane  przez  niego  optymalizatory  są  kompatybilne  z  falownikami 

Solaredge  st

wierdzając:  „Dalej  wyjaśniamy,  że  optymalizatory  Solaredge  pracują  

z falownikami Solare

dge”. W dalszej części pisma Sazet posługując się wykładnią językową 

wyrażenia  „dowolny  falownik"  tłumaczy,  że  jest  to  zapis  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny, 

stąd rozwiązanie stosowane przez Sazet należy uznać za dopuszczalne. 

Dalej  Izba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  V  SIWZ  zamawiający  opisał  warunki  udziału  

w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków oraz podstawy 

wykluczenia. 

W  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  w  odniesieniu  do  osób 

zdolnych  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  warunek  został  sprecyzowany  

w  następujący  sposób:  Zamawiający  uzna  powyższy  warunek  za  spełniony  o  ile 

wykonawca  wykaże,  iż  dysponuje:  (i)  co  najmniej  jedną  osobą  (projektanta),  posiadającą 

kwalifikacje  do  projektowania  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  

i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  i  posiadającą  doświadczenie  w  postaci 

zaprojektowanych  minimum  25  instalacji  fotowol

taicznych;  (ii)  co  najmniej  jedną  osobą 

(projektanta),  posiadającą  kwalifikacje  doprojektowania  w  specjalności  konstrukcyjno 

budowlanej;  (iii)  co  najmniej  jedną  osobą  (kierownika  robót),  posiadającą  kwalifikacje  

do kierowania robotami budowlanymi w specj

alności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji 

i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  i  posiadającą  doświadczenie  w  postaci 

pełnienia funkcji kierownika budowy, robót lub koordynatora całości zadania w odniesieniu 

do  wykonania  minimum  25  inst

alacji  fotowoltaicznych;  (iv)  co  najmniej  jedną  osobą 

(kierownika  robót),  posiadającą  kwalifikacje  do  kierowania  robotami  budowlanymi  

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.  

Zamawiający pismem z 22 października 2020 r. wezwał Sazet w trybie art. 26 ust. 1 

ustawy  Pzp  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlega  

on  wykluczeniu  z  post

ępowania  oraz  spełnia  określone  w  SIWZ  warunki.  W  odpowiedzi  

na  wezwanie  zamawiającego  przystępujący  przedłożył  między  innymi  wykaz  osób,  

w którym wymienił dwie: jedną na stanowisko projektanta, drugą na stanowisko kierownika 

robót. W odniesieniu do nich nie wskazał, że posiadają doświadczenie w zaprojektowaniu/ 

wykonaniu co najmniej 25 instalacji fotowoltaicznych. 

Zamawiający podniósł tą okoliczność w piśmie z 3 stycznia 2021 r. i wezwał Sazet  

w  trybie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  wykazu  osób,  potwierdzającego 

powyższe.  Przystępujący  w  piśmie  z  11  stycznia  2021  r.  przedłożył  nowy  wykaz  osób, 

przedstawiając w nim dodatkowe informacje w odniesieniu do wcześniej wskazanych przez 

niego jako projektanta oraz kierownika robót osób. Z treści uzupełnienia wynikało, że Pani 

A. T. J. 

zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych, z kolei Pan T. K. K. był kierownikiem 

budowy, robót lub koordynatorem całości zadania w odniesieniu do zamówień polegających 

na wykonaniu 35 instalacji fotowoltaicznych. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania 

o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., 

rozpoznawane  odwołanie  zasługiwało  na  uwzględnienie  w  części,  w  jakiej  odwołujący 

podnosił,  że  zamawiający  naruszył  przepisy  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

bezzasadne  i  niezgodne  z  ustawą  Pzp  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Sazet  ze  względu  

na  brak  jej 

zgodności  z  postanowieniami  SIWZ  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy 

podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 

Odnosząc  się  do  tego  zarzutu  Izba  na  wstępie  pragnie  przypomnieć,  

że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielnie  zmówienia 

publicznego  z  poszanowaniem  zasad  zamówień  publicznych  oraz  w  zgodzie  

z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Te z kolei obligują zamawiającego 

między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

z  zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli treść złożonej oferty nie odpowiada 

treści  SIWZ.  Co  istotne,  na  co  wielokrotnie  zwracała  w  swoich  orzeczeniach  uwagę 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  odrzucenie  oferty  nie  może  nastąpić  z  powodów  formalnych, 

błahych  i  nie  wpływających  na  treść  złożonej  oferty  oraz  nie  może  mieć  miejsca  

w  przypadku,  gdy  zamawiający  ma  możliwość  poprawienia  błędów  jakie  zawiera  oferta. 

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy  odrzucenia oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ma  zatem  miejsce  

w  sytuacji

, gdy  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ ma charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny, 

przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz 

zobowiązania  deklarowanego  w  ofercie.  Polegać  ona  może  także  na  sporządzeniu  

i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  (z  zaznaczeniem,  

iż  chodzi  tu  o  wymagania  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania/  świadczenia  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). O niezgodności treści 

oferty  z  treścią  SIWZ  możemy  zatem  mówić,  uwzględniając  pojęcie  „oferta”  zdefiniowane  

w  art.  6

6  Kodeksu  cywilnego,  odnoszącym  się  do  oświadczeń  woli,  a  więc  w  przypadku 

niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  

w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc  to  do  okoliczności  mających  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

kluczowym  dla  oceny  zgodności  oświadczenia  jakie  złożył  wykonawca  w  ofercie,  

w  stosunku  do  wymagań  zamawiającego  było  dokonanie  interpretacji  zapisu  zawartego  

w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (dalej „PFU”) 

na str. 83 w pkt 1.7.2.2. - 

Wymagania w zakresie optymalizatorów mocy, który zamawiający 

zawarł  w  tabeli  3  pn.  minimalne  wymagania  w  zakresie  optymalizatorów  mocy.  Jednym  

z  nich  było,  aby  te  współpracowały  z  dowolnym  falownikiem.  Weryfikacja  tego  wymogu 

została przewidziana na podstawie karty katalogowej lub deklaracji producenta.  

Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  dokumentacji  przetargowej  tego  pojęcia,  nie  ulega 

jednak  wątpliwości,  że  słowo  „dowolny”  oznacza  również  „każdy”,  „obojętnie  który”  

czy  „jakikolwiek”.  Dodatkowo  odwołujący  wyjaśnił  jakie  znaczenie  ma  powyższy  wymóg  

dla  jednostki  zamawiającej.  Wymagając  systemu,  który  będzie  kompatybilny  z  dowolnym 

inwerterem, 

zamawiający  będzie  miał  możliwość  późniejszego  ujednolicenia  systemu 

optymalizacji  i  powiązanego  z  nim  systemu  monitoringu,  poprzez  montaż  wyłącznie 

optymalizatorów.  W  przypadku  rozwiązania  oferowanego  przez  przystępującego  dalsza 

rozbudowa 

instalacji 

wymagałaby 

zastosowania 

wyłącznie 

jednego 

rodzaju 

optymalizatorów - Solaredge. 

Odwołujący  wykazał  jednocześnie,  za  pomocą  dowodów  złożonych  na  rozprawie  

w postaci 

dwóch protokołów z otwarcia stron internetowych: (i) https://www.swt-power.com;  

(ii)  https://www.emiter.net.pl

,  na  których  prezentowane  są  opisy  działania  systemów  

i  produktów,  że  na  rynku  istnieją  rozwiązania,  które  umożliwiają  podłączenie  do  systemu 

dowolnego  falownika

,  różnych  producentów.  Tym  samym  wymaganie  zamawiającego 

należało  rozumieć  w  taki  sposób,  aby  oferowane  urządzenie  mogło  współpracować  

z dowolnym rodzajem optymalizatora, także innego producenta. 

Nie  jest  kwes

tią  sporną,  że  przystępujący  w  swojej  ofercie  zadeklarował,  

że  dostarczy  optymalizatory  Solaredge.  Te  z  kolei,  pracują  wyłącznie  z  falownikami  tej 

samej  firmy. 

Powyższe  ustalono  na  podstawie  kart  katalogowych  złożonych  przez  Sazet  

w  postępowaniu,  treści  oświadczenia  złożonego  przez  tego  wykonawcę  w  piśmie  

z  11  stycznia  2021  r., 

w  którym  stwierdził,  że:  „Dalej  wyjaśniamy,  że  optymalizatory 

Solaredge  pracują  z  falownikami  Solaredge”.  W  końcu  Sazet  potwierdził  powyższą 

okoliczność także w treści pisma procesowego - zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego  wymienił  w  nim  bowiem  różne  rodzaje  falowników,  jednakże  wszystkie  

z nich są falownikami jednego producenta - Solaregde. 

Pomimo zatem twierdzeń zamawiającego, że z treści karty katalogowej nie wynika, 

że oferowane optymalizatory mogą pracować wyłącznie z falownikami Solaredge, zarówno 

zawarte  tam  stwierdzenie  „specjalnie  zaprojektowane  do  pracy  z  falownikami  Solaredge”, 

jak też złożone przez Sazet wyjaśnienia w toku prowadzonego postępowania potwierdzają, 

że tak właśnie jest.  

Nawet  jeśli  oświadczenie  KENO,  złożone  przez  odwołującego  jako  dowód,  

co  podnosił  zamawiający  nie  przesądza,  że  dotyczy  ono  tego  właśnie  modelu 

optymalizatora,  który  zaproponował  w  ofercie  Sazet  -  nie  może  umknąć  uwadze,  że  ten  

w  toku  postępowania  przetargowego  udzielił  wyjaśnień,  z  których  wynikało,  że  sporne 

wymaganie PFU nie zostało spełnione w odniesieniu do urządzenia, które ten oferuje w tym 

postępowaniu.  Sazet,  mając  świadomość,  że  w  przypadku  jego  optymalizatorów  możliwe 

jest  zastosowanie  wyłącznie  falowników  tego  właśnie  producenta  polemizuje  z  treścią 

samego  wymagania.  W  treści  pisma  procesowego  -  zgłoszenia  przystąpienia  interpretuje 

pojęcie  „dowolny  falownik”  wywodząc,  że  to  jest  nieprecyzyjne  i  nie  wskazuje 

je

dnoznacznie na konieczność zastosowania falowników dowolnego producenta. 

W  ocenie  Izby  z  takim  stanowiskiem  nie  sposób  się  zgodzić.  Jak  już  zauważono 

sformułowanie to należało rozumieć w sposób, w jaki czyni to odwołujący, a zatem spełniały 

będą  wymagania  tylko  takie  rozwiązania,  które  umożliwiają  podłączenie  do  systemu 

różnego  rodzaju  falowników,  w  tym  producentów  innych,  niż  producent  urządzenia.  Tym 

samym  uznać  należało,  że  sporne  wymaganie  nie  zostało  spełnione,  a  oferta 

przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego w zakresie, w jakim podnosił 

naruszenie  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  

i  niezgodne  z  ustawą  Pzp  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Sazet  ze  względu  

na niewykazanie przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Izba  ustaliła,  że  w  treści  uzupełnionego  wykazu  osób,  złożonego  na  wezwanie 

z

amawiającego (pismo z 3 stycznia 2021 r.) w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, znalazły 

się informacje niezbędne, aby zamawiający mógł dokonać oceny czy przystępujący spełnił 

warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt. 5.3.3. SIWZ. O ile w pierwotnym wykazie 

dane  odnośnie  osób,  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  były  niepełne,  o  tyle  już  

w  uzupełnionym  dokumencie  Sazet  przedstawił  dodatkowe  informacje  w  odniesieniu  

do 

osób, wcześniej wskazanych przez niego jako projektanta oraz kierownika robót. Z treści 

uzupełnienia wynikało, że Pani A. T. J. zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych, z kolei 

Pan  T.  K.  K. 

był  kierownikiem  budowy,  robót  lub  koordynatorem  całości  zadania  w 

odniesieniu  do  zamówień  polegających  na  wykonaniu  35  instalacji  fotowoltaicznych. 

Przystępujący  potwierdził  zatem,  że  dedykowane  do  wykonania  zamówienia  osoby 

spełniają  warunek  minimalny  tj.  posiadają  doświadczenie  w  postaci  zaprojektowania  co 

najmniej  25  instalacji  fotowoltaicznych  lub  też  doświadczenie  w  postaci  pełnienia  funkcji 

kierownika 

budowy, 

robót 

lub 

koordynatora 

całości 

zadania  

w odniesieniu do wykonania minimum 25 instalacji fotowoltaicznych. 

Izba  nie  zgadza  się  z  odwołującym,  że  aby  uznać  warunek  za  spełniony, 

przystępujący  miał  obowiązek  w  treści  wykazu  wymienić  konkretne  projekty,  realizowane 

prz

ez  te  osoby.  Treść  warunku  w  tym  zakresie  należy  uznać  za  ogólny,  zamawiający  nie 

wymagał  bowiem  aby  projekty  w  których  uczestniczyły  te  osoby  miały  określoną  wartość 

czy  zakres,  nie  zawarto  też  w  treści  wymogu  żadnego  ograniczenia  czasowego  co  do 

posiadan

ego przez  nie doświadczenia. Tym  samym  ogólne  stwierdzenie w  treści  wykazu, 

odnoszące się do tego ile zadań wymaganych przez zamawiającego wykonała dana osoba 

należało uznać za wystarczające. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1499/20), który 

przywoływał  odwołujący,  a  którego  odpis  przedłożył  na  rozprawie  zapadł  w  odmiennych 

okolicznościach  faktycznych.  Dostrzec  bowiem  należy,  że  zgodnie  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  przygotowanej  dla  postępowania  prowadzonego  przez 

Spółdzielnię  Mieszkaniową  Zieleniec  z  siedzibą  w  Toruniu,  wykonawca  w  postępowaniu 

miał  przedstawić  wykaz  osób  oraz  wykazać,  że  osoby  skierowane  do  realizacji  zadania 

posiadają  minimum  5-  letnie  doświadczenie  jako  kierownik  budowy  i  realizowały  zadania, 

których zakres został precyzyjnie wskazany i opisany w treści warunku. Jak zauważył skład 

orzekający w przedmiotowej sprawie wykonawca został wykluczony z postępowania z tego 

powodu, że ani z treści wykazu, ani też z wyjaśnień złożonych w postępowaniu nie sposób 

było wywieść, że warunek udziału sprecyzowany przez zamawiającego został spełniony.  

Tymczasem  w  sprawie,  będącej  przedmiotem  niniejszego  odwołania  w  treści 

wykazu  osób  znalazły  się  wszystkie  informacje  niezbędne,  aby  potwierdzić,  że  warunek 

opisany w SIWZ - 

został spełniony. 

Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  poz.  2019  

ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.  

w  sprawie szczegółowych rodzajów kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

W tej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) odrzucenia oferty 

Sazet 

z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz (2) zaniechanie wykluczenia Sazet  

z postępowania z powodu braku wykazania, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu. 

Mając  na  względzie  fakt,  że  odwołanie  zostało  uwzględnione  tylko  w  zakresie  jednego  

z  dwóch  wzmiankowanych  zarzutów,  Izba  uznała  za  zasadne  podzielenie  kosztów 

postępowania  odwoławczego  wynoszących  łącznie  18.600,00  zł.  po  połowie,  zatem 

zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego podlegała kwota 5.700,00 zł.  

Przewodniczący :  ………………………………