KIO 363/21 WYROK dnia 11 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 363/21 

WYROK 

z dnia 11 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:              

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  marca  2021  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  lutego  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Społeczne  Przedsiębiorstwo  Usługowe 

Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z 

siedzibą  lidera  w  Kostrzynie  nad  Odrą  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zespół 

Przedszkoli w Mierzynie 

przy  udziale  wykonawcy  J.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  JAK-

BUD  J.  B.  w  Koninie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Z

amawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Społeczne  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Spółdzielnia  Socjalna, 

Przedsiębiorstwo  Rozwoju  Społecznego  Spółdzielnia  Socjalna  z  siedzibą  lidera  w 

Kostrzynie nad Odrą, i: 

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

.zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo 

Rozwoju  Społecznego  Spółdzielnia  Socjalna  z  siedzibą  lidera  w  Kostrzynie  nad 

Odrą na rzecz Zespół Przedszkoli w Mierzynie kwotę 1 415 zł 60 gr (słownie: tysiąc 

czterysta  piętnaście  złotych  sześćdziesiąt  groszy)  tytułem  uzasadnionych  kosztów 

związanych  z  dojazdem  na  posiedzenie  i  rozprawę  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika strony. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art

.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 363/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zespół  Przedszkoli  w  Mierzynie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego na  podstawie ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004 r.  Prawo 

zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 

pn.  “Kompleksowe  świadczenie  usług  utrzymania  czystości  w  budynku  Przedszkola 

Publicznego nr 1 w Zespole Przedszkoli  w  Mierzynle”. Wartość zamówienia nie przekracza 

kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  4 

grudnia 2020 roku numer 762271-N-2020.  

W  dniu  28  stycznia  202

1  r.  Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  W  terminie  ustawowym  wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  Społeczne  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Spółdzielnia 

Socjalna,  Przedsiębiorstwo  Rozwoju  Społecznego  Spółdzielnia  Socjalna  (dalej  łącznie: 

„Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: 

a)  JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD), 

b) 

Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex), 

mimo, że zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert W

ykonawców: 

a)  JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD), 

b) 

Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex), 

mimo,  że  ich  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na  zaoferowaniu 

wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrzucenia ofert Wykona

wców JAK-BUD oraz Tomex, 

zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  w  postępowaniu  zostało złożonych  7 

ofert,  zawierających  ceny  w  przedziale  od  9.900  zł  do  27.183  zł  w  odniesieniu  do 

mies

ięcznego  wynagrodzenia  ryczałtowego.  Za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta 

wykonawcy  JAK-

BUD  za  cenę  miesięcznego  ryczałtu  w  wysokości  16.549,65  zł.  Oferta 

Odwołującego  zajęła  trzecie  miejsce,  spośród  ofert  podlegających  ocenie,  przedstawiając 

wysokość  miesięcznego  ryczałtu  na  poziomie  22.480,00  zł.  Zdaniem  Odwołującego 

zaoferowanie  świadczenia  usługi  objętej  postępowaniem  za  cenę  miesięcznego  ryczałtu 

wynoszącego:  w  przypadku  oferty  JAK-BUD  -  16.549,65  zł,  a  w  przypadku  oferty  Tomex  - 

16.736,00  zł,  stanowi  zaoferowanie  świadczenia  poniżej  kosztów  jego  wytworzenia,  co 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  tj.  oferty  zawierały  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. Powyższe Odwołujący wywodzi z analizy załącznika nr 6 do SIWZ 

“Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia”  oraz  sporządzonej  rzetelnie  kalkulacji 

elementów kosztotwórczych usługi, w oparciu o dane rzeczywiste, wynikające z realizowanej 

dotychczas  tożsamej  usługi  na  rzecz  tego  Zamawiającego,  w  odniesieniu  do  stawek 

rynkowych tych elem

entów i przy uwzględnieniu przepisów prawa. W związku z powyższym 

zaoferowanie usługi na poziomie znacznie niższym niż złożona przez niego oferta, powoduje 

niemożliwość jej rzetelnego wykonania. Do kalkulacji oferty przyjął m.in, że: 

a) 

obiekt, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie posiada powierzchnię przekraczającą 

2.000 m2, a liczba jego bieżących użytkowników jest bliska 300 osób, 

b) 

termin wykonania zamówienia określono na rok 2021, co nie stanowi jednak dla potrzeb 

rozliczeń  z  Zamawiającym  możliwości  uzyskania  12  wynagrodzeń  ryczałtowych 

przedstawionych  w  ofercie,  przy  jednoczesnym  ponoszeniu  kosztów  osobowych  przez 

Wykonawcę za okres 12 miesięcy (ryczałt będzie przychodem przez okres 11 miesięcy, a 

koszty będą ponoszone przez 12 miesięcy ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą 

jeden miesiąc, z przeznaczeniem na urlopy pracownicze podczas przerwy w działalności 

Zamawiającego), 

c) 

Zamawiający  wymagał,  aby  pracownicy  Wykonawcy  mieli  nawiązany  z  nim  stosunek 

pracy w rozumieniu kodeksu pracy, 

d) 

płaca  minimalna  na  rok  2021  została  ustalona  na  kwotę  2.800  złotych  brutto  co  daje 

kwotę  łącznego  kosztu  zatrudnienia  minimum  3.373,44  zł  ponoszonego  przez 

pracodawcę,  w  tym:  kwota  brutto  (po  stronie  pracownika)  2  800,00  zł,  ubezpieczenie 

emerytalne  273,28  zł,  ubezpieczenie  rentowe  182,00  zł,  ubezpieczenie  wypadkowe 

46,76 zł, Fundusz Pracy 68,60 zł, FGŚP 2,80 zł, 

e) 

Zamawiający  określił  w  OPZ  dzienną  liczbę  godzin  świadczenia  usługi  na  poziomie  31, 

co  dla  233  dni  faktycznie  roboczych  w  roku  daje  7223  godziny  czyli  3,90  etatu 

kosztowego,  przy  czym  dla  zachowania  ciągłości  usługi  podczas  urlopów  i  zwolnień 

lekarskich konieczne jest poniesienie dodatkowego kosztu jak dla co najmniej 0,2 etatu. 

Łącznie etaty kosztowe należy kalkulować na poziomie minimum 4,1, 

f)  w okre

sie niepłatnego przez Zamawiającego miesiąca lipca istnieje możliwość udzielenia 

pracownikom  należnego  na  tamten  moment  urlopu  w  odniesieniu  do  połowy  okresu 

zatrudnienia (6 miesięcy), 

g) 

Wykonawca  poniesie  po  rocznym  zatrudnieniu  pracowników  dla  przeliczeniowego  4,1 

etatu koszty urlopów udzielonych w naturze (np. lipiec i inne wybrane dni roku) oraz za 

pozostały okres poniesie koszt ekwiwalentów jak za wynagrodzenie urlopowe przy czym 

dla potrzeb ustalenia t

ego wynagrodzenia przyjęto zawężająco, iż roczny koszt urlopu dla 

jednego etatu to koszt jednego pełnego wynagrodzenia, 

h) 

Wykonawcy,  których  oferty  są  przedmiotem  odwołania  realizują  inne  zamówienia 

publiczne  w  zakresie  utrzymania  czystości,  a  zadania  związane  z  ciągłością 

funkcjonowania  ich  przedsiębiorstw  wykonują  centralnie,  bez  fizycznego  udziału  przy 

czynnościach  utrzymania  czystości  w  zgodzie  z  nałożonym  obowiązkiem  nawiązania 

stosunku pracy z osobami skierowanymi do wykonania usługi, 

i) 

współczynnik  zwiększający  koszty  płacy,  wynikający  z  wynagrodzeń  chorobowych  na 

poziomie  4%  (podczas  trwania  zwolnienia  lekarskiego  pracownika  istnieje  konieczność 

pokrycia  zarówno  wynagrodzenia  chorobowego  za  okres  33  pierwszych  dni  przy 

jednoczesnym obowiązku zapewnienia zastępstwa tj. podwójny koszt), 

Zgodnie  z  z

ałącznikem  nr  6  do  SIWZ  “Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia", 

głównymi  elementami  kosztotwórczymi,  składającymi  się  na  cenę  wykonania  usługi  są 

następujące pozycje o wartościach nie mniejszych niż: 

a) 

wynagrodzenia za 4,1 etatu x 12 miesięcy x 3.373,44 zł = 165.973,25 zł, 

b) 

współczynnik zwiększający 4% [zgodnie z punktem i)] = 6.638,93 zł, 

c) 

wynagrodzenia  urlopowe  za  pozostały  niewykorzystany  urlop,  należne  po  zakończeniu 

realizacji  usługi  (wykorzystanie  ok.  83%  urlopów  np.  w  lipcu)  tj.  ekwiwalent  obliczony 

szacunkowo 3.373,44 zł x 17% x 4,1 etatu = 2.351,29 zł, 

d) 

zakup  materiałów  papierowych  (ręczniki  specjalistyczne  z  tuleją  plastikową,  papier 

toaletowy specjalistyczny listkowy) na poziomie 750,00 zł netto średniomiesięcznie x 11 

miesięcy = 8.250,00 zł, 

e) 

zakup  środka  chemicznego  do  polimerowania  i  nabłyszczania,  zgodnie  z  punktem  I.3 

oraz  ll.2.a)  OPZ  oraz  przedstawioną  instrukcją  dla  wybranego  typu  podłogi  i  ilości 

powierzchni na poziomie ceny rynkowej 199 zł netto za 10 litrów x 12 opakowań = 2.388 

zł łącznie, 

f) 

zakup  środków  czystości  (chemia gospodarcza,  materiały  zużywalne,  worki  na  odpady, 

mydło  do  podajników,  środki  dezynfekcyjne)  na  poziomie  1.080,00  zł  netto 

średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 11.880,00 zł, 

g) 

zakup  usługi  lub  poniesienie kosztu dodatkowych roboczogodzin związanych z  pracami 

alpinistycznymi na poziomie minimum 1.200 zł w skali całego okresu usługi, 

h) 

inne  drobne  koszty  na  poziomie  nie  mniejszym  niż  100  zł  miesięcznie  x  11  miesięcy  = 

1.100 zł. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  nie  wliczając  marży  Wykonawcy,  kosztów  dojazdów, 

innych  kosztów,  dla  których  powinna  zostać  przewidziana  rezerwa  itp,  koszt  wykonania 

usługi  będzie  rocznie  nie  mniejszy  niż  199.781,47  zł.  W  związku  z  tym,  miesięczny  koszt 

oferowanego ryczałtu nie może być mniejszy niż 18.161,95 zł netto czyli 22.339,20 zł brutto. 

Ceny  ofert  Wykonawców  JAK-BUD  i  Tomex  znacząco  odbiegają  od  rzetelnej  kalkulacji 

wykonania usługi objętej postępowaniem.  

Odwołujący wskazał, że przy powyższej kalkulacji nie brano zawężająco pod uwagę 

u

rządzeń  do  sprzątania  wymaganych  przez  Zamawiającego  (profesjonalna  maszyna  do 

czyszczenia  podłóg,  odkurzacze,  w  tym  piorący).  Nie  brano  również  pod  uwagę 

wymaganych  prac  na  terenie  zewnętrznym.  Ponadto,  zgodnie  z  wyjaśnieniami  do  treści 

SIWZ ilości i rodzaj materiałów (jedynie niektórych wymienionych z nazwy) podanych w OPZ 

są  szacunkowe.  Zamawiający  zastrzegł,  że  ilości  te  mogą  być  inne,  a  także  rodzaj 

materiałów  mających  być  zapewnionymi  przez  Wykonawcę  mogą  być  inne.  Biorąc  pod 

uwagę  rzeczywiste  zużycie  materiałów,  które  było  przewidywalne  przy  podanej  ilości 

użytkowników  obiektu,  jego  metrażu  i  obszernego  zakresu  prac,  racjonalnie  postępujący 

Wykonawca powinien przewidzieć koszty miesięcznych wydatków na poziomie nie niższym 

niż wskazany. Dane te odzwierciedlają faktury zakupu, a koszty te jest w stanie przewidzieć 

każdy  profesjonalny  podmiot  działający  na  rynku  usług,  których  dotyczy  przedmiotowe 

zamówienie. Zaoferowanie ceny na poziomie oferty Odwołującego było możliwe ze względu 

na to, iż nie jest on przedsiębiorstwem komercyjnym. Należy do sektora ekonomii społecznej 

i  nie  działa  dla  osiągnięcia  zysku.  Ceny  wskazane  w  ofertach  Wykonawców  JAK-BUD  i 

Tomex  z  pewnością nie uwzględniały  kosztów  związanych z  zatrudnieniem  pracowników  w 

rozumieniu przepisów  kodeksu  pracy,  co miało wpływ  na  zupełnie inny  poziom  cenowy  ich 

kalkulacji  i  przełożyło  się  na  hierarchię  ofert.  Wskazać  należy,  że  przyjęta  przez 

Zamawiającego  sankcja  w  postaci  kary  umownej  za  naruszenie  wymogu  w  zakresie 

odpowiedniego  zatrudnienia,  wręcz  zachęca  do  nieuczciwej  praktyki  i  zachęca  do  braku 

wkalkulowania  odpowiednich  kosztów  osobowych  w  cenę  oferty.  Korzysta  na  tym  również 

sam  Zamawiający,  co  doprowadza  do  kuriozalnej  sytuacji  w  postaci  istotnych  różnic  w 

cenach ofert. Zamawiającemu nie zależy więc na dogłębnym wyjaśnieniu cen ofert i zgodnie 

z  otrzymaną  od  niego  informacją  pisemną,  odstąpił  od  procedury  wyjaśnienia  cen  ofert 

wskazanych  Wykonawców,  do  której  był  uprawniony  uznaniowo.  Pomimo  posiadania 

świadomości,  że  w  cenę  przedmiotowej  usługi  wlicza  się  głównie  koszt  zatrudnienia  osób 

skierowanych do wykonania usługi, pominął tę kwestię milczeniem. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  można  także  pominąć,  iż  wykonawca  JAK-BUD  nie 

posiada  według  wiedzy  Odwołującego  kadry  osobowej,  którą  mógłby  skierować  do 

wykonania usługi. Od dnia 1 lutego br. (półtora miesiąca po złożeniu oferty) próbuje bowiem 

usilnie  kontaktować  się  z  pracownikami  Odwołującego,  wykonującego  usługi  utrzymania 

czystości  w  sąsiadującej  z  Zamawiającym  Szkole  Podstawowej.  Podczas  tych  kontaktów 

(osobistych  i  telefonicznych)  powołuje  się  na  fakt,  iż  Kierownik  Zamawiającego  (Dyrektor 

Przedszkola)  w  sytuacji  braku  posiadania  własnych  zasobów  zasugerowała  i  poleciła 

konkretnie  wskazane  osoby  z  zasobów  Odwołującego,  które  mogłyby  realizować  usługi  w 

siedzibie  Zamawiającego.  Kierownik  Zamawiającego  oraz  przedstawiciel  wybranego 

Wykonawcy mają pełną świadomość, że pracownicy Odwołującego świadczą pracę na jego 

rzecz  w  budynku  sąsiadującej  Szkoły,  ale  z  racji  ich  doświadczenia  w  realizacji  usług  u 

Zamawiającego  są  preferowani  do  wykonywania  czynności  w  jego  budynku,  na  rzecz 

Wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana.  Odwołujący  prowadzi  postępowanie 

wyjaśniające w tym zakresie, które na obecnym etapie i w świetle ujawnionych okoliczności 

zostanie p

rzekazane do zewnętrznej oceny organów ochrony prawnej. 

Odwołujący  wniósł  o  przyjęcie  i  przeprowadzenie  dowodu  z:  SIWZ,  wzoru  umowy, 

OPZ, zestawienia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

18 lutego 2021 r. 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że 

nie  podziela  argumentacji  przedstawionej  przez  Odwołującego  i  uznaje  zarzuty  za 

bezpodstawne. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska,  o

dnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania 

odrzucenia ofert 

wykonawców JAK-BUD oraz Tomex wskazał m.in., że ww. wykonawcy nie 

byli  wzywani 

do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co wyłącza możliwość 

odrzucenia przez Zamawiającego tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 

3  ustawy  Pzp

.  Skoro  zatem  Zamawiający  nie  wzywał  ww.  wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  lub  1a  ustawy,  to  stawianie  zarzutu  dotyczącego 

zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny jest przedwczesne i 

niemające żadnego umocowania w przepisach. Nie można bowiem odrzucić oferty z powodu 

rażąco  niskiej  ceny  bez  uprzedniego  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  tj. 

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta faktycznie zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Sprzeczne  z  przepisami ustawy 

byłoby  uznanie  ad  hoc  określonej  ceny  zawartej  w  ofercie  za  rażąco  niską  i  odrzucenie  jej 

bez  zastosowania  procedury  jej  badania.  Wykonawca  zawsze  musi  mieć  możliwość 

wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna.  

Następnie Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia ofert złożonych 

przez JAK-

BUD oraz Tomex, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty JAK-BUD J. 

B. jako najkorzystniejszej

, ich odrzucenie byłoby działaniem nieuprawnionym oraz stałoby w 

sprzeczności  z  celem  postępowania  i  interesem  Zamawiającego,  którym  jest  wyłonienie 

wykonawcy, który zaoferuje najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, którymi są: cena o 

wadze 60% oraz termin płatności o wadze 40%. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych 

ofert  wynosiła  18  451,24  zł  brutto/miesiąc,  natomiast  Zamawiający  oszacował  wartość 

zamówienia  na  kwotę  19  115,16  zł  brutto/miesiąc,  zatem  szacunek  dokonany  przez 

Zamawiającego  odpowiadał  średniej  arytmetycznej  cenie  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu  ofert.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Zamawiający  jest  zobowiązany 

zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek  VAT  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  W  przedmiotowej 

sprawie  obowiązek  ten  aktualizował  się  w  przypadku,  gdy  cena  którejkolwiek  oferty  była 

niższa niż: 12 915,86 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofert lub 

13  380,61  zł  brutto/miesiąc  biorąc  pod  uwagę  szacunkową  wartość  zamówienia 

powiększoną o należny podatek VAT. Mając powyższe na uwadze Zamawiający, na gruncie 

art.  90  ust.  1

a pkt 1 ustawy był zobowiązany do ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską 

cenę tylko w stosunku do oferty złożonej przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k., której cena 

za  jeden  miesiąc  realizacji  usługi  wynosiła  9  900,00  zł  brutto.  Zamawiający  uczynił  zadość 

temu  obowiązkowi  i  zwrócił  się  do  tego  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  celu  ustalenia  czy  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę.  Dodatkowo,  korzystając  z  uprawnienia  przewidzianego  w  art.  90  ust.  1 

ustawy zwrócił się o wyjaśnienia ceny także do wykonawcy P. M., który zaoferował drugą w 

kolejności  cenę  tj.  15  400,00  zł  brutto.  Obaj  wykonawcy  odpowiedzieli  na  wezwanie  i 

wykazali,  że  zaoferowana  przez  nich  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Na  poparcie  rzetelności  i 

prawidłowości dokonanej wyceny przedstawili szczegółowe kalkulacje potwierdzające, że w 

ramach  zaoferowanej  ceny  są  w  stanie  zrealizować  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający 

pozytywnie  ocenił  wyjaśnienia  i  uznał,  że  oferty  nie  zawierają  rażąco  niskiej  ceny.  Skoro 

zatem  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  z  niższymi  cenami  skutecznie  wykazali,  że 

zaoferowane przez nich ceny nie stanowiły przeszkody dla rzetelnego wykonania przedmiotu 

zamówienia, tym bardziej pozostałe złożone w postępowaniu oferty z wyższymi cenami nie 

mogły budzić (i nie budziły) w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego. Nawet Odwołujący, 

który miał wgląd do wyjaśnień obu wykonawców, nie zakwestionował faktu, iż Zamawiający 

uwzględnił złożone wyjaśnienia i nie odrzucił tych ofert z powodu wystąpienia rażąco niskiej 

ceny. Odwołujący, pomimo, że był do tego uprawniony, nie wniósł odwołania na zaniechanie 

odrzucenia tych ofert z uwagi na rażąco niską cenę, co tym samym potwierdza, że przyznał, 

że jest możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena, 

którą  sam  zaoferował.  Dla  powyższego  stwierdzenia  nie  powinien  mieć  znaczenia  fakt,  iż 

oferty  te  ostatecznie  zostały  przez  Zamawiającego  odrzucone  z  innego  powodu.  Oferty, 

których  odrzucenia  domaga  się  Odwołujący,  odpowiadały  średnim  cenom  ofert  w 

postępowaniu  oraz  szacunkom  Zamawiającego,  dlatego  twierdzenia  Odwołującego 

zarzucające  Zamawiającemu,  że  nie  odrzucił  tych  ofert,  tylko  z  tego  powodu,  że  były  one 

niższe niż oferta Odwołującego są bezpodstawne, a wręcz nieracjonalne.  

Zdaniem Zamawiającego trudno jest polemizować z subiektywnym przeświadczeniem 

Odwołującego,  który  swoje  twierdzenia  opiera  tylko  i  wyłącznie  na  podstawie  porównania 

tych  cen  do  dokonanej  przez  siebie,  jednostronnej  i  indywidualnej  wyceny,  nie 

przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Niemniej jednak, aby pokazać, iż 

kalkulacja  ceny  Odwołującego  przedstawiona  w  odwołaniu  może  być  zawyżona  i 

nieproporcjonalna  w  stosunku  do  rzeczywistych  kosztów  i  obowiązków  nałożonych  przez 

Zamawiającego  wystarczy  przeanalizować  kilka  elementów  tej  wyceny.  Po  pierwsze, 

Odwołujący przyjął, iż Zamawiający wymaga, aby dzienna liczba godzin świadczenia usługi 

na  podstawie  stosunku  pracy  wynosiła  31  godzin.  Założenie  to  nie  odpowiada  faktycznym 

wymaganiom, które postawił Zamawiający. W pkt III ppkt 26 Opisu Przedmiotu Zamówienia, 

zwanego dalej „OPZ” Zamawiający  wskazał katalog czynności, których wykonywanie wiąże 

się  z  obowiązkiem  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę.  W  pkt  III  ppkt  7a)  OPZ 

Zamawiający  określił  natomiast  wymaganą  liczbę  osób,  potrzebnych  do  należytego 

wykonania przedmiotu zamówienia (których obowiązki pokrywały się z katalogiem czynności 

określonym w pkt III ppkt 26 OPZ). Zamawiający narzucił określony system pracy tych osób, 

który kształtował się następująco: 7:00 - 12:00 - minimum 1 osoba (tj. 1 osoba x 5h); 12:00 - 

15:00  -  minimum  2  osoby  (tj.  2  osoby  x  3h  =  6h);  15:00  -  20:00  -  minimum  3  osoby  (tj.  3 

osoby  x  5h  =  15h).  Dzienna  wymagana  przez  Zama

wiającego  liczba  godzin  świadczenia 

usługi na podstawie stosunku pracy wynosi zatem 26 godzin, a nie jak założył Odwołujący - 

31  godzin.  K

ażdy  wykonawca  mógł  przyjąć,  iż  będzie  realizował  przedmiot  zamówienia 

większą  ilością  osób,  ale  podjęcie  takiej  decyzji  leżało  w  gestii  każdego  wykonawcy  i  tym 

samym decyzja ta nie mogła być powodem zarzucania nieprawidłowego skalkulowania ceny 

w  konkurencyjnych  ofertach.  Poza  wskazanym  wyżej  obowiązkiem  w  ramach  realizacji 

umowy,  Zamawiający,  w  dni  pracy  przedszkola,  wymagał  obecności  Koordynatora  co 

najmniej w godz. 15.00-

20:00 (5h). Obowiązki sprawowane przez koordynatora nie mieściły 

się jednak w katalogu czynności określonych w pkt III ppkt 26 OPZ, ponieważ wykonywanie 

tych czynności nie polega, na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. W związku z 

powyższym  Zamawiający  nie  wymagał  zatrudnienia  Koordynatora  na  podstawie  umowy  o 

pracę.  Koszt  koordynatora,  jak  i  innych  wydatków,  które  uwzględnił  Odwołujący  w  swojej 

wycenie  był  zatem  również  bardzo  indywidualną  kwestią,  co  zresztą  pokazały  wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny złożone w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę P. M., który 

wskazał, że: „Wykonawca nie będzie ponosił kosztów koordynatora i zwiększonych kosztów 

w  czasie  zwolnień  lekarskich  oraz  urlopów  ze  względu  na  samodzielne  wykonywanie 

obowiązków  w  tym  zakresie”.  Odwołujący  nie  zakwestionował  tych  wyjaśnień,  co  tylko 

utwierdza w prawidłowości i dopuszczalności takiej koncepcji oraz dokonanej przez Pana P. 

M. 

dużo  niższej  wyceny.  Odwołujący  tym  samym  wykazuje  się  brakiem  konsekwencji  i 

spójności  w  swoich  założeniach.  Nadto  Odwołujący  dokonał  błędnego  domniemania, 

zgodnie  z  którym  wykonawca  miał  otrzymać  wynagrodzenie  tylko  za  11  miesięcy,  przy 

założeniu  ponoszenia  kosztów  za  12  miesięcy,  ze  względu  na  przerwę  wakacyjną 

wynoszącą  jeden  miesiąc.  Rzeczywiście,  Zamawiający  przewidywał,  że  w  czasie  trwania 

umowy  będzie miała miejsce  przerwa wakacyjna trwająca  4 tygodnie, jednak  określił, które 

ze  standardowych  czynności  będą  zawieszone  w  czasie  trwania  tej  przerwy,  przy 

jednoczesnym  wskazaniu  w  pkt  II  ppkt  2  OPZ  zakresu  usług  realizowanego  raz  w  trakcie 

trwania  umowy  tj.  właśnie  w  okresie  trwania  przerwy  wakacyjnej.  Za  ten  zakres  usług 

wykonawcy także będzie przysługiwało wynagrodzenie na zasadach określonych w § 9 ust. 

13 wzoru umowy. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  można  domniemywać,  że  wykonawcy  nierzetelnie 

skalkulowali, 

czy  też  popełnili  błędy  poprzez  zaniżenie  cen  w  swoich  ofertach  również  z 

innego powodu. Na brak pomyłki w obliczeniu ceny przez JAK- BUD oraz Tomex wskazuje 

również  fakt,  iż  zaoferowali  oni  ceny  bardzo  do  siebie  zbliżone  (różnica  w  ich  cenach 

wynosiła  zaledwie  186,35  zł  brutto).  Ceny  tych  ofert  były  skalkulowane  na  tym  samym 

poziomie,  co  dodatkowo  przemawia  za  tym,  że  dwóch  wykonawców,  którzy  są 

profesjonalnymi  podmiotami  prężnie  działającymi  na  rynku  usług  utrzymania  czystości, 

świadomie i prawidłowo wycenili swoje oferty. 

Odnosząc się do drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do 

przyjęcia,  że  cena  kwestionowanych  w  odwołaniu  ofert  wskazuje  na  naruszenie  zasady 

konkurencji  na  rynku  tylko  dlatego,  że  jest  niższa  od  innych  ofert.  Zaoferowanie  przez 

któregoś z wykonawców niższej ceny nie jest bowiem jednoznaczne z zaoferowaniem ceny 

poniżej  kosztów  wytworzenia.  To  nie  ceny  ofert  konkurencyjnych  dla  oferty  Odwołującego 

były  zaniżone,  lecz  cena  oferty  Odwołującego  została  skalkulowana  na  poziomie  wyższym 

niż  oczekiwania  Zamawiającego.  Ponadto  Odwołujący  w  treści  swojego  odwołania  pominął 

pełne  brzmienie  pojęcia  „czynu  nieuczciwej  konkurencji”  cytując  z  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji tylko wygodny dla niego 

fragment, a mianowicie zarzucił naruszenie 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  JAK-

BUD oraz Tomex, mimo, że ich złożenie stanowiło 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  p

olegający  na  zaoferowaniu  wykonania  usługi  poniżej 

faktycznych  kosztów  świadczenia.  Pełne  brzmienie  pojęcia,  na  które  powołuje  się 

Odwołujący tj. czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji to „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców”.  Odwołujący,  po  pierwsze,  nie  odniósł  się  w  odwołaniu  do  pełnego 

brzmienia czynu nieuczciwej konkurenc

ji (co może wskazywać, że sam uważa, że nie doszło 

w  tym  przypadku  do  eliminacji  innych  przedsiębiorców),  a  po  drugie  nie  wykazał,  w  jaki 

sposób  wykonawcy  JAK-BUD  oraz  Tomex  mieliby  eliminować  z  rynku  innych 

przedsiębiorców. Konkurowanie na rynku ceną w żaden sposób nie może być postrzegane 

jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  nie  prowadzi  do  nieuczciwej  eliminacji  innych 

przedsiębiorców  z  rynku.  Brak  jest  również  uzasadnionych  podstaw  do  przypisywania 

wykonawcom  JAK-

BUD  oraz  Tomex  pozycji  dominującej  i  wykorzystywanie  tej  pozycji  u 

Zamawiającego w celu dyktowania warunków w postępowaniach o zamówienia publiczne. 

Do  pisma  Zamawiający  załączył:  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  złożone  przez 

Centrum  Usług  Wspólnych  Sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny złożone przez P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią. 

Na rozprawie Strony podtrzyma

ły swoje stanowiska w sprawie.  

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz  dowody  załączone  do  złożonych  pism,  a  także  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego w postaci wydruku z Internetu dotyczącego wysokości dofinansowania z tytułu 

zatrudnienia  osoby  niepełnosprawnej,  faktur  zakupu,  umowy  zawartej  pomiędzy  Gminą 

Dobra  a  Odwołującym  z  dnia  4  września  2020  r.,  zdjęć  budynku  Przedszkola  i  jego 

otoczenia, notatki służbowej z dnia 2 lutego 2021 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  Stron  i  Przystępującego,  a  także 

zgromadzone do

wody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustaw

y z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. 

Natomiast  do  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  mają  przepisy 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.  poz. 

2019),  zwanej  „ustawą  NPzp”.  Stosownie  bowiem  do  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. 

– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  2020), 

do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.  

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  Ni

e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Uzasadniając  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że 

z

najduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w 

uzyskaniu  zamówienia.  Wskutek  naruszenia  przepisów  prawa  zamówień  publicznych, 

Zamawiający nie odrzucając ofert złożonych przez wykonawców JAK - BUD i Tomex z uwagi 

na zaoferowa

nie przez nich rażąco niskiej ceny za usługę będącą przedmiotem zamówienia i 

wybór  oferty  JAK  -  BUD  jako  najkorzystniejszej,  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

zamówienia.  Powoduje  to,  iż  Odwołujący  utracił  możliwość  zawarcia  umowy  i  realizacji 

zamówienia,  co  wprost  wyczerpuje  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Prawidłowe  badanie  i 

ocena  ofert  powinna  była  doprowadzić  do  uznania  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.    

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków 

och

rony  prawnej.  Zostały  wypełnione  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W 

przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  Odwołujący  mógłby  liczyć  na  udzielenie 

zamówienia. 

Z  uwagi  na  wypełnienie  wymogów  ustawowych  zgłoszenia  Izba  stwierdziła 

skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  J.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  JAK-BUD  J.  B.  w  Konnie  (w  treści  również:  „Przystępujący”)  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W 

postępowaniu  oferty  złożyło  siedmiu  wykonawców  z  następującymi  ryczałtowymi 

stawkami  miesięcznymi  za  1  miesiąc  realizacji  usługi:  Centrum  Usług  Wspólnych  Sp.k.  z 

siedzi

bą w Warszawie (oferta nr 5) z ceną 9 900,00 zł brutto, P. M. z siedzibą w Osieku nad 

Notecią (oferta nr 6) z ceną 15 400,00 zł brutto, JAK-BUD J. B. z siedzibą w Koninie (oferta 

nr 1) z ceną 16 549,65 zł brutto, Tomex Usługi Porządkowe  M. R. z siedzibą w Szczecinie 

(oferta  nr  3)  z  ceną  16  736,00  zł  brutto,  Konsorcjum  w  składzie  Grupa  Salus  Agencja 

Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. Sp. k. oraz Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  (oferta  nr  2)  z  ceną  20  910,00  zł  brutto,  Konsorcjum  w 

składzie  Przedsiębiorstwo  Rozwoju  Społecznego  SPN.S  oraz  Społeczne  Przedsiębiorstwo 

Usługowe  SPN.S  z  siedzibą  w  Kostrzynie  nad  Odrą  (oferta  nr  7  -  Odwołujący)  z  ceną  22 

480,00  zł  brutto,  Polskie  Stowarzyszenie  na  Rzecz  Osób  z  Niepełnosprawnością 

Intelektualną Koło w Szczecinie Międzygminny Zakład Aktywności Zawodowej z siedzibą w 

Dobrej (oferta nr 4) z ceną 27 183,00 zł brutto. 

Średnia  arytmetyczna  wszystkich  złożonych  ofert  wynosiła  18  451,24  zł 

brutto/miesiąc,  natomiast  wartość  zamówienia  została  określona  przez  Zamawiającego  na 

kwotę  19  115,16  zł  brutto/miesiąc,  co  oznacza,  że  cena  ofert  kwestionowanych  przez 

Odwołującego  nie  jest  niższa  o  co  najmniej  30  %  od  ww.  kwot  i  Zamawiający  nie  wzywał 

wykonawców do wyjaśnień ceny tych ofert. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  podlega  oddaleniu.  Nie  potwierdziły  się  bowiem  zarzuty  postawione  w 

odwołaniu,  w  granicach  których  Izba  orzeka.  Izba  nie  dopatrzyła  się  zarzucanych  w 

odwołaniu Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy.   

Na  wstępie  zaznaczenia  wymaga,  iż  w  przypadku  uznania,  iż  cena  oferty  jest  w 

ocenie zamawiającego rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym 

zakresie,  każdorazowo  przed  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp,  jest  on 

zobowiązany  do  skierowania  do  wykonawcy,  który  ją  złożył,  wezwania  do 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp  musi  być  bowiem  poprzedzone  takim  wystąpieniem  o  wyjaśnienia  i  analizą 

otrzymanych 

wyjaśnień,  w  wyniku  której  zamawiający  stwierdzi,  że  potwierdzają  one 

domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska to w szczególności 

taka,  która  jest  nierealistyczna  i  nie  pozwala  na  należyte  wykonanie  za  nią  przedmiotu 

zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług.  

Nie  jest  sporne,  że  w  analizowanej  sprawie,  Zamawiający  nie  był  zobligowany  do 

wystąpienia  o  wyjaśnienia  do  Przystępującego,  z  uwagi  na  brak  zaistnienia  okoliczności,  o 

których  mowa  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  który  stanowi:  Zamawiający  jest  zobowiązany 

zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

W  odwołaniu  nie  zostało  podniesione  i  wykazane  przez  Odwołującego,  aby 

Zamawiający  w  okolicznościach  analizowanej  sprawy  powinien  wystąpić  w  wykonawców  o 

wyjaśnienia.  Zostało  natomiast  wykazane,  że  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do 

realności  ceny  oferty  Przystępującego  oraz  wykonawcy  Tomex,  uznając,  iż  należycie 

dokonał określenia wartości szacunkowej zamówienia, a ceny ofert tych wykonawców, które 

są bardzo zbliżone, w niewielkim stopniu są niższe, od kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na 

realizację zamówienia. W związku z  tym  nie  miał  podstaw  do  wystąpienia do  wykonawców 

JAK-BUD  i  Tomex 

o  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

zama

wiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub 

koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub wynikającymi  z 

odrębnych przepisów, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). 

W  konsekwencji  nie 

powstał  stan  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  tych 

wykonawc

ów,  a  w  konsekwencji  ciężar  dowodu,  że  ich  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę 

spoczywał  na  Odwołującym,  a  nie  na  Zamawiającym,  czy  tych  ww.  wykonawcach,  jak 

twierdzi Odwołujący.  

W o

cenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu.  

Odwołujący  swoje  stwierdzenie,  iż  oferta  Przystępującego  oraz  oferta  wykonawcy 

Tomex  zawiera

ją  rażąco  niską  cenę,  opiera  na  wyliczeniach,  jakie  dokonał  sporządzając 

własną  ofertę,  które,  jak  wynika  ze  stanowiska  Zamawiającego  i  treści  SIWZ,  zawierają 

zawyżoną  liczbę  roboczogodzin,  a  jest  to  w  okolicznościach  tego  zamówienia  istotny 

składnik  kosztotwórczy.  Zamawiający  nie  żądał  w  ofercie  podania  ceny  roboczogodziny, 

wymagał  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  pracowników,  w  wymiarze  odpowiednim  dla 

wskazanej  liczby    godzin  tj.  26  rbh, 

podczas  gdy  Odwołujący  swoje  wyliczenia  opiera  na 

przyjętej  przez  siebie  liczbie  31  rbh,  bowiem  również  prace  koordynatora  przewidział  do 

wykonania 

w ramach stosunku pracy, chociaż Zamawiający tego nie wymagał. W związku z 

tym  przyjęcie  przez  Odwołującego  do  kalkulacji  zawyżonej,  w  stosunku  do  wymaganej  w 

SIWZ liczby zatrudnionyc

h na umowę o pracę, oznacza, iż jego twierdzenie w odwołaniu, iż

nie  jest  możliwe  rzetelne  wykonanie  zamówienia  za  cenę  niższą,  niż  w  ofercie 

Odwołującego, nie może być uznane za wiarygodne. 

O

dnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego  dotyczącego  środków  czystości,  jakie 

mają być zastosowane przy realizacji zamówienia, wymaga zauważenia, że stwierdzenie na 

rozpraw

ie, iż złożony przez niego plik faktur stanowi dowód kosztów związanych z realizacją 

usług  dla  Zamawiającego,  które  wykonywał  od  września  do  grudnia  2020,  nie  znajduje 

potwierdzenia. P

ierwsza ze złożonych faktur zawiera bowiem informację, że dotyczy obiektu 

Publicznej Szkoły Podstawowej w Mierzynie, a nie obiektu objętego przedmiotem umowy tj. 

Przedszkola

.  Nawet  jeśli  przyjąć,  że  pozostałe  faktury,  gdzie  nie  ma  wskazania  obiektu, 

dotyczą  usług  dla  Przedszkola,  to  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zastosowane  przez  niego 

ceny 

nie mogą być niższe, np. z uwagi na korzystanie przez wykonawcę z rabatów z uwagi 

na  efekt  skali. 

Złożone  na  rozprawie  faktury  na  zakup  przez  niego  np.  odświeżaczy,  czy 

papieru nie zawierają informacji o udzielonych rabatach. Tymczasem inni wykonawcy mogą 

z nich korzystać, co przekłada się na niższe koszty realizacji zamówienia.

Nadto  kalkulacja  ceny  oferty  jest  zależna  także  od  organizacji,  efektywności  oraz 

kosztów  prowadzenia  działalności  wykonawcy.  W  sytuacji  zatem,  gdy  cena  ofert  ww. 

wykon

awców w niewielkim stopniu jest niższa od określonej przez Zamawiającego wartości 

szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT,  a  cena  oferty  Odwołującego 

przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, nadto cena tej 

oferty w

skazuje na uwzględnienie w niej kosztów zatrudnienia na umowę o pracę większej, 

niż  wymagana  w  SIWZ,  liczby  osób,  nie  może  być  ona  uznana,  za  punkt  odniesienia  do 

oceny  w  zakresie  istnienia  w  innych  ofertach  rażąco  niskiej  ceny,  Zauważenia  przy  tym 

wymaga, 

że  podstawą  odrzucenia  oferty  jest  zaoferowanie  ceny  rażąco  niskiej,  a  nie  ceny 

niskiej  w  relacji  do  ceny  oferty  innego  wykonawcy, 

zwłaszcza,  gdy  cena  ta  jest  jedną  z 

najwyższych w postępowaniu.  

W  ocenie  Izby  nie  można  również  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  z 

którego  wynika,  że  czynnikiem  wpływającym  na  ocenę  rażąco  niskiej  ceny  ofert  tych 

wykonawców  jest  to,  iż  w  realizacji  zamówienia  została  przewidziana  miesięczna  przerwa. 

Jak bowiem wynika 

z rozdziału II pkt 2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), 

stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ na ten czas jest przewidziany do wykonania określony 

w  nim  zakres  prac,  a 

stosownie  do  §  9  ust.  13  wzoru  umowy  w  przypadku,  gdy  okres 

świadczenia  usług  stanowiących  przedmiot  umowy  nie  obejmuje  pełnego  miesiąca 

kalendarzowego,  zryczałtowane  wynagrodzenie  wykonawcy  za  dni  świadczenia  usług  w 

danym miesiącu ustala się w wysokości proporcjonalnej, przyjmując, że wynagrodzenie za 1 

dzień  stanowi  1/30  wynagrodzenia  miesięcznego.  Są to  okoliczności  znane  wykonawcom  i 

były możliwe do uwzględnienia w kalkulacji ceny ofert przez każdego z nich. 

Pozostałe  dowody  złożone  przez  Odwołującego  na  rozprawie  również  nie  są 

przydatne dla rozpatrzenia sprawy. N

ie potwierdzają one istnienia w ofercie Przystępującego 

oraz wykonawcy Tomex 

rażąco niskiej ceny. Wysokość dofinansowana z tytułu zatrudnienia 

osób  niepełnosprawnych,  w  sytuacji,  gdy  sam  Odwołujący  wskazuje,  że  Przystępujący  jest 

zainteresowany zatrudnieniem osób dotychczas zatrudnionych przez Odwołującego, a które 

są  pełnosprawne,  co  ma  potwierdzać  notatka  służbowa  z  dnia  2  lutego  2021  r.,  a  także 

złożona  umowa  w  ramach  której  Odwołujący  dotychczas  świadczył  usługi  oraz  zdjęcia 

budynku i jego otoczenia, 

nic nie wnoszą do sprawy. To, że cena ofert jest niższa od ceny, 

z

a jaką Odwołujący wykonywał usługi, nawet jeśli obecnie ich zakres został rozszerzany, bez 

znajomości jej szczegółowej kalkulacji w poprzednim postępowaniu przez Odwołującego, w 

tym  przyjętego  poziomu  zysku,  nie  stanowi  dowodu  na  to,  że  ceny  zaoferowane  w 

analizowanym postępowaniu przez wykonawców JAK-BUD i Tomex są rażąco niskie.  

Jak 

zostało  powyżej  przedstawione,  z  zestawienia  złożonych  w  postępowaniu  ofert 

wynika,  że  rozpiętość  cen  ofert  jest  bardzo  duża.  Każdy  wykonawca  szacuje  cenę  oferty 

według  swoich  zasad.  Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  5  marca  2021  r.  stwierdził,  że  jego 

oferta  została  złożona  na  podstawie  racjonalnych  przesłanek  zakładających  rozmiar  pracy 

oraz  realne  możliwości  jego  firmy  w  wykonaniu  tego  typu  kontraktu  i  nie  jest  to  cena 

zaniżona czy nierealna. Odwołujący nie wykazał, że twierdzenia te nie są wiarygodne. 

Z  powyższych  względów  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp. 

Tym  samym  nie  potwierdził  się zarzut  naruszenia art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w 

związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: Z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu przepisów o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji,  

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem 

nie

uczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w 

szczególności  przez:   sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

Dla  skuteczności  tego  zarzutu  wszystkie  przesłanki  określone  w  tym  przepisie 

wymagają  wykazania.  Odwołujący  powinien  zatem  wykazać  zarówno  fakt,  że  oferowane 

ceny  są  skalkulowane  poniżej  rzeczywistych  kosztów  wykonania  usługi,  jak  też  zamiar 

działania  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Odwołujący  nie  wykazał  żadnej  z  tych 

przesłanek. 

Zarzut  dotyczący  sprzedaży  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  przez 

wykonawców  JAK-BUD  i  Tomex  nie  znalazł  potwierdzenia,  natomiast  pozostałe  przesłanki 

wymienio

ne w tym przepisie nie zostały nawet wskazane w odwołaniu.  

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego 

przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem 

odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  NPzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  NPzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W 

analizo

wanej  sprawie  Izba  oddaliła  odwołanie  w  całości.  Odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis 

od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  w  kwocie  10.000,00  zł  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocnika  Zamawiającego  w  wysokości  3.600,00  zł,  ustalone  na  podstawie  rachunku 

złożonego do akt sprawy.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz  

w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….………..