KIO 362/21 WYROK dnia 24 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 362/21

WYROK

z dnia 24 lutego 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę Kancelaria 

Wierzyciel Sp. z o.o. w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto 

Gorzów Wielkopolski 

przy udziale wykonawcy CPW Sp. z o. o. w  Pozna

niu zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miastu  Gorzów  Wielkopolski  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy CPW Sp. z o. o. w  Poznaniu do 

złożenia wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz nakazuje powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert; 

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Gorzów Wielkopolski i:

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelaria Wierzyciel Sp. z o.o. 

w Lesznie tytułem wpisu od odwołania;

2.2.  zasądza  od  Miasta  Gorzów  Wielkopolski  na  rzecz  Kancelarii  Wierzyciel  Sp.  z  o.o.  w 

Lesznie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 

uzasadnione koszty  postępowania odwoławczego poniesione z  tytułu wpisu od  odwołania i  

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.

Przewodn

iczący:      ………………………

Sygn. akt KIO 362/21

Uzasadnienie

Za

mawiający  –  Miasto  Gorzów  Wielkopolski  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (D

z. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie 

o  u

dzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  wybór  wykonawcy  na  prowadzenie 

kontroli biletowej w pojazdach komunikacji miejskiej w Gorzowie Wielkopolskim. Ogłoszenie o 

zam

ówieniu  opublikowane  zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem 

271.87.2020. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę CPW Sp. z o. 

o.  w    Poznaniu,  w  związku z  czym  wykonawca  Kancelaria Wierzyciel  Sp.  z  o.o.  w  Lesznie  

wniósł  odwołanie  2  lutego  2021  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek 

przekazania zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 90 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania wykonawcy CPW 

Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty, pomimo że cena ta wydaje się rażąco niska w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  w  świetle  zasady  przeprowadzania 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej 

konkurencji powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia przez  CPW  Sp.  z  o.o.  zgodnie  z  wymaganiami określonymi 

przez zamawiającego;

art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, która 

powinna  zostać  zweryfikowana  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  w  procedurze 

wyjaśnień określonej w art. 90 Pzp.

Wskazując  na  wymienione  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  28 

stycznia  2021  r.  i  wezwania  CPW  Sp.  z  o.o.  do  wyjaśnienia  niskiej  ceny  oferty.  Wniósł 

również  o  zasądzenie  od  zamawiającego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

wpisu w wysokości 7.500 zł.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na ceny złożonych ofert  i  

różnice w stosunku do średniej cen ofert wynoszącej 602.454,56 zł:

1. Rewizor sp. z o.o.: cena 686.016,00 zł, różnica +13,87%;

2. Odwołujący: cena 672.347,52 zł, różnica +11,60%

3. oferta CPW Sp. z o.o.: cena 449.000,16 zł, różnica -25,47%.

Odwołujący  wskazał,  że  zamówienie  ma  charakter  stosunkowo  mało  złożony. 

Składają  się  nań  czynności  z  zakresu  bezpośredniej  kontroli  biletów  oraz  raportowania.  Te 

pierwsze mogą  być  realizowane przez  osoby  o podstawowych kwalifikacjach. Te drugie są 

możliwe  do  wykonania  przez  osobę  o  przeciętnych  kompetencjach  z  zakresu  tzw.  pracy 

biurowej.  Jedynym  bardziej  zaawansowanym  elementem  jest  konieczn

ość  dysponowania 

odpowiednim  oprogramowaniem,  opracowywanym  przez  zewnętrzne  podmioty,  stąd 

elementem realizacji zamówienia jest tu tylko poniesienie kosztów licencji i wdrożenia.  W 

związku  z  tym  przy  tego  rodzaju  mało  złożonych  zamówieniach,  wątpliwości  co  do 

możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę powinny pojawiać się już przy znacznie 

niższej różnicy ceny w stosunku do średniej cen złożonych ofert, gdyż nie ma tu miejsca na 

spektakularne  oszczędności  wynikające  z  odmiennych  metod  produkcji,  dystrybucji  czy 

świadczenia  usług.  Jest  tak,  gdyż  zamawiający  szczegółowo  opisał  wymogi  co  do 

świadczonej usługi nie pozostawiając wykonawcom większego marginesu swobody co do ich 

przebiegu i organizacji, a gros czynności realizowanych będzie przez osoby zatrudnione na 

podstawie umowy o pracę, których wynagrodzenie jest równe minimalnemu wynagrodzeniu 

o pracę. Brak jest więc możliwości konkurowania mniejszymi kosztami pracy, co oznacza, iż 

w  przypadku  tego  zamówienia  cena  oferty  niższa  o  25,47%  od  średniej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert  powinna  skutkować  wezwaniem  wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień  w 

zakresie ceny złożonej oferty.

Odwołujący zauważył, że wartość szacunkowa zamówienia 503.760 zł netto, zgodnie 

z protokołem z szacowania wartości zamówienia z 2.10.2020 r. została ona ustalona jedynie 

na  podstawie  wyceny  przesłanej  przez  CPW  Sp.  z  o.o.  Zwrócił  uwagę,  że  również 

zamawiający  nie  uznał  ustalonej  przez  siebie  wartości  zamówienia  za  miarodajną,  skoro 

przeznaczył  na  realizację  zamówienie  kwotę  istotnie  wyższą  niż    wynikająca  z  szacowania 

powiększonego o wartość podatku VAT (kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 

to 768.000 złotych brutto, w stosunku do ubruttowionego szacowania wynoszącego 619.625 

złotych).

Kwestionując poprawność oferty CPW Sp. z o.o. odwołujący podniósł, że jej cena to 

449.000,16 zł brutto, czyli 365.040,78 zł netto. Miesięczny przychód netto z tytułu realizacji 

zamówienia  (1/24  całości)  wynosi  zatem  15.100,03  zł  i  jest  to  kwota,  która  musi  pokryć 

wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją zamówienia, w tym koszty 

początkowe związane z organizacją realizacji zamówienia.

Wywodził,  że  średnioważona  ilość  kontroli  możliwa  do  wykonania  w  czasie  1h  to  4. 

Wynika  to  z  wymagania  pkt  1  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  dalej  jako:  „OPZ”,  że 

sprawdzeni  muszą  zostać  wszyscy  pasażerowie.  Zdaniem  odwołującego  obecnie  kontrola 

trwa  dłużej  niż  jeszcze  10  lat  temu  z  uwagi  na  szersze  stosowanie  biletów  (w  tym 

okresowych)  zakupionych  przy  pomocy  aplikacji  mobilnych).  Na  ich  popula

ryzację  wpływa 

łatwość  użytkowania  oraz  system  zachęt  -  w  Gorzowie  od  1.09.2020  r.  do  30.06.2021  r. 

bilety  okresowe  nabywane  w  aplikacji  można  kupić  o  10%  taniej.  Efekt  jest  taki,  że  po 

ogłoszeniu rozpoczęcia kontroli wydłuża się czas, w którym pasażerowie są w stanie okazać 

bilet osobie kontrolującej. Muszą odblokować telefon oraz uruchomić aplikację na telefonie w 

celu  okazania  biletu,  zamiast  po  prostu  okazać  bilet  z  portfela,  przy  czym  –  zgodnie  z 

wymaganiem  OPZ  za  każdym  razem  kontroler  powinien  zbliżyć  urządzenie  służące  do 

skanowania  kodów  QR  do  telefonu  pasażera.  Uzyskanie  potwierdzenia  ważności  biletu 

wymaga  wykorzystania  łączności  internetowej,  która  też  wprowadza  opóźnienia  do  działań 

kontrolera.

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  kontrole  przeprowadzane  będą  zasadniczo 

jednoosobowo,  na  co  wprost  zezwala  pkt  3  OPZ,  stąd  wydłuża  się  czas  trwania  kontroli. 

Zamiast dwóch osób do pojazdu wchodzi jedna i ona sama musi sprawdzić bilety wszystkich 

pasażerów  od  początku  do  końca  pojazdu.  W  godzinach  szczytu  oznacza  to  ponad  80 

biletów  oraz  sporą  liczbę  dokumentów  uprawniających  do  przejazdów  ulgowych  do 

sprawdzenia. Na liczbę i czas kontroli ma wpływ również obowiązek prowadzenia kontroli w 

sposób  systematyczny,  nie  jest  możliwe  kontrolowanie  pojazdu  tylko  na  wybranych  liniach 

czy  wybranych  obszarach  miasta  - 

tam, gdzie najsprawniej  można  przeprowadzić  kontrole, 

oraz zorganizować przesiadki. Z tych względów czas konieczny na wykonanie 2.400 kontroli 

to 600h, co przy średnim miesięcznym czasie pracy osoby zatrudnionej na podstawie umowy 

168h, daje 3,57 etatów.

Wymiar  obowiązku  przeprowadzania  badań  potoków  pasażerskich  w  pojazdach 

komunikacji  miejskiej  do  360h  w  trakcie  trwania  umowy  oznacza  konieczność  założenia 

wykorzystania  pracowników  na  ten  cel  w  wymiarze  15h  miesięcznie.  Uwzględnienie 

ustawowych  przerw  w  pracy  i  urlopów  oraz  odliczenie  czasu  pracy,  który  nie  zostanie 

przeznaczony na wykonywania czynności na rzecz zamawiającego oznacza, że wymagana 

ilość etatów to 4,16 (tj. 4 i 1/6) etatu. W dni robocze kontrolę musi wykonywać 4 kontrolerów 

(aby  wykonać  wytyczne  z  podziałem  czasowym  i  strefowym),  zatem  należy  dysponować 

zespołem  6  osobowym  w  zatrudnieniu  na  min.  4,5  etatu.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

kalkulacja  nie  uwzględnia  takich  czynników  jak  czas  wyłączenia  pracownika  z  pracy  na 

podstawie zwolnienia lekarskiego.

Odwołujący  wywodził,  że  koszt  zatrudnienia  pracownika  z  wynagrodzeniem 

minimalnym wynosi dla pracodawcy w 2021 roku 3.373,44 zł. Przy 4,5 etatu daje to łączną 

kwotę 15.180,48 zł. Kwota zaoferowana przez CPW Sp. z o.o. jest  jedynie o 30 zł wyższa. 

Podkreślił,  że  wyliczenie  dotyczy  jedynie  głównych  kosztów  realizacji  zamówienia, 

podczas gdy wykonawca będzie zmuszony ponieść również koszty:

pracy  osoby  mającej  nadzór  na  prawidłowym  realizowaniem  zadań  przez  kontrolerów, 

przygotowującej  grafiki,  rozliczającej  czas  pracy  kontrolerów,  ilości  kontroli,  urlopów,  czasu 

zastępstw  w  czasie  zwolnień  lekarskich,  delegacji  do  Miasta  Gorzowa  w  celu  rozliczania  i 

motywacji  kontrolerów.  Złożenia  comiesięcznych  zestawień  z  przeprowadzonej  liczby 

kontroli,  raportów  z  wydanych  wezwań  do  zapłaty,  chronologicznego  zdania  do 

zamawiającego wszystkich wystawionych opłat dodatkowych po zakończonym miesiącu,

sprzętu w postaci smartfona oraz przenośnej drukarki (§ 2 ust. 1 umowy), koszt jednego 

zestawu 5.000 zł netto, dla 5 kontrolerów jest to koszt rzędu 25.000 zł netto. Zakładając 24-

miesięczny  okres  zużycia  (urządzenia  po  2  latach  ciągłej  pracy  i  zakończeniu  okresu 

gwarancji  praktycznie  należy  wymienić  na  nowe,  z  uwagi  na  ich  zwiększoną  awaryjność  i 

spowolnione  działanie,  które  wydłużałoby  znacznie  czas  kontroli)  oznacza  to  dodatkowy 

koszt  ponad  1.000  zł  netto  miesięcznie.  Nawet  jeśli  CPW  Sp.  z  o.o.  już  dysponuje  tymi 

urządzeniami, w okresie realizacji zamówienia i tak stanie przed koniecznością ich wymiany,

    - licencji na oprogramowanie - 

system wspierający kontrolę i raportowanie z dostępem on-

line.  Przy  czym  dotyczy  to  zarówno  licencji  dla wykonawcy  obejmującej  użytkowanie  przez 

osoby raportujące i kontrolujące, jak i trzysta no wis ko wej licencji dla zamawiającego,

   -  najmu  pomieszczenia  - 

zgodnie  z  kodeksem  pracy  pracodawca  musi  zabezpieczyć 

pomieszczenie, w którym pracownik wykorzysta na przerwę śniadaniową,

    -  koszt  zabezpieczenia  osobistego  kont

rolerów  przed  covid-19  (maseczki,  rękawiczki, 

płyny dezynfekujące),

eksploatacyjne (np. rolki papieru do wystawiania opłat),

szkolenia pracowników, zarządzanie nimi (wynagrodzenie w postaci najniższej krajowej 

w  żaden  sposób  nie  zmotywuje  kontrolera  do  wystawiania  opłat,  który  skupi  się  tylko  i 

wyłącznie na przeprowadzeniu kontroli - konieczność wprowadzenia premii motywujących).

Wskazał, że CPW Sp. z o.o. musi w ramach wynagrodzenia zrealizować dodatkowe 

200 kontroli  miesięcznie. Wynika  to  z  deklaracji wykonawcy  podlegającej  ocenie w  ramach 

pozacenowego kryterium oceny ofert. Oznacza to stosunkowy wzrost kosztów (przynajmniej 

tych dotyczących kosztów pracy) o 8,3%, czyli 1.265 złotych miesięcznie.

Odwołując  się  do  doświadczenia  w  zakresie  wykonywania  kontroli  w  Olsztynie  czy 

Zielonej  Górze,  odwołujący  uznał  cenę  oferty  CPW  Sp.  z  o.o.  za  rażąco  niską,  źle 

oszacowaną i w żaden sposób nie wystarczającą na pokrycie wszystkich kosztów realizacji 

zamówienia. Zwrócił uwagę, że cena jego oferty oraz oferty Rewizor sp. z o.o. oscylowały w 

bardzo  zbliżonej  kwocie,  co  wynika  z  dość  sztywnej  struktury  kosztów  przy  realizacji 

zamówienia. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające 

ustaw

ę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) do postępowań o udzielenie 

zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.  Natomiast  stosownie  do  a

rt.  92  ust.  2  powołanej  ustawy  do  postępowań 

odwo

ławczych oraz postępowań toczących się  wskutek wniesienia skargi do sądu  wszczętych 

po dniu 31 grudnia 2020 r., dotycz

ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 

dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  si

ę  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała 

odwołanie  stosując  w  zakresie  procedury  odwoławczej  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  z  2019  r.  poz.  2019)  dalej  jako:  „nPzp”, 

natomiast  do  oceny  zarzutów  odwołania  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

Okoliczności  faktyczne  dotyczące  postępowania  zostały  powołane  przez  odwołującego 

zgodnie  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  i  są  niesporne  między  stronami.  Ich  ponawianie  jest 

zatem zbędne.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył 

ofertę  z  najniższą  ceną,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego 

oferty za najkorzystniejszą.  Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  Przepis  ten  zawiera  zatem  nakaz  adresowany  do 

zamawiającego, aby w każdej sytuacji, gdy cena oferty może być ceną rażąco zaniżoną lub 

taki  charakter  mogą  mieć  istotne  części  oferty,  zwrócił  się  do  wykonawcy  o  udzielenie 

wyjaśnień.  Po  myśli  tego  przepisu różnica  ceny  oferty  w  stosunku  do  wartości  zamówienia 

lub średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu – inaczej niż to ustala art. 90 ust. 1a Pzp - 

nie  ma  przesądzającego  znaczenia.  Celem  art.  90  ust.  1  Pzp  jest  zatem  upewnienie 

zamawiającego,  że  pomimo  niskiego  poziomu  cena  oferty  została  obliczona  przez 

wykonawcę  z  należytą  starannością  i  daje  rękojmię  wykonania  umowy  zgodnie  z 

zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie.  Przy  ocenie  celowości  uzyskania  wyjaśnień  na 

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp brać zatem należy pod rozwagę okoliczności danego przypadku.

W  ocenie  Izby  argumentacja  powołana  przez  odwołującego  w  okolicznościach 

badanej  sprawy  prowadzą  do  przekonania,  że  istnieją  co  najmniej  wątpliwości  co  do  tego, 

czy cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia 

i cena ta daje możliwość należytego wykonania zamówienia w przyszłości.

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  cena  oferty  przystępującego  różniła  się  od  średniej 

arytmetycznej  wszystkich  cen  zaoferowanych  w  postępowaniu  o  -25,47%.  Różnicę  tę  Izba 

uznała za znaczącą podzielając w tym względzie argumentację odwołującego. Mało złożony 

przedmiot  zamówienia,  brak  szczególnych wymagań,  co  do kwalifikacji osób wykonujących 

usługę oraz ograniczone niezbędne zasoby materiałowe, które na równych prawach dotyczą 

wszystkich  wykonawców  zainteresowanych  zamówieniem  nie  daje  szerokich  możliwości 

konkurowania ceną. W tej sytuacji pomimo braku osiągnięcia progu 30% różnicy w stosunku 

do  średniej  złożonych  ofert,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1a  Pzp,  cena  oferty 

przystępującego  powinna  być  przedmiotem  wyjaśnień,  których  uzyskania  zamawiający 

zaniechał.  Wątpliwości  zamawiającego  powinien  wzbudzić  również  fakt,  że  cena  oferty 

przystępującego  okazała  się  znacząco  niższa  od  szacunków  samego  zamawiającego. 

Zamawiający przeznaczył na  sfinansowanie zamówienia kwotę 768.000 złotych brutto, co w 

stosunku do ceny oferty przystępującego, która po poprawieniu omyłki rachunkowej wyniosła 

448.467,84  zł,  jest  wartością  znacząco  wyższą.  Fakt  ten  ma  znaczenie  tym  bardziej 

doniosłe,  że  zamawiający  miał  wiedzę  o  przedmiocie  zamówienia,  który  marca  2020  r. 

wykonywał  własnymi  siłami.  Zamawiający  dysponował  również  wiedzą  o  sposobie  i  jakości 

wykonywania tego zamówienia przez przystępującego na podstawie umów cywilnoprawnych 

(zawartych 

poza  reżimem  Pzp)  od  marca  2020  r.,  jednak  przeznaczył  na  wynagrodzenie 

wykonawcy kwotę większą niż wynikającą z oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. 

Okoliczności  związane  z  szacowaniem  tej  wartości  stały  się  w  badanej  sprawie 

przesądzające  dla  stwierdzenia,  że  zamawiający  powinien  wystąpić  do  przystępującego  o 

wyjaśnienia  ceny  jego  oferty  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  a  zaniechanie  tej  czynności 

stanowi naruszenie przepisów ustawy. 

Izba  uwzględniła  bowiem,  że  zamawiający  zwrócił  się  do  czterech  potencjalnych 

wykonawców z pytaniem o koszt wykonywania usługi kontroli biletów przez 6 kontrolerów w 

okresie  24  miesięcy  w  liczbie    2.400  kontroli  na  miesiąc.  Zamawiający  uzyskał  odpowiedź 

jedynie od przystępującego, który wskazał cenę 503.760 zł netto, 619.625 zł brutto (dowody: 

mail zamawiającego z prośbą o przestanie szacunkowej wyceny z 23.09.2020 r., odpowiedź 

przystępującego,  protokół szacowania wartości zamówienia z 2.10.2020 r.).

Zestawienie  wartości  wskazanej  przez  przystępującego  przed  wszczęciem 

postępowania w kwocie 619.625 zł z ceną oferty, którą w nim złożył, w kwocie 448.467,84 zł, 

budzą istotne wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. 

Na  rozprawie  Izba  bezskutecznie  próbowała  ustalić  przyczyny  różnicy  między  ceną 

wynikającą  z    odpowiedzi  udzielonej  zamawiającemu,  a  ceną  oferty  przystępującego. 

Zarówno  zamawiający,  jak  i  przystępujący  zasadniczo  nie  odnieśli  się  do  tej  kwestii 

koncentrując  swoje  stanowiska  na  dwóch  elementach.  Pierwszym,  że  cena  oferty 

przystępującego  nie  jest  rażąco  niska.  Drugim,  że  zamawiający  współpracował  z 

przystępującym, zatem wie, że jest on wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia za tę 

cenę i uzyskiwanie wyjaśnień jest zbędnym działaniem.

Izba  nie  podziela  tego  stanowiska. W  odniesieniu  do  pierwszego  elementu  dostrzec 

należy,  że  rozpoznanie  odwołania  dotyczącego  konieczności  uzyskania  wyjaśnień  ceny 

oferty nie jest tożsame z badaniem okoliczności mających znaczenie dla ceny oferty danego 

wykonawcy.  Dowody  powołane  w  sprawie  w  tym  zakresie  nie  mogły  być  zatem 

uwzględnione.  Art.  192  ust.  7  Pzp  stanowiący,  że  Izba  nie  może  rozpoznać  zarzutów  nie 

podniesionych  w  odwołaniu,  nie  pozwala  na  ich  ocenę  w  tym  postępowaniu. 

Charakterystyczne dla siebie uwarunkowania mające znaczenie dla ceny oferty wykonawca 

pow

inien powołać w wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie zamawiającego. Ich badanie w 

postępowaniu, które ma na celu ustalenie, czy wyjaśnienia takie powinny być żądane przez 

zamawiającego,  prowadziłoby  do  skutku  w  postaci  dokonania  przez  Izbę  oceny 

indywidua

lnej sytuacji wykonawcy w związku z ceną jego oferty. Nie jest to dopuszczalne na 

gruncie  ustawy,  gdyż  ocena  taka  powinna  być  dokonana  przez  zamawiającego  w  ramach 

czynności  oceny  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  w  ramach  czynności  badania  oferty 

przystępującego.  Zadaniem  Izby  jest  wyłącznie  ocena  czynności  lub  zaniechań 

zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy, a nie dokonywania czynności za  

zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp). 

W odniesieniu do drugiego elementu argumentacji zamawia

jącego i przystępującego 

Izba  zważyła,  że  fakt  wcześniejszej  współpracy  zamawiającego  z  przystępującym  nie 

uzasadnia zwolnienia zamawiającego z dokonania czynności, do której jest zobowiązany na 

podstawie  przepisów  ustawy.  Pogląd  przeciwny  naruszałby  podstawowe  zasady  udzielania 

zamówień  publicznych:  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  przez  preferowanie 

dotychczasowego  wykonawcy  oraz  przejrzystości  i  pisemności  przez  brak  czytelności  i 

wynikającej z niej możliwości kontroli decyzji zamawiającego. 

W tym kontekście pogląd zamawiającego, że różnica między szacunkiem dokonanym 

przez  przystępującego,  a  ceną  jego  oferty  wynika  z  dłuższego  czasu  wykonywania  umowy 

traci  na  znaczeniu,  zwłaszcza  że  prowadzi  do  wewnętrznej  sprzeczności  w  stanowisku 

zamawiającego.  Zamawiający  bowiem  z  jednej  strony  nie  uznał  za  wystarczającą  kwoty 

wynikającej z szacunku i zwiększył ją o prawie 150.000 zł, z drugiej znacząco niższą cenę 

oferty przystępującego uznaje za prawidłową i nie wymagającą wyjaśnień oraz badania.

Powołana różnica między ceną wskazaną przez przystępującego w ramach szacunku 

i ceną oferty nie może być pominięta również z tego powodu, że zamawiający nie określił w 

swoim zapytaniu wymogu zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy 

o pracę (co wpływa znacząco na koszty realizacji), ani też przystępujący nie był zobowiązany 

do  zatrudnienia  na  tej  podstawie  kontrolerów  w  związku  z  wykonaniem  wcześniejszych 

umów  na  rzecz  zamawiającego.  Zamawiający  nie  określił  w  wezwaniu  do  oszacowania 

wynagrodze

nia  z  23  września  2020  r.    wymagań  co  do  sposobu,  czasu  i  miejsca  realizacji 

kontroli,  nie  żądał  dodatkowych  200  kontroli  i  nie  wymagał  badania  potoków  podróżnych. 

Wątpliwości wzmaga stanowisko zaprezentowane na rozprawie przez przystępującego, który 

stwie

rdził,  że  skoro  od  umowy  zlecenia  należy  odprowadzić  składki  na  ubezpieczenie 

społeczne, to ich koszt jest zrównany z kosztem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Ten całkowicie mylny pogląd skłania do ostrożnego traktowania ceny oferty przystępującego.

Już te dwie kwestie wzbudzają wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty 

przez  przystępującego,  które  powinny  być  rozwiane  w  toku  procedury  wyjaśniającej, 

zwłaszcza że są one wzmacniane przez wymagania zamawiającego zapisane w OPZ. 

Zamawia

jący  nie  znając  założeń  przystępującego,  nie  może  zakładać  wyłącznie  na 

podstawie  dotychczasowej  współpracy,  że  wykonawca  zrealizuje  przedmiot  zamówienia  z 

należytą  starannością  respektując  wszystkie  wymagania  opisane  w  SIWZ.  Brak  jest 

jakichkolwiek  podsta

w  do  przyjęcia  a  priori,  że  w  sytuacji,  gdy  o  zamówienie  ubiega  się 

trzech wykonawców mających doświadczenie w wykonywaniu usług stanowiących przedmiot 

zamówienia,  będących  usługami  o  relatywnie  prostej  charakterystyce,  a  cena  dwóch  ofert 

jest zbliżona, znacząca różnica ceny trzeciej oferty nie powinna skłaniać do wątpliwości. Co 

do jej prawidłowego obliczenia. 

Mając  na  uwadze  przedmiot  umowy  –  kontrolę  biletów  –  Izba  uznała,  że  sam  fakt 

wykonywania  tej  usługi  na  rzecz  zamawiającego  nie  buduje  oczywistej  przewagi 

konkurencyjnej przystępującego, a jej ewentualne istnienie powinno być stwierdzone w toku 

wyjaśnień. Niepewność  związana z rozwojem pandemii SARS Cov-2 może być czynnikiem 

ograniczającym  zakres  wykonania  umowy,  jednak  założenia  przyjęte  z  tego tytułu  powinny 

być wskazane w wyjaśnieniach. 

W  związku  z  tym  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp  za  zasadny.  W 

konsekwencji  należało  także  uznać,  że  zamawiający  przedwcześnie  wybrał  ofertę 

przystępującego, czym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Oba stwierdzone naruszenia skutkowały 

również naruszeniem zasad wskazanych art. 7 ust. 1  Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 nPzp orzekła, 

jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  574  i  575  nPzp,  uwzględniając  koszty 

związane  z  zastępstwem  odwołującego  przez  pełnomocnika  w  kwocie  3.600  zł  00  gr, 

zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020  poz. 2137).

Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie 

sądu  okręgowego  miejscowo  właściwego  do  rozpatrzenia  skargi  Izba  ustaliła  na  podstawie 

art. 580 ust. 1 i 2 nPzp.

Przewodniczący: