KIO 3571/21 WYROK dnia 23 grudnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3571/21 

WYROK 

z dnia 23 grudnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Katarzyna Poprawa 

Małgorzata Rakowska 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę  CCIG 

Group 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  Centrala  z  siedzibą 

w Warszawie  

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Arteria 

Cus

tomer  Services  Arteria  Management  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa z  siedzibą  w  Warszawie,  Trimtab Arteria Management  Spółka z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  Contact  Center  Spółka 

z ogran

iczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Arteria  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  nr  5  odwołania,  w  części  dotyczącej 

nieodtajnienia  informacji  zawartych  w  wykazie  usług  odnoszących  się  do  usług 

realizowanych na rzecz podmiot

ów publicznych; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  CCIG  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:  

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego CCIG Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  rzecz  zamawiającego  Narodowego  Funduszu 

Zdrowia  Cent

rala  z  siedzibą  w Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

poniesione przez 

zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3571/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie (dalej jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  

„Świadczenie  usługi  infolinii  Telefonicznej  Informacji  Pacjenta  na  rzecz  Narodowego 

Funduszu  Zdrowia 

(nr  postępowania:  BAGSZP.261.1.28.2021).  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii  Europejskiej  z  dnia 20  sierpnia  2021 r. 

pod  numerem  2021/S  161-424018. 

Do  ww.  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa 

zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  9  grudnia  2021  r.  wykonawca  CCIG  Group 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec  c

zynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Arteria  Customer  Services  Arteria 

Management  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Warszawie,  Trimt

ab  Arteria  Management  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  Contact  Center  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Arteria  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej jako „Przystępujący” lub „Arteria”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  239  ust.  1  i  ust.  2  oraz  art.  240  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

dowolnej,  nieopartej  na  kryteriach  zawartych  w  SWZ  kryteriach  oceny  oferty,  poprzez 

przyznanie  ofercie  Odwołującego  w  kryterium  „Proponowane  podejście  do  świadczenia 

usługi  infolinii  TIP  20% wagi  oceny”  oceny  17  zamiast maksymalnej  20,  bez  wskazania 

podstaw dla obniżenia punktacji; 

2.  art.  239  ust.  1  i  ust.  2  oraz  art.  240  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

dowolnej, 

nieopartej  na  kryteriach  zawartych  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia 

kryteriach  oceny 

oferty,  poprzez  przyznanie  ofercie  Arteria  w  kryterium  „Proponowane 

podejście do świadczenia usługi infolinii TIP 20% wagi oceny” oceny 17, pomimo tego, że 

oferta tego wykonawcy zawierała braki, które powinny skutkować przyznaniem mniejszej 

liczby pu

nktów; 

3.  art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arteria 

pomimo, iż 

w

ykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia; 

4.  art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  w

ykonawcy  Arteria pomimo,  iż  wykonawca ten  złożył  ofertę  z  rażąco  niską  ceną, 

a 

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 

art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji,  poprzez uznanie,  iż  wykonawca Arteria  składając 

ofertę  oraz  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  prawidłowo  zastrzegł,  iż 

wskazane  przez 

niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w 

konsekwencji nie odtajnienie tych 

informacji pomimo wniosków Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o uwzględnienie odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Arteria, 

wykluczenia z postępowania wykonawcy Arteria, powtórzenia czynności oceny ofert, 

powtórzenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  dokonania  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  Z  ostrożności  procesowej,  na 

wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1 i 2, Odwołujący 

wn

iósł  o nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  i 

odtajnienia  elementów  oferty  i  wyjaśnień  Arteria  wskazanych  w  uzasadnieniu 

odwołania. 

Uzasadniając zarzuty Odwołujący dotyczące nieprawidłowej oceny ofert wykonawców 

w kryterium

:  „Proponowane  podejście  do  świadczenia  usługi  infolinii  TIP”  Odwołujący 

wskazał, iż  oferta Odwołującego otrzymała 17 punktów na możliwe 20. Pomimo przyznania 

ofercie  Odwołującego  niższej  o  3  punkty  od  maksymalnej,  możliwej  do  uzyskania  oceny, 

Zamawiający  nie  wskazał  żadnych  powodów,  dla  których  oferta  Odwołującego  została 

oceniona  jako  s

pełniająca  wymogi  Zamawiającego  w  sposób  inny,  niż  optymalny. 

W 

szczególności  nie  wskazał,  jakie  parametry  wykonania  usługi,  wskazane  w  SWZ,  nie 

zostały, zdaniem Zamawiającego, w dostateczny sposób spełnione. Odwołujący podniósł, iż 

SWZ wskazuje, jakie ele

menty oferty mają być brane pod uwagę przy ocenie kryterium, jaka 

waga  została  każdemu  z  nich  przyznana  i  w  jaki  sposób  dokonana  ma  być  ocena. 

Tymczasem,  z  protokołu  postępowania  wynika  jedynie,  że  każdej  z  ocenianych  ofert, 

złożonych  przez  wykonawców,  przyznano  w  kryterium  tę  samą  liczbę  punktów,  czyli  17. 

Zamawiający  zaniechał  podania  w protokole  informacji,  w  których  podkryteriach  oceny 

kryterium przyznał każdemu z wykonawców inną, niż maksymalna punktację. Na podstawie 

informa

cji Zamawiającego nie można ustalić, która z ofert i w którym podkryterium zawierała, 

zdaniem  Zamawiającego,  braki,  ani  nawet  stwierdzić,  czy  rzeczywiście  dokonano 

porównania  tych  ofert  i  oceny  każdej  z uwzględnieniem  tych  podkryteriów.  W  związku  z 

powyższym,  sposób  dokonania  oceny  ofert  pozostaje  dla  wykonawców  niejasny.  Jest  to 

zdaniem Odwołującego niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zatrudnienia, która proces ten 

opisuje w sposób jasny i klarowny. Dlatego też, czynność oceny ofert należy powtórzyć i tym 

r

azem przeprowadzić w sposób zgodny z SWZ. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  w  kryterium  Zamawiający  przyznał  17  punktów 

również  ofercie  złożonej  przez  Arteria  i  podobnie  jak  w  przypadku  oceny  oferty 

Odwołującego,  Zamawiający,  nie  dokonał  rozbicia  punktacji  na  części  składowe,  bez 

poda

nia,  w  których  podkryteriach  odjęto  punkty.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący 

wskazał,  że  oferta  Arteria  zawiera  braki  i  niezgodności  z  SWZ,  wymienione  w  odwołaniu, 

których  wystąpienie  uniemożliwia  świadczenia  usługi  infolinii  TIP  zgodnie  z  wymogami 

Zam

awiającego.  Braki  te,  np.  w  postaci  niewystarczającej  liczby  kierowników  projektu  oraz 

nieprawidłowo  określonych  obowiązków  kierownika  ds.  szkoleń,  mają  bezpośrednie 

przełożenie  m.in.  na  strukturę  organizacyjną  oraz  na  procedury  wymienione  w  ramach 

poszcze

gólnych  podkryteriów  przedmiotowego  kryterium.  Oznacza  to,  że  Przystępujący 

powinien mieć przyznaną znacznie niższą liczbę punktów niż Odwołujący, którego oferta nie 

zawiera  podobnych  braków.  Przyznanie  17  punktów  ofercie  Przystępującego,  zawierającej 

powa

żne  niezgodności  z  SWZ,  stanowi  dodatkowy  argument  przemawiający  za  uznaniem, 

że Zamawiający nie dokonał oceny ofert wedle przyjętych w postępowaniu kryteriów, ale w 

sposób  arbitralny  i  dowolny.  Niezależnie  od  tego,  liczba  punktów  przyznanych 

Przystępującemu w tym kryterium powinna być znacznie niższa niż 17.  

Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania (niezgodność oferty Przystępującego z warunkami 

zamówienia)  wskazano  po  pierwsze  na  kwestię  braku  dodatkowej  lokalizacji.  Odwołujący 

podni

ósł,  iż  w  SOPZ  w  części  dotyczącej  wymogów  bezpieczeństwa  WB-1,  Zamawiający 

wymaga,  aby  wykonawca  zapewnił  obsługę  TIP  w  ramach  lokalizacji  niepodatnych  na  te 

same  zagrożenia  środowiskowe.  W  przypadku  awarii  wykonawca  musi  zapewnić  obsługę 

zgodnie z parame

trami określonymi w SLA. Oznacza to, że usługa musi być świadczona co 

najmniej w dwóch lokalizacjach, oddalonych od siebie i mogących funkcjonować niezależnie 

tak,  żeby  np.  w  przypadku  wystąpienia  poważnej  awarii  zasilania  na  danym  obszarze, 

uniemożliwiającej działanie jednej z lokalizacji, możliwe było zapewnienie świadczenia usługi 

w innej, bez obniżenia poziomu obsługi poniżej parametrów SLA. Tymczasem Przystępujący 

nie  zapewnia  obsługi  TIP  nawet  w  jednej  dodatkowej  lokalizacji,  która  mieściłaby  się  poza 

siedzibą  wykonawcy  i  mogłaby  być  uznana  za  „niepodatną  na  te  same  zagrożenia 

środowiskowe”,  co  podstawowa  lokalizacja.  O  ile  bowiem  wskazuje  9  różnych,  oddalonych 

od  siebie  lokalizacji  będących  w  dyspozycji  członka  konsorcjum,  to  w  wyjaśnieniach 

złożonych  w  trybie  art.  224  ustawy  Pzp  określa  je  jako  „ośrodki  wsparcia  technicznego  i 

rozwoju”,  a  nie  jako  lokalizacje  świadczenia  usługi  callcenter.  Sama  informacja,  że  „spółki 

callcenter  GK  Arteria  posiadają  łącznie  13  lokalizacji  i  ponad  2500  stanowisk 

marketi

ngowych” nie stanowi skutecznego wskazania, że lokalizacje te są niepodatne na te 

same zagrożenia środowiskowe, ani że świadczenie obsługi TIP NFZ przez tego wykonawcę 

miałoby się odbywać w co najmniej 2 takich lokalizacjach. Z kolei informacja, że wykonawca 

Arteria  deleguje  do  wykonania  całego  projektu  jedynie  4  kierowników  zmiany,  przy 

konieczności  ciągłego  utrzymania  usługi  w  trybie  całodobowym  przez  36  miesięcy,  nie 

pozwala  przyjąć,  że  możliwe  byłoby  sprawowanie  skutecznego  nadzoru  nad  dwiema  lub 

więcej,  oddalonymi  od  siebie  lokalizacjami.  Dlatego  też,  zdaniem  Odwołującego,  należy 

uznać,  że  wykonawca  Arteria  nie  zapewnia  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

warunkami opisanymi w SOPZ w sekcji wymagania bezpieczeństwa WB-1. Treść oferty tego 

wykonawc

y  jest  więc  niezgodna  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  przez  co  podlega 

odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. 

Następnie wskazano na okoliczności dotyczące zakresu zadań Kierownika ds. szkoleń.  

Odwołujący wskazał, iż Przystępujący  na str. 36 wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny wskazał, 

że  jedna  z  czynności  wykonywana  przez  Kierownika  ds.  Szkoleń  to  „Monitoring  pracy 

Konsultantów  (odsłuch  rozmów/  weryfikacja  e-maili/  chatów)  i  ich  ocena  zgodnie  z  Kartą 

coachingową”.  Jest  to  wprost  niezgodne  z  wymogami  stawianymi  przez  Zamawiającego, 

który  w  SOPZ  w  wymaganiu  WF-18  wprost  wskazał,  że  czynności  te  muszą  być 

wykonywane przez bezpośredniego przełożonego (managera): „Wykonawca zapewni ocenę 

jakościową minimum 1,5% interakcji w skali miesiąca dla każdego konsultanta i dla każdego 

z  typów  interakcji  z klientem.  Ocena  odbywa  się  na  podstawie  karty  coachingowej 

uzgodnionej  z  Zamawiającym  przed  rozpoczęciem  świadczenia  usługi  w  ramach  Etapu  II. 

Ocenę przeprowadza bezpośredni przełożony danego konsultanta. Wyniki są przekazywane 

raz w miesiącu do Zamawiającego.” 

Uzasadn

iając  zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Przystępującego  w 

odwołaniu  wskazano,  iż  analiza  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego,  nawet 

ograniczająca  się  jedynie  do  części  niewskazanych  przezeń  jako  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, pozwala stwierdzić, że wyjaśnienia te są nieprzekonujące, a w przypadku 

niektórych  pozycji,  nieprawdziwe.  Oznacza  to,  że  wykonawca  ten  nie  sprostał  wezwaniu 

Zamawiającego,  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztów  swojej  oferty.  Oferta  ta 

podlegała  więc  odrzuceniu,  a  Zamawiający  nie  mógł  dokonać  jej  wyboru  jako  najbardziej 

korzystnej. 

W  zakresie  kadry  kierowniczej  Odwołujący  podniósł,  iż  w  wykazie  Członków 

Zespołu  Kierowniczego  Przystępujący  wskazał,  że  do  realizacji  projektu  zamierza 

przeznaczyć  4  Kierowników  Zmiany,  każdy  na  jeden  etat.  Będą  oni  wg  wykonawcy 

odpowiedzialni  za  wskazane  w  wyjaśnieniach  obszary  (obszary  te  wskazano  w  odwołaniu, 

cytując  wyjaśnienia).  Biorąc  pod  uwagę  wymóg  z SWZ  dotyczący  całodobowej  działalności 

infolinii  TIP  działającej  przez  365  dni  w  roku  zwracamy  uwagę  na  to,  że  ilość  Kierowników 

Zmiany  nie  jest  wystarczająca  do  obsadzenia  nimi  wszystkich  zmian  we  wszystkie  dni  od 

poniedziałku  do  niedzieli  przez  365  dni  w  roku.  Każdy  z  kierowników  zmiany  musiałby 

świadczyć  pracę  w  wymiarze  180  rbh  w  każdym  miesiącu.  30  dni  x  24  godziny  =  720 

roboczogodzin  miesięcznie.  720  rbh  /4  Kierowników  Zmiany  =  180  roboczogodzin 

miesięcznie. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w ramach wymogów bezpieczeństwa WB-1, 

Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  zapewnił  obsługę  TIP  w  ramach  lokalizacji 

niepodatnych na te same zagrożenia środowiskowe. W przypadku awarii Wykonawca musi 

zapewnić obsługę zgodnie z parametrami określonymi w SLA. Oznacza to, że wymienione w 

wyjaśnieniach  wykonawcy  Arteria  4  osoby  musiałyby  świadczyć  usługi  jednocześnie  w  co 

najmniej 2 oddalonych od siebie, z wymogów bezpieczeństwa, lokalizacjach, 24 godziny na 

dobę, a więc również w godzinach nocnych, przez siedem dni w każdym tygodniu, w tym w 

święta  i  dni  ustawowo  wolne  od  pracy.  Przyjmując,  zgodnie  z wyjaśnieniami 

Przystępującego,  że  każda  z  tych  osób  zostaje  zatrudniona  w  wymiarze  1  pełnego  etatu, 

należy  uznać,  że  możliwe  są  3  warianty:  1)  4  osoby  wskazane  przez  Przystępującego  nie 

będzie w stanie podołać obowiązkom w powyższym wymiarze czasowym, w sposób zgodny 

z  przepisami  prawa  pracy,  co  przełoży  się  na  niewykonanie  usługi;  2)  4  osoby  wskazane 

przez  Przystępującego  nie  będzie  w  stanie  podołać  obowiązkom  w  powyższym  wymiarze 

czaso

wym,  w  sposób  zgodny  z  przepisami  prawa  pracy,  a Przystępujący  przewiduje 

konieczność  zatrudnienia  dodatkowych  osób,  których  wynagrodzenia  nie  ujął  w  ofercie, 

przez  co  cena  podana  Zamawiającemu jest  zaniżona;  3)  koszty  pracy  4  osób  wskazanych 

przez  Przystępującego,  biorąc  pod  uwagę  konieczność  ich  zatrudnienia  w  warunkach 

pozwalających  zachować  ciągłość  świadczenia  usługi  zgodnie  z SLA  generowałaby  koszty 

pracownicze  na  poziomie  znacznie  przekraczającym  koszty  osobowe,  jakie  mogłyby  się 

zmieścić w cenie wskazanej w ofercie tego wykonawcy. 

Następnie  Odwołujący  wskazał  na  nieujęcie  w  kalkulacji  kosztu  zakupu  niezbędnego 

wyposażenia pracowników. Odwołujący podniósł, iż z z SWZ wynika jednoznacznie, że to na 

wykonawcy  spoczywa  ciężar  zapewnienia  całej  infrastruktury  sprzętowej,  niezbędnej  do 

wy

konania przedmiotu zamówienia. Bezsprzecznie, obejmuje to również podstawowy sprzęt 

wykorzystywany w pracy przez każdego konsultanta (co najmniej zestaw komputerowy wraz 

ze słuchawkami i mikrofonem, co daje koszt nie niższy niż 1.000 zł za 1 zestaw). Co istotne, 

projekt  nie  może  być  realizowany  na  sprzęcie  prywatnym  konsultantów,  z  uwagi  na 

bezpieczeństwo  oraz  ograniczenia  wskazane  przez  Zamawiającego  w  obszarze  rozwiązań 

chmurowych  (vide  np.  wymagania  bezpieczeństwa  WB-3,  dopuszczające  korzystanie 

z 

zasobów  w  chmurze  wyłącznie  do  celów  organizacyjnych).  Koszt  zakupu  sprzętu 

w 

odpowiedniej ilości, odpowiadającej co najmniej liczbie stanowisk konsultantów używanych 

jednorazowo  do  obsługi callcenter,  powinien  stanowić  istotną  pozycję w  kalkulacji  kosztów. 

Kosz

t  ten  wzrasta,  jeżeli  wykonawca  dopuszcza  zdalną  pracę  konsultantów.  W  takim 

wypadku, 

nieodzowne  jest  zapewnienie  osobnego  zestawu  dla  każdego  zaangażowanego 

w projekt 

konsultanta,  a  nie  tylko  każdego  stanowiska.  Alternatywnie,  można  rozważyć 

dopuszczenie 

sprzętu  prywatnego  konsultantów,  ale  wyłącznie  z  użyciem  komercyjnego, 

odpłatnego  rozwiązania  typu  VDI  (virtual  desktop  infrastructure)  np.  Citrix  lub  VMware. 

Oprogramowanie to pozwala na zapewnienie odseparowania prywatnych 

zasobów i działań 

konsultanta  o

d  aplikacji  służącej  do  obsługi  projektu  TIP.  Oprogramowanie  takie  zapewnia 

m.in.  blokadę  kopiowania  danych  i  nie  przenoszenie  wirusów  oprogramowania  prywatnego 

na  system  do  obsługi  projektu.  Niezbędne  byłoby  także  użycie  rozwiązania  typu  VPN.  Nie 

oznacza 

to jednak, że pozwoliłoby to Wykonawcy na bezkosztowe przygotowanie stanowisk 

pracy konsultantów. Odwołujący dodał, że komercyjne rozwiązanie VDI to koszt ok. 1.000 zł 

na  stanowisko  rocznie.  Dostępne  oprogramowania  VDI  typu  open  source  nie  spełniają 

wymogów  bezpieczeństwa  i  technicznych  przedmiotowego  projektu  lub  też  nie  mogą  być 

wykorzystane  nieodpłatnie  komercyjnie.  Wskazał,  że  brak  zastosowania  rozwiązania  VPN 

prowadziłby  do  wykorzystania  chmury  także  w  zakresie  wyraźnie  zakazanym  przez 

Zamawiającego. 

W

yjaśnienia Przystępującego zawierają informację, iż przy kalkulacji ceny wykonawca 

ten  brał  pod  uwagę  koszty  rzeczowe,  czyli  koszty  związane  ze  stanowiskami  pracy  oraz 

koszty  infrastruktury  niezbędnej  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Koszty  te  podzielono 

na  trzy  obszary:  1) 

koszty  związane  z  zapewnieniem  odpowiednich  pomieszczeń  dla 

realizacji  usługi;  2)  koszty  infrastruktury  i  utrzymania  niezbędnego  sprzętu;  3)  koszty 

niezbędnych  licencji.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  w  ocenie  Odwołującego  nie  sposób 

bezkrytycznie przyjąć do wiadomości zapewnienia Przystępującego, że ponieważ posiada na 

dzień  złożenia  oferty  kompletną  infrastrukturę  lokalowo  –  sprzętowo  –  systemową,  to  nie 

będzie  on  musiał  „ponosić  znacznych  kosztów  związanych  z  nabyciem  kompleksowej 

infrastruktury  sprzętowej  oraz  systemowej”.  Infrastruktura  ta  jest,  jak  wynika  z  wyjaśnień 

Wykonawcy,  wykorzystywana  przezeń  i  przez  poszczególne  wchodzące  w  skład  grupy 

kapitałowej  spółki,  do  świadczenia  usług  w  ramach  innych  kontraktów.  Dla  potrzeb 

świadczenia  usług  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  udzielanego  w  niniejszym 

p

ostępowaniu,  niezbędne  jest  zapewnienie  odrębnego  sprzętu  dla  przeszkolonych 

konsultantów, dedykowanych do pracy przy TIP NFZ. Nieprawdziwa jest więc podana przez 

Przystępującego  informacja,  że  nie  ponosi  on  kosztów  związanych  z  nabyciem 

kompleksowej  infrastruktury  sprzętowej  oraz  systemowej.  Koszty te  w projekcie  występują  i 

są  znaczące.  Dlatego  też  wyjaśnienia Wykonawcy  Arteria  w  tym  zakresie  należy  uznać  za 

niezgodne  z  pr

awdą.  Ponadto,  wyliczona  w  sposób  wskazany  w  tych  wyjaśnieniach  cena, 

jest ewidentnie zaniżona, ponieważ nie uwzględnia istotnego kosztu nabycia nieodzownych 

zasobów sprzętowych. 

Omawiając  kwestię  udostępnienie  zasobów  systemowych  konsorcjantów  i  ich 

utrzymania  Odwo

łujący  podniósł,  iż  Przystępujący  w  wyjaśnieniach  wskazał,  że 

„funkcjonująca  w  ramach  Grupy  Kapitałowej  Arteria  firma  Trimtab  posiada  własne 

innowacyjne 

technologie  informatyczne,  interaktywne  i  mobilne  rozwiązania.  Trimtab 

dostarcza podmiotom z Grupy Kapi

tałowej Arteria nowoczesne rozwiązania wykorzystywane 

niejednokrotnie w projektach 

realizowanych dla naszych Klientów”. „Trimtab posiada system 

call center do obsługi infolinii, email oraz chat z nieograniczoną ilością licencji, umożliwiający 

realizację obsługi infolinii dla wielu Klientów. Tak więc uruchomienie infolinii TIP nie wiąże się 

dla  wykonawcy  z 

koniecznością  poniesienia  dodatkowych  kosztów  związanych  z  zakupem 

nowych  licencji”.  Zdaniem  Odwołującego  są  to  jedyne  informacje  dotyczące  tej  części 

kosztów rzeczowych, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a co za 

tym  idzie,  są  dostępne dla Odwołującego.  Wynika z  nich,  że  Przystępujący,  przyjmując,  że 

system informatyczny wraz z odpowiednią liczbą licencji, nie generuje żadnych kosztów. W 

tej  kalkulacji  nie  podaje  on  jednak  kosztów  utrzymania  tego  systemu.  Tymczasem,  biorąc 

pod uwagę, że okres wykonywania zamówienia wynosi 36 miesięcy, koszt ten nie może być 

skalkulowany na poziomie zerowym, jak wynikałoby to z wyjaśnień Przystępującego, w tym z 

uwzględnieniem  zapewnienia licencji  dla Zamawiającego (wymóg  SOPZ).  Biorąc  powyższe 

pod uwagę,  zdaniem Odwołującego  Przystępujący  pominął,  przy  ustalaniu  ceny  wykonania 

zamówienia oraz  przy  kalkulacji  przedstawionej na  potrzeby  wyjaśnień  składanych w  trybie 

art. 224 ustawy PZP, istotny koszt. Tym samym, cena zaoferowana 

Zamawiającemu została 

w sposób istotny zaniżona.  

Dalej  Odwołujący  wskazał,  iż  również  w  przypadku  wyliczenia  kosztów  utrzymania 

pogotowia  serwisowego, 

Przystępujący  podał  w  wyjaśnieniach,  że  posiada  już  takie 

pogotowie  serwisowe  utrzymywane  stale,  do 

obsługi  innych  infolinii  w  modelu  24/7.  Wedle 

wyjaśnień  wykonawcy,  koszty  jego  utrzymania  są  stałe  praktycznie  niezmienne  i  jedynym 

kosztem  ponoszonym  w 

ramach  świadczenia  usługi  na  rzecz  Zamawiającego,  byłby  koszt 

wynagrodzenia osób. Nie sposób uznać powyższego założenia za wiarygodne i możliwe do 

zrealizowania.  Projekt  TIP 

jest  przedsięwzięciem  zakładającym  nieprzerwaną  obsługę  ok. 

200.000  połączeń  na  miesiąc,  w  trybie  24  godz.  /  7  dni  przez  najbliższe  36  miesięcy. 

Konieczne  jest  zapewnienie  użytkownikom  obsługi  w  4  językach  oraz  w  języku  migowym, 

przy  czym  dla  połączeń  przychodzących  możliwe  jest  jedynie  jedno  okno  serwisowe  w 

miesiącu  kalendarzowym  trwające  jednorazowo  nie  dłużej  niż  3  godziny  (w  ramach  godzin 

– 5.00). Projekt ten, pod względem poziomu skomplikowania oraz ilości obsługiwanych 

połączeń  znacznie  przewyższa  np.  inne  podobne  usługi  realizowane  obecnie  przez 

Wykonawcę Arteria dla Zamawiającego. Dlatego też, założenie, że nie wystąpią dodatkowe 

koszty  związane  choćby  tylko  z  wyposażeniem  dodatkowych  stanowisk  pracy  dla 

serwisantów  oraz  ze  zwiększoną  eksploatacją  wykorzystywanego  przez  nich  sprzętu,  jest 

zupełnie  nierealne.  Tym  samym,  również  w  zakresie  świadczenia  usługi  help-desk, 

Przystępujący przedstawił kalkulację niezgodną z prawdą, pomijając istotne koszty, a przez 

to niezgodną z przepisami ustawy PZP.  

Odwołujący  podniósł  także,  że  Przystępujący  wskazał  w  dokumencie  zawierającym 

wyja

śnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  (str.  55)  że  zamierza  posłużyć  się  systemem 

Alfavox  do  realizacji  wysyłki  sms.  System  ten  jest  systemem  zewnętrznym  a  korzystanie 

z niego  wymaga  poniesienia  kosztu.  Tymczasem 

Przystępujący  w  pozostałych  częściach 

wska

zuje że nie kalkulował w ofercie dostawy systemu od zewnętrznego dostawcy, a całość 

projektu realizuje w oparciu o narzędzia dostarczone przez konsorcjanta. Wykonawca zatem 

dokonał nieuprawnionego braku zaliczenia kosztu, który musi ponieść do realizacji projektu. 

Wykonawca  wskazał,  iż  zamierza  realizować  przedmiot  zamówienia  przy  pomocy 

podwykonawcy.  Z  treści  wyjaśnień  wynika,  iż  „  Konsorcjum  uzyskało  ofertę  firmy 

zewnętrznej,  która  w  ramach  realizacji  Zamówienia,  będzie  odpowiedzialna  za  realizację 

części  prac  objętych  zakresem  Zamówienia”.  Wykonawca  nie  wskazał  jednak  czy 

podwykonawca określony w Formularzu ofertowym jest tym samym podmiotem, do którego 

odnoszą  się  wyjaśnienia.  Do  wyjaśnień  nie  załączono  także  „oferty  firmy  zewnętrznej” 

określającej  koszt  realizacji  części  zamówienia  przez  podwykonawcę.  Twierdzenia  w 

powyższym  zakresie  są  zatem  ogólne  i  gołosłowne,  niepoparte  żadnymi  dowodami. 

Ponownego podkreślenia wymaga, iż Zamawiający wnosił nie tylko o złożenie wyjaśnień, ale 

również  ich  poparcia  stosownymi  dowodami.  Wykonawca  zaś  nie  złożył  odpowiednich 

dokumentów. Z przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy 

wezwania do 

udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, na wykonawcy spoczywa 

ciężar  udowodnienia,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  tj.  w 

szczególności,  że  dokonując  wyceny  wykonawca  uwzględnił  wszystkie  koszty  realizacji 

zamówienia.  Oferta  podlega  odrzuceniu,  jeżeli  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  w 

wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa 

do odrzucenia oferty występuje zatem między 

innymi  w  sytuacji,  w  której  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawcę  nie  są  wystarczające 

konkretne, kompletne czy rzetelne. 

Zdaniem Odwołującego z treści wyjaśnień w przedmiocie 

rażąco niskiej ceny nie wynika zysk wykonawcy jaki osiągnie z tytułu realizacji zamówienia. 

Okoliczność  ta  ma  znaczenie  nie tylko  z  punktu  widzenia  możliwości  realizacji  zamówienia 

za  daną  cenę,  ale  także  wobec  faktu,  iż  wykonawcą  jest  konsorcjum  firm  składające  się  z 

kilku podmiotów. Oznacz to, iż zysk będzie dzielony pomiędzy tymi podmiotami. Wykonawca 

nie  wykazał,  iż  realizacja  zamówienia  jest  dla  niego  opłacalna  i  zapewni  mu  zysk,  na 

poziomie satysfa

kcjonującym wszystkich konsorcjantów.  

Reasumując wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy są nie tylko ogólne i gołosłowne, ale 

wskazują,  iż  oferta  została  niedoszacowana.  Pominięcie  w  kalkulacji  m.  in.  Kosztów 

podwykonawcy  oraz  zysku  sta

nowi  przykład  niedopuszczalnej  manipulacji  ceną  ofertową 

w celu 

uzyskania  przewagi  konkurencyjnej  nad  pozostałymi  wykonawcami.  Działanie  takie 

określane  jest  jako  tzw.  subsydiowanie  skrośne,  czyli  nieuprawnione  pokrywanie  kosztów 

ceny oferty o nierynkowym charakterze z innej dzia

łalności określonego przedsiębiorcy, a nie 

z 

wynagrodzenia  uzyskanego  za  dane  zamówienie.  Zdaniem  Odwołującego  Przystępujący 

nie  sprostał  obowiązkom  prawidłowego  skalkulowania  ceny  oferty  oraz  wykazania,  iż  cena 

nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Podkreślił,  iż  dowód  na  brak  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej 

spoczywa  na  wykonawcy.  W 

ocenie  Odwołującego  przedstawione  wyjaśnienia  w  znacznej 

mierze  stanowiące  charakterystykę  poszczególnych  członków  konsorcjum,  zostało 

przygotowane  wyłącznie  na  poczet  złożenia  przedmiotowych  wyjaśnień.  Nie  stanowiło 

natomiast  punktu  wyjścia  do  kalkulacji  ceny  oferty.  Wobec  powyższego  zdaniem 

Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską i z tego względu 

oferta winna podlegać odrzuceniu. 

Odwołujący  zauważył  także,  że  Przystępujący  przywołuje  okoliczności  niezgodne 

z 

prawdą, wskazał bowiem na str. 8 wyjaśnień, że „Najistotniejszym czynnikiem budującym 

przewagę  rynkową  naszej  spółki  nad  pozostałymi  Wykonawcami  uczestniczącymi 

w n

iniejszym  postępowaniu  jest  dogłębna  i  wieloaspektowa  znajomość  przedmiotu 

zamówienia”.  Przystępujący  nie może znać  przedmiotu zamówienia,  a w  szczególności  nie 

może  znać  go  lepiej  niż  inni  wykonawcy.  Przystępujący  nie realizował  dotąd  usługi  TIP  dla 

NFZ, 

a na rynku nie funkcjonuje żadna inna usługa która byłaby tożsama z projektem TIP. 

Jedynym  podmiotem,  realizował  usługę  TIP  na  polskim  rynku,  jest  Odwołujący. 

Przystępujący  wskazał  też  na  swoje  doświadczenie  we  współpracy  z  NFZ  w  obszarze 

Narodowego  Progra

mu  Szczepień  Przeciw  COVID-19  (NPSzPC-19)  jako  czynnik 

uzasadniający  niską  cenę.  W  tym  obszarze  większe  doświadczenie  (zarówno  w  zakresie 

obsłużonej  liczby  połączeń  jak  i  czasu  współpracy)  posiada  Odwołujący.  Odwołujący 

podkreślił,  że  sama  okoliczność  współpracy  Przystępującego z  NFZ  przy  innych  projektach 

nie  może  stanowić  argumentu  dla  uznania,  że  oferta  złożona  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu nie charakteryzuje rażąco niską ceną. Przystępujący wskazał, że w związku z 

pracą  w  ramach  projektu  NPSzPC-19:  „Wypracowaliśmy  unikatowe  know-how  oraz 

zbud

owaliśmy  doświadczony  zespół  obejmujący  zarówno  konsultantów,  jak  i  szeroką 

strukturę  kadry  kierowniczej,  w  tym  kierownika  projektu,  kierowników  oraz  trenerów. 

Powyższe przekłada się bezpośrednio zarówno na oszczędności związane z pozyskaniem i 

przeszkolen

iem  personelu,  a  także  na  oszczędności  związane  z wieloletnią  optymalizacją 

modelu  organizacji  i  zarządzania  usługą  contactcenter  w rzeczywistym  środowisku 

Zamawiającego.".  Projekt  NPSzPC-19  jest  odrębną  infolinią  NFZ  dedykowaną  wyłącznie 

zapisom  na  szczepienia  przeciw  COVID-19  oraz  informacjom 

związanym  z  tymi 

szczepieniami.  Tymczasem  Infolinia TIP  NFZ jest  infolinią dotyczącą  wszystkich  świadczeń 

zdrowotnych  finansowanych  ze  środków  publicznych  i  swoim  merytorycznym  zakresem 

obejmuje wiele ustaw regulujących publiczną służbę zdrowotną, od zagadnień związanych z 

transportem obywateli Polski ze szpitali zagranicznych do Polski, przez 

działanie sanatoriów, 

uzyskiwanie  skierowań  na  świadczenia  czy  finansowania  protez.  Specyfika  obu  projektów 

jest  istotnie  odmi

enna,  zarówno  merytorycznie  jak  i  organizacyjnie.  NPSzPC-19  obsługuje 

sprawy  indywidualne,  wymagane  jest  uzyskanie  dostępu  dla  konsultantów  do  systemu 

publicznego  w  tym  kalendarzu  szczepień.  Tymczasem  Infolinia  TIP  wymaga  dostępu  do 

innych źródeł wprost wskazanych przez Zamawiającego w SOPZ. Zatem, posiadanie kadry 

przeszkolonej  na  projekcie  NPSzPC-

19  nie  stanowi  przewagi  czy  ułatwienia  w  realizacji 

projektu 

TIP.  Odwołujący  podkreślił  jednocześnie,  że  jest  obecnie  jedynym  podmiotem 

posiadającym  kadrę  przeszkoloną  w  obsłudze  projektu  TIP.  W  tym  kontekście  szczególnie 

niezrozumiałe i niewiarygodne zdają się być wyjaśnienia Przystępującego. Są one chybione i 

mogłyby  zostać  uznane  za  wiarygodne  jedynie  przez  osobę,  która  nie  zapoznała  się  z 

opisem  obu  projektów  i  ich  zakresem  merytorycznym.  Wskazuję  także,  że  Przystępujący 

posiada ok. 4 miesięczne doświadczenie w zarządzaniu projektem TPK (co wykonawca ten 

wskazał w wyjaśnieniach), jednak jest to projekt: realizowany w ramach konsorcjum, którego 

jedynie  15%  udzia

ł  posiada  Przystępujący,  projekt  posiada  odmienną  specyfikę  i  wymogi; 

kadrę  tego  projektu  stanowią  lekarze  i  pielęgniarki  które  nie  są  dostarczane  przez  tego 

wykonawcę; system informatyczny do obsługi tego projektu jest systemem innego rodzaju tj. 

musi sta

nowić system komunikujący się z systemem P1 - tj. stanowić system pozwalający na 

prowadzenie 

elektronicznej 

dokumentacji 

medycznej.  Doświadczenie  w  zakresie 

zamkniętego  już  projektu  TPK  z  pewnością  jest  interesujące,  jednakże  infolinia 

funkcjonowała  krótko,  dla  niewielkiego  ruchu  i  dotyczyła  także  innego  rodzaju  usług.  Fakt 

posiadania  takiego  doświadczenia  w  żaden  sposób  nie  może  stanowić  uzasadnienia  dla 

ceny proponowanej w niniejszym p

ostępowaniu. 

Uzasa

dniając zarzut dotyczący zastrzeżenia treści dokumentów Przystępującego jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołujący  przedstawił  wywody  natury  ogólnej  dotyczące 

prymatu  zasady  jawności  postępowania    i  przywołał  orzecznictwo  odnoszące  się  do 

przesłanek  wskazanych  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  W  ocenie  Odwołującego,  uzasadnienie 

przedstawione  przez 

Przystępującego  nie  spełnia  wymogów  wskazanych  w  ww.  przepisie. 

Wykonawca ten, w sposób ogólnikowy próbuje tłumaczyć, że w zasadzie każda istotna dla 

p

ostępowania informacja dotycząca którejkolwiek ze startujących w ramach jego konsorcjum 

spółek,  jak  również  dotycząca  planowanego  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia, 

posiada  dla  niego  wartość  gospodarczą,  a  jej  ujawnienie  wiązałoby  się  dla  niego  z  utratą 

przewagi  nad  k

onkurencją. Ponadto, w swej argumentacji jest niekonsekwentny. Określone 

rodzaje  informacji  zastrzega  jako  stanowiące  tajemnicę,  kiedy  na  ich  podstawie  możliwa 

byłaby  weryfikacja  jego  zdolności  do  udziału  w  postępowaniu  i  do  wykonania  zamówienia, 

a ujawnia

, gdy przemawiają na jego korzyść. Brak przy ty jakiegokolwiek uzasadnienia, dla 

tak  różnego  podejścia  do  tego  samego  rodzaju  informacji  i  np.  w  kwestii  ujawnienia 

podmiotów,  dla  których  wcześniej  świadczył  usługi,  brak  wytłumaczenia  dlaczego  może 

ujawnić wszystkie, za wyjątkiem tych, które zapewniają mu referencje i możliwość wykazania 

doświadczenia. 

Odwołujący wskazał, iż Przystępujący zastrzegł wykaz osób, które będą uczestniczyć 

w 

wykonaniu  zamówienia  w  całości.  Zastrzeżenie  dotyczy  więc  nie  tylko  danych, 

pozwalających  zidentyfikować  te  osoby  lub  ustalić  warunki  ich  zatrudnienia  przez  tego 

Wykonawcę,  ale  wszelkie  informacje  dotyczące  doświadczenia,  kompetencji  osób,  którymi, 

jak  deklaruje,  zamierza  się  posłużyć  przy  wykonaniu  zamówienia.  Jako  argument 

przemawiający za zastrzeżeniem podaje, poza wymogami RODO, iż w przypadku ujawnienia 

informacji  wystąpiłoby  ryzyko  „podbieranie  pracowników”  przez  konkurencyjnych 

wykonawców.  Odwołujący  nie  zgodził  się  z  powyższym  rozumowaniem.  Wykonawca  sam 

podaje  info

rmację, że wszystkie dane dotyczące osób mających wykonywać usługi, zostały 

już  przez  niego  zanonimizowane.  Nie  istnieje  więc  ryzyko  tego,  że  na  podstawie 

dokumentacji przedłożonej w postępowaniu, inny wykonawca mógłby dotrzeć do konkretnej 

osoby  i  złożyć  jej  propozycję  współpracy  korzystniejszej  niż  z  Przystępującym.  O  ile  więc, 

utajnienie konkretnych danych osób fizycznych istotnie może być uzasadnione, to ujawnienie 

zanonimizowanych  danych  dotyczących  wykształcenia,  doświadczenia  i  kompetencji  tych 

osób w żaden sposób nie może zagrozić Przystępującego, o ile z danych tych nie wynika, że 

osoby  te  nie  dają  gwarancji  prawidłowego  wykonania  usług  na  poziomie  SLA  wymaganym 

przez  Zamawiającego  w ramach  Postępowania.  Tymczasem,  jak  wskazano  w  dokumencie 

dot. zas

trzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest nadmiernie szerokie tj. “Wykonawca utajnił 

imiona 

i  nazwiska  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  oraz  dane 

identyfikujące  te  osoby”  oraz  nie  pozwala  nawet  Zamawiającemu  na  dokonanie  oceny  czy 

Wykonawca faktycznie 

dysponuje lub będzie dysponował tymi osobami a zatem czy spełnia 

wymóg postępowania, bowiem Wykonawca Arteria w dokumencie stanowiącym wyjaśnienia 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wprost  stwierdził  “W  załączeniu  przedkładamy  wyciągi  z 

odpow

iednich  umów.  Wyciągi  te  zostały  zanonimizowane,  jednak  za  każdym  razem 

wskazujemy  na:  aktualność  umowy,  stanowisko  oraz  wysokość  wynagrodzenia”.  Zatem, 

Zamawiający  nie  otrzymał  dowodu,  że  Przystępujący  spełnił  wymogi  zdolności  technicznej 

lub  zawodowej  wskazane  w  pkt  V  ppkt  2.4  SWZ. 

14.  Wskazane  przez Wykonawcę  Arteria 

podstawy, dla których dane zawarte w wykazie osób powinny być uznane za tajemnicę jego 

przedsiębiorstwa,  są  niesłuszne.  Zastrzeżenie  to  należy  więc  potraktować  jak  złożone  bez 

wiarygodnego  uzasadnienia,  a  co  za  tym  idzie,  nieskuteczne. 

Odwołujący  zauważył,  iż 

wykaz  nie  zawiera  treści  unikalnych,  czy  też  specyficznych  wyłącznie  dla  ww.  wykonawcy. 

Treść  wykazu  jest  bowiem  determinowana przez  treść SWZ  -  SWZ  wyraźnie  określa, jakie 

informacje mają się znaleźć w wykazie. Ponadto odwołanie się do rzekomego „podbierania 

pracowników”  świadczy  wyłącznie  nie  niekorzyść  Wykonawcy.  Odwołujący  powołał  się  na 

wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3061/20

, podnosząc, że Przystępujący nie wykazał ani 

nie  udowodnił,  iż  „podbieranie  pracowników”  wynika  z  jego  doświadczenia.  Co  więcej  nie 

złożył żadnych dokumentów w zakresie zabezpieczenia się przed powyższym. Wykonawca 

nie  wskazał  wartości  straty,  ani  nie  wykazał,  jakie  inne  straty  może  ponieść  w  wyniku 

ujawnienia wykazu osób. Zastrzeżenie wykazu osób dedykowanych do realizacji zamówienia 

ma  na  celu  jedynie  uniemożliwienie  weryfikacji  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  iż  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  dokumentach  załączonych  do  oferty  oraz  do 

odpowiedzi  na  wezwanie 

do  złożenia  dokumentów,  wykonawca  Arteria  argumentuje,  iż 

referencje  oraz  wykaz  usług  zawierają  „informacje  istotne  z  punktu  widzenia  handlowego 

i 

organizacyjnego  Wykonawcy,  tj.  szczegóły  współpracy  z  innymi  podmiotami  rynku 

prywatnego,  których  ujawnienie  może  negatywnie  wpłynąć  na  pozycję  rynkową  firmy 

Wykonawcy”.  Wykonawca  ten  twierdzi,  że  ujawnienie  danych  o  podmiotach,  z  którymi 

współpracuje,  może  spowodować,  że  podmioty  te  (z  uwagi  na  utratę  zaufania),  nie  będą 

chciały  podpisać  z  nim  kolejnego  kontraktu.  Jednak  podejście  to  jest  niekonsekwentne, 

ponieważ w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp, wymienia na stronach 55-

56  szereg 

firm,  dla  których  świadczył  „obsługę  infolinii  24/7/365”.  Co  więcej,  powołanie  się 

przez w

ykonawcę na realizację usług na rzecz podmiotów prywatnych, poza sektorem Pzp, 

nie  czyni  per  se  uzasadnienia  do  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnica 

prz

edsiębiorstwa.  Wykonawca  winien  w  tym  zakresie  wykazać,  iż  realizacja  zamówień  na 

rynku 

prywatnych stanowi  jego tajemnicę przedsiębiorstwa także z  zakresie wynikającym  z 

umów  zawartych  z tymi  podmiotami.  Zastrzeżenie  takie  musi  wprost  wynikać  z  łączącej 

strony  umowy. 

Wykonawca  nie  załączył  dowodów  potwierdzających,  że  Zamawiający  z 

sektora  prywatnego, 

zobowiązali  go  do  zachowania  poufności.  Brak  takiego  zastrzeżenia 

powoduje,  iż  informacja  na  temat  realizacji  określonych  zamówień  traci  walor  tajemnicy 

przed

siębiorstwa. Wobec powyższego, a także wobec faktu, że Przystępujący nie wskazuje 

na  s

zczególne  zobowiązania  do  zachowania  tajemnicy  świadczenia  akurat  tych  usług,  na 

podstawie których  dowodzi  spełnienia wymogów  SWZ,  nie można  uznać  tych  informacji  za 

skut

ecznie  zastrzeżone.  Uzasadnienie  wykonawcy  jest  bowiem  ogólnikowe  i  opiera  się  na 

twie

rdzeniu,  że  jakiekolwiek  ujawnienie  informacji  spowoduje  szkody  dla  jego  pozycji 

rynkowej. Jednocześnie sam, w innych składanych dokumentach, ujawnia część informacji, 

kt

óre, jak wynika z jego wyjaśnień, nie powinny być ujawnione. 

Odwołujący  podniósł  także,  iż  w  części  „Opis  proponowanego  podejścia  do 

świadczenia  usługi  infolinii  TIP”  Przystępujący  wskazał,  że  „w  dokumencie  zawarto 

szczegółowe  informacje  dotyczące  opisu  struktury  zespołu  projektowego,  sposobu 

dostosowania  struktury  organizacyjnej  do  świadczenia  usługi,  wskazania,  w  jaki  sposób 

Wykonawca zamierza spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego, jak również opis 

planowanych  do  zastosowania  w  ramach  postępowania  procesów”.  Przystępujący,  jak 

twierdzi,  „bardzo  precyzyjnie  przyporządkowuje obowiązki  dla  poszczególnych  ról  (osób)  w 

projekcie. Dokładnie opisuje każdy proces dotyczący m.in. szacowania obsady, monitoringu 

czy  kontroli  konsultantów”.  Odwołujący  zauważył,  że  informacje  te  dotyczą  sposobu 

planowanego  wykonania  konkretnego  przedmiotu  zamówienia  udzielanego  w  ramach 

p

ostępowania.  Wymagania  co  do  sposobu  realizacji  tego  zamówienia  Zamawiający  w 

szczegółowy sposób opisał w SOPZ. Wykonawcy powinni więc wykazać, że wybrany przez 

nich  sposób  odpowiada  tym  wymaganiom,  tzn.  podlegające  realizacji  zadania  przypiszą 

odpowiedniej  liczbie,  odpowiednio  wyszkolonych  i  przygotowanych  ludzi,  pracującym  w 

ramach  struktury  wymaganej  przez  Zamawiającego.  Oznacza  to,  że  proponowane 

Zamawiającemu  rozwiązanie  musi  być  dostosowane  do  konkretnych,  precyzyjnie 

określonych  wymagań.  Nie  jest  więc  prawdą,  jak  twierdzi  wykonawca,  że  opis  organizacji 

infolinii  da  NFZ 

stanowi  jego  autorski,  nadający  się  do  wielokrotnego  użycia  wewnętrzny 

dokument, 

zapewniający  mu  przewagę  konkurencyjną  w „innych  przetargach  na 

specjalistyc

zne usługi callcenter”. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 22 kwietnia 2021 r. o 

sygn.  akt  KIO  715/21. 

Przyjęcie  stanowiska  odmiennego  niż  prezentowany  w  tym  wyroku, 

prowadziłoby  zdaniem  Odwołującego  do  uznania,  że  każdy  wykonawca  może  zastrzec 

praktycznie 

całość  swojej  oferty,  ewentualnie  za  wyjątkiem  zbiorczej  ceny,  twierdząc,  że 

zawiera  ona  jego  „autorskie  rozwiązania”.  Tak  właśnie  postąpił  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu,  przy  zgodzie  Zamawiającego,  Przystępujący.  Utajnienie  informacji 

dotyczących  planowanego  świadczenia  usług  TIP  nie  służy  więc  ochronie  wypracowanego 

przez  tego  wykonawcę  know-how  ani  innej  informacji  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym  lub  organizacyjnym, 

posiadającej  wartość  gospodarczą,  ale  jedynie 

niedopuszczeniu  do  weryfikacji  p

oprawności  rozwiązania  konkretnego,  wskazanego 

precyzyjnie przez Zamawiającego zagadnienia organizacyjnego. Przystępujący, zastrzegając 

ogólnie  wszystkie  informacje  dotyczące  sposobu  świadczenia  usług,  w  sposób  bezprawny 

próbuje uniemożliwić zweryfikowanie wykonalności podanego w ofercie i wycenionego przez 

siebie sposobu realizacji przedmiotu 

zamówienia. Nie mając dostępu do tego opisu, a za to 

znając  podaną  przez  niego,  istotnie  odbiegającą  od  rynkowych  realiów  cenę,  można 

wnioskować,  iż  w  sposób  sztuczny  zaniża  on  koszty  osobowe  lub  deklaruje  wykonanie 

niezbędnych  czynności  niewystarczającymi  do  tego  zasobami  ludzkimi.  Nie  jest  bowiem 

rzeczą trudną, przypisanie jednej osobie czynności zarządzania i kontroli projektu w zakresie 

przerastającym  możliwości  tej  osoby  i  wskazanie  zaniżonego  kosztu,  co  nie  czyni  jednak 

takiego  planu  wykonalnym.  Na  stosowanie  takich 

zabiegów  wskazuje  choćby  zatrudnienie 

jedyn

ie 4 kierowników zmiany (przy projekcie przewidującym obsługę ok. 200.000 połączeń 

na miesiąc, 24 godz. przez 7 dni w tygodniu). Pozostali działający na rynku wykonawcy, w 

tym  Odwołujący,  mogą  bez  trudu  wskazać  nierealność  takich  propozycji.  Dlatego  też, 

P

rzystępujący  próbuje  uniemożliwić  dokonanie  takiej  weryfikacji  wiedząc,  że  Zamawiający 

nie  będzie  skłonny  do  weryfikowania  zasadności  objęcia  większej  części  oferty  tajemnicą 

i ujawnienia jej, z obawy przed ewentualnym 

powództwem ze strony Przystępującego. 

Odwołujący  wskazał  także  na  niekonsekwentne  stanowisko  Przystępującego  w 

zakresie  utajnienia  kosztów  rzeczowych.  Wykonawca  w  wyjaśnieniach  ceny,  argumentując 

za 

utajnieniem  informacji  dotyczących  kosztów  rzeczowych,  jest  niekonsekwentny  i  podaje 

sprzeczne 

informacje.  Na  str.  45  podaje,  iż  „posiadał  na  dzień  złożenia  oferty  kompletną 

infrastrukturę  lokalowo  –  sprzętowo  –  systemową.  Tym  samym,  aby  mieć  możliwość 

realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  Wykonawca  nie  będzie  musiał  ponosić  znacznych 

kosztów  związanych  z  nabyciem  kompleksowej  infrastruktury  sprzętowej oraz  systemowej.” 

Natomiast  na  str.  64, 

uzasadniając  potrzebę  zastrzeżenia  danych  jako  stanowiących 

tajemnice przedsiębiorstwa, Przystępujący podaje, że jego przewaga konkurencyjna „wynika 

też  z oszczędności  w  zakresie  kosztów  rzeczowych”,  a  „umiejętność  pozyskania  tańszej 

infrastruktury  czy  kosztów  najmu  nieruchomości  wpływa  korzystnie  na  finalną  cenę  oferty.” 

Przystępujący raz wskazuje więc, że dysponuje gotowymi zasobami, których nie musi nabyć, 

przez  c

o  jego  koszt jest  zerowy.  Następnie zaś,  argumentuje,  że choć  ich nie poniesie (co 

samo  w  sobie  jest  twierd

zeniem nieprawdziwym, co wskazano już w niniejszym odwołaniu) 

to 

sposób  na  ich  obniżenie  stanowi  jego  chronioną  tajemnicę.  Ponieważ  twierdzenia 

wykonawcy, 

podane jako uzasadnienie utajnienia informacji, odnośnie tych samych danych, 

są ze sobą nie d pogodzenia, to nie można przyjąć takiego uzasadnienia jako skutecznego. 

Tym samym, dane 

objęte tymi sprzecznymi twierdzeniami, powinny zostać odtajnione.  

Zamawiający  w  dniu  20  grudnia  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wskazał,  iż  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  5  odwołania,  w  części  dotyczącej 

nieodtajnienia  informacji  zawartych  w  wykazie  usług  odnoszących  się  do  usług 

realizowanych na rzecz podmiotów publicznych. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł 

o oddalenie odwołania. 

Pismo  procesowego  w  sprawie  w  dniu  20  grudnia  2021  r. 

złożył także Przystępujący, 

wnosząc o oddalenie odwołania.  

Ponadto Odwołujący w dniu 21 grudnia 2021 r. złożył pismo procesowe uzupełniające 

argumentację w zakresie dotyczącym oceny ofert w kryterium nr II.   

Po 

przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za 

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  Arteria  Customer  Services  Arteria  Management  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  Trimtab 

Arteria  Management  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa 

z 

siedzibą  w  Warszawie,  Contact  Center  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Warszawie oraz Arteria Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  i dopuściła  ww.  wykonawców  do  udziału 

w 

postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania.. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp  umorzyła  postępowanie  odwoławcze 

w 

zakresie  zarzutu  nr  I  nr  5  odwołania,  w  części  dotyczącej  nieodtajnienia  informacji 

zawartych  w  wykazie  usług  odnoszących  się  do  usług  realizowanych  na  rzecz  podmiotów 

publiczn

ych,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  pkt  1  sentencji  wyroku.  Zarzut  ten  został 

uwzględniony  przez  Zamawiającego  zgodnie  z oświadczeniem  zawartym  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, natomiast Przystępujący na posiedzeniu w dniu 21 grudnia 2021 r. oświadczył, iż 

nie w

nosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w ww. części, co 

w

yczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie odwołanie zostało 

skierowane do rozpoznania na rozprawie.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  wykazał,  iż  posiada  interes  w uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy, tj. 

w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną 

przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ,  informację  z  otwarcia  ofert,  oferty 

wykonawców  wraz  z  załącznikami,  podmiotowe  środki  dowodowe  złożone  przez 

Przystępującego,  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  złożone  przez  obu  wykonawców,  

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Opisany  w  pismach  procesowych  przebieg  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

oraz  przywoływana  treść  dokumentów  zamówienia  oraz  dokumentów  składanych  przez 

wykonawców nie były sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem.  

Dodatkowo  Izba  ustaliła,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  infolinii 

Telefonicznej  Informacji  Pacjenta  na  rzecz  Narodowego  Funduszu  Zdrowia. 

Szczegółowy 

opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  OPZ,  stanowiący  załącznik  nr  1  do  Specyfikacji. 

Szczegółowy  sposób  realizacji  zamówienia  określa  wzór  umowy  stanowiący  załącznik  nr  2 

do  Specyfikacji. 

Miejsce  realizacji  usługi  infolinii  Telefonicznej  Informacji  Pacjenta  (TIP): 

terytorium  Rzeczpospolite  Polskiej. 

Zamawiający  wskazał  ponadto  w  SWZ,  iż  przedmiot 

zamówienia  będzie  realizowane  od  dnia  zawarcia  umowy  i  obejmuje:  1)  Etap  I:  okres 

uruchomienia  usługi  infolinii  TIP  –  nie  dłuższy  niż  30  dni  od  dnia  podpisania  umowy  (*do 

umowy zostanie wpisany konkretny termin wskazany w ofercie), jednak nie wcześniej niż od 

31.07.2021  r., 

2)  Etap  II:  36  miesięczny  okres  świadczenia  usługi  infolinii  TIP,  3)  Etap  III: 

przekazanie  wymaganych  do

kumentów  i  materiałów  w  terminie  do  7  dni  po  zakończeniu 

Etapu II.0 ze zm.). 

W pkt XVI SWZ 

ustalono następujące kryteria oceny ofert: cena – o wadze 70%, termin 

uruchomienia  usługi  infolinii  –  o  wadze  10%  oraz  proponowane  podejście  do  świadczenia 

usługi infolinii TIP (I) – o wadze 20%. Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania 

w 

kryterium  Proponowane  podejście  do  świadczenia  usługi  infolinii  TIP  wynosiła  20  pkt. 

Ocenie w tym kryterium podlegało: 

1.  Zaplanowanie uruchomienia infolinii 

– 6 punkty (suma pkt. 1.1, 1.2, 1.3): 

sposób dostosowania struktury do planowanej wielkości obsługiwanych zgłoszeń – 2 

punkt, 

struktura organizacyjna powinna przewidywać obligatoryjnie: wskazanie liczby 

konsultantów  dostępnych  w  każdej  godzinie  pracy  TIP (zgodnie  z  przyjętym  trybem 

24  godziny  na  dobę,  7  dni  w  tygodniu)  oraz  na  każdej  zmianie;  wskazanie  liczby 

konsultantów porozumiewających się w języku angielskim na każdej zmianie, w tym 

Kierowników  zmiany,  wskazanie  liczby  osób  nadzorujących  pracę  konsultantów  na 

każdej  zmianie;  strukturę  organizacyjną  na  każdej  zmianie;  planowane  metody 

i 

procedury  kontroli  jakości  pracy  konsultantów.  Brak  jednego  z  tych  elementów 

powoduje brak punktowania. 

sposób  dopasowania  struktury  organizacyjnej  do  ewentualnie  rosnącej  liczby 

Klientów – maksymalnie 2 punkt, 

opracowanie  wykazu  spełniania  wymagań  –  2  punkt,  wykaz  powinien  obejmować 

obligatoryjnie  sposób  spełniania  wymagań  określonych  szczegółowo  w  opisie 

przedmiotu 

zamówienia, a także informacje o lokalizacji miejsca świadczenia obsługi 

TI

P,  a  także  opis  sposobu  dostępu  do  danych  dla  przedstawicieli  Zamawiającego, 

w tym  w  celu  weryfikacji 

parametrów  świadczenia  usług,  a  także  projekty  raportów 

bieżącego  (dziennego)  i  okresowego,  projekty  raportów  ze  szkoleń  konsultantów  – 

brak jednego z tyc

h elementów powoduje brak punktowania; 

Propozycję procedur – 8 punkty (punkt za każdą procedurę (suma pkt. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4)): 

obsługi Klientów niepełnosprawnych, 

zapewnienie j

akości obsługi zgłoszeń, 

zarządzania stałą aktualizacją katalogu scenariuszy rozmów, 

obsługi sytuacji nieprzewidzianych w katalogu zgłoszeń, w tym procedurę wyjaśniania 

odstępstw jakości usług od ustalonych parametrów, 

każda procedura będzie oceniania pod kątem następujących kryteriów: 

2.5.1.  przebieg  i  zakres 

–  1  punktu,  nie  będzie  punktowane,  jeśli  w  procedurze  nie  będą 

określone jej przebieg od inicjacji do realizacji oraz jej zakres; 

role i odpowiedzialność – 0,5 punktu, nie będzie punktowane, jeśli w procedurze nie 

będą  przypisane  konkretne  role  i  odpowiedzialność  poszczególnych  typów 

pracowników Wykonawcy, 

monitorowanie  i  raportowanie  kolejek/  liczby  oczekujących/  monitorowanie  jakości 

rozmów  -  odsłuchiwanie  losowo rozmów  –  0,5  punktu,  nie  będzie  punktowane,  jeśli 

w 

procedurze  nie  będą  określone  sposoby  monitorowania  i  raportowania  realizacji 

procedury. 

Zastosowanie  procesów  zarządzania  zmianą  i  pojemnością  oraz  kwestii  dotyczących 

testów – 6 punkty (suma pkt. 3.1, 3.2, 3.3): 

opisanie procesu zarządzania zmianą – 1,5punktu, 

opisanie  procesu  zarządzania  pojemnością  usługi  infolinii  TIP  zgodnie  z  metodyką 

zarządzania usługami ITIL v 3.0 – 1,5 punktu; 

opisanie planu testów – 3 punktu, który będzie zawierał: 

−  proponowany harmonogram testów, 
−  metodykę  testowania  (warunki  realizacji  testów;  założenia  obciążeniowe; 

przygotowanie 

testów  i  środowisko  testowe,  scenariusze  testów;  rejestrowanie 

wyników testów), 

−  proponowany podział ról i odpowiedzialności w trakcie testów, 

−  kryteria spełniania wymagań. 

Plan tes

tów powinien uwzględniać przeprowadzenie testów w zakresie 

a. 

weryfikacji  parametrów  wydajnościowych  przy  100  osobach  dzwoniących 

jednocześnie przez 8 godzin, 

b. 

weryfikacji  parametrów  wydajnościowych  przy  60  wiadomościach  poczty 

elektronicznej w ciągu godziny,  

c. 

weryfikacji  parametrów  wydajnościowych  przy  60  sesjach  w  komunikatorze  chat 

w 

ciągu godziny, 

d. 

weryfikacji  interaktywnej  obsługi  osoby  dzwoniącej  IVR  (ang.  Interactive  Voice 

Response) i opracowanych w tym zakresie procedur, 

e. 

raportowania (bieżące - dzienne, okresowe), 

f. 

dostępu  Zamawiającego  do  zasobów  systemu  wykorzystywanego  w  ramach 

obsługi TIP. 

Zam

awiający  wskazał  ponadto,  iż  brak  jakiegokolwiek  elementu  składającego  się  na  plan 

testów powoduje brak punktowania. Ocena Proponowanego podejścia do świadczenia usługi 

infolinii  TIP  zostanie  dokonana  na  podstawie 

złożonego  dokumentu,  o  których  mowa 

w rozdziale  XIII  SWZ. 

Przedstawione  proponowane  podejście  powinno  zawierać  opis 

wszystkich  elementów,  o  których  mowa  w  pkt.  1  do  3.  Nieprzedstawienie  proponowanego 

podejścia  bądź  pominięcie  jednego  z  jego  elementów  spowoduje  odrzucenie  oferty  na 

podstawie art. 226 ust. 1. pkt 5 ustawy Pzp. 

Wartość szacunkową zamówienia określono na kwotę 71 838 342,86 zł, w tym wartość 

przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art. 

388  pkt  2  lit.  c  ustawy  Pzp  została  ustalona  na  kwotę  35 919 171,43  zł.  Kwoty  jaką 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  po  korekcie  dokonanej 

w 

dniu 30 września 2021 r., to 88 361 161,74 zł brutto.  

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego z ceną 28 998 550,08 zł brutto 

i Przyst

ępującego  z  ceną  24 341  180,05  zł  brutto.  Obaj  wykonawcy  zastrzegli  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  załączone do  ofert  Proponowane  podejście  do  świadczenia usługi  infolinii 

TIP 

wraz  z  załącznikami.  Przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  również 

w

ykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia,  wykaz  usług,  referencje 

oraz załączniki nr 1 i 2 do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Uzasadniając powyższe działanie Przystępujący wskazał na art. 18 ust. 3 ustawy Pzp 

i art. 11 ust. 2 u.

z.n.k., omawiając powyższe regulacje i przywołując orzecznictwo. Podniósł, 

iż  uzyskanie  przedmiotowych  informacji  przez  jego  konkurentów  może  doprowadzić  do 

działań  i sytuacji  gospodarczo  niekorzystnych,  również  w  przyszłych  potencjalnych 

zamówieniach, których realizacji mógłby podjąć się wykonawca. Mając na względzie wnioski 

wypływające  z powołanej  legalnej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawca 

oświadczył, że poprawnie zakwalifikował informacje zawarte we wskazanych dokumentach, 

jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  11  ust.  2  u.z.n.k.  oraz 

wypracowanej przez doktrynę i judykaturę wykładni tego przepisu;  żadna z informacji wyżej 

wymienionych 

nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się 

tym  rodzajem  in

formacji,  a  także  nie  ma  możliwości  podjęcia  o  niej  wiedzy  tzw.  „zwykłą” 

drogą;  wykonawca  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania w/

w informacji w poufności. Przystępujący wskazał także, iż Europejski Trybunał 

Sprawiedliw

ości  uznał  ochronę  tajemnicy  handlowej  za  ogólną  zasadę  (wyrok  z  dnia  24 

czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji Rec., 

str.  1965,  pkt  28  oraz  wyrok  z  dnia  19  maja  1994  r.  w  sprawie  C-36/92  P  SEP  przeciwko 

Komisji,  Rec.  Str.  I-

1911,  pkt  37).  Nieujawnienie  zatem  informacji,  stanowiącej  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza zasady 

uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania,  a wręcz  przeciwnie  –  stanowi  wyraz  ochrony 

u

prawnionych  interesów  podmiotów  gospodarczych  uczestniczących  w  postępowaniu 

przetargowym. 

W  zakresie  opisu  proponowanego  podejścia  do  świadczenia  usługi  infolinii  TIP 

Przystępujący wskazał, iż przedmiotowy dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i jako 

takie  nie  może  być  udostępniane  osobom  trzecim.  W  definicji  terminu  „tajemnica 

przedsiębiorstwa”  wynika,  iż  za  taką  tajemnicę  może  być  uznana  określona  informacja 

(w

iadomość),  jeżeli  spełnia  łącznie  trzy  warunki:  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  lub  handlowy  przedsiębiorstwa  i  posiada  wartość  gospodarczą,  nie  jest 

powsz

echnie  znana,  a  także  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu 

za

chowania  poufności.  Wykonawca  wskazał,  iż  informacje  zawarte  w  dokumencie  „Opis 

proponowa

nego podejścia od świadczenia usługi infolinii TIP” spełniają przesłanki tajemnicy 

wskazane  powyżej.  Informacje  te  jako  ważne  know  how  wykonawcy,  stanowią  istotną 

wart

ość  organizacyjną  oraz  gospodarczą.  W  dokumencie  zawarto  szczegółowe  informacje 

dotyczące  opisu  struktury  zespołu  projektowego,  sposobu  dostosowania  struktury 

organizacyjnej  do 

świadczenia  usługi,  wskazania,  w  jaki  sposób  Wykonawca  zamierza 

spełnić  wymagania  stawiane  przez  Zamawiającego,  jak  również  opis  planowanych  do 

zastosowania  w  ramach  po

stępowania  procesów.  Wykonawca  bardzo  precyzyjnie 

przyporządkowuje  obowiązki  dla  poszczególnych  ról  (osób)  w  projekcie.  Dokładnie  opisuje 

każdy proces dotyczący m.in. szacowania obsady, monitoringu czy kontrola konsultantów. W 

opisie  tym  znajdują  się  informacje  o  sposobie  wykonania  usługi,  o  możliwościach 

adaptacyjnych  do  określonych  w SWZ  warunków.  Takie  dane  stanowią  przewagę 

konkurencyjną  wykonawcy.  Dzięki  właściwie opracowanej,  a następnie „organizacji  infolinii” 

w

ykonawca  ma  możliwość  wykonania  usługi  z  godziwym  zyskiem,  w  cenie  poniżej  stawek 

zaoferowanych  przez  konkurencję.  Jeżeli  takie  dane  zostaną  ujawnione,  wykonawca  straci 

wskazaną  przewagę  konkurencyjną  w  innych  przetargach  na  specjalistyczne  usługi  call 

center.   

Przystępujący  wskazał,  iż  jest  to  obszerny  dokument  w  całości  autorstwa 

pracowników  wykonawcy  i  stanowi  on  utwór  w  rozumieniu  przepisów  o  prawie  autorskim. 

Tak  więc  oprócz  walorów  know  how,  posiada  cechy  oryginalności  i  nie  powinien  być 

udostępniony  publicznie  –  w  szczególności  konkurencji,  która  może  wykorzystać  go  w 

analogicznych  przetargach,  co  spowoduje,  że  wykonawca  (największa  grupa  kapitałowa 

contact center) utraci prz

ewagę konkurencyjną.  Szczegółowo opisano zasady monitoringu, 

szkoleń  oraz  sposobu  obsługi  kanałów  mailowych  i  telefonicznych.  W  zastrzeżonym 

dokumencie  sprecyzowano  też  kwestię  wsparcia  IT,  które  Wykonawca  ma  zamiar 

wykorzystać  –  utajnienie  jest  zatem  w  tym  wypadku  dodatkowo  uzasadnione  względami 

bezpieczeństwa.  

W  tym  miejscu  w  piśmie  przedstawiono  informacje  dotyczące  wartości  gospodarczej, 

które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.  

Dalej Przystępujący wskazał, iż chronienie informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa 

o tak dużej wartości gospodarczej w tym konkretnym zakresie jest niezbędne.  Reasumując 

–  Opis  proponowanego  podejścia  do  realizacji  usługi,  daje  wiedzę,  co  do  sposobu 

funkcjonowania  wykonawcy  i 

jego  zasobów.  Podkreślić  należy,  że  wskazywany  Opis  jest 

unikatowy na rynku, a jego stworzenie było zarówno czasochłonne, jak i kosztochłonne dla 

wykonawcy.   

Odnośnie  przesłanki  „utrzymania  ich  w  poufności”  wykonawca  wyjaśnił,  iż 

informacje  zawarte  w  Opisi

e  nie  zostały  podane  do  wiadomości  publicznej.  Oznacza  to,  iż 

informacje  te  są  nieznane  ogółowi,  w  szczególności  osobom,  które  ze  względu  na  swoją 

działalność  zawodową  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.    Mając  na  uwadze  ogromne 

znaczenie  gospodarcze,  jakie  wynika  dla  wykonawcy  z  informacji  zawartych  w 

przedmiotowym  dokumencie,  zostały  podjęte  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  tych 

informacji  w 

poufności  –  tym  samym  spełniona  jest  także  ostatnia  przesłanka  ustawowa.  

W 

szczególności  wyjaśnił,  iż  zobowiązał  wszystkie  osoby  uczestniczące  w  przygotowaniu 

dokumentu  do  zachowania  poufności  w  tym  względzie.  W  odniesieniu  do  zastrzeżonych 

informacji, Wykonawca jest uprawnione do stwierdzenia, iż żaden przedsiębiorca (konkurent) 

nie  może  poznać  tych  informacji  zwykłą  drogą,  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  żadnych 

specjalnych  starań  z  jego  strony  –  a  zatem  spełniona  jest  przesłanka  „nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób”. 

W  odniesieniu  do  wykazu 

osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia 

Przystępujący  wskazał,  iż  cześć  informacji  zawartych  w  Wykazie  osób  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  utajnił  imiona  i  nazwiska  osób,  które  będą  uczestniczyć 

w wykonywaniu 

zamówienia  oraz  dane  identyfikujące  te  osoby.  W  pierwszej  kolejności 

należy  wskazać,  że  są  to  dane  osobowe,  chronione  przepisami  RODO.  Jednak  przede 

wszystkim  informacje  te  stanowią  istotną  wartość  organizacyjną  oraz  gospodarczą. 

Wykonawca  skompletował  zespół,  którzy  zapewniają  należytą  realizację  zamówienia. 

Gwarantują  to  wysokie  kwalifikacje  osób  zaproponowanych  do  pełnienia  poszczególnych 

funkcji. Osoby te zostały wybrane spośród kadry zatrudnianej przez Wykonawcę. Mając na 

uwadze,  że  pozyskanie  wykwalifikowanej  kadry  jest  skomplikowanym  przedsięwzięciem 

logistycznym 

–  ujawnienie  informacji  o  personaliach  czy  innych  informacji,  że  dane  o 

istotnym  znaczeniu  dla  Wykonawcy  zostaną  ujawnione  konkurencji.    Przedmiotowy  Wykaz 

został  sporządzony  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  i  wcześniej  nie  był  nigdy 

udostępniany.    Przedmiotowy  Wykaz  osób  jest  indywidualną  informacją  organizacyjną, 

posiadającą  wartość  gospodarczą,  gdyż  dzięki tym  osobom  i  ich kwalifikacjom Wykonawca 

jest  w  stanie  pozyskać  i  wykonać  zamówienie,  a  ponadto  w  tym  oraz  w  innych 

postępowaniach składać konkurencyjne oferty. Wykonawca może nawet stwierdzić, że jego 

oferta  jest  najkorzystniejsza,  tzn.  zawiera  obiektywnie  najlepszy  stosunek  ceny  do  jakości. 

Przystępujący  podniósł,  że  zarówno  w dotychczasowej  jak  i  obecnej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyznacznikami  uznania  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  jej 

obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia. Wskazani w Wykazie specjaliści z 

racji  posiadania  wysokich  kwalifikacji  i 

doświadczenia,  mających  specjalistyczny  charakter, 

stanowią  cenny  (o  ile  nie  najcenniejszy)  element  potencjału  przedsiębiorstwa  Wykonawcy. 

Całość usługi w niniejszym postępowaniu opiera się o kompetencje wskazanych podmiotów. 

Jest zatem oczywiste stwi

erdzenie, iż ujawnienie informacji dotyczących tych osób mogłoby 

doprowadzić do sytuacji, w której inne, konkurencyjne w stosunku do Wykonawcy podmioty 

podjęłyby  działania  zmierzające  do  pozyskania  osób  wchodzących  w  skład  zespołu 

stworzonego  przez  Wykonaw

cę,  na  potrzeby  realizacji  niniejszego  zamówienia.  W 

konsekwencji doprowadziłoby to do sytuacji, w której pozycja rynkowa Wykonawcy uległaby 

znacznemu  osłabieniu. Konieczne jest również podkreślenie,  iż już  samo zebranie w jeden 

zespół  osób  o  tak  specjalistycznych  kwalifikacjach  i  doświadczeniu  stanowi  wartość 

gospodarczą przedsiębiorcy, której ujawnienie z pewnością pozostawałoby w sprzeczności z 

jego  uzasadnionym  interesem  gospodarczym.   

Przewaga  Wykonawcy,  wynika  z  tego,  że 

dysponuje  stałym  i  stabilnym  zespołem,  podczas  gdy  konkurenci  w  tego  typu 

postępowaniach bardzo często wykazują w ofertach specjalistów wskazywanych w ofertach 

ad hoc, 

wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – pomimo 

iż  danego  wykonawcy  nie  łączy  z  taką  specjalistą  żadna  umowa.  Następnie  starają  się 

podkupywać  specjalistów  wskazanych  w  ofertach  Wykonawcy,  co miało  zdarzało się  już  w 

przeszłości.  Przystępujący  wskazał  również,  iż  nie  jest  konieczne  wykazywanie  ryzyka 

wrogiego  przejęcia  pracowników,  ponieważ  zastrzeżenie  przedmiotowych  informacji 

stanowić ma właśnie ochronę przed takimi praktykami rynkowymi i nie świadczyłoby dobrze 

o  Wykonawcy,  gdyby  musiał  mieć  najpierw  negatywne  doświadczenia  w  „podkupywaniu” 

personelu,  aby  móc  następnie  chronić  wskazane  informacje.  O  unikalnym  charakterze, 

wyjątkowo specjalistycznym, usprawiedliwiającym przypuszczenie, że na rynku może istnieć 

praktyka  pozyskiwania  takich  osób,  czy  istotnie  ograniczona  na  rynku  jest  liczba  osób  z 

takim  doświadczeniem  świadczy  sam  fakt,  że  zamawiający  wymaga  wykazania  się  taki 

osobami  na  etapie składania ofert.  Utrata niektórych nawet  członków  personelu spowoduje 

zachwianie  pozycji  konkurencyjnej  Wykonawcy.  Nie  ulega  z  kolei  wątpliwości,  że  dostęp 

konkurencji  do  takich  informacji  jak:  imiona  i  nazwiska  personelu 

–  pozwala  konkurencji 

zidentyfikowanie takich osób, np. poprzez serwisy typu LinkedIn. W konsekwencji umożliwia 

to  konkurencji  dotarcie  do  nich,  a  w  konsekwencji  procedurę  „podkupywania”.  Z  kolei 

„podkupienie”  pracowników  może  niweczyć  udział  Wykonawcy  w  określonym 

przedsięwzięciu  gospodarczym,  jakim  jest  świadczenie  usług  na  rzecz  Zamawiającego  i 

ostatecznie spowodować pogorszenie pozycji Wykonawcy na tym specyficznym rynku, gdzie 

o  sile  firmy  przesądzają  ludzie.  Wskazał,  że  jak  wynika  z  oceny  iniJOB.com,  odejście 

wysokiej  klasy  specjalisty,  generuje  stratę  w  wysokości  do  100%  jego  rocznego 

wynagrodzenia.   

Wykonawca  chroni  także  informację  dotyczącą  konkretnego  zestawienia, 

doboru  osób  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia.  Co  istotne  jednym  z elementów 

przygotowan

ia  oferty,  w  sposób  najbardziej  efektywny  dla  jego  realizacji  również  pod 

względem  finansowym  jest  właściwe  zestawienie  zespołu  osób  zarówno  pod  kątem 

współpracy,  efektywności  działania,  doświadczenia  wzajemnie  się  uzupełniającego  jak 

również  kosztu  finansowego  utrzymania  personelu.  Tego  rodzaju  dobór  kadry  nie  jest 

elementem  niezmiennym  i  zależy  od  aktualnego  stanu  zatrudnienia  czy  też  osób 

współpracujących  oraz  od  rodzaju  zamówienia  w  różnych  jego  aspektach  i  czynnikach 

mających  wpływ  na  realizację  zamówienia.  Przystępujący  wskazał  na  wyroki  Izby  w 

sprawach  o  sygn.  akt  KIO/UZP  874/08,  KIO  92/19,  KIO  366/19,  KIO  908/13.  Stanowisko 

wyrażone  także  w  innych  wyrokach  KIO  oraz  Sądu  Okręgowego,  potwierdza  zasadność 

zastrzeżenia  tajemnicy.  Także  sądy  administracyjne  wyrażają  podobny  pogląd:  np.  wyrok 

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 grudnia 2019 roku, sygn. akt 

II SA/Kr 1292/19. 

W  tym  miejscu  w  piśmie  przedstawiono  informacje  dotyczące  wartości  gospodarczej, 

które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.  

Przystępujący  wskazał,  iż  wobec  powyższego  chronienie  informacji  organizacyjnych 

przedsiębiorstwa  o  tak  dużej  wartości  gospodarczej  w  tym  konkretnym  zakresie  jest 

niezbędne.    Reasumując  –  Wykaz  osób  daje  wiedzę,  co  do  struktury  personelu,  jakim 

posługuje  się  Wykonawca.  Część  specjalistów  wchodzących  w  skład  zespołu  musiało 

bowiem  pozyskać  specjalistyczne  uprawnienia,  co  z  kolei  wiązało  się  z  kosztownym 

procesem. 

Co więcej – Wykazy osób zawierają dane sensytywne w postaci imion i nazwisk 

określony  osób  oraz  informacje  na  temat  ich  uprawnień  zawodowych.  W  niniejszym 

przypadku  są  one  na  tyle  unikalne,  że  personalizują  daną  osobę.    Odnośnie  przesłanki 

„utrzymania  ich  w  poufności”  Wykonawca  wyjaśnił,  iż  informacja  o  składzie  zespołu  i 

kwalifikacjach  osób  dedykowanych  do  wykonania  niniejszego  zamówienia,  nie  została 

podana  do  wiadomości  publicznej.  Oznacza  to,  iż  informacje  te  są  nieznane  ogółowi,  w 

szczególności osobom, które ze względu na swoją działalność zawodową są zainteresowane 

jej  posiadaniem.   

Mając  na  uwadze  ogromne  znaczenie  gospodarcze,  jakie  wynika  dla 

Wykonawcy z informacji dotyczących jego potencjału kadrowego, zostały podjęte niezbędne 

działania w celu zachowania tych informacji w poufności – tym samym spełniona jest także 

ostatnia  przesłanka  ustawowa.  W szczególności  Wykonawca  wyjaśnia,  iż  zobowiązało 

wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty, jak i samych ekspertów wskazanych 

w przedmiotowym Wykazie osób, do zachowania poufności w tym względzie. Konsekwencją 

tych  działań  jest  utajnienie  informacji  o  doświadczeniu  ekspertów.    W  odniesieniu  do 

zastrzeżonych  informacji  o  osobach  mających  realizować  zamówienie  Wykonawca  jest 

uprawnione  do  stwierdzenia,  iż  żaden  przedsiębiorca  (konkurent)  nie  może  poznać  tych 

informacji zwykłą drogą, w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z jego 

strony 

–  a  zatem  spełniona  jest  przesłanka  „nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. 

W zakresie wykazu usługi i referencji Przystępujący wskazał, że informacje zawarte w 

dokumentach  potwierdzających  zrealizowane  dostawy  czy  też  świadczone  usługi  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  Wskazany wykaz zawiera informacje istotne z punktu widzenia 

handlowego  i  organizacyjnego  Wykonawcy,  tj.  szczegóły  współpracy  z  innymi  podmiotami 

rynku  prywatnego,  których ujawnienia może negatywnie wpłynąć  na  pozycję rynkową firmy 

Wykonawcy.  Wykonawca wskaz

ał, że zastrzeżone informacje zawierają konkretną wartość 

ekonomiczno-

gospodarczą  w  zakresie  układu  handlowego  Wykonawcy  na  rynku  w  postaci 

współpracy z konkretnym podmiotem, którego dane nie są powszechnie znane na rynku jako 

działającego  w  obszarze  objętym  współpracą,  a  w  konsekwencji  ich  pozyskanie  przez 

konku

rencyjnych wykonawców w zwykłej drodze nie jest możliwe. Dodał, że ze wskazanymi 

firmami  Wykonawca  ma  podpisane  umowy,  i  mając  na  uwadze  odpowiedzialność 

kontraktową, może narazić się na zarzut nieuprawnionego udostępnienia danych, co finalnie 

będzie  skutkować  odpowiedzialnością  odszkodowawczą.  Dodatkowo,  ujawnienie  danych 

o 

podmiotach  z  którymi  współpracuje  Wykonawca  oraz  wartościach  danych  kontraktów, 

może spowodować, że podmioty te (z uwagi na utratę zaufania), nie będą chciały podpisać 

z 

Wykonawcą  kolejnego  kontraktu  na  jego  usług.  Tak  więc,  Wykonawca  straci  dochodowe 

umowy  (wartość  gospodarcza).  Zastrzeżone  informacje  nie  zostały  nigdy  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej,  a  Wykonawca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich 

poufności  –  ograniczony  był  krąg  osób  zaangażowany  w  przedmiotowe  tematy.  Fakt,  że 

w 

jednostkowych  wypadkach  wykaz  dostaw  i  usług  zostaje  przekazany  podmiotom  trzecim 

(w 

zamówieniach),  nie  dyskwalifikuje  go  jako  tajemnicy  firmy.  Przystępujący  wskazał,  że: 

„Informacja  staje  się  "tajemnicą",  kiedy  przedsiębiorca  przejawia  wolę  zachowania  jej  jako 

niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o 

niej  pewne  ograniczone  grono  osób  zobowiązanych  do  dyskrecji  (np.  pracownicy 

przedsiębiorstwa).  Pozostanie  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga, 

aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia 

do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych 

starań. Wśród tych działań wymienia się konieczność poinformowania pracownika o poufnym 

charakterze  wiedzy,  techniki,  urządzenia.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  osoby,  które 

przypadkowo weszły w posiadanie danej informacji, są zwolnione z obowiązku zachowania 

tajemnicy.”  Podniósł,  że  informacje  zawarte  w wykazie  stanowią  informację  o  charakterze 

handlowym  a 

jej  ujawnienie spowoduje znaczne osłabienie pozycji  rynkowej  oraz  zdolności 

konkurowania  Wykonawcy.  Stanowisko  powyższe  potwierdza  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

(wyrok  z  dnia  28  lutego  2014,  KIO  245/14). 

W  tym  miejscu  w  piśmie  przedstawiono 

informacje dotyczące wartości gospodarczej, które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec 

czego ich treść nie została przytoczona.  

Wykonawca  wskaz

ał  dalej,  że  celem  zastrzeżenia  dołączonych  do  dokumentacji 

przetargowej  wykazów  jest  to,  aby  konkurenci  nie  uzyskali  możliwości  prześledzenia 

aktywności gospodarczej Wykonawcy oraz z jakimi partnerami współpracuje. Gdyż może to 

spowodować  utratę  intratnych  kontraktów  oraz  narazi  Wykonawcę  na  realną  szkodę 

Stwierdził, że są to wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych 

porozumień posiadają wartość gospodarczą. Ich poufność ma znaczenie z punktu widzenia 

konkurencyjności Wykonawcy i niezbędne jest zastrzeżenie ich.  

Podsumow

ując  wyjaśniono,  że  zostały  zachowane  wszystkie  procedury  wskazane 

poniżej,  zgodnie  z  którymi  informacje  zawarte  w  przedmiotowych  dokumentach  nie  były 

dostępne  dla  osób  trzecich,  zaś  w  samego  Wykonawcy  dostęp  do  tych  informacji  miała 

ograniczona  gr

upa  osób,  zatrudniona  na  umowie  o  pracę.  Umowy  o  pracę  tych  osób 

zawierają  stosowne  klauzule,  zobowiązujące  do  zachowania  poufności.    Dodatkowo 

stwierdzono

, że zastrzeżone informacje należy brać pod uwagę jako jedną całość i nie mogą 

one 

być  wyrywkowo  wyciągane  z  kontekstu,  ponieważ  w  takim  przypadku  mogłoby 

pośrednio  dojść  do  ujawnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżone  informacje  –  jako 

całość  –  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  a  Wykonawca  podjął  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Zamawiający  musi  mieć  na  uwadze,  że 

ujawnienie  pojedynczych  informacji  niweczy  tajemnicę  przedsiębiorstwa.    Przystępujący 

wskazał,  iż  prawidłowo zakwalifikował  przedmiotowe informacje, jako stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

oraz 

że 

wszystkie 

przesłanki 

poprawności 

zakwalifikowania 

przedmiotowych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały  zachowane.  Do 

wyjaśnień  załączono  następujące  dokumenty:  Polityka  bezpieczeństwa,    Klauzule  z 

pracownikami dot. zachowania pouf

ności. 

Zamawiający  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  dniu  6  października 

2021 r. 

wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W wezwaniu 

wskazano na obowiązek złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na  wyliczony  kosz

t  świadczenia  usługi  infolinii  Telefonicznej  Informacji  Pacjenta. 

Zamawiający poprosił o wskazanie, co wpłynęło na zmianę wyceny przedmiotowej usługi. W 

jaki  sposób  wykonawcy  podeszli  do  wyliczenia  kosztów  związanych,  m.in.  z  zapewnieniem 

infrastruktury  lokalowo-techniczno-

narzędziowej,  zatrudnieniem  niezbędnej  ilości  osób 

koniecznych  do  realizacji  usługi  oraz  zapewnienia  obsługi  TIP  wskazanymi  w  wymaganiu 

WF-

1  kanałami  kontaktu.  Zamawiający  zastrzegł,  aby  wyjaśnienia  uwzględniały  wszelkie 

elementy  składające  się  na  cenę  wskazaną  w  ofercie,  tj.  w  tym  przypadku  wynikające  z 

określonych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  jak  i  innych  wycenionych  przez 

Państwo kosztów, które zostały wliczone jako cena przedstawionej oferty. 

Odwołujący udzielając wyjaśnień w zakresie ceny oferty zastrzegł ich pełną treść oraz 

załączniki  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  uwagi  na  powyższe  ich  treść  nie  została  tu 

przytoczona. 

Przystępujący  udzielając  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  znaczną  część  tych  wyjaśnień  oraz  pełną  treść  załączników.  Z  uwagi  na 

powyższe ich treść nie została tu przytoczona.  

Uzasadniając  zastrzeżenie  wyjaśnień  ceny  oferty  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Przystępujący  wskazał,  iż  wyjaśnienia  te  zawierają  szczegółowy  opis  sposobu  obliczenia 

ceny  oferty,  stawki  zastosowane  przez  Wykonawca  dla  obliczenia  ceny,  szereg 

szczegółowych  kalkulacji,  informacje  dotyczące  metodyki  przeliczania  pracochłonności  na 

elementy wskazane w formularzu ofertowym, 

analizę przedmiotu zamówienia, w kontekście 

wskazania 

szacowania 

pracochłonności, 

wskazanie 

przesłanek 

umożliwiających 

skalkulowanie  ceny  na  podanym  w  ofercie  poziomie. 

Objęcie  części  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wynika  ze  specyfiki  i  stopnia  złożoności  przedmiotu  zamówienia.  Otóż 

przedmiot 

zamówienia  nie  obejmuje  prostej  usługi  contact  center,  lecz  stanowi  usługę  dla 

wyspecjalizowanej  branży  -  zdrowotnej.  Oprócz  prostej  usługi  połączeń  telefonicznych, 

zamówienia ma szerszy zakres (m.in. Voiceboty oraz maile). Stąd też i złożone wyjaśnienia 

–  ze  swej  istoty  –  muszą  obejmować  nie  tylko  stawki  i  koszty,  ale  także  know-how 

w

ykonawcy  oraz  przyjęty  przez  wykonawcę  sposób  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Dla 

każdego  przedsiębiorcy  podstawą  zachowania  przez  niego  konkurencyjności  jest  z  jednej 

strony  stosowanie 

konkurencyjnych  stawek.  Jednakże  w  przypadku  usług  takich  jak 

określone  w  przedmiocie  zamówienia  tj.  outsourcing  usług  call  center  oraz  obsługa 

specyficznej  dla  branży  korespondencji  e-mail  jest  przede  wszystkim  opracowanie  i 

wdrożenie  zindywidualizowanego  know-how  i  metodyki  realizacji  tych  usług.  Stąd  też  w 

wyjaśnieniach ochronie – jako tajemnica przedsiębiorstwa – podlegają zarówno same stawki 

(osobowe i rzeczowe) stosowane przy szacowaniu ceny oferty, jak i 

– i to przede wszystkim 

–  wszystkie  informacje  dotyczące  przyjętego  przez  Wykonawca  sposobu  realizacji 

zamówienia,  w  tym  informacje  dotyczące  szeroko  rozumianej  metodyki  realizacji  tego 

zamówienia.  Wobec  powyższego  zastrzeżenie  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jest  na  gruncie  ustawy  Pzp  dopuszczalnym  ograniczeniem  w  zakresie 

jawności.  Przystępujący  przywołał  wywody  ogólne  i  orzecznictwo  dotyczące  art.  18  ust.  3 

ustawy  Pzp  i  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Podniósł,  iż  wskazane  części  wyjaśnień  zawierają 

informacje istotne z punktu widzenia technologicznego i handlowego Wykonawcy, tj. koszty 

ponoszone  przez  Wykonawca,  wynagrodzenie  pracowników,  wysokość  marż,  zakładany 

poziom ryzyka, sposób realizacji przedmiotowego zamówienia oraz elementy specyficzne dla 

wykonawcy  wpływające  na  atrakcyjność  złożonej  oferty.  Jednymi  z  bardziej  istotnych  dla 

wykonawca  informacji  są  wynikające  ze  stosowanej  metodyki  dane  dotyczące 

pracochłonności  oraz  wydajności.  Dane  te  są  wyjątkowo  istotne,  ponieważ  pozyskanie  ich 

prz

ez  konkurencję  może  spowodować  utratę  przewagi  konkurencyjnej  przez  Wykonawcę. 

Zastrzeżone  części  wyjaśnień  zawierają  informacje  techniczne,  organizacyjne  i  handlowe 

oraz  posiadają  wartość  gospodarczą,  gdyż  dzięki  zastosowania  wskazanych  stawek  oraz 

metody

ki  Wykonawca  jest  w  stanie  pozyskać  przedmiotowe  zamówienie.  Wskazano,  że 

zarówno w dotychczasowej jak i obecnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wyznacznikami 

uznania  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  jej  obiektywna  wartość  gospodarcza, 

ja

ką  sobą  przedstawia.  Sposób  szacowania  ceny  oferty  stanowi  cenny  element  potencjału 

Wykonawcy.  Jest  zatem  oczywiste 

stwierdzenie,  iż  ujawnienie  informacji  dotyczących 

sposobu szacowania ceny mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne, konkurencyjne w 

s

tosunku  do  Wykonawcy  podmioty  podjęłyby  działania  zmierzające  do  szacowania  ceny  w 

sposób analogiczny, zwłaszcza w kontekście szacowania pracochłonności. W konsekwencji 

doprowadziłoby  to  do  sytuacji,  w  której  pozycja  rynkowa  Wykonawcy  uległaby  znacznemu 

os

łabieniu. Wskazano, że znowelizowany przepis art. 11 ust. 2 u.z.n.k. dodatkowo wskazuje, 

że informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa jest „szczególne zestawienie i zbiór ich 

elementów”.  Wyraźnie  wskazuje  to  na  wolę  ustawodawcy,  aby  ochronie  podlegały  takie 

zestawienia,  rozumiane  jako  całość.  Wykonawca  podniósł,  iż  uzyskanie  przedmiotowych 

informacji  przez  jego 

konkurentów  może  doprowadzić  do  działań  i  sytuacji  gospodarczo 

niekorzystnych, 

również w przyszłych potencjalnych zamówieniach, których realizacji mógłby 

podjąć  się  wykonawca.  Mając  na  względzie  wnioski  wypływające  z  powołanej  legalnej 

definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawca  oświadczył,  że:  poprawnie  zakwalifikował 

informacje 

zawarte 

we 

wsk

azanych  dokumentach  jako  zawierające  tajemnicę 

p

rzedsiębiorstwa  w rozumieniu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  oraz  wypracowanej  przez  doktrynę  i 

judykaturę  wykładni  tego  przepisu;  żadna  z  informacji  wyżej  wymienionych  nie  była 

uprzednio  znana  albo  łatwo  dostępna  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informac

ji, a także nie ma możliwości podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; wykonawca 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ww. informacji w 

poufności.  Powołał  się  na  orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości.  Podniósł,  iż  informacje 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  stanowią  albo  element  wytworzonej  przez 

Wykonawcę  i  charakterystycznej  tylko  dla  Wykonawcy  metodyki  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  albo  związanych  z szacowaniem  ceny:  metodyki  szacowania  ceny  i  stawek 

kosztowych.  

Następnie  przedstawiono  szczegółowe  uzasadnienie  do  każdej  zastrzeżonej 

informacji.  W  odniesieniu  do  kosztów  rzeczowych  wskazano,  iż  wykonawca  musi  posiadać 

odpowiednią  infrastrukturę  (sprzęt)  w  celu  wykonania  usługi.  Dodatkowo  istotnym  kosztem 

są stanowiska pracy.  Koszty te są  rożne  dla każdego  z  wykonawców.  Różnice  w  kosztach 

wynikają  zarówno  z  uzyskiwanych  od  dostawców  cen,  jak  i  z  posiadanej  uprzednio 

infrastruktury,  z 

uwzględnieniem  kosztów  amortyzacji.  Informacje  w  tym  zakresie  są 

informacjami 

zarówno technicznymi, jak i handlowymi. Przewaga konkurencyjna Wykonawcy 

wynika też z oszczędności w zakresie kosztów rzeczowych. Umiejętność pozyskania tańszej 

infrastruktury  czy 

kosztów  najmu  nieruchomości  wpływa  korzystnie  na  finalną  cenę  oferty. 

W 

tym zakresie w piśmie przedstawiono także informacje dotyczące wartości gospodarczej, 

które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.  

Zamawiający  w  dniu  29  listopada  2021  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż przyznał 

obu  ofertom  w  kryterium  Proponowane  podejście  do  świadczenia  usługi  infolinii  TIP  po  17 

pkt.  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  szczegółową  ocenę  ofert  obu  wykonawców  w 

ww. kryterium w dniu 9 grudnia 2021 r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Za niezasadne Izba uznała zarzuty nr 1 i 2 odwołania, tj. zarzuty naruszenia  art. 239 

ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie dowolnej, nieopartej 

na  kryteriach  zawartych  w  SWZ  kryteriach  oceny  oferty,  poprzez  przyznanie  ofercie 

Odwołującego w kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP oceny 

17  zamiast  maksymalnej  20,  bez  wskazania  podstaw  dla  obniżenia  punktacji  oraz  poprzez 

przyznanie ofercie 

Przystępującego w tym kryterium oceny 17, pomimo tego, że oferta tego 

wykonawcy zawierała braki, które powinny skutkować przyznaniem mniejszej liczby punktów.  

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  Ust.  2  tego 

przepisu  wskazuje  zaś,  że  najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca 

najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny  lub  kosztu  lub  oferta  z  najniższą  ceną  lub 

kosztem.  Zgodnie  z  art.  240  ust.  1  ustawy  Pzp  za

mawiający opisuje kryteria  oceny  ofert  w 

sposób jednoznaczny i zrozumiały. Ust. 2 stanowi zaś, że kryteria oceny ofert i ich opis nie 

mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  umożliwiają  weryfikację  i porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania 

przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 

Izba  stwierdziła,  iż  rozpoznawane  zarzuty  zostały  oparte  na  twierdzeniu,  iż 

Zamawiający  nie  wskazał  powodów,  dla  których  oferta  Odwołującego  nie  uzyskała 

maksymalnej  liczby 

punktów  w  kryterium  Proponowane  podejście  do  świadczenia  usługi 

infolinii  TIP  oceny,  jak  i 

nie  wskazał,  w  których  podkryteriach  przyznał  każdemu  z 

wykonawców  inną  niż  maksymalną  punktację,  co  uniemożliwia  weryfikację  prawidłowości 

dokonanej przez Zamawiaj

ącego oceny.  

Przy  tak  przedstawionej  podstawie  faktycznej  zarzutu  właściwym  przepisem  ustawy 

Pzp, którego naruszenie winno zostać zarzucone jest przede wszystkim art. 253 ust. 1 pkt 1 

ustawy  Pzp,  który  nakłada  na  Zamawiającego  ściśle  określone  obowiązki  informacyjne 

względem  wykonawców.  Zgodnie  z  tym  przepisem  niezwłocznie  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  informuje  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty,  o:  1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  (…)  punktację  przyznaną  ofertom  w 

każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną  punktację.  Chybionym  jest  wskazywanie  na 

naruszenie  art.  240  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  gdyż  przepis  ten  odnosi  się  do  opisu  kryteriów 

oceny  ofert,  a  opis  ten 

–  w  sytuacji  uznania  go  za  niejednoznaczny  i  niezrozumiały  – 

powinien być podważany na wcześniejszym etapie postępowania, w ewentualnym odwołaniu 

wobec treści dokumentów zamówienia.  

Niezależnie  od  powyższego,  rozpoznając  przedmiotowy  zarzut,  należało  mieć  na 

względzie treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za 

podstawę stan rzeczy  ustalony  w toku  postępowania odwoławczego.  W  toku  postępowania 

odwoławczego  zaś,  w  oparciu  o  dokumenty  zamówienia  przekazane  Izbie  przez 

Zamawiającego,  ustalono,  że  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  kartę  oceny  ofert 

zawierającą  szczegółowe  informacje  co  do  punktacji  przyznanych  w  poszczególnych 

elementach (podkryteriach) kryterium 

Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii 

TIP  oraz  wskazującą  na  powody  nieprzyznania  maksymalnej  liczby  punktów.  Tym  samym 

zarzuty  oparte  na  twierdzeniu,  że  Zamawiający  nie  przekazał  Odwołującemu  informacji 

o 

punktacji  przyznanej  ofertom  w  poszczególnych  podkryteriach  zdezaktualizowały  się, 

wobec  przekazania  wykonawcom  tych  informacji 

przez  Zamawiającego.  W  innym  stanie 

faktycznym  niewątpliwie  mogłyby  one  zostać  uznane  za  zasadne,  niemniej  w  toku 

postępowania  odwoławczego  okoliczności  faktyczne,  na  których  oparto  przedmiotowe 

zarzuty uległy zmianie.  

Dalej należy wskazać, że Izba,  zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Z  tego  względu  cała  argumentacja  zawarta 

w 

piśmie  uzupełniającym  złożonym  przez  Odwołującego  w  dniu  20  grudnia  2021  r., 

odnosząca  się  do  oceny  oferty  Odwołującego  w  przedmiotowym  kryterium  i  stanowiąca 

polemikę  z uzasadnieniem,  jakie  przedstawił  Zamawiający  w  zakresie  nieprzyznania 

maksymalnej liczby punktów ofercie Odwołującego, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod 

uwagę.  Izba  wskazuje  także,  że  Zamawiający  co  prawda  nie  przekazał  wykonawcom 

informacji  o 

przyznanej  w  omawianym  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert  szczegółowej 

punktacji  niezwłocznie,  niemniej  uczynił  to  jeszcze  w  dacie,  w  której  biegł  termin  na 

wniesienie  przedmiotowego  odwołania.  Nawet  jednak  gdyby  uznać,  że  Odwołujący 

faktycznie nie mógł się z ich treścią należycie zapoznać w terminie na wniesienia odwołania, 

to  powinien  rozważyć  zaskarżenie  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny  odrębnym 

środkiem  ochrony  prawnej,  gdyż  w  oparciu  o  obowiązujące  przepisy  regulujące 

postępowanie odwoławcze nie jest możliwe, aby Izba rozpoznała w niniejszym postępowaniu 

podniesione zarzuty w oparciu o 

inne podstawy faktyczne niż wskazane w odwołaniu.  

Odwołujący nie wykazał także wpływu podnoszonych zarzutów w zakresie oceny oferty 

na wynik postępowania, podczas gdy była to okoliczność podważana przez Zamawiającego 

i 

Przystępującego  z  uwagi  na  różnicę  punktową  pomiędzy  ofertami  obu  wykonawców 

wynoszącą  ponad  11  pkt.  Ponadto  Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  w  odniesieniu  do  oceny 

oferty Konsorcjum Arteria wskazał na braki i niezgodności oferty z SWZ mające uzasadniać 

fakt,  że  wykonawca  ten  powinien  uzyskać  mniej  punktów  w  kryterium  Proponowane 

podejście do świadczenia usługi infolinii TIP, jednak nie wskazał szczegółowych informacji w 

tym zakresie. Przede wszystkim Odwołujący nie wyjaśnił, na które konkretnie podkryteria te 

braki/niezgodności  miałyby  się  przekładać  i  w  jakim  zakresie  miałyby  one  wpływać  na 

przyznaną punktację. Odwołujący jedynie wskazał, iż liczba punktów powinna być „znacznie 

niższa”,  co  jednak  nic  nie  wnosi  –  w  oparciu  o  argumentację  odwołania  nie  jest  możliwe 

stwierdzenie, w których aspektach kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi 

infolinii  TIP  ofercie 

Przystępującego  przyznano  zbyt  dużo  punktów  i  o  ile  mnie  punktów 

powinna otrzymać jego oferta. Ponadto wskazywane w odwołaniu braki i niezgodności oferty 

Przystępującego  z  SWZ,  mające  uzasadniać  obniżenie  punktacji  jego  oferty,  nie  zostały 

przez Odwołującego udowodnione, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia.  

Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty 

Przystępującego  pomimo,  iż  wykonawca  ten  złożył  ofertę  o  treści  niezgodnej  z 

warunkami zamówienia, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym 

w sprawie. 

Zgodnie  z  ww.  przepisem  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna 

z 

warunkami  zamówienia.  Wskazać  należy,  że  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami 

zamówienia zachodzi  co  do  zasady  wtedy,  gdy zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym 

postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i zawartym 

dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 

ustawy  Pzp  należy  rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia,  wynikające  w szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

wymagań  związanych  z realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań 

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W ramach 

powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca 

oferuje  świadczenie  usług  w  sposób,  który  nie  spełnia  wskazanych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia wymagań.  

Odwołujący  wskazywał  na  niezgodność  oferty  Przystępującego  z  warunkami 

za

mówienia w dwóch aspektach. Po pierwsze wskazał na okoliczność, iż Przystępujący nie 

przewidział  obsługi  TIP  w  ramach  lokalizacji  niepodatnych  na  te  same  zagrożenia 

środowiskowe,  co  było  konieczne  zgodnie  z  wymogami  bezpieczeństwa  WB-1.  Izba 

zweryfikowała stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach 

procesowych  z  treścią  zawartą  w  opisie  Proponowanego  podejścia  do  świadczenia  usługi 

infolinii  TIP  objętą  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  stwierdzając,  że  Przystępujący  rzeczywiście 

przewi

dział świadczenie usług w trzech odrębnych lokalizacjach (oddalonych od siebie). Nie 

jest  zatem  zgodne  z  prawdą  stwierdzenie  Odwołującego,  że  Przystępujący  nie  przewidział 

nawet 

jednej dodatkowej lokalizacji, która mieściłaby się poza siedzibą wykonawcy. Nie jest 

zasadne także twierdzenie, że o braku przewidzenia dodatkowej lokalizacji niepodatnej na te 

same  zagrożenia  środowiskowe  miałby  świadczyć  fakt  wskazania  przez  Przystępującego 

w 

wyjaśnieniach  ceny  oferty  na  zatrudnienie  4  kierowników  zmiany.  Zamawiający  nie 

wskazywał  w  dokumentach  zamówienia  wymaganej  liczby  kierowników  zmiany  ani  nie 

ingerował  w  strukturę  organizacyjną  wykonawcy.  Przystępujący  zaś  w  piśmie  procesowym 

(w c

zęści  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa)  wyjaśnił  sposób  zarządzania  zespołem  i 

sposób ten nie potwierdza podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości.  

Po  drugie  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  Przystępującego  przewiduje,  iż  monitoring 

pracy  konsultantów  i  ich  ocena  leży  w  zakresie  zadań  Kierownika  ds.  szkoleń,  co  jest 

niezgodne  z  wymaganiem  WF-

18,  gdzie  wskazano,  że  ocenę  przeprowadzać  ma 

bezpośredni  przełożony  danego  konsultanta.  Poza  powyższym  stwierdzeniem  w  odwołaniu 

nie  przedstawiono  żadnej  dalszej  argumentacji,  w  szczególności  zaś  nie  podjęto  próby 

wyjaśnienia,  dlaczego  zdaniem  Odwołującego  Kierownik  ds.  szkoleń  nie  może  być 

bezpośrednim  przełożonym  konsultantów  i  przeprowadzać  ich  oceny.  Zamawiający  nie 

wskazał  co  należy  rozumieć  pod  tym  pojęciem  ani  nie  wymagał  od  wykonawców,  że 

bezpośrednim  przełożonym  konsultantów  ma  być  osoba  zatrudniona  na  określonym 

stanowisku. 

Jak  wskazano  już  powyżej,  Zamawiający  nie  ingerował  w  strukturę 

organizacyjną  wykonawcy  i  nie  narzucał  ścisłego  sposobu  organizacji  pracy.  Izba  za 

wiarygodne  uznała  stanowisko  Przystępującego,  iż  konsultanci  mają  oddzielnych 

przełożonych  dla  każdego  z dwóch  obszarów  działalności:  1)  działalność  operacyjna 

związana  z  efektywnością  pracy  konsultanta,  czasem  rozmów,  przerw,  odpowiedzi  na 

połączenia, dyscypliną, punktualnością; 2) jakość świadczonych usług, czyli obszar związany 

z tym, w jaki sposób konsultant obsługuje klientów pod kątem merytorycznym oraz miękkim, 

czyli 

umiejętności  komunikacyjnych.  Jest  to  także  zgodne  z  założeniami  opisanymi  w 

Proponowanym  podejściu  do  świadczenia  usług  infolinii  TIP.  Zdaniem  Izby  wykonawca  był 

uprawniony  w  oparciu  o  własne  doświadczenie  do  wprowadzenia  takiej  struktury 

organizacyjnej w swoim przedsiębiorstwie i nie sposób wywodzić z tego faktu niezgodności 

jego oferty z warunkami zamówienia, skoro warunków co do tej struktury organizacyjnej nie 

określono.  

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 

6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  pomimo,  iż 

wykonawca ten  złożył  ofertę  z  rażąco  niską  ceną,  a złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami 

nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.  

Przywołując  brzmienie  powyższych  przepisów  należy  wskazać,  iż  zgodnie  z  art.  226 

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt  w stosunku  do  przedm

iotu  zamówienia.  Zgodnie  zaś  z  art.  224  ust.  6    ustawy  Pzp 

odrzuceniu, jako  oferta z  rażąco  niską ceną  lub  kosztem,  podlega oferta wykonawcy,  który 

nie  udzielił  wyjaśnień  w wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami nie uzasadniaj

ą podanej w ofercie ceny lub kosztu.  

Zgodzić należy się z wywodem prawnym przywołanym przez Odwołującego, iż złożone 

przez  wykonawcę  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  powinny  uzasadniać  brak  występowania 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.  Wyjaśnienia  te  winny  być  konkretne,  wyczerpujące 

i 

rozwiewające  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Powyższe  ma  istotne  znaczenie,  ponieważ  to 

wyłącznie  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  Zamawiający  dokonuje  oceny  czy  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt,  czy  też  rażąco  niskie  ich  istotne  części  składowe. 

Efektem  składanych  wyjaśnień  ma  być  stworzenie  podstaw  do  uznania  przez 

zamawiającego,  że  podejrzenie  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  oferty  nie  było 

uzasadnione. 

Podkreślić  trzeba,  iż  nie  tylko  nieudzielenie  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie  skutkować  będzie  koniecznością  odrzucenia  oferty,  ale  także  złożenie  takich 

wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (co wynika z art. 224 ust. 6 ustawy 

Pzp). 

Natomiast  dokonując  oceny  prawidłowości  działania  Zamawiającego  polegającego  na 

uznaniu,  że  wykonawca  składając  wyjaśnienia  wykazał,  iż  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną 

rażąco  niską,  nie można  tracić z  oczu  celu,  jakiemu służy instytucja  wyjaśnień  ceny  oferty. 

Celem  tym  jest  przede  wszystkim 

ustalenie,  czy  za  zaoferowaną  cenę  możliwe  jest 

wykonanie  zamówienia przez  wykonawcę  w  sposób  należyty  i  bez  poniesienia  strat  z  tego 

tytułu.  Ceną  rażąco  niską  jest  bowiem  cena  nierealistyczna,  za  którą  nie  jest  możliwe 

wykonanie  zamówienia  w  należyty  sposób  i  która  wskazuje  na zamiar  realizacji 

zamówienia poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  nie  pozwala  na  wygenerowanie  przez 

niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen 

rynkowych  podobnych  zamówień  i innych  ofert,  wskazująca,  że  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  za  podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne, 

odbiegająca  od  wartości  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuzasadniony  obiektywnymi 

względami  pozwalającymi  wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia 

z 

innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na 

uwadze,  iż  kwestia  rażąco  niskiej  ceny  powinna  być  rozpatrywana  w  odniesieniu  do 

przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu 

faktycznego  konkretnej  sprawy.  Ponadto 

oceny  wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców 

w 

zakresie ceny oferty dokonuje się przez pryzmat treści tych wyjaśnień, przy uwzględnieniu 

treści wezwania, jakie zostało do wykonawców skierowane.  

W  przedmiotowej  sprawie  Izba  poddała  analizie  treść  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  Przystępującego  pod  kątem  argumentacji  przedstawionej  w odwołaniu, 

uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej 

przez  Zamawiającego.  Okoliczności  mające  podważać  wiarygodność  złożonych  przez 

Przystępującego  wyjaśnień,  na  które  wskazano  w  odwołaniu,  nie  bronią  się  w  zestawieniu 

z 

treścią  tych  wyjaśnień.  Izba  miała  na  uwadze,  że  Odwołujący  nie  znał  pełnej  treści  tych 

wyjaśnień,  niemniej  po  zweryfikowaniu  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

Przystępującego  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Izba  stwierdziła,  że  stanowisko 

Odwołującego nie jest zasadne.  

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał  na  kwestię  ustalenia  przez 

Przystępującego  niedostatecznej  liczby  kierowników  zmiany,  ewentualnie  niedoszacowania 

kosztów  związanych  z  ich  zatrudnieniem  (praca  w  porze  nocnej,  w  święta  i  dni  ustawowo 

wolne od pracy). Argumentacja ta jest jednak w ocenie Izby nietrafiona już z tego względu, 

że  Zamawiający  nie  ingerował  w  strukturę  organizacyjną  wykonawców  i  nie  narzucał  im 

ścisłego  sposobu  organizacji  pracy,  a  jedynie  wymagał  wykazania  się  dysponowaniem 

doświadczonymi  osobami  do  realizacji  zamówienia,  co  podlegało  weryfikacji  w  trakcie 

badania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Izba  za  wiarygodne  uznała  także 

stanowisko  Przystępującego,  co  do  przyjętego  przez  niego  czterozmianowego  systemu 

pracy,  szczegółowo  omówionego  w  piśmie  procesowym  i  na  rozprawie.  Przystępujący 

wskazał  także,  że  oprócz  czterech  kierowników  zmiany  do  realizacji  tych  zadań 

oddelegowano  inne  osoby,  jak  i  założono  odpowiednią  rezerwę.  W  części  pisma  objętej 

tajemnic

ą  przedsiębiorstwa  Przystępujący  omówił  także  przyjęte  założenia  w  zakresie 

obsługi  przedmiotowego  obszaru  i czasochłonności.  Ponadto  w  wyjaśnieniach  ceny  oferty 

zawarto  szczegółowe  informacje  w zakresie  przyjętych  kosztów  pracy,  z  odniesieniem  do 

wynagrodzenia  każdej  osoby  wchodzącej  w  skład  zespołu  kierowniczego.  W  świetle  tych 

informacji argumentacja odwołania nie znajduje uzasadnienia.  

Następnie Odwołujący wskazał na nieujęcie przez Przystępującego w kalkulacji kosztu 

zakupu  niezbędnego  wyposażenia  konsultantów.  W  szczególności  Odwołujący  wskazał  na 

nieprawidłowość  przyjętego  przez  Przystępującego  założenia,  że  nie  ponosi  on  kosztów 

związanych  z nabyciem  kompleksowej  infrastruktury  sprzętowej  i  systemowej  oraz  na  fakt, 

że niezbędne jest zapewnienie odrębnego sprzętu dla konsultantów na potrzeby świadczenia 

usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  (ok.  1000  zł  na  zestaw).  Przystępujący  jednak 

w 

wyjaśnieniach  na  str.  45-48  omówił  szczegółowo  posiadaną  przez  niego  infrastrukturę 

techniczno-

systemową,  w  tym  m.in.,  wskazał  w  tabeli  34  jakie  urządzenia  i  w  jakiej  ilości 

posiada  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Wyjaśnił  także  kwestię 

ponoszenia kosztów z tym związanych. Przystępujący założył także odpowiednią rezerwę na 

potrzeby  zakupu  now

ego  sprzętu,  w przypadku  gdyby  powstała  taka  konieczność,  na  co 

wprost  wskazano  w  wyjaśnieniach.  Przystępujący  wskazał  również  na  posiadaną  przez 

siebie  infrastrukturę  serwerową  (tabela  35),  omówił  koszty  związane  z  zapewnieniem 

pomieszczeń  dla  realizacji  usługi  (str.  47  wyjaśnień  i  tabela  37),  koszty  infrastruktury  i 

utrzymania  sprzętu  (tabela  36),  koszty  licencji  (tabela  40).  Tym  samym  argumentacja 

wskazana w odwołaniu w powyższym zakresie okazała się bezzasadna. Z kolei podnoszona 

na  rozprawie  okoliczność,  że  niezbędne  jest  także  uwzględnienie  w  cenie  oferty  kosztów 

związanych  z wymianą  sprzętu  w  skali  ok  10-15%  rocznie,  nie  została  wskazana  w 

odwołaniu.  Niemniej,  jak  wyjaśnił  Przystępujący,  na  co  wskazano  już  powyżej,  założył  on 

odpowiednią rezerwę na potrzeby zakupu nowego sprzętu.  

Odwołujący  wskazał  także  na  kwestię  kosztów  udostępnienia  zasobów  systemowych 

konsorcjantów  i  ich  utrzymania,  w  szczególności  na  koszty  utrzymania  systemu,  którym 

dysponuje  członek  konsorcjum  Przystępującego  –  firma  Trimtab,  podnosząc,  iż 

Przystępujący  pominął  w  kalkulacji  koszt  utrzymania  tego  systemu.  Powyższe  nie  jest 

prawdą, gdyż Przystępujący uwzględnił koszty związane z wykorzystaniem tej infrastruktury 

(tabela 36 poz. 2 

wyjaśnień). Również nie sposób uznać za zasadne twierdzeń dotyczących 

nieprawidłowej wyceny kosztów związanych z tzw. „pogotowiem serwisowym”. Zamawiający 

wymagał  określonego  poziomu  SLA,  a  Przystępujący  zarówno  w  Proponowanym  podejściu 

do  świadczenia  usługi  infolinii  TIP,  jak  i  w  wyjaśnieniach  ceny  oferty  uwzględnił  przyjęte  w 

tym  celu  założenia.  W  ramach  wyjaśnień  ceny  Przystępujący  przyjął  konkretne  wartości 

czasochłonności  związane  z  utrzymaniem  systemu  telekomunikacyjnego,  które  następnie 

wycenił. Nie sposób zatem uznać, aby pominął on koszty związane z zapewnieniem takiego 

„pogotowia serwisowego”.  Ponadto  Odwołujący  nawet  nie  przedstawił,  jakiego  rzędu  winny 

to  być  koszty,  co  uniemożliwia  dokonanie  w  tym  zakresie  porównania  z  wartościami 

przyjętymi  przez  Przystępującego.  Nie  jest  zasadne  także  twierdzenie  Odwołującego,  iż 

Przystępujący  nie  uwzględnił  w  kalkulacji  ceny  ofertowej  kosztów  związanych  z 

wykorzystaniem systemu Alfavox. Koszt ten został przez Przystępującego uwzględniony, na 

co  wskazuje  wprost  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  (strona  49,  w  tym  w 

szczególności  tabela  40).  Ponadto  do  wyjaśnień  załączona  została  oferta  ww.  podmiotu,  a 

wartości  w  niej  wskazane  korelują  z  wartościami  wskazanymi  w  tabeli  40.  Analogicznie  w 

wyjaśnieniach  (strona  49,  tabela  39)  omówiono  koszty  związane  z  korzystaniem  z  usług 

podwykonawcy  wskazanego  w 

formularzu  ofertowym,  a  do  wyjaśnień  załączono  ofertę 

pozyskaną  od  tego  podmiotu.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  w  wyjaśnieniach 

wskazano także poziom zysku założonego przez Przystępującego – str. 54 wyjaśnień, tabela 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  sprostał 

spoczywającemu  na  nim  zarówno  w postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  jak 

i w 

postępowaniu odwoławczym obowiązkowi dowiedzenia, że cena jego oferty nie jest ceną 

rażąco  niską.  Izba  zweryfikowała,  iż  Przystępujący  udzielając  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

oferty  przedstawił  informacje  w  zakresie  wymaganym  przez  Zamawiającego  w treści 

wezwania, elementy cenotwórcze zostały w wyjaśnieniach omówione, podobnie jak czynniki 

wpływające na obniżenie ceny, a wskazywane okoliczności, w tym realność przyjętych cen, 

miały odzwierciedlenie w załączonych do wyjaśnień dowodach. Jak zaś omówiono powyżej, 

koszty  na  których  brak  uwzględnienia  wskazywano  w  treści  odwołania  w  rzeczywistości 

zostały  przez  Przystępującego  uwzględnione.  Złożone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia 

należy  ocenić  jako  rzetelne  i  wyczerpujące.  W  ocenie  Izby  w  tym  stanie  rzeczy  bez 

znaczenia  dla  oceny  prawidłowości  działania  Zamawiającego  pozostają  twierdzenia 

Odwołującego,  jakoby  Przystępujący  nie  posiadał  znajomość  przedmiotu  zamówienia,  na 

którą  się  powołał.  Zarówno  przedstawione  przez  Przystępującego  Proponowane  podejście 

do  świadczenia  usługi  infolinii  TIP,  jak  i  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty,  wskazują,  iż 

przeprowa

dził on dogłębną analizę dokumentów zamówienia i znana jest mu jego specyfika. 

Przystępujący posiada również doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług dla innych 

podmiotów, ale też dla Zamawiającego i mimo, że nie świadczył on usług dla Zamawiającego 

w tak szerokim zakresie jak Odwołujący, to okoliczność ta nie powoduje, że przedstawione 

przez Przystępującego wyjaśnienia nie mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne.  

Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 

ust.  2  u.z.n.k.  poprzez  uznanie,  iż  Przystępujący  składając  ofertę  oraz  wyjaśnienia 

w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny prawidłowo zastrzegł, iż wskazane przez niego informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  nie  odtajnienie  tych  informacji 

pomimo wniosków Odwołującego. 

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp n

ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1

913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem 

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji, 

o 

których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z art. 11 ust. 2 

ww.  ustawy  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacy

jne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  wprost  wskazuje,  iż  jedną  z  przesłanek  skutecznego 

zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wykazanie  przez 

wyk

onawcę,  że  informacje  te  w rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią. 

Oznacza to, że  informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim 

zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. 

Brak  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinien  być  traktowany  jako 

rezygnacja  z przewidzianej  przepisem  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  ochrony,  co  z  kolei 

aktualizuje  po  stronie  Zamawiającego obowiązek  ujawnienia  nieskutecznie  utajnionych 

infor

macji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Aby  wykazać  zasadność  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  wystąpienie  wszystkich  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o których  mowa  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  W konsekwencji  Przystępujący 

zastrzegając  informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zobowiązany  był  w uzasadnieniu 

zastrzeżenia  wykazać,  że  po  pierwsze  dane  informacje  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po  drugie  że  informacje  te  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i zbiorze  ich 

elem

entów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do 

tych  informacji  działania  w celu  utrzymania  ich  w poufności.  Wszystkie  wyżej  wskazane 

prz

esłanki muszą wystąpić łącznie. 

Przechodząc  do  oceny  przedmiotowego  zarzutu  Izba  w  pierwszej  kolejności  zwraca 

uwagę  na  okoliczność  mającą  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia,  a  mianowicie  sposób 

konstrukcji  zarzutów  i  wniosków  odwołania.  Odwołujący  bowiem  kwestionował  brak 

udostępnienia  mu  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego:  tj.  Proponowanego 

podejścia, części dokumentów podmiotowych (wykaz osób i wykaz usług) i wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny (w 

zakresie kosztów rzeczowych), jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne 

w zakresie oceny oferty Przystępującego w kryterium pozacenowym Proponowane podejście 

do świadczenia usług infolinii TIP oraz oceny złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny.  Niemniej  Odwołujący  nie  postawił  zarzutów  dalej  idących  (zmierzających  do  zmiany 

punktacji  w 

rankingu  oraz  odrzucenia  oferty  Przystępującego),  a  integralnie  powiązanych 

z 

dokumentami  objętymi  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jako  zarzutów  ewentualnych, 

rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści 

Proponowanego podejścia i wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  uczynił  odwrotnie  -  to  wnioski  dotyczące  odtajnienia  dokumentów  Odwołujący 

postawił  jako  ewentualne,  podniesione  „z  ostrożności  procesowej  na  wypadek 

nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2”. Tym samym Odwołujący domagając się merytorycznego 

rozpoznania  przez  Izbę  już  na  obecnym  etapie  zarzutów  dotyczących  dokonanej  przez 

Zamawiającego  oceny  ofert  w kryterium  pozacenowym  oraz  oceny  wyjaśnień 

Przystępującego  w  zakresie  ceny  oferty,  sam  pozbawił  się  możliwości  podniesienia  takich 

zarzutów  po  ewentualnym  uzyskaniu  dostępu  do  pełnej  treści  dokumentów  objętych 

tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W  tym  zakresie  warto 

przywołać  wyrok  Izby  z  dnia  26  lutego  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

260/19,  gdzie  wskazano,  iż  „to  od  decyzji  Odwołującego  zależy,  jakie  zarzuty  podnosi 

w 

odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi 

na  przeszkodzie  temu,  aby  w  odwołaniu  podnieść  zarzuty  główny  oraz  -  na  wypadek  jego 

nieuwzględnienia  -  zarzut  ewentualny.  Co  więcej,  w  przypadku  nieujawnienia  przez 

zamawiającego określonego dokumentu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego 

ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego 

dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), 

jest 

działaniem  racjonalnym  i  uzasadnionym.  Trudno  bowiem  wykazać  na  zasadność 

stawiania  zarzutu 

sformułowanego  tylko  na  bazie  domysłów  i  wątpliwości  co  do  wielkości 

zaoferowanej  ceny.  Jednocześnie  podniesienie  takiego  zarzutu  bez  wskazania  na  jego 

ewentualny  charakter 

zobowiązywałoby  Izbę  do  jego  rozpatrzenia,  co  z  kolei  narażałoby 

Odwołującego  na  odrzucenie  ewentualnego  kolejnego  odwołania  wniesionego  po 

zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach 

za  właściwą  decyzję  wykonawcy  należy  uznać  zaskarżenie  w  pierwszej  kolejności 

zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień  kalkulacji  ceny  oferty  Przystępującego,  a  następnie  po 

zapoznaniu  się  z  ich  treścią  podjęcie  decyzji  w  przedmiocie  ewentualnego  wniesienia 

odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.” 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

wyjaśnił,  jaki  w  istocie  posiada  interes  w  uzyskaniu  dokumentów  odnoszących  się  do 

okoliczności,  których  w  przypadku  oddalenia  zarzutów  dotyczących  oceny  w  kryterium  czy 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  nie  będzie  mógł  już  podważyć  i  czemu 

miałoby  służyć  przekazanie  mu  tych  dokumentów  na  obecnym  etapie  postępowania. 

W 

szczególności  Odwołujący  nie  wyjaśnił,  jaki  wpływ  na  wynik  postępowania  miałoby 

naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  opracowanego  przez  Przystępującego  proponowanego 

podejścia do świadczenia usług infolinii TIP, części wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazów 

stanowiących podmiotowe środki dowodowe, skoro po merytorycznym rozpoznaniu zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  ani  ocena  ofert  dokonana  przez  Zamawiającego  w  zakresie 

pozacenowego  kryterium,  ani  dokonana  przez  niego  ocena  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  Przystępującego,  nie  zostały  skutecznie  zakwestionowane,  zaś  spełnienia 

przez 

Przystępującego  warunków  udziału  w  postępowaniu  Odwołujący  w  ogóle  nie 

podważał.  W  takiej  sytuacji  -  w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym  -  udostępnianie  treści 

złożonych  przez  Przystępującego  w postępowaniu  dokumentów  może  zostać  uznane  za 

bezprzedmiotowe,  Odwołujący  zaś  nie  przedstawił  żadnych  argumentów  mających 

wskazywać na przeciwny stan rzeczy. 

Niezależnie  od  powyższego  Izba  zważyła,  że  Przystępujący  przedstawił  relatywnie 

szerokie  uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  informacji  w poufności,  którego  skuteczności 

argumentacja zawarta w  odwołaniu nie podważyła.  Słusznie zwracał  uwagę Przystępujący, 

że  argumentacja  wskazana  w  odwołaniu  nie  odnosiła  się  w  pełni  do  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jaką  mu  udostępniono.  Przystępujący 

zamanifestował w sposób zewnętrzny wolę zachowania określonych informacji w poufności, 

a 

Odwołujący  nie  kwestionował  okoliczności  braku  upublicznienia  informacji.  Przystępujący 

wykazał  także  podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności, 

wskazał na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie zasady ochrony informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa i załączył na tę okoliczność dowody, co w ocenie Izby stanowiło 

dostateczne  potwierdzenie,  że  Przystępujący  podjął  działania  w  celu  zachowania 

przedstawionych  informacji  w  poufn

ości.  W  zakresie  zaś  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji  Przystępujący  każdorazowo  kwestię  posiadania  takiej  wartości 

omawiał,  podając  także  konkretne  wartości  kwotowe  (fragmenty  te  były  obejmowane 

tajemnicą przedsiębiorstwa).  

Izba miała także na uwadze dostrzegalną w działaniu Odwołującego niekonsekwencję, 

sam  Odwołujący  zastrzegł  bowiem  w  całości  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  treść  opisu 

proponowanego  podejścia  do  świadczenia  usług  infolinii  TIP  oraz  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny

,  wskazując  na  wartość  gospodarczą  tego  rodzaju  informacji.  Trudno  za  przekonujące 

uznać  stanowisko  Odwołującego,  jakoby  opis  organizacji  infolinii  dla  NFZ  nie  stanowił 

unikalnego,  autorskiego  rozwiązania  Przystępującego,  skoro  sam  Odwołujący  zastrzegając 

treść  proponowanego  podejścia  wskazał,  iż  zawiera  on  unikalne  know-how  i  autorskie 

rozwiązania  w  zakresie  funkcjonowania  call  center,  procesu  szkoleń  i  zarzadzania 

projektami.  Analogicznie  rzecz  się  ma  jeśli  chodzi  o  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  przy 

czym  Odwołujący  zastrzegł  ich  pełną  treść,  a  Przystępujący  jedynie  część.  Odwołujący 

zatem,  domagając  się  w  zakresie  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  pełnej 

transparentności,  sam  tej  transparentności  nie  dochował.  Dodatkowo  w  zakresie  wykazu 

usług  należy  wskazać,  że  sam  Odwołujący  nie  negował  możliwości  zastrzeżenia  informacji 

o 

realizacji  usług  na  rzecz  podmiotów  prywatnych,  wskazując  jedynie,  że  musi  to  wynikać 

z 

łączącej  strony  umowy.  Przystępujący  zaś  na  taką  właśnie  okoliczność  powołał  się 

zastrzegając  ich  poufność.  Ponadto  Zamawiający  udostępnił  informacje  odnoszące  się  do 

usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych.  

Nie  do  końca  zrozumiałe  jest  także  stanowisko  Odwołującego  w zakresie  odtajnienia 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  Przystępującego  -    Odwołujący  wskazał  jedynie  na 

kwestię  braku  konsekwencji  w  stanowisku  Przystępującego  w odniesieniu  do  kosztów 

rzeczowych stwierdzoną w oparciu o udostępnioną Odwołującemu treść wyjaśnień oraz treść 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  na  tej  podstawie  domagał  się 

odtajnienia  przedmiotowych  wyjaśnień  Przystępującego  w zakresie  dostrzeżonych 

niespójności.  Tego  rodzaju  sprzeczności  pomiędzy  uzasadnieniem  zawartym  na  str.  63-64 

wyjaśnień a pozostałą treścią wyjaśnień Izba jednak nie dostrzega. Z wyjaśnień nie wynika 

okoliczność,  że  Przystępujący  nie  ponosi  w  ogóle  kosztów  infrastruktury  niezbędnej  do 

realizacji  zamówienia  –  w  wyjaśnieniach  wprost  wskazano  jakie  koszty  i  jakiego  rzędu 

Przystępujący ponosi z tego tytułu (str. 45-48). Ponadto uzasadnienie zawarte na str. 63-64 

wyjaśnień odnosi się do całego punktu I.2 wyjaśnień dotyczącego kosztów rzeczowych, a nie 

jedynie  do  kwestii  dotyczącej  posiadanej  już  przez  Przystępującego  infrastruktury. 

Odwołujący  nie  zakwestionował,  aby  przedstawione  dla  pkt  I.2  wyjaśnień  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazywało przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu w 

całości.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………