KIO 3570/21 WYROK dnia 27 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3570/21 

WYROK 

z dnia 27 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  grudnia  2021  r., 

w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  Sweco  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Poznaniu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Inwestycji 

Miejskich w Krakowie 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Fehlings 

Krug 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Sweco  Polska  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Sweco  Polska  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 3570/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zarząd  Inwestycji  Miejskich  w  Krakowie,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Opracowanie  wielowariantowej  i  wielobranżowej  koncepcji  budowy  Trasy  Nowobagrowej 

wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  techniczną  oraz  uzyskaniem  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej 

„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361295.    

W  dniu  9  grudnia  2021  r.  wykonawca 

Sweco  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzi

alnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 

226  ust.  1  pkt  2  ppkt  b)  w  związku  z  art.  112  ust.  2  pkt  4)  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Fehlings, 

pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  w  toku 

p

ostępowania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych zdolności 

technicznych  i  zawodowych  w  zakresie  posiadania  przez  Fehlings  wymaganej  wiedzy  i 

doświadczenia,  

art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2, 

ust. 3 oraz ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3) ustawy 

Pzp, jak również w związku z art. 119 ustawy 

Pzp  przez  błędne  uznanie,  że  określony  w  dokumentach  zamówienia  warunek  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w  odniesieniu  do  wymaganeg

o doświadczenia firmy jest spełniony 

w  sytuacji,  gdy  żaden  z  podmiotów:  ani  wykonawca  Fehlings,  ani  żaden  z  podmiotów 

udostępniających  swoje  zasoby  wiedzy  i  doświadczenia  (dalej  „PUZ”)  nie  legitymuje  się 

pełnym  zakresem  wymaganego  doświadczenia,  tj.  wymaganymi  3-ma  rodzajami 

ustanowionymi w SWZ jako doświadczenie niepodzielne i łączne w wykonaniu dokumentacji 

projektowych,  

art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112 

ust.  4  ustawy  Pzp 

przez  błędną  ocenę  treści  zobowiązań  2-ch  PUZ-ów  złożonych  wraz  z 

ofertą  Fehlings  i  uznanie,  że  sposób  udostępnienia  zasobów  (w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej dotyczącej wymaganego doświadczenia wykonawcy) jak określony 

literalnie w ww. zobowi

ązaniach pozwala na uznanie, że Fehlings spełnia warunki udziału w 

p

ostępowaniu,  

art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy 

Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust. 7 ustawy 

Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że 

wykonawca,  który  wykazuje  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganych zdolności technicznych i zawodowych może wskazać w formularzu ofertowym 

zakres  podwykonawstwa  przewidziany  do  wykonania  przez  2  PUZ-

y,  a  następnie  w  toku 

p

ostępowania  wykazywać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  tylko  z 

uwzględnieniem  1-go  PUZa,  tymczasem  prawidłowo  należałoby  uznać,  że  w  tym 

p

ostępowaniu  wykonawca  Fehlings:  albo  złożył  2  różne  oferty,  albo  dokonał  zmiany  treści 

oferty już po jej złożeniu,  

art.  126  ust.  3  w  związku  z  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  treścią  złożonej  w 

p

ostępowaniu  oferty  Fehlings  przez  zaniechanie  wezwania  Fehlings  do  złożenia  kompletu 

aktualnych podmiotowych środków dowodowych jak ustanowione w tym postępowaniu,  

ewentualnie  naruszenie  art.  128  ust.  1,  ust.  2  oraz  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz/lub 

ewentualnie  naruszenia  art.  122  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Fehlings  do 

złożenia uzupełnień i/lub wyjaśnień w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy;  

ewentualnie  naruszenia  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Fehlings do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie deklarowanego zakresu 

podwykonawstwa  do  podzlecenia  2-m  PUZ-

om,  w  sytuacji  przedkładania  dokumentów 

podmiotowych  (w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  126  ust.  1  ustawy 

Pzp)  przedkładania 

dokumentów  potwierdzających  niepodleganie  wykluczeniu  z  postępowania  tylko  w 

odniesieniu do tylko 1-go PUZ-a, 

art.  16  pkt  1-2)  ustawy 

Pzp  polegające  na  przeprowadzeniu  postępowania  bez 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  bez 

zachowania zasady przejrz

ystości postępowania; 

17  ust.  2  ustawy 

Pzp przez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

Pzp,  polegającego  na  wyborze 

najkorzystniejsz

ej  oferty  z  pominięciem  ustawowego  obowiązku  odrzucenia  oferty 

wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zmienił 

treść złożonej przez siebie oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Fehlings,  dokonania 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu,  odrzucenia  oferty  Fehlings  w 

p

ostępowaniu,  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w 

p

ostępowaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego wykonawca Fehlings Krug Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Krakowie, dalej „Przystępujący” lub „Fehlings”.   

Zamawiający  pismem  z  dnia  20  grudnia  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  21  grudnia  2021  r.  pismo  procesowe  złożył 

również Przystępujący. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron 

oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, składanych przez 

Przystępującego  dokumentów,  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła 

również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie 

procesowym  Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w dniu 

22 grudnia 2021 r.   

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  opracowanie  wielowariantowej  i  wielobranżowej 

koncepcji  polegającej  na  opracowaniu  minimum  4  wariantów  wykonania  Trasy 

Nowobagrowej  wraz  z 

niezbędną  infrastrukturą  techniczną,  wielokryterialną  analizą  oraz 

opracowaniem  materiałów  niezbędnych  do  złożenia  wniosku  oraz  uzyskanie  w  imieniu 

Zamaw

iającego  ostatecznej  decyzji  o  środowiskowych uwarunkowaniach (decyzji  DUŚ)  dla 

wariantu  wynikowego.  Wa

rianty  koncepcji  powinny  przedstawiać  jedynie  rozwiązania,  które 

są  możliwe  i  realne  do  wykonania.  Dla  opracowanych  wariantów,  Wykonawca  powinien 

przygot

ować  wielokryterialną  analizę  porównawczą  każdego  z  tych  wariantów.  Spośród 

zaproponowanych  wariantów  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wskazania  wariantu 

preferowanego.  Dla  wybranego  przez  Zamawiającego  wariantu  wynikowego,  Wykonawca 

zobowiązany jest do uzyskania ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.  

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  zakres  obowiązków  wykonawcy 

zostały określone w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w tym 

m.in.  w  Projektowanych  postanowieniach  umowy  (PPU),  oraz  Opisie  Przedmiotu 

Z

amówienia (OPZ). 

Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2.1 SWZ Zamawiający uzna warunek w tym zakresie za 

spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 

2.1. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzonej  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  –  zrealizował  prace  polegające  na 

wykonaniu dokumentacji w zakresie projektu budowlanego i/lub koncepcji dot.: 

a) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy co najmniej drogi i/lub ulicy dwupasowej 

o kategorii ruchu równej lub większej niż KR 3 o długości samej drogi/ulicy minimum 1,0 km, 

i 

b)  budo

wy  i/lub  przebudowy  i/lub  rozbudowy  torowiska  tramwajowego  o  długości 

minimum  2  000  mtp  (metrów  toru  pojedynczego)  lub  minimum  1  000  mtp  (metrów  toru 

podwójnego)  wraz  infrastrukturą  towarzyszącą  tj.  układu  zasilania  i  sterowania  linii 

tramwajowej, 

i 

c)  budowy  i/lub  przebudowy  i/lub  rozbudowy  obiektu  mostowego  (drogowego  i/lub 

tramwajowego i/lub kolejowego) lub tunelu (drogowego i/lub tramwajowego i/lub kolejowego) 

o długości minimum 200 m. 

Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem z pkt 2.1. lit. a), 2.1. lit. b) 

i 2.1. lit. c) w ramach jednej, dwóch lub trzech odrębnych umów/zadań/inwestycji. (…) 

6.  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub 

jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

stosunków prawnych. 

7.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych 

lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających 

zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

8.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów 

ud

ostępniających  zasoby,  składa  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego 

zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  Wykonawca 

realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. (…) 

10.  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  Wykonawcy  przez  podmioty 

udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez 

Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 2 powyżej, 

oraz  bada,  czy  nie  zachodzą,  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  które  zostały 

przewidziane względem Wykonawcy. 

11.  Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

nie  potwierdz

ają  spełniania  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca 

w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub 

podmiotami albo wykaza

ł, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

12.  Wykonawca  nie  może,  po  upływie  terminu  składania  ofert,  powoływać  się  na 

zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert 

nie polega

ł on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających 

zasoby. 

13. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (np. członkowie 

konsorcjum,  wspólnicy  spółki  cywilnej).  W  takim  przypadku  Wykonawcy  ustanawiają 

pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo 

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

14. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w 

postępowaniu wskazane w pkt 2.1 i 2.2. powyżej, mogą spełniać łącznie. (…) 

W  dniu  19  sierpnia  2021  r.  ofert

ę  złożył    wykonawca  Fehlings,  załączając 

równocześnie  zobowiązania  dwóch  podmiotów  trzecich.  W  treści  formularza  ofertowego 

Fehlings 

wskazał  dwóch  podwykonawców,  tj.  CMSZ  ATOM  S.C.  –  branża  mostowa  w 

za

kresie  udostępnionego  doświadczenia  oraz  NOWAPROJEKT  A.  N.  –  branża  drogowa  w 

zakresie  udostępnionego  doświadczenia.  Zobowiązanie  CMSZ  ATOM  S.C.  dotyczy 

udostępnienia  zasobów  w  zakresie  wymaganych  zdolności  technicznych  lub  zawodowych 

opisanych w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c SWZ (podwykonawstwo w zakresie realizacji 

prac  branży  mostowej).  Zobowiązanie  NOWAPROJEKT  A.  N.  dotyczy  udostępnienia 

zasobów  w  zakresie  wymaganych  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  opisanych  w 

Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SWZ 

(podwykonawstwo w zakresie realizacji prac branży 

drogowej). 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 października 2021 r. do przedłożenia 

JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych,  Fehlings przedłożył 20 października 2021 

r. stosowne dokumen

ty i oświadczenia własne oraz dla podmiotu CMSZ ATOM S.C. Jednym 

z 

przedłożonych  załączników  był  wykaz  usług  oraz  referencje  potwierdzające  należyte 

wykonanie usług wyszczególnionych w wykazie, w którym opisane zostały usługi wykonane 

przez Fehlings (pozycje 1 i 2 wykazu) oraz przez CMSZ ATOM S.C. (pozycja 3 wykazu) jako 

podmiotu 

udostępniającego  zasoby  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (opisane  w 

Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c) na podstawi

e zobowiązania z dnia 19 sierpnia 2021 r. 

Zamawiający  nie  prowadził  z  Fehlings  żadnej  następczej  korespondencji  w 

kontekście  złożonej  przez  Fehlings  w  dniu  19  sierpnia  2021  r.  deklaracji  o  poleganiu  na 

zasobach  podmiotu  trzeciego,  tj.  NOWAPROJEKT  A.  N.  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia  w  branży  drogowej  i  przedłożeniu  wraz  z  ofertą  stosownego  zobowiązania 

ww. podmiotu. 

W dniu 29 listopada 

2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o  wyborze jako 

najkorzystniejszej oferty Fehlings.   

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi  art.  528  ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Izba  nie  podzieliła 

argumentacji 

Zamawiającego  i  Przystępującego  jakoby  odwołanie  winno  zostać  odrzucone 

na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie. 

Zamawiający  podnosił,  że  Odwołujący  w  istocie  kwestionuje  treść  warunku  udziału  w 

postępowaniu, a termin na jego zaskarżenie już upłynął.  

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  niniejsze  odwołanie  nie  stanowi 

(spóźnionego) odwołania od treści postanowień SWZ. Odwołanie nie dotyczy ustanowionego 

przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni SWZ, 

która  winna  zaprowadzić  Zamawiającego  do  ustalenia,  iż  Przystępujący  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta winna być odrzucona. 

W  dr

ugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

Dalej, 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie zasługiwało na oddalenie. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp, 

art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3 

oraz ust. 

4 pkt od nr 1) do nr 3) Pzp, jak również w związku z art. 119 Pzp, art. 118 ust. 1, 

ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112 ust. 4 Pzp, art. 126 

ust. 3 w związku z art. 126 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust.  3 Pzp oraz art. 122 

Pzp. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  wykreowanymi  przez  siebie  postanowieniami 

SWZ  wykluczył  możliwość  podzielenia  wymaganego  doświadczenia  i  wykazywania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  i 

zawodowych  przez  posłużenie  się  doświadczeniem  składanym  przez  kilka  podmiotów. 

Umieszczenie spójnika „i” pomiędzy podpunktami a/ b/ c/ w treści Rozdziału XIII pkt 2 ppkt 

2.1  SWZ  oznaczało,  że  odpowiednio  branżowe  doświadczenie  opisane  w  ww.  3-ch 

podpunktach  musi  spełniać  jeden  i  ten  sam  podmiot,  bowiem  doświadczenie  to  zostało 

określone  jako  niepodzielne,  zatem  odpowiednio:  albo  spełniał  je  w  całości  samodzielnie 

w

ykonawca ubiegający się o to zamówienie, albo spełniał je jeden z partnerów Konsorcjum, 

jeśli Wykonawcą są podmioty występujące wspólnie, albo spełniał je jeden podmiot trzeci, na 

zasobach którego polega wykonawca. 

W  ocenie  Odwołującego  w  toku  postępowania  Fehlings  nie  udowodnił,  że  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. 

Zamawiający winien był albo odrzucić jego ofertę albo wezwać do uzupełnienia dokumentów 

podmiotowych, 

potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem 

Odwołującego,  w  sytuacji  gdyby  Izba  oddaliła  zarzuty  dotyczące  zaniechania  przez 

Zamawiającego  odrzucenia oferty  Fehlings    okoliczności  opisane wyżej wskazują  na  to,  że 

warunek posiadanej wiedzy i doświadczenia Fehlings będzie mógł wykazać legitymując się 

tylko i wyłącznie własnym doświadczeniem (bez jakiegokolwiek podmiotu trzeciego). 

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że użycie w opisie warunku udziału w 

postępowaniu koniunkcji  (spójnika  „i”)  oznacza, że  warunek musi  być  spełniony  tylko  przez 

jeden  podmiot.  G

dyby  zamiarem  Zamawiającego  było  określenie  warunku  w  sposób 

inter

pretowany  przez  Odwołującego,  to  dokonałby  on  w  SWZ  stosownego  zastrzeżenia. 

G

dyby  Zamawiający  chciał  wprowadzić  jakiekolwiek  ograniczenia,  przykładowo  że 

niemożliwe  jest  posługiwanie  się  zasobem  podmiotu  trzeciego  w  podziale  na  różne 

niezależne od siebie branże (czyli że warunek spełnić może tylko jeden i ten sam podmiot), 

wprowadziłby w tym zakresie odpowiednie postanowienie. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  dla  wykonania  niniejszego  przedmiotu  zamówienia 

znaczenie ma posiadanie zdolności technicznych i zawodowych w trzech różnych branżach: 

drogowej, 

torowej oraz mostowej, bez względu jednak na to czy warunek ten będzie spełniał 

wykonawca 

samodzielnie  czy  też  przy  udziale  podmiotów  trzecich  na  zasoby,  których 

powołuje  się  w  toku  postępowania.  Zamawiający  oczekiwał  więc  wyłonienia  wykonawcy, 

który  bez  względu  na  liczbę  podmiotów,  na  zasoby  których  się  powołuje,  posiada 

doświadczenie  we  wszystkich  wymaganych  branżach,  a  nie  wyłonienia  wykonawcy,  który 

posiada doświadczenie we wszystkich wymaganych branżach i jest to jedynie jeden podmiot. 

Isto

tne  znaczenie  dla  rozumienia  warunku  ma  każda  z  branż,  przy  czym  zupełnie  bez 

znaczenia jest okoliczność czy doświadczenie posiada sam wykonawca czy też wykonawca 

posiłkujący  się  jednym  lub  kilkoma  podmiotami  udostępniającymi  mu  wymagane  zdolności 

techniczne i zawodowe. 

Nie  sposób  też  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  dopuszczenie  wykazania  przez 

w

ykonawców  odpowiedniego  doświadczenia  w  sposób  dowolny  (np.  różni  członkowie 

konsorcjum, albo częściowo przez podmiot trzeci) miałoby miejsce jedynie w sytuacji gdyby 

poszczególne litery a), b), c) były rozdzielone znakami przystankowymi: np. przecinkami, lub 

średnikami,  a  warunek  nie  zawierałby  spójnika  „i”.    Sam  przecinek  lub  średnik  może  mieć 

przecież  różne  znaczenia,  w  zależności  od  tego  w  jakiej  sytuacji  jest  użyty,  co  potwierdza 

postanowienie 

Sądu  Najwyższego z  dnia  17  lutego  2010  r.,  sygn.  akt:  III  KK  333/09,  gdzie 

wskazano, 

że W języku prawnym użycie przecinka nie zawsze daje jednoznaczność tekstu i 

wymaga  w  każdym  przypadku  rozważenia,  jaką  funkcję  przecinek  pełni  w  danym, 

konkretnym  zdaniu  (znaku  przestankowego,  spójnika  koniunkcji  lub  alternatywy  –  por.  A. 

Malinowski:  Redagowanie  tekstu  prawnego.  Wybrane  wskazania  logiczno 

–  językowe, 

Warszawa  2008,  s.  79).  W  dążeniu  do  maksymalizowania  skrótowości  tekstu  prawnego 

unika się wielokrotnego powtarzania tych samych spójników  międzynazwowych i  zastępuje 

się  je  przecinkami;  przyjmuje  się  wówczas,  że  przecinki  zastępują  ten  ze  spójników,  który 

zamieszczony  jest  na  końcu  danego  ciągu  zwrotów  przedzielonych  przecinkami  (S. 

Wronkowska,  M.Zieliński:  Problemy  i  zasady  redagowania  tekstów  prawnych, 

Warszawa1993,  s.  153).  Wskazuje  się  jednak,  że  zasada  ta  nie  jest  konsekwentnie 

przestrzegana, a wątpliwości co do znaczenia tak użytych przecinków występują zwłaszcza 

w sytuacji, 

gdy w ciągu zdań argumentów znajduje się dwa lub więcej różnych spójników (S. 

Wronkowska, M. Zieliński: op. cit., s 154; A. Malinowski: op. cit., s. 77).  

Ponadto,  j

ak  powszechnie  podkreśla  się  w  doktrynie  i  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  oraz  Sądów  Okręgowych,  ewentualne  nieścisłości  czy  niejednoznaczności 

stanowiska zamawiającego nie mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców (np. 

wyrok SO w Olsztynie z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt IX Ca 1258/18).  

Izba  przyznała  także  rację  Zamawiającemu,  że  wymóg,  aby  doświadczenie  ze 

wszystkich  trzech  branż  skupiało  się  w  rękach  jednego  podmiotu  byłby  w  nieuzasadniony 

sposób  wygórowany  i  ograniczałby  niewątpliwie  liczbę  podmiotów  mogących  spełnić 

warunek,  faworyzując  większe  podmioty,  posiadające  samodzielnie  doświadczenie 

wielobranżowe. 

Odnosząc się do wyroku KIO z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 512/21, na który 

powoływał się Odwołujący, należy wskazać, że opierał się on na stanie faktycznym, w którym 

wymóg  dotyczący  doświadczenia  został  skonstruowany  przez  zamawiającego  w  sposób 

odmienny. 

W konsekwencji nie potwierdziły się ww. zarzuty. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust 7 

Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp. 

Zdaniem 

Odwołującego,  jeśli  w  ofercie  wykonawcy  pojawia  się  deklaracja  i 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  o  udostępnieniu  zasobów  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków brzegowych, to wykonawca nie ma uprawnień do tego, by samodzielnie zmieniać 

t

reść swoich pierwotnych deklaracji i „rezygnować” z podmiotu trzeciego, przez co zmieniać 

treść  złożonej  przez  siebie  oferty.  Według  Odwołującego,  Fehlings  w  sposób  dorozumiany 

zmienił treść swojej oferty, nie informując Zamawiającego o dokonanej zmianie i „rezygnacji” 

z  podmiotu  trzeciego 

dla  zakresu  branży  drogowej  oraz  o  powodach  dokonania  takiej 

zmiany.  Odwołujący  podnosił,  że  możliwe  jest  uznanie,  że  w  zaistniałych  okolicznościach 

faktycznych  mamy  do  czynienia  ze  złożeniem  przez  Fehlings  albo  dwóch  ofert  (każda 

odmiennej  treści),  albo  że  nastąpiła  nieuprawniona  zmiana  treści  oferty  złożonej  przez 

Fehlings. W konsekwe

ncji zasadnym byłoby odrzucenie oferty Fehlings. Jeśliby zaś Izba nie 

podzielałaby poglądu Odwołującego i uznała takie odrzucenie oferty jako przedwczesne, to 

zdaniem  Odwołującego,  obligatoryjne  powinno  być  nakazanie  Zamawiającemu 

przeprowadzenie ponownego 

badania oferty pod kątem tego, czy Fehlings złożył dwie oferty, 

albo czy nie nastąpiła zmiana treści oferty złożonej przez Fehlings. 

Izba 

nie podzieliła powyższej argumentacji. Zgodnie z art. 118 ust. 1 - 3 ustawy Pzp 

w

ykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub 

jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomic

znej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których te  zdolności  są  wymagane.  Wykonawca, 

który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz 

z  wnioskiem  o  dopuszcze

nie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  odpowiednio  wraz  z  ofertą, 

zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy 

potwierdzający,  że  wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów. 

Zatem, 

w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca 

może  powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  W  tym  celu  winien  złożyć  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego

.  Brak  złożenia  takiego  zobowiązania  skutkuje  utratą  możliwości 

powołania się w toku postępowania na zasoby podmiotów trzecich. Przepisy ustawy Pzp nie 

zabrania

ją wykonawcy rezygnacji z korzystania z uprzednio zgłoszonego na etapie składania 

ofert 

podmiotu  trzeciego  w  toku  postępowania  i  ostatecznie  powołania  się  na  własne 

doświadczenie  w  celu  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Art.  123  ustawy  Pzp 

stanowi jedynie, że wykonawca nie może powołać się na własne doświadczenie w ofercie, a 

następnie  dokonać  po  upływie  terminu  składania  ofert  zmiany  na  doświadczenie  podmiotu 

udostępniającego zasoby. 

Ponadto,  skoro  wykonawca 

ma  możliwość  zamiany  (zastąpienia)  podmiotu  na 

zasoby,  którego powoływał  się na  etapie  badania i  oceny  oferty  na  inny  podmiot, to uznać 

należy, że może w ogóle zrezygnować z korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Takie 

działanie  może  mieć  miejsce  zwłaszcza  w  przypadku,  gdy  po  upływie  terminu  składania 

ofert, wykonawca zacznie sam spełniać dany warunek dotyczący doświadczenia, postawiony 

przez  zamawiającego.  Przystępujący  zrezygnował  jedynie  z  jednego  z  podmiotów  trzecich, 

na zdolności którego powołał się. Izba podziela także stanowisko, wskazujące na możliwość 

samodzielnej  zmiany  podmiotu  trzeciego 

na  zasób  własny  bez  uprzedniego  wezwania 

zamawiającego.  

Dlatego też Izba uznała, że nie doszło do złożeniu dwóch ofert, nie dokonano także 

niedopuszczalnej zmiany oferty.  

Zarzut naruszenia art. 16 pkt ), pkt 1- 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  nie  doszło  do  naruszenia  zasady 

przejrzystości,  jawności  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  w  kontekście  zarzutów 

podnoszonych w 

odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….