KIO 355/21 WYROK dnia 23 lutego 2021 r.

Stan prawny na dzień: 23.04.2021

Sygn. akt: KIO 355/21

WYROK

z dnia 23 lutego 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę Strabag

Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miękinia, ul. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia

przy udziale wykonawcy

BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517

Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala od

wołanie

2. kosztami

postępowania obciąża Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka,

ul. Lipowa 5A, 52-

200 Wrocław i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 00 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag

Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 355/21

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn:

„Przebudowa dróg gminnych (ul. Długa i Porzeczkowa)

w miejscowości Lutynia”. Oznaczenie sprawy: KRO.ZP.271.21.2020; zostało wszczęte

ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 772184

- N - 2020, data zamieszczenia 30.12.2020 r. przez:

Gminę Miękinia, ul. Kościuszki 41,

330 Miękinia zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 28.01.2021 r. (e-mailem)

Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejsze

: BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11. 54-517 Wrocław

zwana dalej:

„BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje

w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka,

ul. Lipowa 5A, 52-

200 Wrocław zwanej dalej: „Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.”

albo

„Odwołującym”.

W dniu 02.02.2021 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Strabag Infrastruktura

Południe Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 28.01.2021 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił:

1. art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że Berger Bau Sp. z o.o. nie podlega

wykluczeniu, podczas gdy nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej, posiadanego doświadczenia oraz dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 b pkt 1 i 3 Pzp)

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezgodne z przepisami Pzp,

postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że

Berger Bau Sp. z o.o. potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dacie

złożenia oferty na zasadach opisanych w art. 22a ust. 2 Pzp i SIWZ, w szczególności

w zakresie dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału i dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako

najkorzystniejszej w sytuacji, gdy dokumenty umożliwiające ocenę spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca ten złożył dopiero

w dniu 21.01.2021 r., a zatem po dniu terminu do składania ofert

3. z daleko idącej ostrożności prawnej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów w pkt 1-2

podnoszę zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp poprzez negocjowanie treści oferty przez Zamawiającego z Wykonawcą Berger

Bau Polska Sp. z o.o. po dniu złożenia ofert, pomimo, że jej treść nie odpowiadała wymogom

treści SIWZ, nie zachodziły przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w konsekwencji

doprowadziło do dokonania jej zmiany, po dacie złożenia oferty, tj. po dniu 20.01.2021 r.

w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-3 naruszenie:

4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, a to przez udzielnie zamówienia Wykonawcy, który nie

wykazał spełnia warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty

5. art. 7 ust. 3 poprzez udzielanie zamówienia Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie

z przepisami Pz

p, tj. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie do

udziału w postępowaniu wykonawcy, który negocjując treść oferty z Zamawiającym zmienił ją

poprzez uzupełnienie dokumentów dotyczące spełnienia warunków udziału, bez uprzedniego

wezwania Z

amawiającego, co stanowi przejaw naruszenia zasady przejrzystości oraz

równego traktowania przez Zamawiającego wszystkich wykonawców oraz po wyborze jego

oferty. Wnosił:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej,

2. powtórzenie czynności oceny i badania ofert,

3. wykluczenie Berger Bau Polska Sp. z o.o. z niniejszego podstępowania oraz odrzucenie

jego oferty,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego,

5. dopusz

czenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak

również z dokumentów złożonych do niniejszego odwołania przez Odwołującego na

uzasadnienie stawianych zarzutów oraz na okoliczność wykazania faktów nim

potwierdzonych i z nich wynikaj

ących.

W dniu 28.01.2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. w postępowaniu. Wybór ten

został dokonany z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów Pzp. Berger Bau Sp. z o.o. nie

sp

ełniła bowiem warunków udziału w postępowaniu na zasadach opisanych i wymaganych

w SIWZ w dacie złożenia oferty. Spełnienie ww. warunku, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp,

może nastąpić przez poleganie na zdolnościach zawodowych innych podmiotów, niezależnie

od charakteru prawnego stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podmiotem trzecim.

Wykazanie powyższego, tj. dysponowania zdolnością podmiotu trzeciego jak również tego,

że potencjał ten jest wystarczający dla spełnienia postawionych warunków następuje przez

złożenie odpowiednich dokumentów, w trybie i na zasadach przewidzianych w SIWZ. I tak

w ramach niniejszego postępowania Zamawiający wskazał, że do oceny sposobu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu stosował będzie procedurę odwróconą z przepisu art. 24

aa ust. 1 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający najpierw miał dokonać oceny ofert pod kątem

spełnienia wymogów oferty z art. 89 ust. 1 Pzp, a następnie zbadać, czy oferta uznawana za

najkorzystniejszą spełnia warunki udziału i następnie dokonać oceny podmiotowej

wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i spełniającą warunki udziału

w postępowaniu.

W Rozdz. XIII pkt. 1 SIWZ wyboldowano i oznaczone kolorem zielonym zaznaczone

przez Zamawiającego wyraźnie wskazano, że załącznik nr 4 do IDW czyli zobowiązanie

podmiotu trzeciego powinno zostać dołączone do oferty na zasobach którego wykonawca

polegał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. W Rozdz. XII ust 2 SIWZ

Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. w ww. ppkt 3 zdolności

technicznej lub zawodowej przy czym Zamawiający wskazał że uzna, że wykonawcy

spełniają niniejszy warunek jeśli wykażą, że lit. b) dysponują osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia wraz z informacją na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień,

wykształcenia i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu

wykonywania przez nich czynności oraz poda informację o podstawie dysponowania tymi

osobami. Powyższy wymóg dotyczył Kierownika Budowy, Kierownika robót elektrycznych

oraz Kierownika robót sanitarnych.

W Rozdz. XIII Zamawiający z kolei określił wykaz oświadczeń i dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt 2 tego

Rozdziału Zamawiający opisał wykaz innych dokumentów składanych przez każdego

wykonawcę do oferty, co istotne, w ppkt 2 Zamawiający wymagał w przypadku, gdy

wykonawca polega na zasobach innych podm

iotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp,

złożenia Zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wg wzoru stanowiącego Załącznik

nr 4 IDW lub inne dokumenty udowadniające, że wykonawca będzie dysponował

niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia

publicznego oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów tj. zawierające informacje:

a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego

d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą

W zakresie formy składanych dokumentów Zamawiający w Rozdz. XIII pkt 7 ppkt 1

SIWZ wymagał złożenia dokumentów w odniesieniu do innych podmiotów na zasobach

których polega wykonawca zgodnie z art. 22a Pzp w oryginale.

W przedmiotowym postępowaniu Berger Bau Polska Sp. z o.o. w treści Formularza

oferty

powołała się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału na zasoby podmiotów

trzecich w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio w branży elektrycznej

na zasoby M. B. Wo-

Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHU M. G. . Co istotne, do

oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. załączyła tylko jedno Zobowiązanie podmiotu

udostępniającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału zgodnie z Rozdz. XIII ust. 1

pkt 2 oraz wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 IDW, natomiast nie złożyła i przedstawiła

zobowiązania dla zakresu branży sanitarnej PHU M. G. .

W Rozdz. XXI pkt 3 Zamawiający wskazał, jakie dokumenty może złożyć Wykonawca

w trybie uzupełnienia po wezwaniu Zamawiającego. Wskazuje na uzupełnienie oświadczeń,

o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz 25a ust. 1 Pzp, natomiast zobowiązanie, którego nie

złożyła Berger Bau Polska Sp. z o.o. dotyczy zasobów innych podmiotów na które

powoływała się na zasadach wynikających z przepisu art. 22a Pzp, a ściśle nie załączyła

zgodnie z wymogami Rozdz. XIII ust. 2 ppkt 2 SIWZ Zobowiązania innych podmiotów do

oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

W treści tego Załącznika nr 4 IDW, w zakresie objętym zarzutem odwołania,

wykon

awca miał podać „informacje w związku z poleganiem na zasobach innych

podmiotów”, gdzie wykonawca miał oświadczyć, że „w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, polega na zasobach następującego/ych podmiotu/ów.”. W tym

miejscu miał podać podmiot (nazwę), a następnie oświadczyć, że polegać będzie na tych

zasobach

„w następującym zakresie” i miał „określić odpowiedni zakres dla wskazanego

podmiotu”.

Zgodnie z prze

pisem art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy:

(1) nie podlegają wykluczeniu;

(2)spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia

zainteresowania.

Warunki udziału w postępowaniu, co wynika z brzmienia przepisu art. 22 ust. 1b Pzp

mogą dotyczyć: (1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności

zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

(3) zdolności technicznej lub zawodowej.

Z kolei, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 22a Pzp wykonawca może, w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz

w odnie

sieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach

technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Jednak Wykonawca pol

egając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi

udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niez

będnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ocenia, czy udostępniane

wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja

finansowa lub ekonomiczna, poz

walają na wykazanie przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu

podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 Pzp.

Zaznaczenia wymaga także, że Ustawodawca wprowadził również dodatkowy

warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług

stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów,

jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są

wymagane.

Odwołujący podnosi, że Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie złożyła wymagane

zobowiązania z Załącznika nr 4 do IDW pomimo, że powoływała się na zasoby podmiotów

trzecich w formularzu oferty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału na dzień złożenia

oferty.

Taki stan faktyczny, w którym wykonawca powołuje się na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału stanowił podstawy do uznania wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu i skuteczności złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych

podmiotów, w zakresie jaki wymagał Zamawiający w dniu złożenia oferty. W rozpoznawanym

przypadku, w ocenie Odwołującego mamy do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia

o poleganiu na zasobach innych podmiotów, bowiem, z samego oświadczenia Berger Bau

Polska Sp. z o.o. nie można mając na uwadze obowiązek wykazania, udowodnienia

Zamawiającemu dysponowania - sprowadzić do złożenia podpisu w druku, który nie został

przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści, a ściśle o Załącznik nr 4

ze wskazaniem zakresu, sposobu spełnienia wymogów SIWZ.

W ocenie Odwołującego, Berger Bau Polska Sp. z o.o. składając z ofertę bez

Załączników nr 4 IDW dotyczących potencjału podmiotów na których zasoby się powoływała

w formie i sposób wymagany przez Zamawiającego i tylko w odniesieniu do jednego

podmiotu w kopi nie wykazała, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone

w SIWZ, tak jak to opisał i wymagał Zamawiający w Rozdz. XIII.

W ocenie Odwołującego podpisane oświadczenie własne Berger Bau Polska Sp.

z o.o. (oferta) z powołaniem się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału np.

w branży sanitarnej, ale bez złożenia w oryginale Załącznika nr 4 IDW w zasadzie stanowi

o złożeniu przeciwnego, do wskazywanego przez Berger Bau Polska Sp. z o.o.

oświadczenia. Takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie

o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów, bowiem z oświadczenia Spółki Berger

Bau Polska Sp. z o.o. nie wynika, czy M. G.

posiada w zakresie udostępnionego personelu -

ki

erownika robót sanitarnych z wymaganymi kwalifikacjami, doświadczeniem i

uprawnieniami -

bez złożenia dokumentu Załącznika nr 4 IDW do oferty. W odniesieniu do

ww. podmiotu, na którego zasoby powołał się wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.

w dniu złożenia oferty, nie zostało ono uzupełnione o dane podmiotu/osoby (dane

identyfikujące osobę kierownika robót sanitarnych, kwalifikacje, uprawnienia, zakres)

z Załącznikiem nr 4 IDW, co potwierdza, że Berger Bau Polska Sp. z o.o. na etapie składania

oferty nie powoływała się na zasoby innego wykonawcy, w sposób zgodny z wymogami

SIWZ.

W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Odwołującego mamy do czynienia z brakiem

złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów w sposób, w formie

i w zakresie wymaganym i opisanym w SIWZ, bowiem, samego oświadczenia nie można -

mając na uwadze obowiązek wykazania, udowodnienia Zamawiającemu dysponowania na

dzień złożenia oferty - sprowadzić do złożenia oświadczeń własnych Spółki Berger Bau

Polska Sp. z o.o. podpisu na formularzu oferty podmiotu na zasoby, którego powołała się

Berger Bau Polska Sp. z o.o., który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony

o wymagan

e treści i potwierdzony zgodnie ze wzorem Załącznikiem nr 4 IDW.

W ocenie Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie Berger Bau Polska Sp.

z o.o. składając z ofertą bez Załącznika nr 4 IDW w oryginale lub w dniu złożenia oferty nie

wykazała, że spełniła warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ jednoznacznie

w sytuacji polegania na zasobach innych podmiotów niż własne. W ocenie Odwołującego,

oświadczenie tego wykonawcy bez Załącznika nr 4 w zasadzie stanowi o złożeniu

przeci

wnego, do wskazywanego przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. oświadczenia -

a mianowicie, takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie

o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów. Taki sposób oceny złożonego w ofercie

oświadczenia potwierdza sama Berger Bau Polska Sp. z o.o., co wynika z faktu, że pomimo

braku złożenia wymaganych zobowiązań podmiotów trzecich bez podstawy prawnej, co

sprawia, że doszło do negocjacji treści oferty z Zamawiającym, po dniu złożenia oferty,

a mianowicie w dniu 21.01.2021, w którym to Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła te

Zobowiązania do Zamawiającego w celu doprowadzenia jej do zgodności z wymogami

i warunkami SIWZ. /Dowód: kopie zobowiązań z prezentatami dat złożenia - Zobowiązań

podmiotów trzecich z datą 21.01.2021r. do Urzędu Miękinia - na zasoby których Spółka

Berger Bau Polska Sp. z o.o. powoływała się w ofercie w dniu jej złożenia tj. w dniu

20.01.2021 r./.

Odwołujący podnosił, że przepis art. 22a ust. 2 Pzp jest artykułem dyspozytywnym

dla wykonawcy -

co oznacza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,

udowodnienia, i to już na etapie złożenia oferty, że realizując zamówienie będzie dysponował

niezbędnymi zasobami innych podmiotów w sposób wymagany i opisany w SIWZ. Ocena

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, również przy

pomocy kadry -

kierownika robót branżowych z innego podmiotu tak jak ma to miejsce

w rozpoznawanym przypadku, następuje na etapie badania wstępnych oświadczeń i treści

oferty i wówczas musi istnieć dokument, który jest wymagany. Wtedy też wykonawca

powinien, zgodnie z obowiązującymi przepisami udowodnić dysponowanie tymi zasobami

w sposób i na warunkach opisanych w SIWZ. Także w ocenie KIO: „Przekonującą

(i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa zamówień publicznych

zaprezentował Prezes UZP w opinii pt. "Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno

zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w postępowaniu, czy też powinno

zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ZamPublU" (zamieszczonej

na stronie internetowej uzp.gov.pl w zakładce "Baza wiedzy"). Zgodnie z powyższa opinią

argumentowano, że zobowiązanie podmiotu trzeciego obligatoryjnie załączone być musi do

oferty wykonawcy i wskazano: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument,

służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie

określonym w art. 22a ust. 1 ZamPublU, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie

udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału

postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu

o wstępne oświadczenie wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na

formularzu jednolitego europej

skiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej

progów UE - w ramach "zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie

wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału

podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia

czego niezbędny jest wskazany dokument". Wyżej wskazana wykładania pozwala w sposób

jednoznaczny wyjaśnić, że wstępne potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj. przez pryzmat wstępnych oświadczeń

o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu i zobowiązaniu podmiotu trzeciego. W stanie

faktycznym tej sprawy Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie złożyła skutecznego oświadczenia

z Załącznikiem nr 4 IDW - w zasadzie oświadczyła, że nie będzie korzystała z potencjału

innego podmiotu do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu bowiem nie

przedstawiła wraz z ofertą żadnego dokumentu, który potwierdzałby udostępnienie

potencjału innego podmiotu wykonawcy, choć jednoznacznie wynika to z bezwzględnie

obowiązujących przepisów prawa (art. 22a ust. 2 ustawy) jak również zostało jednoznacznie

wskazane w SIWZ. Zgodnie z pkt XII ust. 2 ppkt 3 SIWZ,

„wykonawca, który polega na

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując

zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”.

Brak przedstawienia przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. wraz z ofertą jakiegokolwiek

dokumentu potwierdzającego oddanie do dyspozycji zasobów przez inny podmiot, jak

również brak podania w złożonych oświadczeniach jakichkolwiek informacji w tym zakresie -

dot. kierownika robót sanitarnych, powoduje, że przedstawienie informacji o podmiocie

udostępniającym zasoby po terminie składania ofert należy uznać za działanie niezgodne

z obowiązującymi regulacjami prawnymi i stanowiące niedopuszczalną prawem zmianę

sposobu realizacji zamówienia dokonaną po terminie składania ofert, a co za tym idzie nie

może się ostać. Pomijając w tym miejscu kwestię sposobu uzupełnienia dokumentów przez

wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o., poprzez fizyczne dostarczenie brakujących

dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu po dacie

złożenia oferty, wskazać należy, że w dokumentach przedstawionych Zamawiającemu dnia

20.01.2021 r., Berger Bau Polska Sp. z o.o. potwierdziła zasadność stawianych

Zamawiającemu zarzutów. Tym samym dopiero po złożeniu oferty, które nastąpiło w dniu

20.01.2021 r. a mianowicie dopiero w dniu 21.01.2021 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp.

z o.o. złożył skuteczne oświadczenia podmiotów trzecich, co uwzględniając złożenie

oświadczenia podmiotu udostępniającego, dopiero po upływie terminu składania ofert

powoduje, że w złożonej ofercie Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie zostały przedstawione

żadne informacje wskazujące na korzystanie ze wskazanego potencjału innego, na

wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wskazuje na wyrok KIO z 23.01.2020 r., sygn.. akt: KIO 42/20 oraz wyrok KIO

z 28.02.2020 r., sygn. akt: KIO 306/20

. Odwołujący wskazuje, że Berger Bau Polska Sp.

z o.o. składając ofertę w postępowaniu nie dochowała należytej staranności przy

uwzględnieniu, że chciała posłużyć się potencjałem innego podmiotu w celu wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje podawane w postępowaniu

o udzielenie zamówienie publicznego składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na

ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu,

dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych

okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie

oraz zawodowego charakter

u powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności

Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

zgodnie z art. 14 Pzp, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym

czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji Zamawiającemu należy

oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę

należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. SN w wyroku z dnia 23

października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności

ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu

wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,

odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu

zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych

okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności

w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem,

lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość) powinność przewidywania

odpowiednich następstw zachowania.” Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, należyta

staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej

działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,

skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także

znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie

prowadzonej działalności.

Odwołujący powołuje się w następnej kolejności na wyrok KIO z 28.02.2020 r., sygn.

akt: KIO 306/20. Ponadto Odwołujący przedłożył artykuł ze strony www UZP, w którym

podkreśla się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego „stanowi punkt wyjścia do oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu” i stanowi podstawę do odrzucenia oferty,

w sytuacji gdy oferta Spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. była niekompletna i uniemożliwiała

je

j ocenę Zamawiającemu na dzień wybory tej oferty w dniu 20.01.2021 r., wybór tej oferty

dokonany w dniu 21.01.2021 r. nie mógł zostać dokonany w sposób zgodny z wymogami

Pzp. Wykonawca Spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o. winien zatem zostać wykluczony,

a jego oferta odrzucona.

Przedstawione powyżej okoliczności faktyczne i treść dowodów w postaci dat wpływu

dokumentów podmiotów trzecich oraz ich fizyczne złożenie po dacie wyboru oferty Spółki

Berger Bau Polska Sp. z o.o. jednoznac

znie wskazują, że Zamawiający dokonał wyboru

oferty wykonawcy bez posiadania dokumentów, których złożenia bezwzględnie wymagał

wraz z ofertą, a zatem przed jej wyborem, następcze działania Berger Bau Polska Sp. z o.o.

dowodzą, że Zamawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnych zasad przejrzystości

i transparentności w ten sposób, że dokonał wyboru oferty na podstawie dokumentów, które

w sposób nieuprawniony i pozbawiony podstaw prawnych Berger Bau Polska Sp. z o.o.

złożyła po dacie składania ofert w dniu 21.01.2021 r. Wskazał na wyrok KIO z 24.01.2017 r.

sygn. akt: KIO 50/17. Skoro Berger Bau Polska Sp. z o.o. w dniu 21.01.2021 r. po dniu

składa ofert złożyła dokumenty wymagane wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału, to oznacza to, że sama potwierdziła, fakt, że jej oferta nie spełnia

wymogów SIWZ. Przywołał wyrok KIO z 25.03.2019 r., sygn. akt 408/19. W ocenie

Odwołującego niedopuszczalna była zmiana treści oferty po dniu jej złożenia i jej

uzupełnienie w dniu 21.01.2021 r. i prowadzenie negocjacji przez Zamawiającego z ww.

wykonawcą w celu dostosowania jej treści do wymogów SIWZ. W powyższym zakresie KIO

wskazuje na obowiązek zastosowania art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, w związku

z którym od wykonawcy można oczekiwać staranności ogólnie wymaganej w stosunkach

danego rodzaju (należyta staranność). Zgodnie z wyrokiem SN z 10.03.2004r. (sygn. akt IV

CK 151/03) przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy

osoba

ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego

dla niej miernika należytej staranności. Wzorzec należytej staranności ma charakter

obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech

konk

retnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować

w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności - vide: Sądu

Najwyższego z 23.10.2003r. (sygn. akt: V CK 311/02).

Zamawiający w dniu 03.02.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 08.02.2021 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o.

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W zakresie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z art.

22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu;

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania.

Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający określił w Rozdz. XII ust. 2 SIWZ,

określając warunki dotyczące zarówno sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak i zdolności

technicznej lub zawodowej wykonawcy. W tym ostatnim zakresie Zamawiający wskazał, że:

uzna, że wykonawca spełnia niniejszy warunek wówczas, jeżeli

a) wykaże że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty, której

przedmiotem była przebudowa/ budowa/ remont drogi o nawierzchni jezdni asfaltowej wraz

z kanalizacją sanitarną lub deszczową i oświetleniem drogowym o wartości co najmniej

4 500.000,00 zł brutto każda,

b) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

wskaże do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następującą osobę wraz

z informacją na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia,

niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności

oraz poda informację o podstawie dysponowania tymi osobami:

Kierownik Budowy -

osoba posiadająca kwalifikacje: uprawnienia budowlane do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, co najmniej 5-letnie

doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od

dnia uzyskania upr

awnień budowlanych);

Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca następujące kwalifikacje:

uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi M> specjalności instalacyjno-

inżynieryjnej w zakresie instalacji elektroenergetycznych, co najmniej 3-letnie doświadczenie

zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od dnia uzyskania

uprawnień budowlanych)

Kierownik robót sanitarnych - osoba posiadająca następujące kwalifikacje:

uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowl

anymi w specjalności instalacyjnej

w zakresie sieci kanalizacyjnej oraz posiadająca co najmniej trzyletnie doświadczenie

zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od dnia uzyskania

uprawnień budowlanych).

Stwierdził, że wyżej wymienione warunki Przystępujący spełnia i spełniał je na dzień

składania ofert. Podkreślił przy tym, że przepisy Pzp przewidują wprost możliwość wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zasobu podmiotu trzeciego.

tak, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzeniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do

konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub

zawodowych l

ub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z takiego właśnie

uprawnienia skorzystał Przystępujący, powołując się na zasoby podmiotów trzecich celem

wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania

następującymi osobami tj. Kierownikiem robót elektrycznych i Kierownikiem robót

sanitarnych, które miały brać udział w realizacji zamówienia. Powyższe wynika wprost

z jednoznacznych infor

macji zawartych w ofercie Przystępującego i pozostałych

dokumentach złożonych przez niego wraz z jego ofertą. Po pierwsze, wypełniając formularz

ofertowy, Przystępujący wskazał:

13) część zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcom w następującym zakresie*)

L

L.p,

Zakres powierzony do wykonania

podwykonawcy

Wartość

lub

procentowa część

zamówienia

Firma podwykonawcy (o Ile Jest to

wiadome)

Branża elektryczna

M. B. Wo-Mar

Branża sanitarna

PHU M. G.

ORZ, ORD, Brukarka, Geodezja,

Frezownaie, Stabilizacja na m-cu,

zieleń, odrodzenia

/Dowód: formularz oferty na okoliczność powoływania się przez Przystępującego na

zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu

spełniania warunków udziału w postępowaniu,

wskazania zakresu, podmiotu i

charakteru udziału podmiotu udostępniającego zasoby

w realizacji zamówienia na etapie składania ofert, a w konsekwencji - spełniania warunków

udziału w postępowaniu przez Przystępującego/

Powyższe oświadczenie łączy się wprost z dalszymi oświadczeniami, złożonymi wraz

z ofertą Przystępującego, w tym przede wszystkim z treścią oświadczenia Przystępującego,

złożonego na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp, stanowiącego wstępne potwierdzenie, że

wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W tym miejscu pisma

znajduje się oświadczenie w zakresie art. 24 ust.1 pkt 12-23

oraz art. 24 ust. 5 ust.1 i 4 Pzp.

A dalej, złożył także jednoznaczne oświadczenie w zakresie korzystania z zasobów

podmiotów trzecich na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, wskazując:

„Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmlotu/tów, na którego/ych

zasoby powołują się w niniejszym postępowaniu, tj.: ...M. B., Wo-Mar, święte 55-300, NIP

9131531671, PHU M. G., ul. A.

Głowackiego 2, 59-216 Kunice, NIP 691-19-16-770 (podać

pełną nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu: NIP/PESEL, KRS) nie

zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania-o udzielenie zamówienia” /Dowód:

załącznik nr 2 do IDW, złożony przez Przystępującego wraz z ofertą, na okoliczność

powoływania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu

spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazania zakresu, podmiotu i charakteru

udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia na etapie składania

ofert, a w konsekwencji -

spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

Przystępującego i braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania/

Analogiczne oświadczenie Przystępujący złożył na potrzeby wykazania, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu, gdzie ponownie, konsekwentnie wskazał Zamawiającemu,

że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. /Dowód: załącznik nr 3 do IDW, złożony przez

Przystępującego wraz z ofertą, na okoliczność powoływania się przez Przystępującego na

zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu

spełniania warunków udziału w postępowaniu,

wskazania zakresu, podmiotu i charakteru udziału podmiotu udostępniającego zasoby

w realizacji zamówienia na etapie składania ofert, a w konsekwencji - spełniania warunków

udziału w postępowaniu przez Przystępującego i braku podstaw do jego wykluczenia

z p

ostępowania/.

Mając na uwadze treść wyżej wymienionych dokumentów nie sposób zaprzeczyć, jak

stwierdził, że Przystępujący:

1) wraz z ofertą oświadczył, że korzysta z zasobów podmiotów trzecich;

2) wskazał dokładnie, w jakim zakresie polega na zasobach podmiotów trzecich - kierownik

robót elektrycznych i kierownik robót sanitarnych;

3) wskazał charakter zaangażowania podmiotów udostępniających zasoby w realizację

zamówienia - bezpośredni, podmioty działać będą jako podwykonawcy Przystępującego;

4) wskazał dokładne firmy podmiotów udostępniających zasoby, adresy pod którymi

prowadzą działalność, a także Numery Identyfikacji Podatkowej; a zatem wszelkie dane

umożliwiające identyfikację podmiotów, na zasoby których Przystępujący się powołał wraz

z zakresem udostępniania zasobów.

Neguje

także, twierdzenia i zarzuty stawiane przez Odwołującego bo sam

Odwołujący, w kilku miejscach (m.in. na stronie 5 odwołania in fine) wskazuje, że

„W przedmiotowym Postępowaniu Spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o w treści Formularza

oferty powołała sic na potwierdzenie warunków udziału na zasoby podmiotów trzecich

w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio w branży elektrycznej na

zasoby M. B. Wo-

Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHU M. G. .”. Powyższe

potwierdza wręcz, że nawet dla Odwołującego oczywiste było to, że Przystępujący powołał

się w wyżej wymienionym zakresie na zasoby podmiotów trzecich. Już choćby z

tego względu całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący

zadeklarował, że w tej części zrealizuje zamówienie samodzielnie.

Podkreślił, że Przystępujący od początku deklarował, że w zakresie warunku udziału

w postępowaniu, dotyczącym dysponowania kierownikiem robót sanitarnych i robót

elektrycznych powołuje się na zasoby podmiotów trzecich, a zatem już w momencie

składania ofert informował, że tej części zamówienia nie będzie realizował samodzielnie.

Złożone następnie przez Przystępującego dokumenty twierdzenia te tylko potwierdzają.

Przystępujący ani nie zmienił swojego pierwotnego oświadczenia ani nawet nie dokonał

zmiany podmiotów, na zasoby których się powoływał. Przystępujący zamierza zrealizować

zamówienie zgodnie z pierwotna deklaracją. W zakresie treści oferty Przystępującego nie

zaszła więc jakakolwiek zmiana, choć tezę taką próbuje (jak należy przypuszczać) kreować

Odwołujący, czemu Przystępujący zaprzecza. Przystępujący w żadnym momencie nie

zmienił sposobu realizacji zamówienia po terminie składania ofert, stąd też okoliczności

niniejszej sprawy są dalece odmienne od tych zawartych w wyroku Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt. Przystępujący nie zgodził się

również z tezą Odwołującego, jakoby samo fizyczne niezłożenie wraz z ofertą dokumentu -

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania zasobów bądź złożenie jego kopii miało być

deklaracją samodzielnej realizacji zamówienia przez Przystępującego w sytuacji gdy,

z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, w tym w szczególności z treści oświadczenia

Przystępującego złożonego w trybie art. 25a ust. 1 wynika deklaracja przeciwna, w tym

przede wszystkim wynika jednoznaczna informacja z zasobów jakiego podmiotu i w jakim

zakresie Przystępujący zamierza korzystać przy realizacji zamówienia. Co więcej, nie

powinno budzić wątpliwości, że dokument, jakim jest zobowiązanie do oddania zasobów jest

dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe nie budzi

wątpliwości w orzecznictwie KIO. Dla przykładu wyrok KIO z 21.11.2017 r, sygn. akt: KIO

2336/17. Powyższe orzeczenie należy odnieść do stanu faktycznego zaistniałego

w niniejszej sprawie z tym, że Przystępujący już na etapie składania ofert określał zakres,

w jakim powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, co tym bardziej przemawia za

możliwością uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do oddania zasobów przez

podmiot trzeci.

Brakujące załączniki nr 4 do IDW (Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia

wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia), omyłkowo niezłożone przez

Przystępującego wraz z ofertą, zostały przedłożone następnego dnia po terminie składania

ofert, czyli w dniu 21.01.

2021 r. Wybór Przystępującego nastąpił zaś w dniu 28.01.2021 r.,

a zatem twierdzenia Odwołującego, że dokumenty te zostały złożone po dacie wyboru oferty

Przystępującego (vide: str. 11 odwołania) są niezgodne z prawdą. W dokumentacji

postępowania znajdują się więc wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty.

Przystępujący wskazał również, że w orzecznictwie KIO podkreśla się możliwość

samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę. Na przykład, w wyroku KIO

z 31.01.2020 r., sygn. akt: KIO 91/20. Podobnie, w wyroku KIO z 19.09.2016 r., sygn. akt:

KIO 1633/16.

Możliwość uzupełnienia omyłkowo niezłożonego wraz z ofertą dokumentu -

zobowiązania do oddania zasobów nie powinna budzić wątpliwości choćby z uwagi na

brzmienie przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli zdolności techniczne lub

zawodowe lub sytuacja e

konomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków’ udziału w postępowaniu lub zachodzą

wobec tych podmiotów’ podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca

w termini

e określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których

mowa w ust. 1.

Skoro Pzp dopuszcza możliwość zastąpienia podmiotu, który udostępnia zasoby

innym podmiotem, to tym bardziej dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentu dotyczącego

tego podmiotu w sytuacji, gdy wykonawca od początku deklaruje, że w określonym zakresie

będzie korzystał z zasobów podmiotu lub podmiotów trzecich. Z taka właśnie sytuacją mamy

do czynienia w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, że całkowicie bezpodstawne należy uznać stawianie

przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp i domaganie się od Zamawiającego, aby ten wykluczył Przystępującego

z postępowania, choć już w samej treści zarzutu Odwołujący potwierdza jednocześnie, że

Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawia żadnych

dowodów, nie wskazuje żadnych okoliczności, które wskazywałyby na to, że Przystępujący

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu bądź że nie spełniał ich w dniu składania

ofert. Całość odwołania zdaje się być oparta na błędnym założeniu niemożności uzupełnienia

dokumentu -

zobowiązania do oddania zasobów. Odwołujący błędnie też rekonstruuje,

a wręcz deformuje oświadczenie Przystępującego co do korzystania z zasobów podmiotów

trzecich, próbując wywieźć (wbrew jednoznacznego brzmienia złożonych przez

Przystępującego dokumentów), że Przystępujący zamierzał samodzielnie realizować

zamówienie w „spornym’' zakresie. Dodatkowo, Przystępujący zauważa, niezależnie od

wcześniejszych twierdzeń, że sformułowany w ten sposób zarzut i tak nie mógłby zostać

przez Izbę uwzględniony z uwagi na jego przedwczesność. Przystępujący zwraca uwagę, że

jako wykonawca i tak miałby prawo wykazania, że zamówienie zrealizuje samodzielnie,

czego już Odwołujący nie dostrzega.

Dalsze zarzuty Odwołującego. Nie zasługują również na uwzględnienie pozostałe

zarzuty zawarte w odwołaniu. W pierwszej kolejności Przystępujący zwraca uwagę, że

Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy tymczasem Pzp

nie zawiera nawet takiego przepisu. Nawet jeżeli Odwołujący miał na myśli przepis art. 22

ust. 1 pkt 2 Pzp, to zarzut ten należy i tak uznać za wadliwie sformułowany, ponieważ

przepis ten nie stanowi podstawy do wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu,

dlatego Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu „poprzez błędne uznanie, że Spółka

Berger Bau nie podlega wykluczeniu.”. Niezależnie jednak wadliwości stawianego zarzutu,

również i w tym kontekście aktualne pozostają twierdzenia i argumenty zawarte w pkt 2

niniejszego pisma procesowego, do których w tym miejscu Przystępujący się odwołuje. Za

pozbawiony podstaw należy również uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego

przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez rzekome prowadzenie

przez Zamawiającego negocjacji z Przystępującym treści jego oferty. Przystępujący stoi na

stanowisko, że stawiane przez Odwołującego zarzuty wzajemnie się wykluczają, bowiem

w tym samym zakresie Odwołujący stawia zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy

z postępowania i zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność SIWZ

i prowadzenie niedozwolonych negocjacji co do treści oferty wykonawcy. Przystępujący

zwraca uwagę, że przywołanie przez Odwołującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest

o tyle chybione, że przepis ten może mieć zastosowanie w przypadku ujawnienia

niezgodności oferty (rozumianej jako świadczenie wykonawcy) z warunkami, oczekiwaniami

Zamawiającego co do przyszłego zamówienia. Wskazał na wyrok KIO z 10.08.2020 r., sygn.

akt: KIO 1505/20 oraz na wyrok KIO z 16.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1930/20.

Ponownie odwołując się do argumentów i twierdzeń zawartych powyżej,

konsekwentnie wyklucz

ył możliwość uznania, aby Zamawiający prowadził z Przystępującym

jakiekolwiek negocjacje co treści jego oferty. Oferta Przystępującego nic uległa od początku

zmianie. Jak już to zostało wcześniej wskazane Przystępujący od początku deklarował, że

w określonym zakresie będzie korzystał z zasobów podmiotu lub podmiotów trzecich i w tym

obszarze nie zaszły jakiekolwiek zmiany. Nie zmienił się ani zakres ani podmioty, z zasobów

których Przystępujący zamierza korzystać. Kwestia ta była zresztą dla Zamawiającego od

początku oczywista, a oferta Przystępującego nie wymagała żadnych wyjaśnień.

Przystępujący zwraca również uwagę, na błędną konstrukcję stawianego przez

Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazuje na wyrok KIO z 08.09.2017 r,

sygn. akt: KIO 1790/17.

Pomimo niekwestionowanego znaczenia dla całego systemu

zamówień publicznych zasad udzielania zamówień publicznych, ze względu na ich ogólny

charakter nie mogą one stanowić samodzielnej podstawy zarzutów kierowanych względem

zamawiającego. Tymczasem Odwołujący formułuje wyłącznie zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Przypomnieć przy tym należy, że Izba jest związana

zarzutami podniesionymi w odwołaniu, co wynika wprost z przepisu art. 555 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (nowe Pzp). Podobnie należy też ocenić

stawiany przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3

Pzp. Dodatkowo, zarzut też należy uznać za bezpodstawny, bowiem Przystępujący wykazał,

że wybór jego oferty nastąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

W dniu 19.02.2021 r. (e-

mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym

wnosił o oddalenie w całości odwołanie.

W dniu 19.02.2021 r. (e-mailem) Zamawi

ający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której

oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.

Stwierdził podobnie , jak Przystępujący, że Wykonawca Berger Bau Polska Sp z o.o. złożyła

w wyznaczonym terminie ofertę, w której wskazano, że zamówienie zostanie zrealizowane

przy udziale podwykonawców, którzy w zakresie branży elektrycznej oraz branży sanitarnej

zostali wskazani z nazw. W formularzu ofertowym w pkt 13

jako podwykonawcę: branży

elektrycznej wytypowano firmę M. B. Wo - Mar wraz z procentowym określeniem części

zamówienia - 7% oraz branży sanitarnej wymieniono PHU M. G. również wraz z zakresem

części zamówienia - 53%. 5% części zamówienia została określona w zakresie

podwykonawstwa, ale już bez wskazania konkretnych nazw przedsiębiorstw, którym

wykonawca zamierza powierzyć podwykonawstwo.

Jednocześnie w oświadczeniu wykonawcy dotyczącego przestanek wykluczenia

z postępowania składane na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp (Załącznik 2 IDW) Wykonawca

Berger Bau Polska Sp. z o.o. wskazała, że zarówno spółka jako Wykonawca, jak i podmioty,

na którego zasoby się powołuje Wykonawca (tutaj wymieniono: M. B. wo - Mar, Świete 55-

300, NIP 9131531671 oraz PHU M. G.

, ul. A. Głowackiego 2, 59-216 Kunice, NIP 691-19-

770) nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1. pkt 12-23 oraz

art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 Pzp.

W ocenie Zamawiającego na podstawie całokształtu tych okoliczności należało

uznać, że już na podstawie składania oświadczeń z ofertą Wykonawca, po pierwsze,

wykazał wstępne potwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz po

drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego

podmiotu, a po trzecie Wykonawca wskazał szczegółowo nazwy firm wraz z adresem i

Numerem Identyfikacji Podatkowej oraz określił, w jakim zakresie polega na zasobach

podmiotu trzeciego.

„Złożone później dokumenty tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego, potwierdzały,

niezależnie od daty zobowiązania, te okoliczności...nie są w żaden sposób sprzeczne

z deklaracją zawartą w ofercie, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną całość” (wyrok

KIO z 28.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1927/17).

Zdaniem Zamawiającego w ten sposób Wykonawca uczynił zadość wymogom z art.

22 ust. 1 Pzp zgodnie z którym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu;

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania.

Odwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy uzupełnieniem dokumentu,

a zmianą treści oferty (vide: str. 3 odwołania) i błędnie utożsamia brak dołączonego do oferty

zobowiązania podmiotu trzeciego z osobistym wykonawstwem (vide: str. 9 odwołania „Berger

Bau Polska Sp. z o.o

. w zasadzie oświadczyła, że nie będzie korzystała z potencjału innego

podmiotu.”

Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w innej części odwołania Odwołujący

jednak sam potwierdził, że „w przedmiotowym Postępowaniu Spółka Berger Bau Polska Sp.

z o.o. w treści Formularza oferty powołała się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału

na zasoby podmiotów trzecich w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio

w branży elektrycznej na zasoby M. B. Wo-Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHI) M.

G.

”. Tym twierdzeniem sam Odwołujący wręcz potwierdza udział i zakres ww. podmiotu

trzeciego.

Dokonując oceny tych zarzutów, jak i czynności Zamawiającego, do których te

zarzuty się odnoszą, niewątpliwie należy uwzględnić stanowisko Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej (dalej także jako „Trybunał') wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2017 r.

w sprawie C -

387/14 (tzw. wyrok Esaprojekt). W sprawie, w której wyrokował Trybunał,

wykonawca w za

kresie wykazywania warunku doświadczenia pierwotnie powoływał się na

zasoby własne, a dopiero po przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury

wyjaśniającej i uzupełniania dokumentów przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym powołał

się na zasoby podmiotu trzeciego. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że

w rozpatrywanej sprawie nie znajduje zastosowania zakaz sformułowany przez Trybunał.

Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający akcentuje, że wybrany Wykonawca w

treści oferty wraz z załącznikami nr 2 oraz nr 3 IDW wskazał na powoływanie się na zasoby

podmiotów trzecich. Wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. ani nie zmieniła swojego

pierwotnego oświadczenia ani nawet nie dokonała zmiany podmiotów, na zasoby których się

powoływała. Jedynie brakujące załączniki nr 4 IDW - Zobowiązanie podmiotu do

udostępnienia Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia wymagały

uzupełnienia.

W dniu 21.01.

2021 r. (tj. dzień po terminie składania ofert) Wykonawca przedłożył

dokumenty w postac

i zobowiązania podmiotów trzecich. I co niezwykle istotne w ocenie

Zamawiającego wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższe określenie nastąpiło przed

dokonaniem przez zamawiającego oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez

wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie doszło

zatem do dokonania niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby

podmiotów trzecich czy negocjacji jak próbuje insynuować Odwołujący, a jedynie do

uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie. Ponadto

wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 28.01.2021 r., a zatem twierdzenia

Odwołującego, że dokumenty te zostały złożone po dacie wyboru oferty Przystępującego są

niezgodne z prawdą. W dniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający posiadał

wszystkie wymagane zgodnie z SIWZ dokumenty. W związku z powyższym na podstawie

art. 91 ust. 1 Pzp

oferta złożona przed Berger Bau Polska Sp. z o.o. została wybrana przez

Zama

wiającego.

Zamawiający zwraca uwagę, że w obowiązującym stanie prawnym istnieją podstawy

do uznania, że zobowiązanie podmiotu trzeciego może być złożone z datą późniejszą niż

oferta po warunkiem, że zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty.

Zgodnie z aktualnym orzecznictw

em KIO przepisy Pzp pozwalają nie tylko podmiotowi

trzeciemu, ale również wykonawcom na wykazywanie spełniania warunków udziału w

postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z postępowania na datę późniejszą niż

dzień, w którym upływa termin składania ofert.

Analizując problematykę dopuszczalności uzupełnienia zobowiązania podmiotu

trzeciego, należy zwrócić uwagę na zapisy w prawie wspólnotowym i stwierdzić, że art. 56

ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE daje instytucji zamawiającej prawo do uzupełnienia

zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków

udziału w postępowaniu. Także KIO wywiodła podobną tezę w wyroku z 09.06.2010 r., sygn.

akt: KIO/UZP 1026/10. Podany moment złożenia zobowiązania został potwierdzony również

przez

KIO, w wyroku z 21.11.2017 r., sygn. akt KIO 2336/17. KIO wskazało także, że brak

złożenia zobowiązania do udostępnienia potencjału powoduje obowiązek automatycznego

wezwania o nie wykonawcy od razu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Podkreślił, że Zamawiający miał świadomość, że co do zasady jeżeli wykonawca nie

złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.

Z art. 26 ust. 3 wynika, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń z art.

25 ust. 1

Pzp lub pełnomocnictw stanowi czynność zarezerwowaną dla zamawiającego, ale

jednocześnie brak w Pzp zakazu uzupełniania dokumentów przez wykonawców.

Samodzielne więc uzupełnienie nie oznacza, że zamawiający powinien zwrócić wykonawcy

uzupełnione dokumenty i nie dokonywać ich oceny. Wykonawca podejmując decyzję o

samodzielnym uzupełnieniu faktycznie podejmuje pewne ryzyko. Nie ma bowiem on

pewności, że uzupełniony dokument potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Tymczasem w wezwaniu na podsta

wie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wskazuje na wady

dokumentu lub jakiego dokumentu brakuje w ofercie. Przedłożenie samodzielne następuje

bez wskazanej wiedzy, a oparte jest wyłącznie na domysłach ze strony wykonawcy (wyrok

KIO z 15.06.2011 r., syn. akt: KIO 1169/11).

KIO w swoim orzecznictwie wskazuje nie tylko na uprawnienie do uzupełnienia

dokumentów przez wykonawcę bez uprzedniego wezwania, ale również zwalniające

Z

amawiającego z wykonania obowiązku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie

uzupełnionych już dokumentów Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 1551/10, KIO

. Innym przykładem w zakresie uzupełniania dokumentów, jest stanowisko KIO

wskazujące, że „w sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały

spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na

brak wezwania ze strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione,

jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie

zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w

postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym

formalizmem, nie prowadzącym do zmiany tej oceny.” (syn. akt: KIO 2723/10, KIO 1654/11).

Zamawiający zobligowany z mocy art. 26 ust. 3 do wezwania, wystosowałby je tylko po to,

aby po raz drugi otrzymać te same dokumenty.

Jeśli wykonawca, niewzywany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, złoży dokument, który

jego zdaniem powinien w ofercie się znaleźć, to zamawiający nie powinien udawać, że

dokumentu takiego nie posiada. W przeciwnym wypadku hipotetycznie mogłoby dojść do

sytuacji, w której wykonawca jest wzywany do złożenia dokumentu, który już złożył,

a następnie wykluczany, jeśli tego nie zrobi. Z kolei, gdy mimo takiego „samouzupełnienia”

nadal występowałyby braki, zasadne zdaniem Zamawiającego byłoby korzystanie art. 26 ust.

3 Pzp -

wszak wcześniej wykonawca nie wiedział, do wezwania czego i z jakiego powodu

zostanie wezwany. Oczywiście, takie postępowanie ma swoje granice. Zamawiający nie

powinien przyjąć dokumentu, w zakresie którego nie byłby uprawniony do wezwania do jego

uzupełnienia, ale też dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków, który już był

uzupełniany w zakresie jakiegoś poprawianego braku lub którego wykonawca nie złożył

w wymaganym w wezwaniu terminie). Powyższe działanie za prawidłowe uznała również

KIO w wyroku z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1633/16. W tym kontekście zrozumiałe jest

również dla Odwołującego, który nie formułuje w tym zakresie zarzutów.

Podkreślił, że uzupełnienie dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów

w terminie późniejszym niż termin składania ofert nie jest podstawą do uznania, że

wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym za

chybiony należy uznać zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.

24 ust. 1 pkt 12 Pzp i domaganie się od Zamawiającego, aby ten wykluczył Berger Bau

Polska Sp. z o.o. z postępowania o zamówienie publiczne.

Z punktu widzenia dalszych zarzutów wskazać należy, że Odwołujący wymienia art.

22a ust. 1 pkt 2 Pzp, który nawet nie figuruje w Pzp. Nie sposób zatem nie zwrócić uwagi, że

to Odwołujący, który w odwołaniu powołuje się wzorzec należytej staranności, sam nie

dochował w tym zakresie skrupulatności i rzetelności. Hipotetycznie jeśli Odwołujący miał na

myśli przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zarzut ten należy i tak uznać za wadliwie

sformułowany, ponieważ przepis ten nie stanowi podstawy do wykluczenia Wykonawcy

z udziału w postępowaniu, dlatego Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu „poprzez

błędne uznanie, że Spółka Berger Bau nie podlega wykluczeniu.”. Mimo jednak wadliwie

ujętych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym

uznał, że skoro Wykonawca spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia warunki udziału

w postępowaniu (co Zamawiający udowodnił w powyższej części) to brak jest podstaw do

stwierdzenia

zasadności wykluczenia wykonawcy (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp).

Za pozbawiony podstaw należy również uznać zarzut naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez rzekome

prowadzenie przez Zama

wiającego negocjacji treści oferty z Wykonawcą Spółką Berger Bau

Sp. z o.o. Co należy podkreślić Zamawiający nie dostrzega żadnego śladu nieuprawnionych

negocjacji czy nierównych szans wykonawców (wszak „samouzupełnienie” następuje zanim

zamawiający sprecyzuje informację o brakach w ofercie, a zatem wykonawca tylko - mniej

lub bardziej, zależnie od sytuacji - domyśla się, czego w jego ofercie może brakować, jest

strzelaniem

„w ślepo”). Wcześniejsze złożenie dokumentu może natomiast usprawnić

postępowanie, mamy więc korzyść, a nie mamy braków.

Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego nie można w przedmiotowej sprawie

mówić również o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp. Taka sytuacja ma bowiem miejsce wówczas,

gdy dochodzi do zróżnicowania przez podmiot Zamawiający działań wobec wykonawców

znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej lub faktycznej. W odniesieniu do zarzutu

odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp również podkreślił,

że przepis ten nie może samodzielnie stanowić samodzielnego zarzutu, co Odwołujący

próbuje czynić w odwołaniu. KIO w wyroku z 08.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1790/17 zwróciła

uwagę na fakt powyższy przepis „winien być on dopełniony treścią innego - szczegółowego

przepisu z jednoczesnym wykazaniem zróżnicowania sytuacji poszczególnych wykonawców

znajdujących się w tożsamej sytuacji podmiotowej.”. Za bezpodstawny należy także uznać

zarzut o naruszeniu art. 7 ust. 3 Pzp. Zamawiający w pierwszej części pisma procesowego

dotyczącej spełnienia warunków udziału w postępowaniu udowodnił, że w przypadku oferty

Wykonawcy spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie doszło do żadnej zmiany treści oferty.

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wykazał, że wybór oferty najkorzystniejszej

nastąpił zgodnie zapisami SIWZ oraz na podstawie obowiązujących przepisów prawa.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo

zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie

z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej

w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy

dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05.

2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy

przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana

dalej:

„Pzp”)

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -

Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),

zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek

wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po

dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed

dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni

zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września

2019 r. -

Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert,

w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z:

dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowień SIWZ (będącej częścią I Instrukcji dla Wykonawców zwanej

dalej:

„IDW”, oferty Przystępującego (formularza ofertowego), załącznika nr 2 do IDW

(oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postepowania składane

na podstawie art. 25 a ust. 1 Pzp

– dotyczy art. 24 ust. 1 pkt 12 -23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i

4 Pzp

– tak dla Wykonawcy, czyli Przystępującego, jak i podmiotu, na którego zasoby

powołuje się Wykonawca), załącznika nr 3 do IDW (Oświadczenia w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych przez Zamawiającego w Dziale

XII SIWZ w związku z informacją o poleganiu na zasobach innych podmiotów), zobowiązania

podmiotu trzeciego (M. B. Wo- Mar)

/załącznik nr 4 do IDW/, zobowiązania podmiotu

trzeciego (PHU M. G.

– wpływ po terminie składnia ofert, tj. 21.01.2021 r.), wezwania w

trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 22.01.

2021 r., odpowiedzi ze stronu Przystępującego, tj.

uzupełnienia z 27.01.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej

z 28.01.2021 r.

Tak Zamawiający, jak i Przystępujący powoływali się w swoich pismach na formularz

ofertowy (wypełniony załącznik nr 1 do IDW) oraz załącznik nr 2 i 3 do IDW, które Izba

zalicz

yła w poczet materiały dowodowego powyżej. Podobnie kopia zobowiązania podmiotu

trzeciego - PHU M. G.

– wpływ po terminie składnia ofert, tj. 21.01.2021 r., załączone do

odwołania przez Odwołującego, Izba zaliczyła w poczet materiały dowodowego powyżej.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowisko wynikające z orzeczeń przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz na

rozprawie oraz

z orzeczeń przywołanych przez Zamawiającego oraz Przystępującego

w pismach złożonych w sprawie, a także generalnie stanowisko wynikające ze złożonych na

posiedzeniu pism procesowych

w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie oraz pisma

procesowego

Przystępującego po stronie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron

oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić

należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:

1. art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że Berger Bau Sp. z o.o. nie podlega

wykluczeniu, podczas gdy nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej, posiadanego doświadczenia oraz dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 b pkt 1 i 3 Pzp)

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezgodne z przepisami Pzp,

postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ działanie Zamawiającego polegające

na

uznaniu, że Berger Bau Sp. z o.o. potwierdzała spełnienie warunków udziału

w postępowaniu w dacie złożenia oferty na zasadach opisanych w art. 22a ust. 2 Pzp i SIWZ,

w szczególności w zakresie dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału i dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako