KIO 3545/20 WYROK dnia 1 lutego 2021 r.

WYROK 

 z dnia 1 lutego 2021 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez wykonawcę ZRD sp. 

z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Sikorskiego  5A,  41-

922  Radzionków  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie przy udziale: 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawcę  ZRD  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul. 

Sikorskiego 5A, 41-

922 Radzionków i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę  3  600  zł  00 gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych zero groszy)  od 

Odwołującego  –  wykonawcy  ZRD  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Sikorskiego  5A,  41-922 

Radzionków,  na  rzecz  Zamawiającego  -  Gmina  Miasteczko  Śląskie,  ul.  Rynek  8,  42-

610  Miasteczko  Śląskie,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy

z dnia 11 września 

2019  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku

  z 

art.  92  ust.  1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. poz. 2020) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Zamawiający - Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie prowadzi  

w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  

„Budowę  miejsc  parkingowych  dla  samochodów  osobowych  w  rejonie  ulicy  Harcerskiej". 

Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  5.11.2020  r.  pod  nr 

604417-N-2020. 

Zamawiający  w  dniu  28.12.2020  r.  przekazał  wykonawcy  ZRD  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul. 

Sikorskiego 5A, 41-

922 Radzionków (dalej również jako Odwołujący) informację o wykluczeniu 

go  z  postępowania  i  odrzuceniu  jego  oferty.  Odwołujący  w  dniu  31.12.2020  r.  wniósł  do 

Preze

sa Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  ww.  czynności  Zamawiającego,  w  którym 

zarzucił mu naruszenie:  

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  i  ust.  4  ustawy  Pzp

,  poprzez  ich niewłaściwe 

zastosowanie  i  wykluczeni

e odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo że odwołujący 

spełnił warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, 

na  który  powoływał  się  w  ramach  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ"; 

2)  art.  24  ust.  4  i  art.  89  ust  1  pkt  5  ustawy  Pzp

,  przez  ich  niewłaściwe  zastosowanie  

i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie podlegał on wykluczeniu z postępowania. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia i unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego; 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący informuje, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w rozdziale 

XV pkt 3..3.1, zmienionym w dniu 18.11.2020 r.

, w trybie art. 38 ust 4 ustawy, określił warunek 

dotyczący wymaganej od Wykonawcy wiedzy i doświadczenia w następujący sposób : 

„Wykonawca  musi  wykazać,  iż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, wykonał należycie 

co  najmniej  dwie  roboty  budowlane,  z  których  każda  obejmowała  budowę  co  najmniej  30 

stanowisk  postojowych dla samochodów wraz  z  odwodnieniem  i  oświetleniem  o  powierzchni 

utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500,00 m

Uwaga: 

B)  W  przypadku  wyrażenia  danej  kwoty  w  walcie  innej  niż  PLN  Zamawiający  uwzględni  jej 

wartość  w  PLN  obliczona  zgodnie  z  kursem  NBP  danej  waluty  z  dnia  wszczęcia 

postępowania.” 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  dopuścił  możliwość 

powierzenia 

części  zamówienia  podwykonawcy  (rozdział  XIII  SIWZ),  dopuścił  również 

korzystanie z zasobów innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu (rozdział XVI SIWZ) określając, że : 

„1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 

3 rozdziału XV SIWZ Wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do tego 

zamówienia  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub 

sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego 

łączących go z nimi stosunków prawnych. 

2. Wykonawca

, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  -  dokument  ten  (np. 

zobowiązanie) należy dołączyć do oferty. Z dokumentu tego musi wynikać w szczególności: 

zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu  przez  Wykonawcę  przy  wykonywaniu 

zamówienia publicznego, 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 

czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  Wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  l

ub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna  pozwalają  na 

wykazanie  przez  Wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 

22  i  ust.  5  ustawy  Pzp  (wybrane  przez  Zamawiającego  podstawy  wykluczenia  wskazane  

w pkt 2.2. rozdziału XV SIWZ). 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  (pkt  3.3.1.  i  3.3.2.  rozdziału  XV  SIWZ)  Wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  innych podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują roboty  budowlane lub  usługi,  do 

re

alizacji których te zdolności są wymagane (podmiot ten musi wykonywać roboty budowlane 

lub usługi w charakterze podwykonawcy)”. 

szczególnych 

wymagań 

dotyczących 

sposoby 

wykazywania 

warunków 

udziału  

w  postępowaniu.  Mimo  iż  warunek  wiedzy  i  doświadczenia  przewidywał  wykonanie  dwóch 

robót  budowlanych  o  analogicznych  zakresach,  Zamawiający  w  SIWZ  nie  określił 

szczególnych wymagań dotyczących sposobu spełniania warunku, mimo, że uprawnia go do 

tego art. 23 ust. 5 ustawy 

Pzp. Odwołujący wywodzi z tego, że Zamawiający dopuścił łączenie, 

sumowanie  potencjału  podmiotów  działających  wspólnie  również  dla  wykazania 

doświadczenia w wykonanych robotach. 

Odwołujący  podnosi,  że  skoro  Zamawiający  dopuścił  taką  sytuacje  wobec  podmiotów 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  brak  podstaw  aby  twierdzić,  że  w 

analogiczny sposób nie należy traktować sytuacji w której wykonawca posługuje się zasobem 

podmiotu  trzeciego.  Inne  podejście  do  tego  zagadnienia  godziłoby  w  podstawową  zasadę 

równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił wykazanie warunku posiadania wiedzy 

i  doświadczenia  w  taki  sposób,  że  jeden  podmiot  -  Wykonawca  lub  członek  konsorcjum 

legitymuje  się  wykonaniem  jednej  roboty  budowlanej,  a  drugi  podmiot  -  inny  członek 

konsorcjum  lub  podmiot  trzeci  udostępniający  swoje  zasoby  legitymuje  się  wykonaniem 

drugiej roboty budowlanej. 

W swojej ofercie Odwołujący wskazał, że będzie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego 

oraz  przedłożył  zobowiązanie  tego  podmiotu.  Pismem  z  dnia  15.12.2020r.  Zamawiający  na 

podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp 

wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  oświadczeń  

i  dokumentów,  a  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

prawidłowego  oświadczenia  podmiotu  trzeciego,  ze  wskazaniem  prawidłowej  firmy  tego 

podmiotu,  pr

awidłowej  firmy  wykonawcy  oraz  wskazaniem  sposobu  wykorzystania  zasobów 

podmiotu trzeciego przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego. 

Na  wezwanie  Odwołujący  w  dniu  21.12.2020  r.  złożył  żądane  dokumenty  oraz  uzupełnił 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego:  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego 

Hydrobud Sp. z o.o. określając, że 

- podmiot ten odd

aje do dyspozycji zdobyte wiedzę i doświadczenie podczas realizacji zadania 

„Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus w Rudzie śląskiej 

- zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej" 

-  u

dostępniający  będzie  brał  czynny,  bezpośredni  udział  w  realizacji  zadania  w  ramach 

podwykonawstwa, 

będzie  realizował  część  robót  objętych  zamówieniem  -  prace  w  zakresie  odwodnienia  z  rur  

i  kształtek  PVC-U  (SN8)  SDR34  tj.  wykonanie  zewnętrznej  instalacji  kanalizacji  deszczowej  

z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. 

Harcerskiej, 

wobec  powyższego  oświadcza,  że  będzie  brał  udział  w  wykonywaniu  wskazanego 

zamówienia. 

W  dniu  28.12.2020 

r.  Odwołujący  otrzymał  informację  o  wykluczeniu  z  postępowania. 

Zama

wiający  w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że Odwołujący „nie wykazał spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze względu na 

fakt, iż w złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego udostępniającego zasób...) podmiot ten 

zobowiązał  się  wyłącznie  do  wykonania  zewnętrznej  instalacji  kanalizacji  deszczowej  

z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. 

Harcerskiej, podczas gdy udostępnił on zasób doświadczenia uzyskanego podczas budowy co 

najmniej  30  stanowisk  postojowych  dla  samochodów  wraz  z  odwodnieniem  i  oświetleniem 

powierzchni  utwardzonej  tych  stanowisk  postojowych  minimum  500m2,  zatem  zgodnie  z  art. 

22a ust 4 ustawy Pzp powinien wykonać roboty budowlane do realizacji których zdolności te 

są wymagane, a zatem w pełnym zakresie rzeczowym. 

W konsekwencji Zamawiający również odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust 

1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazuje,  że  kategorycznie  nie  zgadza  się  z  decyzją  Zamawiającego  

i  kwestionuje  dokonaną  ocenę  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Odwołujący  podnosi,  że  nie kwestionuje  brzmienia  przepisu  art.  22a  ust.  4 

ustawy  Pzp,  ani  orzecznictwa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  wskazującego,  że  podmiot 

u

dostępniający zasoby winien realnie uczestniczyć w wykonywaniu części zamówienia i co do 

zasady  realizować  tą  jego  część,  którą  obejmowało  udostępnienie  zasobów.  Odwołujący 

wskazuje  na 

cel  wskazanych  przepisów  oraz  okoliczności  konkretnej  sprawy.  Zdaniem 

O

dwołującego nie ulega wątpliwości, że Odwołujący zgodnie z zapisami SIWZ przedkładając 

wykaz  wykonanych  robót  budowlanych  wykazał,  że  dwie  roboty  budowlane,  potwierdzające 

spełnienie  warunku  postawionego  przez  Zamawiającego,  przy  czym  pierwsza  robota  

w  wykazie  (Modernizacja  i  renowacja  zabytkowego  osiedla  kolonii  robotniczej  Kaufhaus  

w Rudzie śląskiej - zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej) realizowana na rzecz 

Urzędu  Miasta  w  Rudzie  Śląskiej  stanowi  doświadczenie  podmiotu  udostępniającego, 

natomiast druga robota w wykazie - 

zamówienia „Parkuj w Parku - budowa Eko parkingu dla 

pacjentów  oraz  pracowników  przy  GCR  Repty”,  realizowana  na  rzecz  SPZOZ  Repty 

Górnośląskie  Centrum  Rehabilitacji  -  stanowi  doświadczenie  własne  Odwołującego.  Do  obu 

wyszcz

ególnionych, 

wykonanych 

wcześniej 

robót, 

zostały 

dołączone 

referencje 

potwierdzające  ich  należyte,  terminowe  i  zgodne  z  zasadami  sztuki  budowlanej  wykonanie  

i  ukończenie.  Zmawiający  wymagał  wykazania  dwóch  robót,  przy  czym  dopuścił  w  tym 

zakresie sumowani

e potencjałów.    

Obie roboty zawarte w wykazie obejmowały swoim zakresem budowę co najmniej 30 miejsc 

twierdzenie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  postawionego  warunku  udziału  

w postępowaniu, co stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania. 

Odwołujący  podkreśla,  że  posiada  niewątpliwie  samodzielnie,  własne  doświadczenie  

w  budowie  miejsc  parkingowy

ch  o  nawierzchni  utwardzonej  dla  samochodów  wraz  

z  odwodnieniem  i  oświetleniem,  jedynie  nie  mógł  wykazać  wymaganej  ilości  robót 

obejmujących określone  przez  Zamawiającego elementy. Wyłącznie wymóg  realizacji  dwóch 

takich  robót  spowodował  konieczność  posłużenia  się  zasobem  podmiotu  trzeciego. 

Odwołujący  wywodzi,  że  mając  bowiem  na  względzie  rodzaj  wymaganych  robót,  nie  można 

twierdzić, że Odwołujący nie posiada wiedzy, umiejętności i doświadczenia do ich należytego 

wykonania. 

W  tym  stanie  rzeczy  Odwołujący  i  podmiot  udostępniający  zasób  uznali,  iż 

rzeczywisty faktyczny udział w realizacji części zamówienia wskazany w oświadczeniu będzie 

wystarczający  i  adekwatny  do  osiągnięcia  celu,  którym  jest  wykonanie  zamówienia,  przez 

podmiot gwarantujący jego należyte wykonanie. 

Odwołujący podnosi, że ocena Zamawiającego iż podmiot udostępniający powinien wykonać 

roboty  budowlane  w  pełnym  zakresie,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy 

sprowadzałaby  się  do  wyłączenia  wykonania  zamówienia  przez  Odwołującego,  co  jest  

z z

ałożenia nieuprawnione. Z faktu rzekomego niewystarczającego udziału podmiotu trzeciego 

w  realizacji  zamówienia  Zamawiający  wywiódł  błędną  tezę  o  braku  rzeczywistego 

udostępnienia potencjału przez  podmiot  trzeci, a tym  samym  braku spełnienia postawionego 

warunku. 

Odwołujący wywodzi, że obowiązek określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, wymóg 

realizacji  usług,  przez  podmioty  na  zasobach,  których  polega  wykonawca  w  odniesieniu  do 

warunku  dotyczącego  doświadczenia,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego 

zrealizowania  części  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawcą 

składającym  ofertę.  Innymi  słowy  ustawa  wymaga  bezpośredniego  uczestnictwa  w  realizacji 

usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 

17 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 

Odwołujący  wskazuje,  ż  ocena  przez  zamawiającego  realności  udostępnienia 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów  następuje,  w  szczególności  poprzez  przedstawienie 

zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby 

realizacji  zamówienia.  Powyższy  przepis  stanowi  wyraz  walki  z  „papierowymi  referencjami",  

a jego celem było skuteczne przeciwdziałanie handlowi referencjami. Odwołujący podnosi, że 

z 

treści przedstawionego zobowiązania jednoznacznie wynika, że udostępniający będzie brał 

czynny  i  bezpośredni  udział  w  realizacji  zadania  w  ramach  podwykonawstwa.  Określenie 

zakresu  realizowanych  robót  w  sposób  węższy  przy  jednoczesnym  posiadaniu  własnego 

doświadczenia  i  umiejętności  przez  samego  wykonawcę,  stanowi  jedynie  przejaw 

ekonomicznej umowy stron obrotu gospodarczego, dozwolonej w ra

mach swobody umów i nie 

o których mowa w art. 22a ustawy Pzp, musi być jednoznaczne, a wykonawca winien wykazać 

iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także iż udostępnienie to jest 

realne,  wystarczające  i  adekwatne  dla  oceny  spełniania  danych  warunków  udziału  

w postępowaniu i gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Wykonawca polegający na 

wiedzy  i  doświadczeniu  innego  podmiotu  w  sytuacjach  określonych  niniejszym  przepisem 

zobowiązany  jest  zatem  do  zaangażowania  podmiotu  trzeciego  w  sposób  rzeczywisty  

i  bezpośredni  w  realizację  tego  przedmiotu  zamówienia.  Tylko  i  wyłącznie  wtedy  wiedza  

i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację 

zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). 

Odwołujący  podnosi,  że  treść  złożonego  oświadczenia/zobowiązania  podmiotu  trzeciego  nie 

daje  podstaw  do  przyjęcia,  że  udostępnienie  zasobów  jest  jedynie  formalne  i  nie  zapewnia 

rzeczywistego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. 

Niemniej  przepisy  nie  precyzują  kwestii  związanych  z  zakresem  i  adekwatności  udziału 

udostępniającego,  pozostawiając  tą  kwestię  ocenie  okoliczności  każdego  konkretnego 

przypadku. 

Zdaniem  Odwołującego  okoliczności  przedmiotowej  sprawy  nakazują  dużą 

rozwagę  w  ocenie  -  określony  przepisem  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  wymóg  realizacji  usług 

przez  podmioty,  na  zasobach  których  polega  wykonawca  w  odniesieniu  do  warunku 

dotyczącego  doświadczenia  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania 

części  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawcą  składającym 

ofertę,  na  co  KIO  również  wskazuje  w  swoich  orzeczeniach  (np.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  2  października  2020  r.  KIO  2163/20;  czy  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r. KIO 2480/18). 

Zdaniem Odwołującego wskazany w oświadczeniu podmiotu trzeciego sposób wykorzystania 

jego zasobu niewątpliwie potwierdza rzeczywisty jego udział w realizacji zamówienia, wspólnie 

z Odwołującym, na cały okres i na potrzeby realizacji zamówienia. Z powyższego wywodzi, że 

wobec braku podstawy do wykluczenia

, w ocenie odwołującego nie było również podstawy do 

odrzucenia  jego  bowiem  nie  zaistniała  sytuacja  aby  Odwołujący  nie  spełnił  warunku  udziału  

w postępowaniu. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  oraz  korespondencją  Zamawiającego  z  Odwołującym,  jak 

również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  odwołanie,  jak  też 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

pr

zedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, postanowienia SIWZ (w szczególności warunek 

udziału  w  postępowaniu  w  ostatecznym  brzmieniu  –  str.  3  i  4  niniejszego  uzasadnienia)  

i 

okoliczności  faktyczne  przytoczone  w  odwołaniu  znajdują  odzwierciedlenie  w  dokumentacji 

postepowania  i  nie  były  kwestionowane  –  strony  różniły  się  ich  oceną  prawną  –  dlatego  nie 

będą powtarzane.  

Izba ponadto zwraca uwagę na treść następujących okoliczności. 

Wraz z ofertą Odwołujący dla wykazania dysponowania wymaganym doświadczeniem powołał 

się na dwie roboty budowlane w złożonym wykazie robót: 

1.  Modernizacja  i  renowacja  zabytkowego  osiedla  kolonii  robotniczej  Kaufhaus  w  Rudzie 

Śląskiej – zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej, 

2. Parkuj w Parku 

– budowa Eko parkingu dla pacjentów oraz pracowników przy GCR Repty, 

W przypadku obu ww. robót wskazał „w tym budowa co najmniej 30 stanowisk o nawierzchni 

utwardzonej  dla  samochodów  na  powierzchni  742,81  m

  wraz  z  odwodnieniem  

i oświetleniem”.  

Ze  złożonych  wraz  wykazem  referencji  wynika,  że  pierwszą  z  ww.  robót  wykonał  PPUH 

Hydrobud Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zaś  drugą Odwołujący. 

Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego – Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-

Usługowo  –  Handlowe Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie,  w  którym  wskazano, 

że udostępnia Odwołującemu zasoby: 

„-wiedza  i  doświadczenie  Oddającego  do  dyspozycji  zdobyte  podczas  realizacji  zadań 

wskazanych w nw. Referencjach i poświadczeniach: 

Referencje Urzędu Miasta Ruda Śląska (…) 

Udostępniający  swoje  zasoby,  posiadając  wieloletnie  doświadczenie  w  realizacji  zamówień 

tego  typu,  będzie  przekazywał  wiedzę  i  wnioski  płynące  z  doświadczeń  wynikających  

z wykonania wykazanych jako rekomendowane projektów (referencje). Realizacja tego nastąpi 

Odd

ający  do  dyspozycji  udostępnia  Wykonawcy  potencjał  wierszy  i  doświadczenia  na  cały 

okres i na potrzeby realizacji zamówienia. 

Wobec powyższego oświadczam również, że: 

nie będę brał udziału wykonaniu zamówienia” (zaznaczona odpowiedź). 

Zamawiający  pismem  z  dnia  15.12.2020  r.  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  m.in.  na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia: 

„A) oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego swe zasoby, w którego treści: 

(…) 

zostanie  wskazany  sposób  wykorzystania  zasobów  podmiotu  trzeciego  przez  Wykonawcę 

przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego  oraz  zakres  jego  udziału  przy  wykonywaniu 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego  (w  tym  czy  podmiot  ten  zrealizuje  roboty 

budowlane, których wskazane zdolności dotyczą) zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp, w myśl 

którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji  zawodowych lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane”. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwania  Odwołujący  złożył  nowe  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego, w którym wskazano: 

„Udostępniający  będzie  brał  czynny,  bezpośredni  udział  w  realizacji  zadania  w  ramach 

podwykonawstwa.  

Podmio

t  będzie  realizował  część  robót  objętych  zamówieniem  –  prace  w  zakresie 

odwodnienia  z  rur  i  kształtek  PVC-U  (SN8)  SDR34,  tj.  wykonanie  zewnętrznej  instalacji 

kanalizacji deszczowej z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej 

w pasie drogowym ul. Harcerskiej. 

Oddający  do  dyspozycji  udostępnia  Wykonawcy  potencjał  wiedzy  i  doświadczenia  na  cały 

okres na potrzeby realizacji zamówienia. 

Wobec powyższego oświadczam również, że: 

(…) 

będę  brał  udział  w  wykonywaniu  wskazanego  zamówienia  w  zakresie”  (zaznaczona 

odpowiedź). 

W  dniu  28.12.2020  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  

z postępowania, wskazując: 

„nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej  

i  zawodowej  ze  względu  na  fakt,  iż  w  złożonym  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego zasób (...) podmiot ten zobowiązał się wyłącznie do wykonania zewnętrznej 

doświadczenia  uzyskanego  podczas  budowy  co  najmniej  30  stanowisk  postojowych  dla 

samochodów  wraz  z  odwodnieniem  i  oświetleniem  powierzchni  utwardzonej  tych  stanowisk 

postojowych minimum 500m2, 

zatem zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp powinien wykonać 

roboty budowlane do realizacji których zdolności te są wymagane, a zatem w pełnym zakresie 

rzeczowym”. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołujący zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp  

i  w  konsekwencji  art.  24  ust.  4  i  art.  89  ust  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

opierał  na  twierdzeniu,  że 

wbrew  ocenie  Zamawiającego  spełnił  on  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  wykazał 

dysponowan

ie zasobem podmiotu trzeciego w niezbędnym zakresie. Odwołujący wywodził, że 

posiada on doświadczenie dużo szersze niż wymagane, a powołanie się na zasoby podmiotu 

trzeciego było wymuszone treścią warunku. Odwołujący podkreślał przy tym, że udostępnienie 

z

asobu podmiotu trzeciego jest w pełni realne i wystarczające dla uznania spełnienia warunku 

udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego.  Jakkolwiek  bezsporną  i  potwierdzoną 

również  złożonymi  w  toku  rozprawy  referencjami  była  okoliczność  bogatego    i  wieloletniego 

doświadczenia  Odwołującego,  to  pozostaje  ona  bez  wpływu  na  ocenę  jego  oferty  

w przedmiotowym postępowaniu.  

Zgodnie  z  SIWZ  wykonawca  winien  wykazać  dysponowanie  doświadczeniem  

w  wykon

aniu  dwóch  parkingów  na  30  miejsc  postojowych,  każdy  po  500  m

z  oświetleniem  

i odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną 

oraz  powołał  się  na  drugą,  wykonaną  przez  podmiot  trzeci.  Podmiot  ten  zobowiązał  się  do 

u

dostępnienia  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  i  wskazał,  że  w  ramach  przedmiotowego 

zamówienia  wykona  roboty  dotyczące  instalacji  odwodnienia,  stanowiące,  jak  wskazano  

w toku rozprawy, 

do 30% wartości całego zamówienia. Artykuł 22a ust. 4 ustawy Pzp stanowi, 

że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Ustawodawca  zastrzegł  zatem,  że  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  jest 

dopuszczalne,  jeżeli  podmiot  ten  wykona  roboty  budowlane,  do  których  wymagane  są 

zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć 

udział”  czy  „wykonać znaczącą  część”. W tej  sytuacji  należy  uznać,  że  realne  udostępnienie 

budowlanej  polegającej  na  budowie  parkingu  o  powierzchni  min.  500  m

  na  30  miejsc 

postojowych  z  oświetleniem  i  odwodnieniem  oraz  drugą  robotą  budowlaną  –  odwodnieniem 

parkingu. 

Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał 

się  na  doświadczenie  w  zakresie  całości  nie  może  być  bowiem  uznane  za  wystarczające. 

Ocena taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO 

– por. np. wyrok KIO 

211/18,  KIO  2245/14,  KIO  1755/17,  KIO  1857/17.  W  niniejszej  sprawi

e  udostępnienie 

zasobów przez podmiot trzeci w takiej formie jakiej miało to miejsce można byłoby uznać za 

wystarczające,  gdyby  Odwołujący  wykazał  się  wykonaniem  dwóch  parkingów,  każdy  po  30 

miejsc  i  500  m

  z 

oświetleniem,  przy  czym  tylko  jeden  z  odwodnieniem.  Wówczas  udział 

podmiotu  trzeciego  polegający  na  wykonaniu  samego  odwodnienia  –  gdy  posiada  on 

doświadczenie  w  wykonaniu  odwodnienia  odpowiedniego  parkingu  –  stanowiłby  prawidłowe 

uzupełnienie doświadczenia Odwołującego. 

Warunek  udziału  w  postępowaniu  został  sformułowany  jednoznacznie,  a  Odwołujący  nie 

zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych 

robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania 

prawidłowej realizacji zamówienia. Nie jest dopuszczalnym stwierdzenie, że skoro Odwołujący 

wykonał  jedną  z  dwóch  wymaganych  robót,  to  posiada  odpowiednią  wiedzę.  Wymaganie 

wykazania  się  prawidłowym  wykonaniem  dwóch  robót  ma  na  celu  zapewnienie,  że 

zamówienie  zostanie  udzielone  podmiotowi  posiadającemu  wymagane  doświadczenie  

w  konkretnym  rodzaju  robót  –  nie  budzi  wątpliwości,  że  dwukrotne  prawidłowe  wykonanie 

jakiegoś  typu  pracy  daje  większą  rękojmię  wiedzy  i  doświadczenia  niż  jednokrotne.  Zawarta  

w  warunku  udziału  w  postępowaniu  „powtarzalność”  nie  może  być  traktowana  jako  zbędna 

formalność,  a  winna  być  respektowana  przez  wykonawców  i  weryfikowana  przez 

Zamawiającego.  

Za błędny należy uznać argument Odwołującego, że stanowiłoby naruszenie zasady równego 

traktowania  wykonawców  inne  traktowanie  wykonawców  występujących  jako  konsorcjum  a 

inne wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego. Wskazać należy, że zgodnie 

art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp  z

amawiający  może  określić  szczególny,  obiektywnie  uzasadniony, 

sposób  spełniania  przez  wykonawców,  o  których  mowa  w  ust.  1,  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1b  ustawy  Pzp,  jeżeli  jest  to  uzasadnione 

charakterem  zamówienia  i  proporcjonalne.  Ustawodawca  zatem  pozostawia  kwestię 

uregulowania 

sposobu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawców  

w  konsorcjum  do  decyzji  zamawiającego.  Natomiast  przepis  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  nie 

pozostawia  zamawiającemu „luzu”  decyzyjnego,  określając,  że  udostepnienie  potencjału jest 

dopuszczalne,  jeżeli  podmiot  udostępniający  zrealizuje  zamówienie  w  zakresie  w  jakim 

udostępnia  swe  zasoby.  Dyspozycja  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  znalazła  zresztą  odbicie  

w SIWZ, gdzie Zamawiający zawarł postanowienie XVI. 4, zgodnie z którym   „W odniesieniu 

podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane  (podmiot  ten  musi  wykonywać  roboty  budowlane  lub  usługi  

w  charakterze  podwykonawcy)”.  Mając  na  uwadze  tak  sformułowane  przepisy  ustawy  oraz 

SIWZ  to  właśnie  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy,  który  nie  wykazał 

posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, 

stanowiłoby  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Należy  również  zwrócić 

uwagę,  że  pominięcie  tej  kwestii  (wykazania  się  wykonaniem  jednego  parkingu  zamiast 

dwóch)  z  uwagi  na  bogate  doświadczenie  wykonawcy,  stanowiłoby  naruszenie  zasady 

równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji  i  przejrzystości  postepowania  oraz 

art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie 

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia 

i  dokonał  wykluczenia  go  z  postępowania  oraz  odrzucenia  oferty,  wobec  czego  zarzuty 

odwołania nie potwierdziły się. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10  

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………..