KIO 354/21 WYROK dnia 29 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 354/21 

WYROK 

z dnia 29 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kr

ajowej Izby Odwoławczej  w dniu 2 lutego 2021 r. przez odwołującego W. G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „WALMAR”  W.  G.  w  Wasilkowie  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białowieski Park Narodowy w Białowieży 

przy  udziale  wykonawcy  S.  B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Naturalne 

Pokrycia Dachowe S. B. w Orlej 

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  wykluczenia 

odwołującego  W.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „WALMAR” 

W.  G.  w  Wasilkowie 

z  postępowania  oraz  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Białowieski  Park 

Narodowy w Białowieży i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  10 000,00  zł  (dziesięć  tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  W.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „WALMAR”  W.  G.  w  Wasilkowie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od zamawiającego Białowieskiego Parku Narodowego w Białowieży na 

rzecz  odwołującego  W.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„WALMAR” W. G. w Wasilkowie kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset 

złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art. 

579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

z 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. 2019,  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 29 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 354/21 

Zamawiający – Białowieski Park Narodowy ul. Park Pałacowy 11, 17-230 Białowieża, 

prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku ,,Brama 

carska"  Białowieskiego  Parku  Narodowego  w  Białowieży”  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  28  grudnia  2020  r. 

pod numerem 772159-N-2020. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  2  lutego  2021  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  W.  G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„WALMAR”  W.  G.  ul.  Supraślska  33,  16-010  Wasilków  (dalej  zwany  „odwołujący”).  We 

wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 

24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.,  poprzez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  i wykluczenie  go  z 

postępowania oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu 

unieważnienia czynności wykluczenia. 

W  uzasadnieniu 

odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  W  rozdziale  V  SIWZ 

ust. 2 lit. c zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia 

zawodowego  wykonania  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert 

w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej i jednej roboty budowlanej 

obejmującej  swoim  zakresem  i  rodzajem  m.in.  prace  elektryczne,  prace  pokrycia  dachu, 

remont  elewacji  w  budynkach  zabytkowych  o  wartości  nie  mniejszej  niż  300  tys.  zł  brutto. 

W 

toku postępowania zamawiający udzielił także wyjaśnień dotyczących powyższego zapisu 

SIWZ,  zamieszczając  niedatowane  pytanie  i  odpowiedź  na  stronie  internetowej 

postępowania:  „Pytanie:  (...)  czy  powyższy  warunek  będzie  zaakceptowany  przez 

z

amawiającego,  jeżeli  wykonawca  przedstawi  referencje  na  roboty  wyszczególnione  jak 

wyżej  ale  rozdzielone  w  różnych  zadaniach  (jedno  zadanie  -  remont  dachu,  drugie  remont 

elewacji i instalacje elektryczne - 

każde powyżej 300 tys. zł brutto. Odpowiedź: zamawiający 

zaakceptuje  powyższy  warunek,  jeżeli  wykonawca  przedstawi  referencje  w  powyższej 

formie. Każde zadanie powinno dotyczyć budynku zabytkowego.” 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  z  18.01.2021  r.,  w  trybie  art.  26  ust. 

2 p.z.p.,  o

dwołujący  w  dniu  21.01.2021  r.  złożył  żądane  dokumenty  potwierdzające 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  wykaz  robót  budowlanych 

przygot

owany na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i obejmujący jedną 

robotę  budowlaną  (jedno  zadanie)  -  wraz  z  referencjami  i  protokołem  odbioru  robót  -

dotyczącą  remontu  zabytkowej  Synagogi  w  Krynkach  polegającą  na  remoncie  więźby 

dachowej, wymianie pokrycia dachu, remoncie elewacji. 

W  dniu  22.01.2021  r.  zamawiający,  na  podstawie  art.  26  ust.  4  p.z.p.,  wezwał 

odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że ze złożonego wykazu wykonanych robót 

nie wynika, że w ramach remontu zabytkowej synagogi były wykonywane prace elektryczne. 

W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył żądane wyjaśnienia w  dniu 27.01.2021 r., 

w 

których  potwierdził,  że  zakres  roboty  budowlanej  wskazanej  w  złożonym  wykazie 

obejmował  także prace elektryczne.  Odwołujący wyjaśnił,  że nie był  to zasadniczy  element 

roboty  i  tylko  z  tego  powodu  prace  elektryczne  nie  zostały  wprost  wymienione  w  opisie 

zamieszczonym  w  wykazie.  W  wyjaśnieniach  wymieniono  prace  elektryczne  wykonane 

w ramach  wskazanej  roboty  budowlanej

,  a  także  przekazano  zdjęcia  potwierdzające  ich 

wykonanie. Ponadto, w podsumowaniu wyjaśnień odwołujący oświadczył jednoznacznie, że 

wskazana  w 

wykazie  robota  odpowiada  swoim  zakresem  i  rodzajem  warunkowi  udziału 

w 

postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 2 lit. c SIWZ, zaś w celu jednoznacznego 

zapewnienia  zamawiającego  o  spełnieniu  warunku  odwołujący  załączył  do  wyjaśnień 

ponownie ten sam wykaz robót z opisem w kolumnie 2 uzupełnionym o słowa „w tym m.in. 

prace elektryczne”. Odwołujący dodał, że wraz z wyjaśnieniami złożył dokument wystawiony 

przez  i

nwestora  robót  w  dniu  26.01.2021  r.,  potwierdzający,  że  zakres  roboty  budowlanej 

wskazanej  w  wykazie  obejmował  także  prace  elektryczne  -  przy  czym  zakres  prac 

wskazanych  w  piśmie  inwestora  jest  zgodny  z  wykazem  prac  wskazanym  w wyjaśnieniach 

o

dwołującego :„Gmina Krynki z siedzibą ul Garbarska 16, 16-120 Krynki, potwierdza, iż firma 

Walmar  W.  G. 

podczas  wykonywania  remontu  zabytkowej  Synagogi  w  Krynkach  wykonała 

m.in,  prace  polegające  na:  (...)  6.  prace  elektryczne  w  zakresie:  -  remont  masztu 

energetycznego wraz  z  montażem  przejścia przez  pokrycie dachowe,  - demontaż  instalacji 

odgromowej  wraz  wyprostowaniem  bednarki,  - 

likwidacja  oświetlenia,  -  likwidacja  rozety 

elektrycznej  wraz  z  przewodami,  - 

uporządkowanie  i  montaż  przewodów  elektrycznych,  - 

wpięcie rusztowania do instalacji odgromowej (...)”. 

W  ocenie  odwołującego  zarówno  treść  wyjaśnień,  jak  i  poświadczenie  inwestora, 

jednoznacznie potwierdzają, że robota budowlana wskazana w wykazie obejmowała swoim 

zakresem  i  ro

dzajem  także  prace  elektryczne.  Tym  samym  odwołujący  wykazał  spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V SIWZ ust. 2 lit. c. Po otrzymaniu wyjaśnień, 

następnego dnia, zamawiający zawiadomił o tym, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. 

wy

kluczył  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż  nie 

wykazano 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu (pismo datowane na 27.01.2021 r., 

przekazane  przy  użyciu  poczty  elektronicznej  w  dniu  28.01.2021  r.).  W  uzasadnieniu 

czynn

ości  zamawiającego,  stanowiącej  podstawę  wniesienia  odwołania,  wskazano: 

„W odpowiedzi  na  wezwanie  w  dniu  27.01.2021  r.  zamawiającemu  zostały  przedłożone 

wyjaśnienia,  w  których wykonawca wskazał,  iż  w  ramach  robót  budowlanych obejmujących 

remont  zabytkowej 

Synagogi  w  Krynkach  wykonał  drobne  prace  elektryczne  dotyczące 

przede  wszystkim  instalacji  odgromowej,  Na  dowód  czego  wykonawca  załączył  pismo 

podpisane przez Burmistrza Gminy Krynki z dnia 26.01.2021 roku. 

W związku z powziętymi 

wątpliwościami  odnośnie  przedłożonych  wyjaśnień  zamawiający  dokonał  sprawdzenia 

dokumentacji  przetargowej  dotyczącej  remontu  zabytkowej  Synagogi  zamieszczonej  na 

stronie  internetowej  Gminy  Krynki,  z  której  ewidentnie  wynika,  że  prace  elektryczne:  a)  nie 

b

yły ujęte w dokumentacji projektowej stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również w przedmiarach i wzorze 

umowy,  b) 

nie  sporządzono  protokołu  konieczności  wykonania  wykazywanych  przez 

w

ykonawcę  robót  elektrycznych,  c)  wykazywane  roboty  nie  były  przedmiotem  odbioru 

końcowego,  d)  wykazywane  roboty  nie  były  objęte  pozwoleniem  Podlaskiego 

Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków  w  Białymstoku.  Stąd  też  nie  można  przyjąć,  iż 

prace  elektryczne  wymienione  w  pkt  6  pisma  Gminy 

Krynki  z  dnia  26.01.2021  r.  zostały 

faktycznie wykonane

”. 

Zdaniem  odwołującego  ocena  wykonanych  prac  elektrycznych  jako  „drobne”  jest 

dyskusyjna - 

lecz przede wszystkim nieistotna wobec wyraźnego brzmienia warunku udziału 

w  niniejszym  postępowaniu.  Według  brzmienia  warunku  robota  referencyjna  miała 

obejmować swoim zakresem i rodzajem „m.in. prace elektryczne”. Zamawiający nie określił 

w  tym  miejscu  żadnej  wymaganej  wielkości  ani  zakresu  takich  prac  -  chociaż  miał  taką 

możliwość.  Na  marginesie  można  zauważyć,  że  zamawiający  napisał  o  „pracach 

elektrycznych” a nie o „robotach elektrycznych”, czy „branży elektrycznej” oraz nie postawił 

warunku  dysponowania  osobą  kierownika  robót  elektrycznych  w  związku  z  udzielanym 

zamówieniem.  W  tej  sytuacji  nawet  całokształt  warunków  w  zakresie  zdolności  technicznej 

lub zawodowej nie daje podstaw, by sformułowaniu „m.in. prace elektryczne” nadawać jakieś 

specyficzne  znaczenie  - 

szersze  od  znaczenia  językowego.  W  sformułowanym  warunku 

zamawiający  nie  wymagał  również,  aby  prace  elektryczne  były:  (a)  ujęte  w  dokumentacji 

projektowej, przedmiarach i wzorze umowy na roboty referencyjne, 

ani (b) objęte protokołem 

konieczności,  czy  (c)  protokołem  odbioru końcowego,  czy  też (d)  wyszczególnione w  treści 

pozwolenia jakiegokolwiek organu. 

Warunek sformułowany przez zamawiającego jest zatem 

jasny  i  jednoznaczny.  Nawet  jeżeli  zamawiający  dostrzega  w  nim  jakąś  -  nieznaną 

odwołującemu  -  nieostrość,  to  orzecznictwo  Izby  jednoznacznie  zakazuje  rozstrzygania 

ewentualnych  wątpliwości  w  zakresie  interpretacji  warunków  podmiotowych  w  sposób 

naruszający  prawo  wykonawcy  do  uzyskania  zamówienia.  Konkludując,  według 

odwołującego  spełnia  on  tak  sformułowany  warunek  doświadczenia,  a  złożone 

zamawiającemu oświadczenia i dokumenty jednoznacznie to potwierdzają. 

Natomiast  o

dnośnie  sposobu  dokonania  przez  zamawiającego  oceny  podmiotowej, 

o

dwołujący  wskazał,  że  dokonanie  sprawdzenia  dokumentacji  przetargowej  dotyczącej 

roboty  referencyjnej  nie  jest  ani  powszechnie  przyjętym,  ani  tym  bardziej  dopuszczonym 

przepis

ami  prawa  sposobem  dokonywania  takiej  oceny.  Podstawą  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu są oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę, 

w połączeniu z możliwością zwrócenia się przez zamawiającego o dodatkowe informacje lub 

dokumenty be

zpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były 

wykonane.  Zamawiający  otrzymał  wyczerpujące  i  jednoznaczne  oświadczenia  oraz 

dokumenty  o 

zgodnej  treści  zarówno  od  odwołującego  jak  i  inwestora  robót  -  a  mimo  to 

próbuje  podważyć  ich  treść  ustaleniami  prowadzonymi  samodzielnie  i  arbitralnie.  I  nawet 

gdyby  pominąć  okoliczność,  że  samodzielne  ustalenia  zamawiającego  pozostają  nieistotne 

pod  względem  formalnoprawnym,  trzeba  mieć  na  uwadze,  że  ponadto  są  one  błędne, 

ponieważ zgodnie z dokumentami postępowania roboty referencyjnej (część II. 4 ogłoszenia 

o zamówieniu i § 1 ust. 5 oraz § 10 ust. 1 wzoru umowy) ustalenie zakresu prac rzeczywiście 

wynikającego  z  dokumentacji  projektowej  leżało  po  stronie  wykonawcy.  Doświadczenie 

życiowe i sztuka budowlana stanowią przy tym wystarczającą podstawę by stwierdzić, że np. 

skucie  tynków  wyszczególnione  w  pomocniczym  przedmiarze  będzie  wiązało  się 

z 

koniecznością  ponownego  ułożenia  i  zamocowania  kabli  elektrycznych,  które  się  w  tych 

tynkach 

znajdują.  Wbrew  twierdzeniom  zamawiającego,  przedmiar  robot  nie  był  zatem 

dokumentem  określającym  zakres  robót  w  sposób  wiążący,  jak  również  zamawiający 

pominął  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia.  Prace  elektryczne  były  zatem  już  pierwotnie 

objęte  zakresem  roboty  budowlanej,  jak  i  uwzględnione  w  przedmiocie  umowy  oraz 

w 

wynagrodzeniu wykonawcy.  Nie występowała również  potrzeba,  czy  nawet  podstawa,  do 

obejmowania  prac  elektrycznych  protokołem  konieczności,  o  którym  zamawiający  pisze 

w uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu.  Ustalenia 

zamawiającego  dotyczące  prac 

elektrycznych 

są  w  sposób  oczywisty  niezgodne  ze  stanem  faktycznym  i  nie  da  się  ich 

obronić  chyba,  że  zamawiający  zamierza  kwestionować  nie  tylko  oświadczenie  inwestora  - 

Gminy  Krynki  -  o  wykonaniu  tych  prac,  ale  r

ównież  przedstawione  przez  odwołującego 

zdjęcia obrazujące faktycznie wykonane prace. 

Odwołujący  dodał,  że  zamawiający  nie  był  również  uprawniony  do  wykluczenia  go 

z przetargu  bez  uprzedniego  wezwania  go  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  T

aka  czynność 

zamawia

jącego nie miała miejsca i wyłącznie z ostrożności procesowej wskazano, że nawet 

gdyby  złożone dokumenty  nie potwierdzały  spełniania warunku udziału w  postępowaniu,  to 

czynność wykluczenia jest przedwczesna, a tym samym niezgodna z przepisami p.z.p. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  stanowisku  procesowym, 

dopuszczenie i przepro

wadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie, a także 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  zastępstwa  procesowego, 

według norm przepisanych. 

Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej 

Izby 

Odwoławczej  do  postępowania  odwoławczego  –  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia 

września  2019  r.  przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U. 

z 2019  poz.  2020) 

–  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo z

amówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. 

Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił 

do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  S.  B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Naturalne Pokrycia Dachowe S. B. ul. Krzywa 2, 17-106 Orla (dalej 

zwanego 

jako  „przystępujący”),  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego. 

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności 

z 

postanowieniami 

ogłoszenia 

o 

zamówieniu, 

SIWZ, 

złożonymi 

ofertami 

i 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń 

i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  513  pkt 

1 n.p.z.p.  i  podlega rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  n.p.z

.p. Izba stwierdziła również, że nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  528  n.p.z.p.,  których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację 

materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. 

W  oparciu  o  akta  sprawy  odwoławczej  Izba  ustaliła  następujące  okoliczności 

w 

zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były pomiędzy stronami sporne: 

Zgodnie  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący: 

„c) zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Doświadczenie  zawodowe.  Wykonawca 

spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym 

okresie)  wykonał  w  sposób  należyty,  zgodnie  z  zasadami  sztuki  inżynierskiej 

i 

prawidłowo  ukończył:  -  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  obejmującą  swoim 

zakresem i rodzajem m. in. prace elektryczne, prace pokrycia dachu, remont elewacji 

w budynkach zabytkowych o wartości nie mniejszej niż 300 tys. zł brutto” – rozdział 

V pkt 2 lit. c SIWZ, 

W  toku  przetargu,  na  podstawie  art. 

26  ust.  2  p.z.p.,  zamawiający  wezwał 

odwołującego  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  ww.  warunku 

udziału w przetargu i w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 21 stycznia 2021 r., 

odwołujący  złożył  wykaz  robót  budowlanych,  gdzie  wskazano  jako  robotę 

referencyjną  remont  zabytkowej  Synagogi  w  Krynkach.  Odwołujący  złożył  też 

referencje  z  dnia  19  października  2020  r.  i  protokół  odbioru  końcowego  z  dnia 

28 sierpnia 2020 

r. oraz dokumentację fotograficzną. 

Pismem z dnia 22 stycznia 2021 

r. zamawiający wezwał odwołującego - w trybie art. 

26 ust.  4  p.z.p.  - 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wykazania  spornego  warunku 

udziału w postępowaniu, podnosząc, że ze złożonego wykazu robót budowlanych nie 

wynika,  że  w  ramach  remontu  zabytkowej  synagogi  były  wykonywane  prace 

elektryczne.  W  odpowiedzi  na  wezwanie,  pismem  z  dnia  27  stycznia  2021  r., 

odwołujący złożył wyjaśnienia dołączając do nich oświadczenie Gminy Krynki (pismo 

z 26.01.2021 r.). 

W  dniu  28  stycznia  2021  r. 

zamawiający  przekazał  odwołującemu  informację 

o 

wykluczeniu  go  z  przetargu  z  powodu  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej,  uznając,  że  nie  można  przyjąć, 

iż  prace  elektryczne  na  rzecz  Gminy  Krynki  zostały  faktycznie  wykonane  (pismo 

z 27.01.2021 r.). 

Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy 

zamawiający  w  sposób  prawidłowy  zbadał  i  ocenił  jego  ofertę,  w  konsekwencji  czego 

wykluczono  odwołującego  z  postępowania  (art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.),  z  powodu 

niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu  dotyczącego  posiadania 

doświadczenia zawodowego, określonego w rozdziale V ust. 2 lit. c SIWZ.  

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  n.p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu,  mając  na  uwadze  dodatkowe  stanowiska 

procesowe 

–  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują 

potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym

,  zatem  odwołanie  posiada 

uzasadnione  podstawy  i  jako  takie  zostało  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  uwzględnione. 

W  konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  nakazał  zamawiającemu  unieważnienie 

wadliwej  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  oraz  powtórzenie  badania 

i oceny 

ofert z uwzględnieniem jego oferty. 

W  ocenie  składu  orzekającego  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  zostało 

spowodowane  wadliwą  oceną  dokumentów  zebranych  przez  zamawiającego.  Zamawiający 

zdaje 

się  skupiać  wyłącznie  na  fragmencie  dokumentacji  przetargu  remontu  Synagogi 

w 

Krynkach,  bez  uwzględnienia  całokształtu  jej  treści,  z  wybiórczym  rozumieniem 

oświadczeń  inwestora  Gminy  Krynki.  Nie  było  spornym,  że  prace  elektryczne  wykonane 

przez  odwołującego  nie  zostały  explicite  zawarte  w  dokumentacji  postępowania,  czyli  nie 

wyszczególniono ich oddzielnie, co nie oznacza, że wykonawca ich nie wykonał. Jak trafnie 

wskaz

ał  odwołujący  nie  można  dokonać  oceny  faktycznie  wykonanych  robót  w  oparciu 

o 

wybiórczy  fragment  SIWZ  ze  strony  internetowej  inwestora  –  szczególnie,  kiedy  ciężar 

ustalenia 

zakresu  prac  rzeczywiście  wynikających  z  dokumentacji  projektowej,  a  także 

konieczność  osiągnięcia  celu  inwestycji  i  wykonania  całokształtu  robót  koniecznych  dla 

zrealizowania  zamówienia  inwestor  przerzucił  na  wykonawcę,  przy  określeniu 

wynagrodzenia w formie ryczałtowej.  

Zebrane  przez  zamawiającego  dokumenty  w  sposób  spójny  i  jednoznaczny 

potwierdzają,  że  w  projekcie  budowlanym  nie  ujęto  prac  elektrycznych  wskazanych  przez 

odwołującego  (remont  masztu  energetycznego,  demontaż  instalacji  odgromowej,  likwidacja 

oświetlenia  i  rozety  elektrycznej  wraz  z  przewodami,  uporządkowanie  i  montaż  przewodów 

elektrycznych,  wpięcie  rusztowania  do  instalacji  odgromowej),  a  były  to  dodatkowe  roboty, 

konieczne  do  realizacji  remontu  Synagogi  w  Krynkach

,  wykonane  przez  wykonawcę 

terminowo  i  zgodnie  ze  sztuką  budowlaną.  Inwestor  w  piśmie  z  dnia  26  stycznia  2021  r. 

potwierdził  właściwe  wykonanie  rzeczonych  robót,  co  jest  spójne  z  wyjaśnieniami 

odwołującego  złożonymi  na  wezwanie  zamawiającego.  Natomiast  w  piśmie  z  dnia 

27 stycznia  2021  r.

,  które  inwestor  złożył  na  wezwanie  zamawiającego,  Gmina  Krynki 

wyjaśniła jednostce zamawiającej, że robót tych nie zawarto w projekcie budowlanym (były 

to  dodatkowe,  niezbędne  do  realizacji  inwestycji  prace),  ponownie  potwierdzając  ich 

wykonanie  przez  odwołującego.  Zatem  złożona  przez  zamawiającego  SIWZ  i  projekt 

budowlany roboty referencyjnej nic nie wnoszą do sprawy, ponieważ okoliczność, że były to 

dodatkowe  roboty  nie  jest  sporna.  Dalej 

skład  orzekający  wskazuje,  że  kolejne  dowody 

potwierdzające,  iż  odwołujący  wykonał  prace  dotyczące  instalacji  elektrycznej  przedłożył 

Izbie 

zamawiający  (pismo  Gminy  Krynki  z  04.02.2021  r.  wraz  z  pytaniami  zamawiającego 

z 

03.02.2021 r.), gdzie w pkt 3 i 10 wskazano, że odwołujący wykonał wskazane tam prace 

dotyczące instalacji elektrycznej i z nim inspektor nadzoru uzgodnił zakres koniecznych prac 

z  branży  elektrycznej  (co  także  wprost  potwierdza,  że  prace  były  konieczne  i  weszły 

w zakres roboty budowlanej).  

Całokształt  zebranego materiału dowodowego w  sposób  jednoznaczny  wskazuje na 

faktyczne  wykonanie  spornych  prac,  zaś  zamawiający  nie  udowodnił  okoliczności 

przeciwnej

. Skład orzekający stwierdził również, że argument, iż prac elektrycznych nie ma 

w 

protokole odbioru końcowego zdaje się pomijać charakter spornych robót, były to bowiem 

prace  drugorzędne  wobec  przedmiotu  zamówienia,  więc  trudno  wymagać,  aby  protokół 

odbioru  końcowego  nie  skupiał  się  na  najistotniejszych  elementach  inwestycji,  a  opisywał 

każdy  jej  szczegół.  W  pkt  1  protokołu  odbioru  końcowego  z  dnia  28  sierpnia  2020  r. 

wskazano na siedem głównych zakresów robót budowlanych i są to tożsame prace, co w pkt 

3.3.  SIW

Z  inwestycji  (odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia).  To  strony  decydują  jak 

szczegółowo  opisać  przedmiot  odbioru  i  w  żaden  sposób  nie  podważa  on  kilkukrotnie 

składanych oświadczeń inwestora, że wskazane prace elektryczne zostały wykonane. Treść 

protok

ołu  odbioru  końcowego  –  odnosząca  się  do  przedmiotu  zamówienia  i  zbiorczo  do 

głównych  robót  wykonanych  przez  wykonawcę  –  w  żaden  sposób  nie  pozwala  również  na 

wyciagnięcie  wniosku,  że  prace  te  nie  były  objęte  przedmiotem  odbioru  końcowego,  to 

daleko  idąca  nadinterpretacja  zamawiającego,  bez  uwzględnienia  charakteru  tego 

dokumentu,  jego  treści  i  celu sporządzenia.  Zamawiający  pominął  wyjaśnienia  wykonawcy, 

oświadczenia  inwestora  i  arbitralnie  uznał,  że  robót  tych  nie  odebrano,  ponieważ  protokół 

odbioru  końcowego  odnosi  się  wyłącznie  do  głównych  prac,  a  nie  drobiazgowo  do 

wszystkich 

robót  (w  tym  mniej  istotnych  z  perspektywy  przedmiotu  zamówienia),  trudno 

podzielić takie dowolne i wybiórcze stanowisko. 

W  informacji  o  wykluczeniu  wskazano  także,  iż  zamawiający  ustalił,  że  w  zakresie 

prac  elektrycznych  nie  sporządzono  protokołu  konieczności  i  nie  były  one  objęte 

pozwoleniem  Podlaskiego  Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków  w  Białymstoku.  Po 

pierwsze, 

nie  udowodniono  braku  sporządzenia  protokołu  konieczności,  są  to  kolejne 

budzące  wątpliwości  spekulacje  zamawiającego,  także  bez  związku  z  treścią  warunku 

udziału  w  przetargu.  Pomijając  już,  że  brak  protokołu  konieczności  nie  powodowałby  –  jak 

przyjął  zamawiający  –  że  prace  nie  zostały  faktycznie  wykonane.  Jeżeli  praktyką 

zamawiającego jest zlecanie takiego rodzaju prac protokołem konieczności, nie oznacza to, 

że każdy inny inwestor ma tożsamą praktykę. Po drugie, trudno także uznać za uzasadnione 

twierdzenia 

dotyczące  konieczności  objęcia  prac  pozwoleniem  konserwatora  zabytków,  po 

raz  kolejny  daleko  idące  wnioski  jednostki  zamawiającego  pomijają  charakter  i  zakres 

spornych  prac, 

zaś  niezależenie  od  powyższego,  zamawiający  nie  postawił  takiego 

wymagania w warunku udziału w przetargu, więc jest to irrelewantne dla badania zdolności 

podmiotowej wykonawcy 

i nie może być podstawą do wykluczenia go z przetargu.  

Konkludując,  Izba  podzieliła  argumentację  odwołującego  o  bezpodstawnym 

stwierdzeniu  przez  jednostkę  zamawiającą,  że  prace  elektryczne  nie  zostały  przez 

wykonawcę  wykonane  w  ramach  wskazanej  roboty  referencyjnej.  Zamawiający 

z 

niezrozumiałych względów, wbrew treści wyjaśnień wykonawcy, które są spójne i znajdują 

potwierdzenie w kilkukrotnie składanych oświadczeniach inwestora,  sformułował własne nie 

wynikające  znikąd  poza jego  własnym  przekonaniem  hipotezy,  które  kolidują  z  brzmieniem 

ocenianego  materiału  dowodowego  i  regułami  logicznego  wnioskowania.  Błąd  w  przyjęciu, 

że  roboty  nie  zostały  faktycznie  wykonane,  skutkował  nieprawidłową  czynnością  eliminacji 

odwołującego  z  postępowania,  zatem  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust. 

pkt 12 p.z.p. został przez Izbę uwzględniony. 

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  umknęło  uwadze zamawiającego, że wszystkie 

argumenty,  które  spowodowały  wykluczenie  odwołującego  z  przetargu  należało  wskazać 

w informacji  o 

wykluczeniu,  która  stanowiła  asumpt  do  wniesienia  odwołania.  Natomiast 

zamawiający  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  próbuje  uzupełnić  zawiadomienie 

o 

wykluczeniu,  podnosząc  nowe  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  potwierdzają 

prawidłowość zaskarżonej czynności. Porównując zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy 

z  argumentacją  przedstawioną  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  Izba 

stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż jednostka zamawiająca 

dopiero  w 

trakcie  powstałego  sporu  wskazała  wykonawcy  podstawy  faktyczne,  które  miały 

uzasadni

ać  jego  eliminację  z  przetargu.  Wykorzystanie  postępowania  odwoławczego,  aby 

przedstawić,  co  legło  u  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  należy  ocenić  krytycznie, 

zamawiający  naruszył  zasadę  unormowaną  w  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  która  nakazuje 

prowadzenie  postępowania  zgodnie  z  zasadą  przejrzystości,  a  w  powiązaniu  z  art.  92  ust. 

1 pkt  2  p.z.p. 

oznacza,  że  wszelkie  czynności  podejmowane  przez  zamawiającego  winny 

wy

nikać  z  klarownie  określonych  przesłanek,  którymi  kierował  się  zamawiający,  i  co 

najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania i ujawnione wykonawcy 

w  informacji  stanowiącej  podstawę  wykluczenia.  Postępowanie  odwoławcze  przez  Izbą  ma 

charakter  weryfikacyjny 

–  Izba  bada,  czy  zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności 

wykluczenia  wykonawcy,  zatem  nie  może  być  wykorzystane  do  tego,  aby  dopiero  na  tym 

etapie  rozważać,  czy  zamawiający  miał  uzasadnione  podstawy  do  podjęcia  kroków,  które 

podjął  przed  wniesieniem  przez  odwołującego  środka  ochrony  prawnej  i  poszukiwania 

uzasadnienia podjętej decyzji. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  po  otwarciu  ofert  –  kiedy  nie  ma  już 

możliwości  zmiany  dokumentacji  postępowania  –  zamawiającego,  wykonawców  i  Krajową 

Izbę  Odwoławczą  wiąże  SIWZ  ogłoszona  stronom.  Skoro  więc  w  SIWZ  nie  określono,  że 

charakter  prac  elektrycznych 

ma  powodować  konieczność  wyszczególnienia  ich 

w 

pozwoleniu na budowę, czy w pozwoleniu konserwatorskim, lub być związany z pomiarami 

instalacji,  albo  stosowanymi  uprawnieniami, 

to  stawianie  takich  wymogów  na  obecnym 

etapie jest  nieskuteczne  i  nie może być  podstawą do  wykluczenia wykonawcy  z  przetargu. 

N

ic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający postawił takie wymagania w terminie przed 

złożeniem  ofert,  czy  uszczegółowił  co  rozumie  przez  wymagane  prace  elektryczne.  Brak 

sprecyzowania  tego  elementu  w  SIWZ  powoduje,  że  należy  go  rozumieć  zgodnie 

z brzmieniem 

– jako prace związane z instalacją elektryczną, czyli przykładowo montaż lub 

demontaż  przewodów  elektrycznych.  Zatem  w  pojęciu  tym  będą  się  zawierały  wszystkie 

prace elektryczne 

wskazane przez odwołującego na potwierdzenie posiadania odpowiedniej 

zdolności zawodowej.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  polemizuje  również  z  charakterem  prac 

wykonanych  przez  odwołującego,  kiedy  w  SIWZ  brak  jest  jakichkolwiek  wymogów  co  do 

specyfiki tych robót. Argumentacja zamawiającego, że były to prace budowlane jedynie luźno 

związane  z  instalacją  elektryczną,  mające  ułatwić  demontaż  prac  rozbiórkowych  jest 

niezrozumiała,  strona  bowiem  polemizuje  z  zakwalifikowaniem  robót  przez  wykonawcę 

i 

Gminę  Krynki,  arbitralnie  dobierając  kryteria,  które  jej  zdaniem  wpisują  się  w  przyjętą 

narrację,  bez  żadnego  związku  z  SIWZ  –  w  którym  żadnych  wytycznych  dla  rozumienia 

pojęcia  „prace  elektryczne”  nie  wskazano.  Jest  to  raczej  stanowisko  formułowane  na 

potrzeby postępowania odwoławczego, niż twierdzenia związane z dokumentacją przetargu, 

w  której  nie  wskazano  żadnych  obostrzeń,  wskazówek  czy  uszczegółowienia  niezwykle 

po

jemnego pojęcia „prace elektryczne”. 

Krytycznie należy  ocenić  także  założenie zamawiającego,  że wymagane w  warunku 

prace elektryczne wymagają stosownych uprawnień i pomiarów, i tutaj tylko krótko zauważyć 

wypada,  że  jeżeli  zamawiający  chciał,  aby  wykonawcy  legitymowali  się  takimi  robotami,  to 

przede wszystkim należało to określić w SIWZ, a nie obecnie, całkowicie poza dokumentacją 

przetargu, próbować stawiać hipotezy, co zamawiający życzyłby sobie zawrzeć w warunku, 

a 

czego tam  nie zawarł wskutek  własnego niedbalstwa.  Nie można  obciążać odwołującego 

faktem, że po terminie na składanie ofert zamawiający uzmysłowił sobie, że jednak warunek 

udziału  w  przetargu  można  było  sformułować  inaczej.  Treść  SIWZ  musi  mieć  charakter 

precyzyjny i 

jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego 

nie mogą  wpływać negatywnie na  sytuację  wykonawców  biorących udział  w  postępowaniu. 

Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień 

zawartych w SIWZ, a 

nie do własnych interpretacji, czy spóźnionych intencji. 

Budzi  także  wątpliwość  zawarty  w  odpowiedzi  na  odwołanie  opis,  jak  zdaniem 

zamawiającego  należało  wykonać  prace  dotyczące  instalacji  odgromowej  przy  remoncie 

Synagogi  w  Krynkach 

i  wejście  w  rolę  inwestora  czy  organu  nadzoru  budowlanego  oraz 

swobodne,  bezpodstawne  spekulowanie

,  że  wykonawca  nie  mógł  prawidłowo  wykonać 

powierzonych robót (podobnie w przedmiocie wpięcia rusztowania do instalacji elektrycznej). 

W  tym  zakresie  odwołujący  przedłożył  dokument  urzędowy  –  protokół  z  dnia  28  sierpnia 

2020  r. 

odbioru  robót  budowlanych  przez  Podlaskiego  Wojewódzkiego  Konserwatora 

Zabytków,  potwierdzający,  że  roboty  zostały  wykonanie  zgodnie  z  pozwoleniem 

konserwatora  zabytków  oraz  stwierdzającego,  że  odbiór  dotyczy  wszystkich  robót  objętych 

rzeczonym pozwoleniem, co jednoznacznie 

ucina domysły zamawiającego.  

Ponadto,  skład  orzekający  wskazuje,  że  niezrozumiałym  jest  stanowisko 

zamawiającego, że w wyniku badania oferty na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie mogą być 

przedłożone  ani  nowe  dokumenty,  ani  nowe  informacje,  więc  zamawiający  nie  był 

zobowiązany do wzięcia pod uwagę treści oświadczeń Gminy Krynki. Takie stanowisko jest 

wypaczeniem  instytucji  wezwania  do  wyjaśnienia,  bowiem  uznanie,  że  na  wezwanie  nie 

można  wskazać  żadnej  nowej  informacji  czyniłoby  bezcelowym  jakiekolwiek  dopytywanie 

wykonawcy, a tym samym tak rozumiany art. 26 ust. 4 p.z.p. byłby normą zbędną. Pomijając 

już fakt, że pismo z Gminy Krynki (z dnia 27.01.2021 r., wprost potwierdzające prawidłowość 

spornego  pot

encjału)  zamawiający  uzyskał  na  własną  prośbę,  a  mimo to  je  pominął.  Dziwi 

również stanowisko, że przed wykluczeniem odwołującego z przetargu zamawiający nie miał 

podstaw  do  wezwania  wykonawcy 

do  uzupełnienia  potencjału.  Jednostka  zamawiająca  ma 

obligatory

jny  nakaz  wynikający  z  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  by  w  sytuacji,  gdy  złożone 

oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 

1 p.z.p.,  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia  w  tym  przedmiocie  i  dopiero  brak  wykazania 

doświadczenia  na  obowiązkowe  wezwanie  do  uzupełnienia  może  spowodować  eliminację 

z przetargu 

– co w ustalonym stanie rzeczy nie było konieczne, nie dlatego, że Izba podziela 

wykładnię  art.  26  ust.  3  p.z.p.  zaprezentowaną  przez  zamawiającego,  a  dlatego,  że 

spełnienie warunku posiadania odpowiedniego potencjału zawodowego z lit. c pkt 2 rozdziału 

V SIWZ 

odwołujący wykazał w przetargu w sposób prawidłowy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  gdyż  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy może mieć istotny 

wpływ na  wadliwy  wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.  zamawiający w sposób 

bezprawny  chciał  dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  z  pominięciem  oferty  złożonej 

przez wykonawcę, który wykazał, że spełnia warunki udziału w przetargu. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  n.p.z.p.  obciążając  strony  kosztami,  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit. 

b 

rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę 

przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT. 

Przewodniczący: 

…………………………