KIO 3533/20 WYROK dnia 27 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3533/20 
 
 

WYROK 

  z dnia 27 stycznia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez A. P. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FHU Angas A. P., 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Toruń, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

2.  Koszt

ami  postępowania  obciąża  A.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą FHU Angas A. P. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 

września 2019  r.  –  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 2019  z  późn.  zm.) 

w 

związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Miasta Toruń – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Organizacja  i  realizacja  usług 

przewozowych  osób  z  niepełnosprawnościami  na  terenie  miasta  Torunia.  Wartość 

zamówienia jest  większa niż kwoty  określone w przepisach  wydanych na  podstawie art.  11 

ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej 30 października 2020 r. pod numerem 2020/S 212-518410.  

W  dniu  31  grudnia  2020  r.  wykonawca  A.  P. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  FHU  Angas  A.  P.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z ust. 3.2.3. pkt 3 SIWZ, w związku z art. 89 

ust.  1 pkt  2 ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie uznania za odrzuconą  oferty  wykonawcy 

P.U.  PRO-MED  J.  P.  NZOZ,  pod

legającego  wykluczeniu  z  postępowania  z powodu 

niespełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

art. 91  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej, 

oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu; 

3)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców  polegające  na  udzieleniu  zamówienia  wykonawcy, 

który nie został wybrany zgodnie z przepisami Pzp oraz SIWZ oraz na niezastosowaniu 

wobec tego wykonawcy ustalonych prze

z Zamawiającego zasad, które w sposób równy 

powinny odnosić się do każdego z wykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że  18  grudnia  2020  r.  Odwołujący  otrzymał  wiadomość 

o 

unieważnieniu  czynności  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  powtórzeniu 

czynności  oceny  ofert,  które  to  czynności  Zamawiający  dokonał  po  uprzednim  wezwaniu 

P.U. PRO-MED J. P. 

NZOZ o przedłożenie oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  po  weryfikacji  tych 

dokum

entów.  Dnia  22  grudnia  2020  r.  Zamawiający  poinformował,  że  po  dokonaniu 

ponownej  analizy  najkorzystniejszej  oferty  pod  kątem  spełnienia  postawionych  warunków 

udziału w postępowaniu podtrzymał decyzję o uznaniu oferty złożonej przez ww. wykonawcę 

za najkor

zystniejszą. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  SIWZ  (ust.  3.2.3.  pkt  3)  o  udzielenie  zamówienia 

mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że zrealizowali w ciągu ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie),  w 

sposób  należyty  co  najmniej  1  usługę  zakresem  i  wartością  odpowiadają 

przedmiotowi

zamówienia,  tj.  1  usługę  polegające  na  codziennym  transporcie  osób 

niepełnosprawnych  realizowaną  w  sposób  ciągły  o  łącznej  wartości  minimum  600  000  zł 

brutto. 

Odwołujący stwierdził, że z powziętych przez niego informacji wynika, że wykonawca 

P.U. PRO-

MED nie spełnia powyższej przesłanki. W toku postępowania wskazał on 3 usługi, 

których wg wykonawcy suma składa się na wymaganą wartość 600 000 zł. Brutto, tj. usługi 

przewozu osób niepełnosprawnych na terenie Miasta Bydgoszcz: 

usługa od 1.01.2018 do 31.12.2018 r. za kwotę 202. 104 zł. 

usługa od 1.01.2019 do 31.12.2019 r. za kwotę 213.254, 24 zł. 

usługa od 1.01.2020 do 31.12.2020 r. na przewidywaną kwotę 225 737, 60 zł. 

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunku  określonego 

w 

SIWZ,  w  którym  jasno  określono  wymaganie  „1  usługi  ciągłej  o  wartości  600  000  zł.” 

Tymczasem  ze  wskazanych  referencji  jasno  wynika,  że  wykonawca  wykonywał  3  usługi 

z 

których  żadna  nie  zbliżyła  się  do  wymaganej  przez  Zamawiającego  kwoty.  Celem 

dokładnego  wyjaśnienia  przedmiotowej  kwestii  Odwołujący  zwrócił  się  w  piśmie  do  Urzędu 

Miasta w Bydgoszczy o udzielenie odpowiedzi na pytania o to, czy usługi objęte referencją 

realizowane  były  w  ramach  jednego  zamówienia  publicznego  wraz  z  wskazaniem  przez 

Urząd  Miasta  numeru  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  numeru  umowy 

oraz wartości umowy, a także wartości faktycznie zrealizowanych usług.  

Ponadto 

Odwołujący  wniósł  o  wystąpienie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  do 

Urzędu Miasta Bydgoszczy: 

a)  z  zapytaniem,  czy  usługa  objęta  referencją  realizowana  była  w  ramach  jednego 

zamówienia  publicznego  wraz  z  wskazaniem  przez  Urząd  Miasta  numeru  postępowania 

o udz

ielenie  zamówienia  publicznego,  numeru  umowy  oraz  wartości  umowy,  a  także 

wartości  faktycznie  zrealizowanych  usług,  jeżeli  zaś  nie,  o  wskazanie  na  jakiej  podstawie 

realizowane były usługi wskazane w referencjach, tj.: 

usługa od 1.01.2018 do 31.12.2018 r., 

usługa od 1.01.2019 do 31.12.2019 r., 

usługa od 1.01.2020 do 31.12.2020 r., 

b) o wskazanie przez Urząd Miasta wartości faktycznie zrealizowanych usług poprzez sumę 

wystawionych  faktur  od  1.01.2020  r.  do  19.11.2020  r.,  czyli  do  dnia  faktury  za  okres 

k

ończący  się w  październiku 2020  r.  (w  zw.  z  tym,  że w  dniu 19.11 faktura  za listopad  nie 

mogła być jeszcze wystawiona).  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  zaniechał  weryfikacji,  czy  wykonawca 

rzeczywiście spełnia warunek  udziału w  postępowaniu,  w  sytuacji  gdy  wykonawca wykonał 

trzy  usługi  a  nie  jedną,  wprowadzając  organ  w  błąd  co  faktu,  że  usługa  realizowana  była 

w 

sposób  ciągły  i  w  ramach  jednego  zamówienia  czy  oferty.  Odwołujący  podkreślił,  że 

obowiązek  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  spoczywa  na  wykonawcy,  a  konsekwencją  braku  takiego 

wykazania jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do 

badania,  czy  zachodzi  podstawa  wykluczenia  wykonawców.  Winno  to  następować 

z uwz

ględnieniem treści postawionego warunku oraz sposobu wykazania przez wykonawcę 

jego spełnienia.  

W zakresie naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, 

że zgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ należy rozumieć wąsko co do meritum, 

tj. co do zobowiązania objętego ofertą, nie zaś co do oferty sensu largo, na którą składają się 

także  dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  podmiotowych.  Jednocześnie 

wskazał,  że  opublikowane  wyniki  przetargów  objętych  referencjami,  na  które  powołał  się 

PRO-

MED.,  wprost  wskazują,  że  jest  są  to  oddzielne  zamówienia  na  kwoty  wskazane 

w 

referencjach  i tym  samym  nie spełniają warunków  SIWZ,  Zamawiający  wymagał  bowiem 

wykonania  co  najmniej  1  usługi  zakresem  i  wartością  odpowiadają  przedmiotowi 

zamówienia,  tj.  1  usługę  polegające  na  codziennym  transporcie  osób  niepełnosprawnych 

realizowaną  w  sposób  ciągły  o  łącznej  wartości  minimum  600  000  zł  brutto.  Tymczasem 

PRO-

MED takiej usługi nie wykonał, gdyż usługi na które się powołał w istocie nie były jedną 

usługa,  a  przynajmniej  trzema  oddzielnymi,  z  których  żadna  nie  przekroczyła  600.000  zł 

brutto. 

Odwołujący podniósł, że postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu 

oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować 

zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost 

z  literalnego  brzmienia  ogłoszenia  i  SIWZ.  Ocena  spełnienia  wymagań  winna  zostać 

dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, 

co  zapobiega  jakiejkolwiek  uznaniowości  na  etapie  oceny  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Nie  jest  więc  dopuszczona  rozszerzająca,  niewyartykułowana 

interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  stwierdził,  że  nawet  zsumowanie  kwot 

wynikających  z  3  usług  nie  doprowadzi  do  uzyskania  kwoty  600  000  zł.  Wskazał,  że 

referencje wystawione zostały przez Urząd Miasta na dzień 19 listopada 2020 r. Z referencji 

tych  jednoznacznie  można  wskazać  wyłącznie  kwoty  wynikające  z  usługi  świadczonej 

w 

2018 r. oraz usługi świadczonej w 2019 r. Podana kwota dotycząca 2020 r. jest wyłącznie 

przewidywaniem odnoszącym się do całego 2020 r. Zdaniem Odwołującego przyjąć trzeba, 

że  kwota  ta  będzie  mniejsza  z  uwagi  na  to,  że  referencje  wystawiane  były  w  listopadzie 

(powinna  ulec  więc  proporcjonalnemu  obniżeniu),  po  drugie  wziąć  należy  pod  uwagę 

specyfikę rynku w 2020 r. związaną ze znacznymi ograniczeniem spowodowanymi epidemią 

COVID-

19,  która  z  dużą  dozą  prawdopodobieństwa  istotnie  wpłynęła  również  na  sytuację 

wykonawcy.  Faktycznie  zrealizowane  usługi  od  01.01.2020  do  19.11.2020  mogą  znaczącą 

różnić się od prognozowanych kwot. Podobnie wartość umowy realizowanej w 2020 r. może 

znacznie  różnić  się  od  wartości  faktycznie  zrealizowanych  usług,  niewątpliwe  bowiem 

metoda  rozliczenia  polega  na  fakturowaniu  faktycznie  zrealizowanych  kursów/transportów, 

których z racji pandemii było znacznie mniej niż np. 2019 r.

Zdaniem Odwołującego wybór oferty został dokonany z naruszeniem podstawowych 

zasad  Pzp,  na  czele  z  zasadą  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania. 

Postępowanie  w  znaczącym  stopniu  różnicowało  sytuację  wykonawców,  poprzez 

do

puszczenie  wykonawcy  niespełniającego  zasad  ustalonych  przez  Zamawiającego.  Na 

marginesie  Odwołujący  stwierdził,  że  przepis  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  posługuje  się 

sformułowaniem "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję". Takie sformułowanie użyte przez 

ustaw

odawcę powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, 

że  opis  przedmiotu  zamówienia  może  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  zaś  ciężar 

dowiedzenia, że do takiego utrudnienia (pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia) nie 

doszło, lub nie może dojść, przerzucony zostaje wówczas na zamawiającego.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  tj.  oferty  Odwołującego,  wykluczenia  wykonawcy  P.U.  PRO-MED  J.  P. 

NZOZ z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  punktem  3.2.3  ppkt  2  SIWZ  po  zmianie  z  18  listopada  2020  r., 

Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: 

Wykonawca wykaże, że zrealizował w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie),  w  sposób 

należyty  co  najmniej  1  usługę  zakresem  i  wartością  odpowiadającą  przedmiotowi 

zamówienia  tj.  1  usługę  polegającą  na  transporcie  osób  niepełnosprawnych  realizowaną 

w 

sposób ciągły o łącznej wartości minimum 600.000 zł brutto. 

Zgodnie z punktem 4.3.5 SIWZ Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie 

Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia    w  wyznaczonym,  nie 

krótszym  niż  10  dni  terminie  aktualnego  na  dzień  złożenia  Wykazu  usług  wykonanych, 

a w pr

zypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy 

czym  dowodami,  o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot,  na  rzec

z  którego  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych 

lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze 

wykonawca  nie  jest    w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy; 

w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert  –  zgodnie  ze  wzorem  stanowiącym 

załącznik nr 5. 

Wykonawca  PRO-

MED  przedstawił na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykaz 

usług,  w  którym  podał  usługę  przewozu  osób  niepełnosprawnych  na  terenie  Bydgoszczy, 

zrealizowaną  na  rzecz  Urzędu  Miasta  Bydgoszczy  w  okresie  od  1  stycznia  2018  r.  do  31 

grudnia  2020  r.  W 

kolumnie  „Wartość  kontraktu”  wykonawca  podał:  641.095,84  zł.  Do 

wykazu wykonawca załączył poświadczenie z Urzędu Miasta Bydgoszcz, w którym podano, 

że  PRO-MED  wykonał  usługę  przewozu  osób  niepełnosprawnych  na  terenie  miasta 

Bydgoszczy 

1) w terminie: od 01

.01.2018 do 31.12.2018 r. za kwotę 202.104 zł brutto, 

2)  w terminie: 01.01.2019 do 31.12.2019 r. za kwotę 213.254, 24 zł brutto, 

3) w terminie:  od 01.01.2020 do 31.12.2020 r. na przewidywaną kwotę 225.737, 60 zł brutto. 

W referencji podano, że usługa została wykonana rzetelnie i prawidłowo oraz zgodnie 

z warunkami umowy. 

Pismem  z  16  grudnia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

wykonawcy  PRO-MED  jako  naj

korzystniejszej.  Następnie,  pismem  z  18  grudnia  2020  r. 

Zamawiający  zawiadomił  o  unieważnieniu  tej  czynności  i  o  powtórzeniu  oceny  ofert. 

W 

uzasadnieniu  Zamawiający  podał,  że  dokonał  ponownej  weryfikacji  wykazu  usług  oraz 

referencji  przedłożonych  przez  Firmę  P.U.  PRO-MED  J.  P.  NZOZ  z siedzibą  w  Golubiu 

Dobrzyniu  i  doszedł  do  przekonania,  że  zachodzą  okoliczności,  o których  mowa  w  art.  26 

ust.  3  ustawy  PZP,  w  związku  z  czym  zaistniała  konieczność  powtórzenia  dokonanych  w 

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności, po uprzednim wezwaniu 

Wykonawcy  P.U.  PRO-MED  J.  P. 

NZOZ  z  siedzibą  w  Golubiu  Dobrzyniu  –  do  złożenia 

wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia złożonej wcześniej dokumentacji. 

W dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się od Urzędu Miasta w Bydgoszczy 

o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  realizowanych  przez  PRO-MED  usług  przewozu  osób 

niepełnosprawnych,  w  tym  co  do  dat  zawarcia  umów  z  wykonawcą,  okresu  realizacji  usług 

wynikających z tych umów, ciągłości i wykonywania oraz łącznych cen brutto.  

Zamawiający otrzymał z Urzędy Miasta Bydgoszczy następujące informacje: 

Ad. 1. Ilość zrealizowanych umów 4. 

Ad. 2. Numery umów: 

  2018  rok  –  nr  umowy  8124.20.5.2017  z  dnia  29.12.2017  r.  kwota  umowy  132.107,76 

(zapytanie  ofertowe  8124.1.17)  aneks  nr.  1  do  umowy  kwota  70.000,- 

zł.  Termin 

obowiązywania umowy od 2.01.2018 r. do 31.12.2018 r. Termin obowiązywania aneksu 

01.10.2018 r. do 31.12.20Î8 r.  

  2019  rok  –  nr  umowy  BZS  -  1/2019  z  dnia  3.01.2019  r.  kwota  umowy  103.395,24 

(przetarg nieograniczony, postępowanie nr WZP.271.82.2018 B). 

T

ermin obowiązywania od 3.01.2019 r. do 30.06.2019 r. 

Umowa  nr  BZS  -  2/2019  z  dnia  1.07.2019  kwota  umowy  109.863,71  (przetarg 

nieograniczony,  postępowanie  nr  WZP.271.31.2019  B).  Termin  obowiązywania  umowy 

od 1.07.2019 do 31.12.2019 r. 

  2020  rok  –  nr  umowy  BZS  -  3/2019  z  dnia  31.12.2019  r.  kwota  umowy  225.737,60 

(przetarg nieograniczony, postępowanie nr WZP.271.72.2019 B. Termin obowiązywania 

mowy od 1.01.2020 r. do 31.12.2020 r. 

Zamawiający  otrzymał  również  kopie  faktur  wystawionych  przez  PRO-MED  na 

podstawie ww. umów. 

W odniesieni

u do usług świadczonych w 2020 r. przedstawiono następujące faktury: 

 

FV 130/12/2020 na kwotę 21.859,32 zł (data zakończenia usługi – 31.12.2020 r.), 

 

FV 126/12/2020 na kwotę 23.964,81 zł (data zakończenia usługi – 01.12.2020 r.), 

 

FV 114/11/2020 na kwotę 25.375,80 zł (data zakończenia usługi – 31.10.2020 r.), 

 

FV  107/10/2020  na  kwotę  2.602,08  zł  (data  zakończenia  usługi  –  31.07.2020  r.)  – 

w 

związku z błędnie wystawioną fakturą FV 77/08/2020, w której zastosowano stawkę 

3,87 zł zamiast 4,40 zł; 

 

FV 99/10/2020 na 

kwotę 22.043,93 zł (data zakończenia usługi – 30.09.2020 r.), 

 

FV 89/09/2020 na kwotę 23.314,26 zł (data zakończenia usługi – 31.08.2020 r.), 

 

FV 77/08/2020 na kwotę 19.011,09 zł (data zakończenia usługi – 31.07.2020 r.), 

 

FV 68/07/2020 na kwotę 20.505,47 zł (data zakończenia usługi – 30.06.2020 r.), 

 

FV 58/06/2020 na kwotę 17.793,39 zł (data zakończenia usługi – 31.05.2020 r.), 

 

FV 48/05/2020 na kwotę 2.202,20 zł (data zakończenia usługi – 30.04.2020 r.), 

 

FV 31/04/2020 na kwotę 11.204,38 zł (data zakończenia usługi – 31.03.2020 r.), 

 

FV 28/03/2020 na kwotę 18.188,99 zł (data zakończenia usługi – 29.02.2020 r.), 

 

FV 12/02/2020 na kwotę 17.670,31 zł (data zakończenia usługi – 31.01.2020 r.), 

Suma ww. faktur za 2020 r. wynosi 225.736,03 zł, przy czym za okres poprzedzający 

termin  składania  oferty  (tj.  bez  grudnia  2020  r.  –  termin  składania  ofert  upłynął  4  grudnia 

2020 r.

) suma ta wynosi 203.876,71 zł. 

Pismem z 22 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty 

PRO-

MED,  stwierdzając,  że  w  jego  ocenie  wykonawca  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu,  a  jego  oferta  uzyskała  maksymalny  bilans  punktów  zgodnie  z  przyjętymi 

kryteriami oceny ofert. 

Izba zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszcz

ęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020  z  późn.  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa w  ustawie  uchylanej 

w 

art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe. 

Ponadto,  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  29  stycznia  2004  r. 

znajdują  również  zastosowanie  do  postępowania  odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych,  do  postępowań  odwoławczych  i  postępowań 

toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 

89,  wszczętych  i niezakończonych  przed  dniem  1 stycznia  2021  r.,  oraz  do  właściwości 

sądów  w  sprawach  skarg  wniesionych  przed  dniem  1 stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. 

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia. 

W  pierwszej  kolejno

ści  podkreślenia  wymaga,  że  określenie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  oraz  wymaganych  od  wykonawców  środków  dowodowych  należy  do 

Zamawiającego,  który  komunikuje  wymagania  w  tym  zakresie  wykonawcom  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 22 ust. 1a w zw. art. 41 

pkt 7 i 7a oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp). 

Zatem to treść tych dokumentów stanowi 

podstawę  oceny,  czy  wykonawca  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

a 

wymagania  niewyartykułowane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i SIWZ  nie  mogą  stanowić 

podstawy do stwierdzenia, że spełnianie tych warunków nie zostało wykazane. 

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający, opisując warunek dotyczący doświadczenia 

wykonawcy,  wymagał  wykazania  doświadczenia  w  wykonaniu  jednej  usługi  realizowanej 

w 

sposób ciągły, o łącznej wartości minimum 600.000 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający 

nie  określił,  co  rozumie  przez  jedną  usługę,  w  szczególności  nie  wskazał,  że  pojęcie  to 

utożsamia z jednym zamówieniem realizowanym na podstawie jednej umowy. Zamawiający 

nie zakazał  też  wykazania warunku udziału w  postępowaniu poprzez  zsumowanie  wartości 

kilku następujących po sobie umów na te same usługi. W tej sytuacji za niezasadne należy 

uznać  stanowisko  Odwołującego,  który  twierdził,  że  dla  wykazania  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  konieczne  było  posiadanie  doświadczenia  w wykonaniu  usługi 

realizowanej  wyłącznie  na  podstawie  jednej  umowy,  a  wartość tej  umowy  musiała  wynosić 

minimum 600.000 zł. 

W  kwestii  możliwości  sumowania  wartości  umów  dla  celów  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  wypowiedział  się  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt)

, wyrażając pogląd, 

że (...) art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą 

równego  traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować 

w 

ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując 

się  łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno  zamówienie,  chyba  że  instytucja 

zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem 

i  celami  danego  zamówienia  publicznego  oraz  proporcjonalnych  względem  nich. 

Uzasadniając swoje stanowisko Trybunał wskazał: W tym względzie instytucja zamawiająca 

może  zasadnie  wyraźnie  wskazać,  co  do  zasady  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub 

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wymóg  posiadania  określonych  zdolności 

i 

konkretne  zasady,  zgodnie  z  którymi  oferent  powinien  wykazać  swoją  zdolność  do 

otrzymania  i  wykonania  danego  zamówienia.  Podobnie,  w  wyjątkowych  okolicznościach, 

z 

uwagi  na  charakter  danych  robót  oraz  na  przedmiot  i  cele  zamówienia,  instytucja 

zamawiająca  może  wprowadzić  ograniczenia,  w szczególności  z  zakresie  korzystania 

z 

ograniczonej liczby wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18 (zob. podobnie 

wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 39

–41; z dnia 

5 kwietnia 2017 r., Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, pkt 90 i przytoczone tam orzecznictwo). 

Jednakże jeżeli instytucja zamawiająca postanowi skorzystać z takiej możliwości, musi ona 

zapewnić,  że  wprowadzone  przez  nią  szczegółowe  zasady  są  związane  z  przedmiotem  i 

celami tego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich (zob. podobnie wyrok z dnia 7 

kwietnia  2016  r.,  Partner  A.  D.,  C-324/14,  EU:C:2016:214,  pkt  40,  56).  W  niniejszym 

przypadku, jak wynika z postanowienia odsyłającego, wprawdzie instytucja zamawiająca nie 

przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta 

na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, niemniej możliwości tej również 

wyraźnie  nie  wykluczono  ani  w ogłoszeniu  o  zamówieniu,  ani  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  W  tych  okolicznościach  nie  można  z  góry  wykluczyć,  że 

doświadczenie niezbędne do wykonania danego zamówienia, zdobyte przez wykonawcę nie 

przy  jednym,  lecz  przy  dwóch różnych  zamówieniach  lub  większej  ich liczbie,  może  zostać 

uznane  przez  instytucję  zamawiającą  za  wystarczające  i  umożliwić  temu  wykonawcy 

wygranie rozpatrywanego przetargu. Jak bowiem wskazał rzecznik generalny w pkt 62 opinii, 

jeżeli  wymogi  danego  zamówienia  można  co  do  zasady  spełnić,  sumując  zdolności 

i 

doświadczenie  szeregu  wykonawców,  tym  bardziej  nielogiczne  byłoby  wykluczenie  z  góry 

możliwości  łączenia  zdolności  i doświadczenia  tego  samego  wykonawcy,  które  uzyskał  on 

przy  oddzielnych  zamówieniach.  Dlatego  też,  jeżeli  –  tak  jak  w  sprawie  rozpatrywanej 

w 

postępowaniu  głównym  –  możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  zdobyte  przy 

większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  instytucja  zamawiająca  pod  kontrolą  właściwych  sądów 

krajowych powinna sprawdzić, czy połączone do świadczenie z dwóch umów lub z większej 

ich  liczby,  zważywszy  na  charakter  danych  prac  oraz  na  przedmiot  i  cele  danego 

zamówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie.  

Odnosząc  powyższy  pogląd  do  stanu  faktycznego  rozpoznawanej  sprawy  należy 

stwierdzić,  że  skoro  Zamawiający  nie  wyłączył  wyraźnie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  ani 

w 

SIWZ możliwości powołania się na dwie lub większą liczbę umów, to zsumowanie wartości 

kilku  umów  było  dopuszczalne,  a  wykazywany  w  ten  sposób  warunek  udziału 

w p

ostępowaniu należy uznać za spełniony. 

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wykonawca PRO-MED wykazał, że 

wykonał usługę realizowaną w sposób ciągły, o łącznej wartości minimum 600.000 zł brutto. 

Usługa  ta  została  zrealizowana  na  podstawie  kilku  następujących  po  sobie  umów, 

w 

przypadku  których  występowała  tożsamość  stron  umowy  i  przedmiotu  świadczenia. 

Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że umowa z 29 grudnia 2017 r. obowiązywała do 

31 grudnia 2018 r., a kolejna umowa została zawarta 3 stycznia 2019 r. Zdaniem Izby nie ma 

podstaw  do  twierdzenia,  że  dwa  dni  przerwy  między  kolejnymi  umowami  powodują,  że 

usługa  nie  może  być  uznana  za  realizowaną  w  sposób  ciągły  oraz  że  doświadczenie 

wykonawcy  nie  odpowiada  oczekiwaniom  Zamawiającego.  Zauważenia  wymaga,  że 

Zamawiający  przedstawił  na rozprawie informację mailową z  Urzędu  Miasta  Bydgoszcz,  że 

wykonawca  PRO-

MED  był  w  gotowości  do  pracy  w  dniach  od  1  do  3  stycznia  2019  r.,  co 

potwierdzają  przedstawione  dokumenty  rozliczeniowe.  Do  informacji  załączono  dokument 

pn. Sprawozdanie syntetyczne, za okres od 1 do 31 stycznia 2019 r. 

W tej sytuacji przyjęcie 

stanowiska o braku ciągłości realizowania usługi byłoby zdaniem Izby wyrazem nadmiernego 

formalizmu,  niesłużącego  ocenie  rzeczywistego  doświadczenia  wykonawcy.  Przerwa  ta 

mogła wynikać jedynie z braku faktycznej potrzeby świadczenia usług w dniach 1-2 stycznia 

2019  r.

,  co  nie  zmienia  faktu,  że  w  latach  2018-2020  zapotrzebowanie  Zamawiającego  na 

usługi  transportu  osób  niepełnosprawnych  było  w  sposób  ciągły  realizowane  przez 

wykonawcę PRO-MED. 

Następnie  stwierdzić  należy,  że  nie  mają  oparcia  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

twierdzenia  Odwołującego,  że  nawet  przy  dopuszczeniu  możliwości  sumowania  wartości 

usług  z  poszczególnych  umów,  wartość  usług  faktycznie  wykonanych  nie  osiąga 

wymaganych 600.000 zł brutto, z uwagi na fakt, że w odniesieniu do umowy z 2020 r. znana 

była  jedynie  jej  przewidywana  wartość  w  wysokości  225.737,60  zł  brutto,  która  nie  mogła 

zostać w całości uwzględniona. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że jeśli 

chodzi  o  umowę  będącą  w  trakcie  realizacji,  to  rozstrzygająca  jest  wartość  usług 

zrealizowanych 

na  dzień  składania  ofert  (4  grudnia  2020  r.),  to  na  ten  dzień  ocenia  się 

bowiem  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  fakturami  przekazanymi 

Zamawiającemu przez Urząd Miasta w Bydgoszczy, wartość usług zrealizowanych w 2020 r. 

w okresie 

od stycznia do listopada wyniosła łącznie 203.876,71 zł brutto, co po zsumowaniu 

z  wartością  umów  z  lat  2018-2019  (które  to  wartości  nie  były  sporne),  daje  kwotę 

przekraczającą 600.000 zł brutto. W tej sytuacji okoliczność, że wykonawca podał w wykazie 

kwotę  uwzględniającą  przewidywaną  wartość  umowy  za  cały  2020  r.  nie  miała  wpływu  na 

ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, wartość usług wykonanych przekraczała 

bowiem wymagane minimum. 

W  związku  z  tym  należy  stwierdzić,  że  wykonawca  PRO-MED  wykazał  spełnianie 

warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, niezasadny jest zatem zarzut zaniechania 

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego  zauważenia  wymaga,  że  oczywiście  niezasadne  było 

zarzucenie Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który to przepis jest 

nieadekwatny  do  podstaw  faktycznych  zarz

utów  odwołania.  Stanowi  on,  że  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Tymczasem Odwołujący kwestionował spełnianie przez wykonawcę PRO-MED 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  czyli  podmiotową  zdolność  do  wykonania 

zamówienia,  nie  zaś  zgodność  oferowanego  przedmiotu  świadczenia  z  wymaganiami 

Zamawiającego. Potwierdzenie się okoliczności podnoszonych w odwołaniu nie mogło więc 

w  żaden  sposób  prowadzić  do  wniosku  o  konieczności  odrzucenia  oferty  PRO-MED  jako 

niezgodnej z SIWZ. 

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą 

do  Urzędu  Miasta  Bydgoszcz  z  wnioskiem  o  udzielenie  informacji  o  umowach 

zrealizowanych  przez  PRO-

MED.  Abstrahując  od  kwestii  istnienia  podstawy  prawnej  do 

takiego wystąpienia, wskazać należy, że okoliczność, iż usługa wskazana przez PRO-MED 

w wykazie była realizowana na podstawie kilku umów, jest bezsporna. Jeśli chodzi natomiast 

o potwierdzenie fakturami wartości usług wykonanych w 2020 r., to Zamawiający faktury te 

pozyskał i znajdują się one w dokumentacji postępowania. Wniosek Odwołującego był więc 

bezprzedmiotowy. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z 2018 

r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego.  

Przewodniczący:      …………………..