KIO 3520/21 WYROK 16 grudnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3520/21 

WYROK 

z 16 grudnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  15  grudnia  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Kraj

owej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2021 roku przez odwołującego: T-Mobile 

Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

z

amawiającego:  Skarb  Państwa  -  Centralny  Ośrodek  Informatyki  z  siedzibą  w  Warszawie, 

przy udziale wykonawcy Tide Software Sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Białymstoku,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego 

orzeka: 

Oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  z  części  II 

postępowania oferty Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Białymstoku. 

W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  T-Mobile  Polska  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  

T-

Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………..…………………………… 

Sygn. akt KIO 3520/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Centralny  Ośrodek  Informatyki  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług  wystania  krótkich  wiadomości  tekstowych 

(SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części)”. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  3  września  2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  

UE pod nr 2021 /S 171-446388. 

3  grudnia  2021  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na  podstawie  

art. 

513  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  11  września  2019  r.  (t.j.  Dz.U.  

z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zmianami,  dalej:  Pzp) 

w  przedmiotowym  postępowaniu  odwołanie 

złożył  wykonawca  T-Mobile  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  (dalej: 

Odwołujący).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisy Pzp: 

1.  art.  128  ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  przez  dwukrotne  wezwanie  TIDE 

SO

FTWARE  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku  (dalej:  Przystępujący)  

do  uzupełnienia  dokumentów,  a  co  za  tym  idzie  umożliwienie  Przystępującemu 

dokonania ponownego uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie braku 

przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b 

oraz pkt 3 Pzp, mimo, 

że nie przedstawił on wymaganego dokumentu w odpowiedzi 

na  pierwsze  wezwanie  w  tryb

ie  art.  128  ust.  1  Pzp,  co  doprowadziło  ponadto  

do naruszenia zasad uczciwej konkure

ncji i równego traktowania wykonawców; 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 

pkt  2  lit.  a  i  b  oraz  pkt  3  Pzp  w  zw.  z 

§  2  ust.  1  pkt  1  lit.  a,  c,  d,  e  rozporządzenia 

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych 

środków  dowodowych oraz innych  dokumentów  lub  oświadczeń, jakich może  żądać 

zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie o dokumentach) w zw. z art. 128 

ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego z postępowania, mimo że podlegał on wykluczeniu w związku z tym, 

że  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia  w  zakresie  art.  108  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp 

oraz  art.  109  ust.  1  pkt  2  lit.  a  i  b  oraz  pkt  3  Pzp 

tj.  nie  przedstawił  w  terminie 

wymaganej  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  braku 

prawomocnego skazania Prezesa Zarządu T. M. za przestępstwa wymienione w tych 

przepisach, mimo 

otrzymania wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 

128  ust.  1  Pzp,  a  przedstawił  je  dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  

w Części I postępowania; 

z  uwagi  na  brzmienie  pkt  4.4.3  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ) 

obowiązującej w postępowaniu - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy 

Orange  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  jako  najkorzystniejszej  w  Części  Il 

p

ostępowania; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

4.  odrzucenia oferty 

Przystępującego w Części I i Il postępowania, 

dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. 

Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął 23 listopada 

2021  r.  W  tym  dniu  Zamawiający  przesłał  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty. 

Odwołanie  wniesione  zostało  z  zachowaniem  ustawowego  terminu.  Odwołujący  uiścił  wpis 

od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. 

Odwołujący  oświadczył,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  złożył 

niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę  w  postępowaniu.  W  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawia

jącego  przepisów  Pzp,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał 

uszc

zerbku,  gdyż  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  TIDE  i  dokonał  wyboru  oferty 

tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej,  co  uniemożliwiło  Odwołującemu  uzyskanie 

zamówienia i zawarcie umowy. 

W uzasadnieniu za

rzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 

Zamawiający  przeprowadził  badanie  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w odniesieniu m.in. do oferty złożonej przez 

Przystępującego, jako ocenionej najwyżej. 

18 października 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia 

dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, wskazując, że wymagane jest złożenie aktualnych 

na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. informacji z Krajowego 

Rejestru  Karnego  wystawion

ej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem w zakresie 

art.  108  ust.  1  pkt  1  i  2,  109  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  i  b)  oraz  pkt  3  Pzp,  tj.  wykazania  braku 

prawomocnego  skazania  urzędującego  członka  organu  zarządzającego  lub  nadzorczego  

lub prokurenta za p

rzestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) 

Pzp (ust. 1 pkt 2 ppkt 1 lit. a, c, d, e wezwania). 

W  dokumentach  złożonych  przez  Przystępującego  29  października  2021  r.  nie  zawarto 

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w 

zakresie dotyczącej jedynego członka zarządu – 

T. 

M., 

mimo 

że  obowiązek  ten  wynikał  nie  tylko  z  treści  wezwania,  

ale również z  postanowień  SWZ.  Złożono jedynie „wizualizację  dokumentu elektronicznego 

wygenerowanego przez system e-Platform

a Ministerstwa Sprawiedliwości”. 

W  związku  z  powyższym,  4  listopada  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  

do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W treści wezwania wskazano 

na  obowiązek  złożenia  m.in.  „informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  sporządzonej  

dla Pana T. M., 

ponieważ Wykonawca nie przekazał dokumentu w formacie oryginalnym tj. 

dokumentu  elektronicznego”.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  złożony  dokument  nie 

stanowi  dokumentu  elektroniczneg

o,  ponieważ  nie  zawierał  podpisów  elektronicznych 

podmiotów wystawiających dokument. 

W odpowiedzi z 5 listopada 2021 r. 

Przystępujący ponownie przesłał wizualizację dokumentu 

elektronicznego, 

dołączając  do  niej  dodatkowo  plik  z  podpisem  elektronicznym  - 

„3437088.xml.xades”.  Przystępujący  ponownie  nie  złożył  oryginału  dokumentu  KRK 

wystawionego dla Pana T. M. - dokumentu elektronicznego. 

19  listopada  2021  r.,  Zamawiający,  w  trybie  art.  128  ust.  4  Pzp,  wezwał  Przystępującego  

do 

„wyjaśnień dotyczących informacji z Krajowego Rejestru Karnego”. Zamawiający wskazał 

w  wezwaniu,  że  „zwraca  się  do  Wykonawcy  o  udzielenie  odpowiedzi  na  niniejsze  pismo  

w  sposób,  który  umożliwi  dokonanie  końcowej  weryfikacji  złożonego  podpisu 

elektronicznego”. 

W 

treści 

wezwania 

Zamawiający 

wskazał, 

że 

„informacje  

z  oprogramowania  do  weryfikacji  podpisów  potwierdzają,  że  w  pliku  3437088.xml.xades 

znajduje się tylko podpis zewnętrzny typu xades do pliku 3437088.xml, którego to pliku xml 

brakuje  w  wiadomości mailowej  otrzymanej  od Wykonawcy.  Cechą charakterystyczną  pliku 

typu xades z podpisem zewnętrznym jest konieczność przedstawienia zarówno pliku xades, 

który  zawiera  podpis  elektroniczny,  jak  również  dokumentu  źródłowego,  który  test 

podpisywany. 

W  tym  wypadku  byłoby  to  plik  „3437088.xml”  (bez  rozszerzenia  xades).  

W  efekcie,  weryfikacja  podpisu  nie  jest  kompletna,  o  czym  stanowi  komu

nikat  „status 

podpisu”.  Zamawiający  miał  więc  świadomość,  że  złożone  przez  Przystępującego  pliki  nie 

były  wystarczające  -  wykonawca  złożył  jedynie  podpis  elektroniczny  i  wizualizację 

do

kumentu nie składając pliku z samym dokumentem - pliku w formacie XML. 

W odpowiedzi na wezwanie 

Przystępujący przekazał brakujący plik XML. 

Uzasadniając  zasadność  zarzutu  dotyczącego  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  

i  braku  wykluczenia  TIDE  z 

postępowania  Odwołujący  podniósł,  że  uzyskiwanie  informacji  

o  niekaralności  regulują  przepisy  ustawy  z  24  maja  2000  r.  o  Krajowym  Rejestrze  Karnym 

oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Art. 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sposobu  sporządzania  i  przekazywania 

informacji  o

raz  wymagań  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków 

komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

lub  konkursie  stanowi,  że  w  przypadku  gdy  podmiotowe  środki  dowodowe,  zostały 

wystawione  przez  upoważnione  podmioty  inne  niż  wykonawca,  wykonawca  wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, 

zwane  da

lej  „upoważnionymi  podmiotami”,  jako  dokument  elektroniczny,  przekazuje  

się ten dokument. 

Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym 

„Informację 

o  osobie  i  informację  o  podmiocie  zbiorowym  doręczane  za  pośrednictwem  systemu 

teleinformatycznego  n

a  żądanie  opatruje  się  kwalifikowaną  pieczęcią  elektroniczną”.  

W  przypadku  korzysta

nia  z  opcji  uzyskania  zaświadczenia  o  niekaralności,  jaką  daje  

e-Pl

atforma  Ministerstwa  Sprawiedliwości,  wnioskodawca  otrzymuje  archiwum  w  formacie 

ZIP, w którym znajdują się następujące pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik 

podpisu  zewnętrznego  i  wizualizacja  zaświadczenia.  Na  stronie  internetowej,  którą 

Zamawiający  przywołał  w  piśmie  z  19  listopada  2021  r.  https://ekrk.ms.eov.pl/ep-web/ 

również istniała możliwość wizualizacji KRK uzyskanego w formie elektronicznej w formacie 

XML.  Dzięki  czemu  na  ekranie  komputera  pojawia  się  widok  wskazujący  na  zakres 

udzielonej  informacji.  Zapisana  w  formacie  PDF  wizualizacja  (zarówno  ta  uzyskana  

za 

pośrednictwem  wskazanie  strony,  jak  i  ta  przestana  w  archiwum  w  formacie  ZIP  wraz  

z właściwym dokumentem i podpisem) nie stanowi jednak oryginału dokumentu, a wyłącznie 

wizualizacja.  Taka  informacja  znajd

owała  się  również  na  wskazanej  przez  Zamawiającego 

stronie  internetowej  - 

„Wydany  dokument  ma  postać  pliku  XML,  który  można  zapisać  

na  informatycznym  nośniku  danych  (np.  pamięć  USB,  płyta  CD,  DVD).  Wizualizacja 

zaświadczenia  możliwa  jest  przy  wykorzystaniu  funkcjonalności  e-KRK.  Wydruk  nie  test 

dokumentem

”. 

Pliki  przekazane 

Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  wezwania  z  18  października  2021  r.  

(na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp) i 4 listopada 2021 r. (na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp) nie 

miały prawidłowej formy - nie były to dokumenty w formie elektronicznej. Przystępujący złożył 

jedynie  wizualizację,  która  nie  stanowiła  oryginału  dokumentu  elektronicznego  oraz  podpis 

elektroniczny, który bez podpisywanego pliku XML nie miał jakiejkolwiek wartości.  

W

ezwanie  Zamawiającego  z  4  listopada  2021  r.  było  wystarczające  i  wyczerpujące.  

W  związku  ze  złożoną  wizualizacją  zaświadczenia  z  KRK  dla  Pana  T.  M.  Zamawiający 

wprost  wskazał,  że  wymagał  złożenia  dokumentu  w  formacie  elektronicznym  

tj.  dokumentu  elektronicznego,  czyli  dokumentu  jaki  wnioskodawca  otr

zymał  w  odpowiedzi 

na  zapytanie  o  udzielenie  informacji  o  osobie.  Na  dokumencie 

złożonym  pierwotnie  

tj. 

29  października  2021  r.  i  ponownie  w  odpowiedzi  na  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  tj.  5  listopada  2021  r.,  na  samej  górze  widniała  informacja,  że  była  

to „wizualizacja dokumentu elektronicznego”, a nie dokument elektroniczny. 

Nadanie wydrukom komputerowym (bo za tego rodzaju dokument można uznać wizualizację 

dokumentu  elektronicznego,  gdyż  zarówno  wydruk,  jak  i  wizualizacja  nie  były  opatrzone 

podpi

sem  elektronicznym  osoby,  która  ten  dokument  wystawiła)  rangi  dokumentu,  możliwe 

jest  tylko  w  drodze  jednoznacznej  regulacji  ustawowej.  Wydruk  komputerowy/wizualizacja 

zawierające  informację  na  temat  karalności  mogłyby  zostać  uznane  za  dokument,  tylko  

w  s

ytuacji,  gdyby  możliwość  taką  przewidywała  konkretna  regulacja  ustawowa,  tj.  gdyby 

przepis  ustawy  nadawał  im  rangę  dokumentu  lub  zrównywałby  jego  moc  z  mocą 

dokumentów.  W  ustawie  o  Krajowym  Rejestrze  Karnym  brak  przepisu,  który  pozwalałby  

na powyższe. 

Zam

awiający  w  wezwaniu  z  19  listopada  2021  r.  położył  nacisk  na  brak  możliwości 

weryfikacji  podpisu  elektronicz

nego,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  problemem  był  przede 

wszystkim  brak  oryginału  dokumentu.  Jako  podstawę  wezwania  skierowanego  

do 

Przystępującego  19  listopada  2021  r.  Zamawiający  wskazał  co  prawda  art.  128  ust.  4 

Pzp,  jednak  w  treści  wezwania  Zamawiający  podkreślił,  że  brakowało  dokumentu 

źródłowego  -  pliku  „3437088.xml”.  Dopiero  w  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie 

Przystępujący złożył oryginał informacji z KRK dot. T. M. - plik w formacie XML. Wobec tego 

dopiero 

19  listopada  2021  r.,  czyli  po  dwóch  wezwaniach,  Zamawiający  dysponował 

kompletem  wymaganych  dokumentów  celem  weryfikacji  przesłanki  wykluczenia  z  art.  108 

ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp. 

Mimo 

wskazanych  nieprawidłowości  Zamawiający  uznał,  że  Przystępujący  w  prawidłowy 

sposób wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania i dokonał wyboru jego oferty jako 

najkorzystniejszej, co w ocenie 

Odwołującego było sprzeczne z przepisami Pzp. 

Przystępujący mimo dwóch wezwań wskazujących na obowiązek złożenia informacji z KRK 

dot.  T.  M.  w  oryginale  tj.  w  postaci  dokumentu  elektronicznego,  a  zatem  

w  postaci  pliku  XML,  nie 

złożył  wymaganego  dokumentu.  Uczynił  to  dopiero  w  reakcji  

na trzecie wezwanie 

Zamawiającego. 

13  grudnia  2021  r.  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia 

odwołanie w części, tj. w zakresie: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  

w Części I postępowania; 

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange jako najkorzystniejszej 

w Części II postępowania; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części I i II postępowania; 

4)  odrzucenia oferty 

Przystępującego w Części I postępowania; 

dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. 

W 

pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: 

Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych 

(SMS)  przez  dwóch  niezależnych  operatorów  w  okresie  24  miesięcy  w  podziale  na  dwie 

części: 

Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS); 

Część II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). 

Zgodnie z pkt 4.4. SWZ: 

Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 

Zamawiający  na  podstawie  art.  91  ust.  3  Pzp  zastrzega,  że  jednemu  wykonawcy, 

może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia; 

Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia; 

4.4.3 W  przypadku 

gdy  Wykonawca  złoży  najkorzystniejszą  ofertę  na  obie  części 

zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części 

II  umowa  zostanie  podpisana  z  kolejnym  wykonawcą,  który  uzyska  drugą  

w kolejności punktację; 

4.4.4 W  przypadku,  gd

y  w  zakresie  Części  I  i  II  będzie  tylko  jedna  oferta  niepodlegająca 

odrzuceniu  Zamawiający  podpisze  umowę  w  zakresie  Części  I,  a  unieważni 

postępowanie w zakresie Części II. 

Przystępujący  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  zarówno  w  Części  I  (otrzymał  100  pkt)  

jak  i  Części  II  (otrzymał  100  pkt.).  Jednakże  z  uwagi  na  brzmienie  ww.  pkt  4.4.3.  SWZ 

Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych 

wyłącznie  w  zakresie  Części  I.  Zamawiający  nie  wezwał  go  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych  w  zakresie  Części  II.  W  związku  z  tym,  za  nieuzasadniony  należało 

uznać pogląd Odwołującego jakoby Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego 

w zakresie Części II. 

Odwołujący  pominął  fakt,  że  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  

z  18 

października  2021 r.,  wezwanie do  uzupełnienia  podmiotowych środków  dowodowych  

z  4  listopada 

2021  r.  oraz  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  z  19  listopada  2021  r.  zostały 

wystosowane prze

z Zamawiającego wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający w każdym 

z  pism  wyraźnie  wskazał,  że  dotyczy  ono  Części  I.  Wobec  tego  brak  jest  jakichkolwiek 

podstaw  do  wywodzenia,  że  sytuacja  Przystępującego  w  Części  I  przekładała  się  również  

na  jego  sytuację  w  Część  II.  Odwołujący  nie  wskazał  na  jakiej  podstawie  Zamawiający 

miałby odrzucić ofertę Przystępującego w Części II. Odwołanie nie zawierało w tym zakresie 

konkretnych zarzutów.  

P

rzy  dopuszczeniu  składania  ofert  częściowych,  złożona  oferta  co  do  każdej  z  części, 

stanowi

ła  samodzielną  ofertę  w  postępowaniu  i  niezależnie  od  tego,  na  ile  części 

zamówienia wykonawca złożył oferty, to każda z nich stanowiła samodzielną całość. Części 

zamówienia  należało  traktować  tak,  jakby  stanowiły  oddzielne  zamówienia.  Oferty  złożone 

na różne części zamówienia należało oceniać odrębnie, stąd wybór najkorzystniejszej oferty 

nastąpił również w ramach każdej z części niezależnie. 

Przepisy Pzp (np. art. 7 pkt 15), art. 62, art. 91, art. 97 ust. 3, art. 115 ust. 4, art. 134 ust. 2 

pkt  2)-

3),  art.  259)  wskazują,  że  w  przypadku  zamówienia  podzielonego  na  części,  każda  

z  części  stanowi  odrębne  zamówienia  i  wyboru  danego  wykonawcy  dokonuje  się  odrębnie  

w zakresie każdej części zamówienia. Zamawiający przeprowadza więc odrębną procedurę 

badania  i  oceny  ofert  złożonych  na  realizację  danej  części  zamówienia,  jak  również  

w  ramach  konkretnej  części  zamówienia  dokonuje  czynności  wykluczenia  wykonawców  

z udziału w postępowaniu czy też odrzuca złożone przez nich oferty.  

W toku posiedz

enia niejawnego z udziałem stron 15 grudnia 2021 r. Przystępujący nie zgłosił 

sprzeciwu,  co  do 

częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W zakresie 

nieuwzględnionej części odwołania Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł 

o od

dalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  

i  przystępującego  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  i  piśmie 

procesowym 

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

o

drzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z  13 grudnia 2021 r., które wpłynęło  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przed  otwarciem  posiedzenia  Izby  i  złożył 

oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu.  

W  toku  posiedzenia  niejawnego  z 

udziałem  stron  Przystępujący  oświadczył,  że  nie  wnosi 

sprzeciwu co do 

częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  w  oparciu  o  art.  522  ust.  4  Pzp.  Zgodnie  z treścią  tego 

przepisu 

w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części 

dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  

W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje  pozostałe  zarzuty  odwołania.  Zamawiający  wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.  

Taka  sytuacja  zai

stniała  w przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym.  Zamawiający 

uwzględnił  w części  zarzuty  odwołania,  natomiast  wykonawca,  który  przystąpił  

do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, 

co 

wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu  i  obliguje  Izbę  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w uwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. 

W  pozos

tałej  części  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  że  nie 

zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem:  

a) 

SWZ wraz z załącznikami, 

b)  oferty 

Przystępującego, 

c) 

wezwań  z  18  października,  4  listopada  i  19  listopada  2021  r.  kierowanych  przez 

Zamawiającego do Przystępującego. 

W  ocenie  Izby  dla  oceny 

zarzutów  odwołania  istotne  znaczenie  miały  następujące 

postanowienia Rozdzia

łu I SWZ: 

„4.1  Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  wysyłania  krótkich  wiadomości 

tekstowych  (SMS)  przez  dwóch  niezależnych  operatorów  w  okresie  24  miesięcy  

w podziale na dwie części: 

Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych(SMS); 

Cześć  II  –  świadczenie  usług  wysyłania  krótkich  wiadomości  tekstowych 

(SMS). 

Przedmiot  zamówienia  został  szczegółowo  opisany  w  rozdziale  II  SWZ  –  Opis 

p

rzedmiotu zamówienia, podzielonym na części”. 

„4.4. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  91  ust.  3  ustawy  Pzp  zastrzega,  że  jednemu 

wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia. 

4.4.2  Wyk

onawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia. 

4.4.3  W  przypadku  gdy  W

ykonawca  złoży  najkorzystniejszą  ofertę  na  obie  części 

zamówienia  zostanie  z  nim  podpisana  umowa  w  zakresie  Części  I.  W  zakresie 

Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą 

w kolejności punktację. 

4.4.4  W przypadku, gdy w z

akresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca 

odrzuceniu  Zamawiający  podpisze  umowę  w  zakresie  Części  I,  a  unieważni 

postępowanie w zakresie Części II”. 

„9 Podmiotowe środki dowodowe 

Zamawiający  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty,  w  danej  części,  wezwie 

Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  do  złożenia  

w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni  terminie,  aktualnych  na  dzień  

złożenia: (...)”. 

Pr

zystępujący  złożył  ofertę  w  obu  częściach  postępowania,  a  Zamawiający  uznał  ją  

za najkorzystniejszą w obu tych częściach. W konsekwencji, zgodnie z przytoczonym wyżej 

punktem 4.4.3 SWZ 

Zamawiający uznał, że Przystępujący nie będzie mógł zawrzeć umowy 

w  zakresi

e  części  II  przedmiotu  zamówienia.  Z  tego  też  względu,  zgodnie  z  punktem  9.1 

SWZ  Zamawiający  skierował  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych  oraz 

wezwanie  do  wyj

aśnień  wyłącznie  w  zakresie  części  I  postępowania,  co  wprost  wynikało  

z tych wezwań: 

18 października 2021 r.: 

„Wezwanie do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (JEDZ) oraz 

podmiotowych środków dowodowych. 

Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez 

dwóch  niezależnych  operatorów  w  okresie  24  miesięcy  (2  części)  -  COI-

ZAK.262.26.2021,  w  zakresie  części  I:  świadczenie  usług  wysyłania  krótkich 

wiadomości tekstowych (SMS). 

Zamawiający (…) wzywa Państwa, jako Wykonawcę, którego oferta została najwyżej 

oceniona  w  części  I,  do  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1 

ustawy Pzp (JEDZ) (...). 

Zamawiający informuje ponadto, że w postępowaniu ma zastosowanie pkt 4.4.3 SWZ 

W  przypadku  gdy  Wykonawca  złoży  najkorzystniejszą  ofertę  na  obie  części 

zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części 

II  umowa  zostanie  podpisana  z  kolejnym  wykonawcą,  który  uzyska  drugą  

w kolejności punktację”. 

2.  4 listopada 2021 r.: 

„Wezwanie  do  złożenia  do  uzupełnienia  oraz  wyjaśnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez 

dwóch  niezależnych  operatorów  w  okresie  24  miesięcy  (2  części)  -  COI-

ZAK.262.26.2021,  w  zakresie  części  I:  świadczenie  usług  wysyłania  krótkich 

wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. 

3.  19 listopada 2021 r.: 

„Wezwanie do złożenia wyjaśnień 

Dotyczy: Świadczenia usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez 

dwóch  niezależnych  operatorów  w  okresie  24  miesięcy  (2  części)  -  COI-

ZAK.262.26.2021,  w  zakresie  części  I:  świadczenie  usług  wysyłania  krótkich 

wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. 

W  dokumentacji  postępowania  brak  informacji  wskazujących,  by  Zamawiający  dokonał 

jakichkolwiek 

czynności  związanych  z  oceną  oferty  Przystępującego  w  części  II 

postępowania.  Zamawiający  nie  oceniał  również  spełniania  warunków  udziału  

w 

postępowaniu przez Przystępującego w zakresie części II. Z przytoczonego wyżej punktu 

9.1  SWZ 

dotyczącego  podmiotowych środków  dowodowych jasno  wynika,  że Zamawiający 

zami

erzał oceniać spełnianie warunków udziału w postępowania dla obu części osobno. 

Powyższe  ustalenia  potwierdzają  twierdzenie  Zamawiającego,  że  nie  było  podstaw  

do 

uznania,  że  Przystępujący  nie  spełnił  warunków  w  części  II  postępowania,  ponieważ 

Przystępujący  nie  był  oceniany  w  tej  części.  W  SWZ  nie  zawarte  zostały  żadne 

postanowienia  dające  podstawę  do  rozciągnięcia  skutku  negatywnej  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  jednej  części  na  drugą  część  tego  postępowania.  

W konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………