Sygn. akt:
KIO 3515/21
KIO 3538/21
WYROK
z dnia 16 grudnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Członkowie:
Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po
rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 15 grudnia 2021 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 grudnia 2021
r. przez wykonawcę RISER Sp. z o.o., z siedzibą w
Jaworznie,
B.
dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane "DOMBUD"
S.A., z siedzibą w Katowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Katowickie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach,
przy udziale wykonawcy PBO
ŚLĄSK Sp. z o.o., z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3515/21 i KIO 3538/21
po stronie zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 3515/21.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 3538/21 i nakazuje zamawiającemu
Katowickiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego sp. z o.o. unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PBO Śląsk sp. z o.o., odrzucić
ofertę wykonawcy PBO Śląsk sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
W pozostałym okresie oddala odwołanie o sygn. akt: 3538/21.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/21 obciąża wykonawcę
RISER Sp. z o.o., z siedz
ibą w Jaworznie i:
4.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
RISER Sp. z o.o.
, z siedzibą w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy RISER Sp. z o.o., z siedzibą w Jaworznie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 3538/21 obciąża zamawiającego
Katowickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., z siedzibą w
Katowicach i:
5.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane "DOMBUD" S.A., z siedzibą w Katowicach tytułem
wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
"DOMBUD" S.A., z siedzibą w Katowicach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt:
KIO 3515/21
KIO 3538/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 3515/21
W dniu 3 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Odwołujący 1”)
zarzucając zamawiającemu Katowickiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Zamawiający”):
1) zaniechanie
odrzucen
ia
oferty
PBO
ŚLĄSK
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec na podstawie
art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, mimo że powyższa oferta zawierała błąd w
obliczeniu ceny
– tj. zastosowano w niej nieistniejącą stawkę podatku VAT w
wynagrodzeniu za rozbiórkę istniejącego budynku, a co z tym idzie w
wynagrodzeniu za realizację całości zamówienia;
poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie wysokości wynagrodzenia brutto za
rozbiórkę istniejącego budynku (a w konsekwencji także w całkowitej cenie brutto
i w wysokości podatku VAT za całość oferty), mimo braku przesłanek do
do
konania takiej poprawki (powyższa oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny – tj.
zastosowano w niej nieistniejącą stawkę podatku VAT i nie można było tego błędu
potraktować jako omyłki rachunkowej);
zaniechanie
odrzucenia
oferty
PBO
ŚLĄSK
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, mimo iż
PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego
136a, 41-208 S
osnowiec nie wykazała spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej
(doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane - pkt 8.I.1 lit. a SWZ)
oraz w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadanie
odpowiedniej polisy OC
– pkt 8.I.2 lit. d SWZ), a także mimo że nie złożyła
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie powyższych
warunków udziału w postępowaniu;
zaniechanie
odrzucenia
oferty
PBO
ŚLĄSK
spółka
z
ograniczoną
odpowiedz
ialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp mimo iż PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie
przedłożyła wymaganego podmiotowego środka dowodowego - sprawozdania
biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego za rok 2020, zgodnie z
wymaganiami pkt 10.II.1.2.3.1. SWZ w zw. z pkt 8.1.2 lit. a- lit. c SWZ);
z ostrożności procesowej – zaniechanie wezwania PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia:
• wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1.
SWZ);
• dowodów określających, czy roboty budowlane ujęte w powyższym wykazie, zostały
wykonane należycie (pkt 8.1.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1. SWZ);
• dokumentu potwierdzającego, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej
3.000.000,00 zł (pkt 8.1.2 lit. d SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.5.1. SWZ);
• sprawozdania biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41208
Sosnowiec za rok 2020 (pkt 10.II.1.2.3.1. SWZ w zw. z pkt 8.I.2 lit. a- lit. c SWZ);.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez PBO ŚLĄSK spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec, mimo że ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą była oferta, złożona
przez odwołującego.
Odwołujący 1 zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: (i) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania,
przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, mimo że powyższa
oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny – tj. zastosowano w niej nieistniejącą stawkę podatku
VAT w wynagrodzeniu za rozbiórkę istniejącego budynku, a co za tym nieistniejącą stawkę
podatku VAT w wynagrodzeniu za realizację całości zamówienia; (ii) art. 223 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na
poprawieniu w ofercie PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec błędu w obliczeniu ceny – tj. wysokości wynagrodzenia
brutto za rozbiórkę istniejącego budynku z nieistniejącą stawką podatku VAT, mimo braku
przesłanek do dokonania takiej poprawki (powyższa oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny
– tj. zastosowano w niej nieistniejącą stawkę podatku VAT i nie można było tego błędu
potraktować jako oczywistej omyłki rachunkowej); (iii) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w
zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w
zaniechaniu odrzucenia o
ferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec, mimo iż powyższy podmiot nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i
zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane - pkt 8.I.1 lit. a SWZ)
oraz w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadanie odpowiedniej polisy
OC
– pkt 8.I.2 lit. d SWZ), a także mimo że nie złożył podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnienie powyższych warunków udziału w postępowaniu; (iv) art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i brak zastosowania,
przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, mimo iż powyższy
podmiot nie złożył wymaganego dokumentu podmiotowego - sprawozdania biegłego
rewidenta z badania sprawozdania finansowego za rok 2020, zgodnie z wymaganiami pkt
10.II.1.2.3.1. SWZ w zw. z pkt 8.I.2 lit. a- lit. c SWZ); z
ostrożności procesowej, (v) art. 128
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i brak
zastosowania, przejawiające się w zaniechaniu wezwania PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych tj.
• wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1.
SWZ);
• dowodów określających, czy roboty budowlane ujęte w powyższym wykazie, zostały
wykonane należycie (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1. SWZ);
• dokumentu potwierdzającego, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej
3.000.000,00 zł (pkt 8.I.2 lit. d SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.5.1. SWZ);
• sprawozdania biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41208
Sosnowiec za rok 2020 (pkt 10.II.1.2.3.1. SWZ w zw. z pkt 8.I.2 lit. a- lit. c SWZ).
(vi)
art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,
przejawiające się w wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec,
mimo że ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp i w świetle kryteriów
oceny ofert; (vii)
art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające
się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41208 Sosnowiec; unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec,
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
odrzucenia oferty, złożonej przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec; przepro
wadzenie zawnioskowanych dowodów
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania; obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego na podstawie art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania, stosownie do przedłożonej na rozprawie/posiedzeniu faktury
VAT, obejmującej wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 1 w zakresie zarzutu nr 1 i 2 wskazał,
co następuje:
W pkt 16.1
.4 SWZ, Zamawiający wymagał podania następujących informacji: „Wykonawca
poda w Formularzu Ofertowym oraz Formularzu Cenowym stawkę podatku od towarów i
usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na
dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i
spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP)”.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą formularza cenowego (załącznik nr 9 do SWZ),
zgodnie z pkt 14.I.7.8. SWZ. W formularzu cenowym wykonawcy mieli za zadanie podać
wynagrodzenie netto oraz brutto za poszczególne zakresy prac, objętych zamówieniem, w
tym za roboty rozbiórkowe istniejącego budynku, za dokumentację projektową oraz za roboty
budowlane. Wysokość stawki podatku VAT wykonawcy mieli określić samodzielnie, niemniej
jednak nie była ona wpisywana do powyższego formularza cenowego. W formularzu
cenowym (załącznik nr 9) znajduje się zastrzeżenie, iż: „Formularz Cenowy stanowi treść
oferty i nie może zostać uzupełniony lub poprawiony po terminie składania ofert”.
Odwołujący 1 wskazał, że w formularzu cenowym (załącznik nr 9) dla rozbiórki istniejącego
budynku PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a,
208 Sosnowiec podała kwotę netto 900.000,00 zł oraz kwotę brutto 970.000,00 zł.
Różnica między ceną brutto a ceną netto tj. wartość 70.000,00 zł, będąca podatkiem VAT,
nie została wyliczona ani według stawki 8 %, ani według stawki 23 %. Wartość 70.000,00 zł
oznacza, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego
136a, 41-
208 Sosnowiec przyjęła stawkę podatku VAT w wysokości około 7,7 %. Wskazano
zatem nieistniejącą stawkę podatku VAT. Uprawniona będzie zatem konstatacja, że oferta
PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec zawiera błąd w obliczeniu ceny za roboty rozbiórkowe istniejącego budynku, a co
za tym idzie błąd w całkowitej cenie za realizację zamówienia, co stanowi podstawę do
odrzucenia oferty.
Dowód:
•
SWZ (w aktach sprawy);
•
formularz cenowy załączony do oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec (w aktach
sprawy);
•
formularz ofertowy PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec (w aktach sprawy) wszystkie dowody na
okoliczność, iż oferta PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec zawiera błąd w obliczeniu ceny
Odwołujący 1 podkreślił, że Zamawiający w SWZ wprost wskazał, że nieprawidłowa stawka
podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem oferty (pkt 16.I.4 SWZ). Niezrozumiałe jest
zatem to, dlaczego Zamawiający, mimo zastosowania przez PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec
nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie dokonał odrzucenia tejże oferty. Zamawiający,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec naruszył przepisy ustawy
Pzp oraz postanowienia SWZ. Błąd w obliczeniu ceny w formularzu, cenowym za rozbiórkę
istniejącego budynku rzutował na błąd w obliczeniu całkowitej ceny brutto z oferty PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec. Całkowita cena brutto z oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec w kwocie 48.838.000,00
zł brutto zawierała bowiem w sobie jeden z czynników składowych – tj. cenę brutto za
rozbiórkę istniejącego budynku, którą podano z zastosowaniem nieistniejącej stawki podatku
VAT. Tym samym c
ałkowita cena brutto zawierała w sobie nieistniejący podatek VAT, a tym
samym błąd w obliczeniu, który winien skutkować jej odrzuceniem.
Zamiast odrzucenia, Zamawiający pismem z dnia 18 października 2021 r. poinformował PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, poprzez zmianę ceny brutto dla
pozycji roboty rozbiórkowe istniejącego budynku z podanej 970.000,00 zł brutto, na nową tj.
972.000,00 zł brutto. W konsekwencji tej poprawki, Zamawiający zmienił także całkowitą
wysokość podatku VAT oraz całkowitą cenę oferty brutto oferty PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec.
Dowód:
•
SWZ, (w aktach sprawy)
•
z
awiadomienie Zamawiającego z dnia 18 października 2021 r. o poprawieniu
oczywistej omyłki rachunkowej (w aktach sprawy), wszystkie dowody na okoliczność
niezgodnego z ustawą Pzp poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec
Odnośnie do dokonanej poprawy, Odwołujący 1 wskazał, że brak było podstaw do
potraktowania błędnej stawki podatku VAT jako oczywistej omyłki rachunkowej. Zamawiający
dokonał zatem tej czynności niezgodnie z prawem. W świetle art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp oczywista omyłka możliwa do poprawienia to taka omyłka, która daje się ustalić
jednoznacznie. Błąd w obliczeniu ceny, popełniony przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec (tj. niewłaściwa stawka
podatku VAT za roboty rozbiórkowe istniejącego budynku), nie może zostać zakwalifikowany
jako oczywista omyłka rachunkowa. Aby stwierdzić, że została popełniona oczywista omyłka
rachunkowa
musi wystąpić błąd w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach
arytmetycznych, i błąd ten musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do
prawidłowego wyniku. Co więcej, z treści oferty musi wynikać informacja, w jaki sposób
omyłkę poprawić.
W ocenie O
dwołującego 1, błąd popełniony przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie kwalifikuje się jako
oczywista omyłka rachunkowa, możliwa do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.
Po pierwsze, nie jest przesądzone, że podanie kwoty 900.000,00 zł netto i 970.000,00 zł
brutto dla robót rozbiórkowych istniejącego budynku w ogóle stanowiło oczywistą omyłkę
rachunkową. PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego
136a, 41-
208 Sosnowiec mogła po prostu podać nieprawidłową stawkę podatku VAT w
wyniku niezachowania należytej staranności.
Po drugie, nie mamy wiedzy, czy wartością referencyjną, którą należało poprawić, była cena
brutto, czy cena netto robót rozbiórkowych istniejącego budynku. Równie dobrze cena brutto
(tj. 970.000,00 zł) mogła być prawidłowa, a należało poprawić cenę netto (tj. 900.000,00 zł).
Zamawiający wywodzi z formularza cenowego treści, które się w nim nie znajdują – tj. że
referencyjną wartością jest wartość netto i że chodziło o stawkę podatku VAT, wynoszącą 8
Po trzecie, intencją PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec , mogło być podanie stawki 23 % dla robót
rozbiórkowych istniejącego budynku. W formularzu ofertowym PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, podano
bowiem dwie stawki podatku VAT
– tj. 8 % i 23 %. Stosowanie niższej, preferencyjnej stawki
jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy (wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r., KIO
349/16). W takim przypadku błędna mogła być którakolwiek z wartości robót rozbiórkowych
istniejącego budynku – albo netto 900.000,00 zł, albo brutto – 970.000,00 zł. Oprócz
ustalenia wartości referencyjnej, należałoby także rozstrzygnąć, jaką stawkę podatku VAT
zastosować celem poprawienia błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający nie wskazał w SWZ
prawidłowej stawki podatku VAT.
Dowód:
•
SWZ (w aktach sprawy)
•
formularz ofertowy PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec (w aktach sprawy), wszystkie dowody na
okoliczność stosowania dwóch stawek podatku VAT przez PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec
Po czwarte, z treści oferty nie wynikała dla Zamawiającego informacja, w jaki sposób mógłby
dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Uzyskane w wyniku wyjaśnień informacje
dostarczyłyby nowych danych, nowych treści nie zawartych w ofercie, co w konsekwencji
stanowiłoby złożenie, nowego oświadczenia woli i nowej oferty, co po upływie terminu
składania ofert nie jest dozwolone. PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Wojska Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec musiałaby oświadczyć, która cena jest
poprawna, w tym wskazać stawkę podatku VAT.
Po piąte, w formularzu cenowym, złożonym przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, nie zostały podane
dane, zgodnie z którymi powinny zostać przeprowadzone działania matematyczne, których
celem jest wyliczenie prawidłowej wartości netto i brutto dla robót rozbiórkowych istniejącego
budynku. Zamawiający dysponuje jedynie informacją o wartości netto oraz informacją o
wartości brutto. Oznacza to, że kluczowy składnik iloczynu (stawka podatku VAT) znany jest
jedynie PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a,
41208 Sosnowiec, natomiast jest niewidoczny i nieznany dla Zamawiającego (w formularzu
cenowym nie podawano stawki podatku VAT).
Po szóste, powyższe wątpliwości przesądzają o tym, że nie mamy do czynienia z oczywistą
omyłką rachunkową. Wątpliwości bowiem wyłączają oczywistość omyłki, a tym samym
możliwość jej poprawienia.
Po siódme, Zamawiający sam stwierdził, że nie będzie dokonywać żadnych poprawek w
formularzu cenowym (zgodnie z treścią zastrzeżenia z formularza cenowego), natomiast w
SWZ dopuścił potencjalnie tylko poprawienie innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty
z SWZ. Dokonując poprawienia błędu w obliczeniu ceny Zamawiający postąpił zatem
niezgodnie z postanowieniami SWZ.
Po ósme, błąd w obliczeniu ceny nie stanowił oczywistej omyłki pisarskiej, lecz
niezachowanie przez PBO Śląsk należytej staranności podczas przygotowywania oferty.
Po dziewiąte, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP
53/11, określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo z
amówień publicznych) Sąd Najwyższy w zasadzie w ogóle nie
dopuszcza możliwości naprawienia błędu w zastosowanej stawce VAT poprzez poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej. Jedyną, potencjalną możliwością naprawienia błędnej stawki
podatku VAT, jaką dostrzegł Sąd Najwyższy, był tryb art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych)
– czyli inna omyłka niż omyłka pisarska lub rachunkowa.
Z ostrożności procesowej Odwołujący 1 wskazał, że nie istniały przesłanki do
zakwalifikowania błędnej stawki podatku VAT jako omyłki pisarskiej lub innej omyłki,
polegającej na niezgodności oferty z SWZ. Omyłka pisarska może polegać na opuszczeniu
wyrazu, błędzie pisarskim albo logicznym, przypadkowym przeoczeniu lub innej nieumyślnej
niedokładności, która nasuwa się sama przez się każdemu. Błąd taki ma zatem charakter
proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Z całą pewnością nieprawidłowość w ofercie
PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, co wyłącza możliwość zastosowania art.
223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W SWZ nie podano prawidłowych stawek VAT, zatem możliwość dokonania poprawy w
trybie ar
t. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również jest wykluczona. Inna omyłka powodująca
niezgodność oferty z SWZ może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy zamawiający wskazał w
SWZ stawkę VAT, która powinna być zastosowana, a wykonawca w ofercie przyjął inną i
możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki (tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20
października 2011 r., III CZP 52/11). Dodatkowo, nie została spełniona przesłanka istotności
zmiany oferty. W wyniku poprawienia ceny dochodziłoby do istotnej zmiany oferty, co jest
działaniem niedopuszczalnym.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego 1, oferta PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec zawiera
błąd w obliczeniu ceny (nieistniejąca stawka podatku VAT), co jest równoznaczne z
koniecznością jej odrzucenia w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający nie
mógł dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie, złożonej przez PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec, gdyż nie zaistniały ku temu przesłanki.
Odwołujący 1 powołał się na wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2020 r., KIO 1313/20.
W odniesieniu do zarzutu nr 3, Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wymagał, dla potwierdzenia spełnienia warunku, wykazania, iż
wykonawca wykonał należycie, w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej dwie (2) umowy na roboty budowlane, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (art.
3 pkt. 7), z których każda (odrębnie) spełnia łącznie niniejsze warunki:- budowa budynku lub
zespołu budynków w standardzie „deweloperskim” lub „pod klucz” i powierzchni użytkowej
nie mniejszej niż 2000 m2 oraz wartości robót budowlanych w zakresie umowy co najmniej
8.000.000 zł brutto (słownie: osiem milionów złotych brutto) dla którego (a w przypadku
zespołu budynków – dla których) uzyskano pozwolenie na użytkowanie (pkt 8.I.1 lit. a SWZ
w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1. SWZ).
Odwołujący 1 wskazał, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec oświadczyła w JEDZ, że powyższy warunek udziału w
postępowania spełnia poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Do oferty
załączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie powyższego warunku
udziału w postępowaniu, podpisane w dniu 24 września 2021 r. przez Jabłonowską Spółkę
Budowlaną spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Dowód: SWZ (w aktach sprawy); formularz ofertowy PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec (w aktach sprawy);
zobowiązanie Jabłonowskiej Spółki Budowlanej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (w
aktach sprawy); wszystkie dowody na okoliczność korzystania przez PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec z zasobów
podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący 1 wskazał, że w dniu 18 października 2021 r. Zamawiający wezwał PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec do
wyjaśnienia szczegółowych zasad udostępnienia zasobów, tj. w szczególności, jakie
konkretnie prace w ramach podwykonawstwa zrealizuje Jabłonowska Spółka Budowlana
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W odpowiedzi na to wezwanie PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie
wyjaśniła wątpliwości Zamawiającego. W piśmie z dnia 21 października 2021 r. PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec
wskazała jedynie, że podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia i wykona te części robót budowlanych, których wykonanie wymaga wiedzy i
doświadczenia opisanego w ww. warunku udziału i jest niezbędne dla realnego
wykorzystania potencjału udostępnionego nam przez ten podmiot.
Dowód: SWZ (w aktach sprawy); wezwanie Zamawiającego z dnia 18 października 2021 r.
do złożenia wyjaśnień, odpowiedź PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec z dnia 21 października 2021 r. na wezwanie do
złożenia wyjaśnień (w aktach sprawy); zobowiązanie Jabłonowskiej Spółki Budowlanej
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do udostępnienia zasobów (w aktach sprawy),
wszystkie dowody na
okoliczność korzystania przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec z zasobów podmiotu
trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, na okoliczność
braku możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przez PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec
Zamawiający w dniu 25 października 2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec do złożenia m.in.:
•
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1.
SWZ);
•
dowodów określających czy roboty budowlane ujęte w powyższym wykazie,
zostały wykonane należycie (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1. SWZ);
W odpowiedzi na to wezwanie PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, wraz z pismem z dnia 10 listopada 2021 r.
złożyła wykaz wykonanych robót wraz z referencjami. W wykazie wykonanych robót
umieszczono inwestycje zrealizowane przez Jabłonowską Spółkę Budowlaną spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością.
Dowód: SWZ, wezwanie z dnia 25 października 2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
(w aktach sprawy),
odpowiedź PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec z dnia 10 listopada 2021 r. na wezwanie w trybie
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, (w aktach sprawy),
wykaz wykonanych robót i referencje, złożone
przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a,
41-208 Sosnowiec (w akta
ch sprawy), wszystkie dowody na okoliczność wezwania PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec do złożenia wykazu wykonanych robót wraz z referencjami oraz braku złożenia
wymaganych dokumentów, na okoliczność braku możliwości korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec
W
ocenie Odwołującego 1, w świetle zaistniałych okoliczności, zasadny jest zarzut, że PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych), a to
z
tego względu, że podmiot udostępniający zasoby (tj. Jabłonowska Spółka Budowlana
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) zobowiązał się wyłącznie do wykonania bliżej
niesprecyzowanej części robót budowlanych, podczas gdy zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 119 ustawy Pzp, Jabłonowska Spółka Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością powinna się zobowiązać do zrealizowania całości robót budowlanych,
objętych zakresem rzeczowym zamówienia. PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec w całości powołała się
na korzystanie z zasobów Jabłonowskiej Spółki Budowlanej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na
doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające. Ocena
taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO
– por. wyrok KIO z dnia 1
lutego 2021 r., KIO 3545/20.
Warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, a PBO ŚLĄSK spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie
zabiegała o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu
innych robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla
zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia. Wymaganie wykazania się
prawidłowym wykonaniem dwóch budów ma na celu zapewnienie, że zamówienie zostanie
udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie w konkretnym rodzaju robót
nie budzi wątpliwości, że dwukrotne prawidłowe wykonanie jakiegoś typu pracy daje
większą rękojmię wiedzy i doświadczenia niż jednokrotne.
Dyspozycja art. 1
18 ust. 2 ustawy Pzp znalazła zresztą odbicie w SWZ, gdzie Zamawiający
zawarł postanowienie 8.II.3.3.6 SWZ, zgodnie z którym „w odniesieniu do warunku
opisanego w części I punkt 1 lit. a wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tego z
wykonawców, który wykaże spełnianie w/w warunku, z zastrzeżeniem, że wykonawca ten
wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane”.
W ocenie Odwołującego 1 zarówno treść zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak i
treść wyjaśnień PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego
136a, 41-
208 Sosnowiec z dnia 21 października 2021 r. nie potwierdzają realności
udostępnienia zasobów, ani spełnienia wymagań z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (tj. że
Jabłonowska Spółka Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zrealizuje roboty
budowlane, do których zdolności te są wymagane). W obu powyższych dokumentach mowa
jest bowiem o zrealizowaniu części robót budowlanych, podczas gdy Jabłonowska Spółka
Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością winna – jako podmiot udostępniający
zasoby
– zrealizować całość robót budowlanych. W związku z czym PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie może
polegać na zasobach Jabłonowskiej Spółki Budowlanej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez
podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to
dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Dod
atkowo Odwołujący 1 wskazał, że sformułowanie, którym posługuje się PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec w
ofercie i w wyjaśnieniach z dnia 21 października 2021 r. tj. że Jabłonowska Spółka
Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością „wykona część robót budowlanych”
równie dobrze może oznaczać „50 % zakresu rzeczowego”, jak i np. „0,05 % zakresu
rzeczo
wego”. PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego
136a, 41-
208 Sosnowiec nie wskazała, mimo żądania Zamawiającego, jaki konkretnie
zakres zrealizuje podmiot udostępniający zasoby i w jakim wymiarze. Tym samym,
uniemożliwiono Zamawiającemu weryfikację zakresu polegania na zasobach podmiotu
trzeciego, a w konsekwencji prawa do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. Co
więcej, podany przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec zakres prac
– tj. Jabłonowska Spółka Budowlana Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością wykona część robót budowlanych, uniemożliwia
Zamawiającemu w przyszłości wyegzekwowanie ewentualnej kary umownej przewidzianej
we wzorze umowy w § 17 ust. 2 lit. a tiret czternaste. W tym postanowieniu umownym
zastrzeżono karę umowną w wysokości 5.000,00 zł dziennie za realizację robót lub usług
samodzielnie przez Wykonawcę, w przypadku gdy w postępowaniu Wykonawca powoływał
się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, na
zasadach określonych w art. 118 ust. 1 oraz ust. 2 Ustawy PZP, w odniesieniu do robót lub
usług, do których doświadczenie i wiedza podmiotu trzeciego są wymagane lub co do
których podmiot trzeci zaświadczył o ich realizacji na rzecz Wykonawcy. Kara umowna
naliczana będzie za każdy dzień realizacji wskazanych powyżej robót bez udziału podmiotu
trzeciego.
Dowód: SWZ (w aktach sprawy); Wzór umowy, stanowiący załącznik nr 5 do SWZ (w aktach
sprawy); na okoliczno
ść zastrzeżenia kary umownej za samodzielną realizację prac przez
wykonawcę, które to prace winny zostać zlecone podmiotowi udostępniającemu zasoby.
W ocenie O
dwołującego 1 jest to działanie celowe, aby zminimalizować udział Jabłonowskiej
Spółki Budowlanej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w realizacji robót budowlanych
oraz wyłączyć odpowiedzialność PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec za samodzielne zrealizowanie robót. Świadczy
to o ty
m, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów, złożone przez Jabłonowską Spółkę
Budowlaną Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz poleganie na tych zasobach
przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a,
41-208 Sosnowiec, ma charakter pozorny. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1222/17, KIO 1224/17 „(...) nieadekwatne powołanie
się na podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek (powołanie się
w zbyt niewiel
kim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na zasoby podmiotu
trzeciego -
będzie to obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Skoro treść zobowiązania nie potwierdza, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec rzeczywiście dysponuje
zasobami podmiotu trzeciego (Jabłonowska Spółka Budowlana spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością) w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, należy ocenić, że
warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej
(doświadczenie w realizacji robót) nie został wykazany. PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie powołało się
skutecznie na zasoby Jabłonowskiej Spółki Budowlanej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec w oparciu o
art. 226 ust. 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 2 lit. c ustawy Pzp.
Z powodu braku możliwości polegania na zasobach, PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie wykazała spełnienia
warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.I.1 lit. a SWZ tj. Wykonawca ma wykazać, że
wykonał należycie, w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie (2)
umowy na roboty budowlane, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (art.3 pkt. 7), z których
każda (odrębnie) spełnia łącznie niniejsze warunki: - budowa budynku lub zespołu budynków
w standardzie „deweloperskim” lub „pod klucz” i powierzchni użytkowej nie mniejszej niż
2000m2 oraz wartości robót budowlanych w zakresie umowy co najmniej 8.000.000 zł brutto
(słownie: osiem milionów złotych brutto) dla którego (a w przypadku zespołu budynków – dla
których) uzyskano pozwolenie na użytkowanie.
Nadto
Odwołujący 1 wskazał, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41208 Sosnowiec nie przedłożyła podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzającego spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu.
PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec nie wskazała na samodzielnie spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu,
a na zasobach Jabłonowskiej Spółki Budowlanej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
nie może polegać. Zamawiający jednak nie odrzucił oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, naruszając w ten
sposób przepisy ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający w odniesieniu do
sytuacji finansowej i ekonomicznej postawił warunek udziału w postępowaniu w postaci
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej
3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych) – pkt 8.I.2.d SWZ.
Odwołujący 1 wskazał, że na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w
postępowaniu należało przedłożyć dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 3.000.000,00 zł (słownie:
trzy miliony złotych) – pkt 10.II.1.2.5.1 SWZ. Realizacja robót budowlanych ma się odbyć w
systemie zaprojektuj i wybuduj. PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sos
nowiec oświadczyła w JEDZ, że samodzielnie spełnia
ten warunek udziału w postępowania.
Dowód: formularz ofertowy PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec (w aktach sprawy) na okoliczność oświadczenia
o samodzielnym spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41208 Sosnowiec.
Odwołujący 1 wskazał, że wykonawcy, w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia, zobowiązani byli do wykazania posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, który stanowi wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych.
Tym samym ubezpiecze
nie OC powinno odnosić się do realizacji przez wykonawcę prac
projektowych i robót budowlanych. Oznacza to, że posiadanie ubezpieczenia wyłącznie w
zakresie budownictwa ogólnego, działalności deweloperskiej i wynajmu nieruchomości nie
może spełniać wymagań postawionych przez zamawiającego dla niniejszego postępowania.
Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy
pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia, a
także zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez
zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w
takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem
jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11).
Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający w dniu 25 października 2021 r. w trybie art. 126 ust.
1 ustawy Pzp wezwał PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec do złożenia dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej
3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych). W odpowiedzi na to wezwanie PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec,
wraz z pismem z dnia 10 listopada 2021 r. złożyła polisę OC nr 913600001138 na kwotę
20.000.000,00 zł, wystawioną przez TUiR Warta SA przy czym przedmiotem ubezpieczenia
jest budownictwo ogólne, działalność deweloperska oraz posiadanie i wynajem
nieruchomości. Przedmiotem polisy OC nr 913600001138 nie były jednakże prace
projektowe, które również są do zrealizowania w ramach zamówienia.
Dowód: SWZ (w aktach sprawy), wezwanie z dnia 25 października 2021 r. w trybie art. 126
ust. 1 ustawy Pzp (w aktach sprawy),
odpowiedź PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec z dnia 10 listopada 2021
r. (w aktach sprawy),
polisa OC nr 913600001138 na kwotę 20.000.000,00 zł, wystawiona
przez TUiR Warta SA (w aktach sprawy); wszystkie dowody na okoliczność wezwania PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec do złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC oraz
braku złożenia wymaganego dokumentu przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec.
Odwołujący 1 wskazał, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec prace projektowe zamierza zlecić podwykonawcy
(zgodnie z oświadczeniem na formularzu ofertowym PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec). Dowód: formularz
ofertowy PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a,
41-208 Sosnowiec (w aktach sprawy) na ok
oliczność zamiaru powierzenia prac
projektowych podwykonawcy.
Polisa OC, obejmująca prace projektowe, byłaby z pewnością droższa. Co więcej, w ocenie
Odwołującego 1, PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-208 So
snowiec mogłoby takiej polisy OC w ogóle nie uzyskać (stąd
posługiwanie się podwykonawstwem w zakresie prac projektowych).
Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego 1, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie przedstawiła
dokumentu potwierdzającego, że jest ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia co najmniej 3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych) – pkt 10.II.1.2.5.1
SWZ, albowiem polisa OC nr 913600001138, wystawiona przez TUiR Warta S.A., nie
obejmuje prac projektowych. PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie jest zatem ubezpieczona w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia
obejmuje tak prace projektowe, jak i roboty budowlane. Skutkuje to tym, że PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41208 Sosnowiec nie
spełnia warunku udziału w postępowania, a rzeczona polisa nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego 1, Zamawiający powinien był odrzucić
ofertę PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a,
41-208 Sosnowiec w oparciu o art. 226 ust. 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 2 lit. c
ustawy Pzp.
PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co
najmniej 3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych). Nadto PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie
przedłożyła podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie powyższego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jednak nie odrzucił oferty PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec,
naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzut nr 4, Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z wymaganiami pkt
10.II.1.2.3.1. SWZ w zw. z pkt 8.I.2 lit. a
lit. c SWZ, Zamawiający zażądał, aby wraz ze
sprawozdaniem finansowym przedłożyć także sprawozdanie biegłego rewidenta z badania
sprawozdania finansowego, jeśli istniał obowiązek badania sprawozdania finansowego przez
biegłego rewidenta. Zamawiający w dniu 25 października 2021 r. w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp wezwał PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec do złożenia sprawozdań finansowych wraz ze
sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, jeśli istniał obowiązek badania
s
prawozdania finansowego przez biegłego rewidenta. W odpowiedzi na to wezwanie PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec, wraz z pismem z dnia 10 listopada 2021 r. złożyła sprawozdanie finansowe za
rok 2018, rok 2019 i rok 2020.
Odwołujący 1 wskazał, że za 2020 r. PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec miała
obowiązek poddać sprawozdanie finansowe badaniu przez biegłego rewidenta.
Dowód: SWZ (w aktach sprawy), wezwanie z dnia 25 października 2021 r. w trybie art. 126
ust. 1 ustawy Pzp (w aktach sprawy),
odpowiedź PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec z dnia 10 listopada 2021
r. (w aktach spraw
y); wszystkie dowody na okoliczność wezwania PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec do złożenia
sprawozdania z badania biegłego rewidenta oraz braku złożenia wymaganego dokumentu
przez PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a,
41-208 Sosnowiec.
Odwołujący 1 wskazał, że stosownie do art. 64 ust. 1 pkt 4 ustawy o rachunkowości badaniu
podlegają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe grup kapitałowych oraz roczne
sprawozdania finansowe
– kontynuujących działalność pozostałych jednostek, które w
poprzedzającym roku obrotowym, za który sporządzono sprawozdania finansowe, spełniły co
najmniej dwa z następujących warunków: a) średnioroczne zatrudnienie w przeliczeniu na
pełne etaty wyniosło co najmniej 50 osób, b) suma aktywów bilansu na koniec roku
obrotowego stanowiła równowartość w walucie polskiej co najmniej 2 500 000 euro, c)
przychody netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za rok
obro
towy stanowiły równowartość w walucie polskiej co najmniej 5 000 000 euro.
Odwołujący 1 wskazał, że w sprawozdaniu finansowym PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec za 2019 r. i za 2020 r.
suma aktywów bilansu na koniec roku obrotowego przekroczyła równowartość 2.500.000,00
Euro, natomiast przychody
netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji
finansowych przekroczyły równowartość 5.000.000,00 Euro. Oznacza to, że zostały
spełnione co najmniej 2 przesłanki, które zaktualizowały obowiązek zbadania sprawozdania
finansowego PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego
136a, 41-
208 Sosnowiec za 2020 przez biegłego rewidenta. W konsekwencji, PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec na
wezwanie Zamawiającego powinna złożyć nie tylko sprawozdanie finansowe za rok 2020,
lecz również sprawozdanie biegłego rewidenta z badania tegoż sprawozdania finansowego.
PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec nie złożyła jednak sprawozdanie biegłego rewidenta z badania sprawozdania
finansowego za 2020 r., mimo że istniał taki obowiązek.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien z tego powodu odrzucić ofertę PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec w
oparciu o art. 226 ust. 2 lit. c ustawy Pzp tj. z uwagi na brak złożenia wymaganego przez
SWZ podmiotowego środka dowodowego, zgodnie z wymaganiami pkt 10.II.1.2.3.1. SWZ w
zw. z pkt 8.I.2 lit. a-
lit. c SWZ. Zamawiający jednak tego nie uczynił, naruszając w ten
sposób przepisy ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie dodać trzeba, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie wskazała w JEDZ,
czy i pod jakim adresem internetowym Za
mawiający może samodzielnie pobrać
sprawozdanie z badania biegłego rewidenta.
Zarzut ad. 5
Odwołujący 1 wskazał, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania, że zarzuty nr 1, nr 2,
nr 3 i nr
4 nie zasługują na uwzględnienie (tj. że oferta Odwołującego 1 nie podlega
odrzuceniu), odwołujący podnosi, że Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien był wezwać PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec do złożenia
następujących podmiotowych środków dowodowych:
• wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1.
SWZ);
• dowodów określających czy roboty budowlane ujęte w powyższym wykazie, zostały
wykonane należycie (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1. SWZ);
• dokumentu potwierdzającego, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej
3.000.000,00 zł (pkt 8.I.2 lit. d SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.5.1. SWZ);
• sprawozdania biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego PBO ŚLĄSK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec za rok 2020 (pkt 10.II.1.2.3.1. SWZ w zw. z pkt 8.I.2 lit. a- lit. c SWZ).
Odwołujący 1 wskazał, że ustawodawca użył w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – określając
sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są nieprawidłowościami (np. nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu) wyrazu „wzywa”, co oznacza, że
z
amawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia. Z obowiązku wezwania zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której
oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W kwestii konieczności:
a)
uzupełnienia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności
technicznej i zawodowej (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1. SWZ)
b)
uzupełnienia dowodów określających czy roboty budowlane ujęte w powyższym
wykazie, zostały wykonane należycie (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1. SWZ); c)
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 3.000.000,00 zł (pkt 8.I.2 lit. d SWZ w zw. z
pkt 10.II.1.2.5.1. SWZ)
O
dwołujący 1 wskazał w uzasadnieniu zarzutu nr 3, dlaczego dotychczasowe dokumenty (tj.
wykaz robót budowlanych, referencje i polisa OC), złożone przez PBO ŚLĄSK spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec nie
potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie powinny zostać
przedłożone ponownie.
W kwestii konieczności:
d) uzupełnienia sprawozdania biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego
PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41208
Sosnowiec za rok 2020 (pkt 10.II.1.2.3.1. SWZ w zw. z pkt 8.I.2 lit. a) lit. c SWZ);.
O
dwołujący 1 wskazał w uzasadnieniu zarzutu nr 4, dlaczego Zamawiający powinien był
wezwać do jego złożenia.
Mimo że zaszły przesłanki do wezwania PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, Zamawiający zaniechał
wykonania tej czynności. Zatem, w ocenie Odwołującego 1, zarzut naruszenia art. 128 ust. 1
Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest zatem uzasadniony.
Odnosząc się do zarzut nr 6, Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający, prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien udzielić zamówienia wykonawcy
zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana
jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych
przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
przez niego szczegółowo określonych. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty PBO
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208
Sosnowiec, mimo że została złożona przez wykonawcę niezdolnego do realizacji
zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył
ofertę, która winna zostać odrzucona.
W następstwie zaniechania odrzucenia oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty odwołującego. Tymczasem, to oferta odwołującego w rzeczywistości
była najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp i to ona winna zostać wybrana po
odrzuceniu oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec. Wskazać bowiem trzeba, że oferta odwołującego, gdyby
odrzucono ofertę PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-
208 Sosnowiec, to otrzymałaby 100 pkt w świetle kryteriów oceny ofert,
przyjętych przez Zamawiającego. Zawierała bowiem najniższą cenę spośród wszystkich
ofert, niepodlegających odrzuceniu. Oferta PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41208 Sosnowiec w ogóle nie powinna
zostać oceniona w rankingu Zamawiającego, a już zwłaszcza zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Dowód: SWZ (w aktach sprawy); formularz ofertowy odwołującego (w
aktach sprawy), wszystkie dowody na okoliczność, iż oferta odwołującego była rzeczywiście
najkorzystniejsza w postępowaniu
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego 1, zarzut naruszenia art. 239 w zw. z
art. 253 ustawy Pzp jest zatem uzasadniony.
Odnosząc się do zarzut nr 7, Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający naruszył również art.
16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób naruszający zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przejawiające się zwłaszcza w bezpodstawnym zaniechaniu
odrzuceniu oferty PBO ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska
Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec oraz zaniechaniu dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Sygn. akt: KIO 3538/21
W dniu 6 grudnia do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego Dombud S.A. (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
PBO Śląsk Sp. z o.o., mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na
opodatkowaniu rozbiórki istniejącego budynku stawką 8 % VAT, zamiast
zastosowania 23 % VAT na tę część inwestycji;
ewentualnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PBO ŚLĄSK Sp. z
o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 PZP, mimo że powyższa oferta zawierała błąd
w obliczeniu ceny
– tj. zastosowano w niej nieistniejącą stawkę podatku VAT w
wynagrodzeniu za rozbiórkę istniejącego budynku, a co z tym idzie w wynagrodzeniu
za realiza
cję całości zamówienia - w związku z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez dokonanie czynności poprawienia w ofercie Wykonawcy PBO
ŚLĄSK Sp. z o.o. błędu w obliczeniu ceny – tj. wysokości wynagrodzenia brutto za
Rozbiórkę istniejącego budynku z nieistniejącą stawką podatku VAT, mimo braku
przesłanek do dokonania takiej poprawki (oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny i
nie można było tego błędu potraktować jako oczywistej omyłki rachunkowej);
3) art. 223 ust. 1 PZP - przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień dotyczących treści
oferty PBO Śląsk Sp. z o.o. w zakresie przyjętej stawki podatku VAT „Rozbiórki
istniejącego budynku”;
art. 255 pkt 3 PZP przez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec faktu, że
cena
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę 50 019
410,66 zł, którą Zamawiający, zgodnie z przekazaną Informacją z otwarcia ofert,
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
5) w konsekwencji - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust 2 PZP
– poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty PBO Śląsk Sp. z o.o., mimo, że oferta tego Wykonawcy
podlega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów
Ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty Wykonawcy PBO Śląsk Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia unieważnienie postępowania, ze względu na to, że cena najkorzystniejszej
oferty lub oferty z najniższą ceną (niepodlegająca odrzuceniu) przewyższa kwotę, którą
Zam
awiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący 2 wskazał, że w dniu 24 listopada 2021 r.
Zamawiający – Katowickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. -
poinformował Odwołującego 2 o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na „Zaprojektowanie i wybudowanie budynku mieszkalnego
wielorodzinnego z garażem podziemnym i częścią usługową w parterze (żłobek), na I piętrze
(biura Dyrekcji Miejskiej Biblioteki Publicznej) wraz z zagospodarowaniem terenu i pracami
towarzyszącymi w tym rozbiórką budynku biurowego typu Lipsk”; Załącznik nr 4:
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy PBO Śląsk Sp. z o.o. (dalej: wybrany Wykonawca).
Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojego wyboru stwierdził, że
wybrany Wykonawca uzyskał najwyższą ilość punktów w niniejszym postępowaniu i spełnia
warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ.
Odwołujący 2 wskazał, że w postępowaniu złożono cztery oferty, z czego cena tylko jednej
oferty mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (50 019 410,66 zł), tj. cena oferty PBO Śląsk Sp. z o.o. (48 838 000,00 zł). Do
f
ormularza ofertowego każdy z wykonawców załączał Formularz Cenowy, przygotowany wg
wzoru z załącznika nr 8 do SWZ. W Formularzu Cenowym przedmiot zamówienia podzielono
na 3 części – elementy realizacji inwestycji, które miały być osobno wycenione z podziałem
na koszt netto i koszt brutto w tabeli formularza. Jedną z tych 3 wydzielonych cenowo części
była „Rozbiórka istniejącego budynku”. Załącznik nr 5, Załącznik nr 9 do SWZ (Formularz
Cenowy)
Odwołujący 2 wskazał, że z przedłożonych przez wszystkich oferentów Formularzy
Cenowych wynika, że obliczenia ceny części pn. „Rozbiórka istniejącego budynku” zostały
zastosowane różne stawki podatku VAT, tj. dwóch oferentów zastosowało stawkę 23%
(Odwołujący i Budmex Sp. z o.o.), a pozostałych dwóch oferentów zastosowało stawkę 8%
(wybrany Wykonawca i RISER Sp. z o.o.). Załącznik nr 6: Formularz cenowy do oferty PBO
Śląsk Sp. z o.o. Załącznik nr 7: Formularz cenowy do oferty RISER Sp. z o.o., Załącznik nr
8: Formularz cenowy do oferty Budmex Sp. z o.o.,
Załącznik nr 9: Formularz cenowy do
oferty P.B. „DOMBUD” S.A.
Zamawiający nie weryfikował prawidłowości zastosowanych różnych stawek podatku VAT
do ww. Rozbiórki istniejącego budynku. Zawiadomił jedynie Wybranego wykonawcę o
poprawieniu w ofercie oczywistej omy
łki rachunkowej - na podstawie art. 233 ust. 2 pkt 2
PZP
– tj. o poprawieniu w Formularzu cenowym w pozycji „Rozbiórka istniejącego budynku”
koszt brutto -
z wpisanej omyłkowo kwoty 970 000,00 zł na kwotę 972 000,00 zł oraz o
konsekwencjach rachunkowych dokonanych poprawek.
Załącznik nr 10: Zawiadomienie z
dnia 18.10.2021 r.
W ocenie Odwołującego 2, z powyższego wynika, że Zamawiający dopuścił do
konkurowania nieporównywalne oferty – w których zastosowano różne stawki podatku VAT
do tego samego elemen
tu tj. Rozbiórki istniejącego budynku, co przedstawiamy w
załączonym Zestawieniu cen na Rozbiórkę istniejącego budynku z wszystkich ofert - ze
wskazaniem zastosowania różnych stawek VAT dla Rozbiórki budynku. Załącznik nr 11:
Zestawienie cen na Rozbiórkę istniejącego budynku
Ponadto
, w ocenie Odwołującego 2, z powyższego wynika, że Zamawiający uznał za
prawidłową, zastosowaną przez wybranego Wykonawcę, stawkę 8% VAT na Rozbiórkę,
skoro poprawił omyłkę rachunkową wybranego Wykonawcy w tym zakresie (kwota 972
000,00 zł zamiast omyłkowej 970 000,00 zł), doprowadzając kwotę podatku do poziomu 8%
(z 7,78%). Zamawiający, nie uzasadnił motywów swojego stanowiska co do zastosowanych
stawek podatku VAT, ani ich prawidłowości. Nie wezwał Wybranego Wykonawcy do
wyjaśnień treści oferty, w szczególności w kontekście prawidłowości zastosowania stawki
podatku VAT do ceny „Rozbiórki istniejącego budynku”, (zastosowano stawkę VAT 8%
zamiast 23%). W konsekwencji Zamawiający nie zweryfikował ww. błędnych założeń w treści
oferty wybranego, które powinny być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący 2 wskazał, że nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego. Z
analizy dokumentów postępowania wynika, że wybrany został Wykonawca podlegający
odrzuceniu ze względu na błąd w obliczeniu ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP –
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT 8 % na część zamówienia w postaci „Rozbiórki
istniejącego budynku”.
Odwołujący 2 wskazał, że w pkt 16.I.4. SWZ Zamawiający wymagał: „Wykonawca poda w
Formularzu Ofertowym oraz Formularzu Cenowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT)
właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień
składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku
od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje
odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 10 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP)”. W Formularzu Cenowym
Zamawiający zastrzegł: „Formularz Cenowy stanowi treść oferty i nie może zostać
uzupełniony lub poprawiony po terminie składania ofert”.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, podstawowa stawka podatku VAT, na
podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, wynosi 22%, z zastrzeżeniem
ust. 2-
12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. W świetle art.
146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 201
9 r. do końca roku następującego
po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art.
112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie m
niejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41
ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.
W treści ustawy jak i w przepisach
wykonawczych do niej ustawodawca przewidział zwolnienia od podatku oraz obniżone
stawki podatku VAT. I tak, zgo
dnie z art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i
art. 138i ust. 4. Stawkę stosuje się również na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy. Przy czym,
na podstawi
e art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca
roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz
wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6% stawka
podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do
ustawy, wynosi 8%.
Odwołujący 2 wskazał, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wskazał w SWZ
prawidłowych stawek podatku VAT niezbędnych do przyjęcia przez wykonawców w
kalkulowanych cenach ofertowych. Powyższe oznacza, że w tym postępowaniu to
wykonawcy zobowiązani byli do ustalenia i przyjęcia prawidłowych stawek podatku VAT. W
takim przypadku przyjęcie przez wykonawcę błędnej stawki podatku skutkować powinno
odrzuceniem oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Natomiast Zamawiający
jako podmiot prowadzący postępowanie jest zobowiązany do zweryfikowania, czy
poszczególni wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku.
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, Zamawiający
odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy czym, w świetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu
ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na
właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej
stawki podatku VAT, w przy
padku gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego
podatku w SWZ, zatem wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę
obowiązujących przepisów w tym zakresie. Taki tok postępowania wskazany został w
uchwale Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 : „przy wykonywaniu
przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w
obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy
dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać
przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez
wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do
niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień
zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki
uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.”
W dalszej części uchwały Sąd Najwyższy podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych
zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego
obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w
SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w
ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki,
polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ.
Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy
omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle
nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU,
ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to
wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do
oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w
rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec
braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej
nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do
oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element
cen
otwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w oferci
e ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy,
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny prze
kłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia”.
Odwołujący 2 wskazał, że z decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w
niniejszym postępowaniu, wynika, że uznał on za prawidłowe zastosowanie do rozbiórki
istniejącego budynku obniżonej stawki VAT (8%) zamiast stawki podstawowej (23%), zatem
Zamawiający dokonując wyboru oferty Wykonawcy de facto przyjął, że rozbiórka istniejącego
obiektu, objęta przedmiotem niniejszego zamówienia, jest świadczeniem kompleksowym,
kwalifikującym się do objęcia obniżoną stawką podatku VAT 8%. Taki wniosek
Zamawiającego jest jednak nieuprawniony w okolicznościach niniejszej sprawy. Zdaniem
Odwołującego 2, całkowicie nieuprawnione jest traktowanie, jako elementu świadczenia
kompleksowego w ramach budowy, wykonania rozbiórki istniejącego budynku, na którą
zostało wydana odrębna decyzja o rozbiórce, tak jak to było w tym przypadku (Decyzja
RBDEC-
0808/2018 Prezydenta Miasta Katowice z dnia 24.072018 r. obejmująca rozbiórkę
budynku biurowego typu „Lipsk” przy ul. Kossutha 7 w Katowicach).
Jak wynika z dokumentacji przetargowej, rozbiórka, którą przewidziano do wykonania w
ramach tego zamówienia, to roboty budowlane rozumiane jako rozbiórka obiektu
budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7
Prawa budowlanego, na które wydano odpowiednie
pozwolenie na rozbiórkę - decyzję administracyjną obejmującą ten wyodrębniony zakres
robót. Prace rozbiórkowe stanowią tu więc ewidentnie samodzielną część przedmiotu
zamówienia, możliwą do odrębnego wykonania przez jakikolwiek inny podmiot, która w
związku z powyższym nie kwalifikuje się do zaliczenia jej do tzw. usługi kompleksowej i
rozszerzenia na n
ią obniżonej stawki podatkowej. Załącznik nr 12 Decyzja RBDEC-
0808/2018 Prezydenta Miasta Katowice z dnia 24.072018 r.
Odwołujący 2 wskazał, że analogiczna sytuacja, dotycząca problemu opodatkowania
rozbiórki, była rozstrzygana w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r.,
sygn. KIO/KD 4/19, gdzie mowa jest również o rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego,
na którą wydane zostało odrębne pozwolenie na rozbiórkę. Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, iż czynność oceny oferty wybranej naruszała przepisy PZP w ten sposób, iż
Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, tj.
uwzględniającej nieprawidłową stawkę podatku VAT 8 % dla robót rozbiórkowych i
wyburzeniowych. Prezes UZP w wyniku przeprowadzonej kontrol
i stwierdził tam naruszenie
m.in. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, która zawierała nieprawidłową stawkę podatku VAT w zakresie wyburzenia i
rozbiórki istniejącej zabudowy. W opinii Prezesa UZP w takiej sytuacji nie było możliwe
dokonanie porównania ofert, których ceny zostały wyliczone w różny sposób, co czyni
nieprawidłowymi czynność oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej (por. uchwała SN
z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).
Obniżona stawka 8 % przewidziana w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT nie znajduje
zastosowania
do czynności dokonania rozbiórki istniejącej na nieruchomości zabudowy,
gdyż nie zostały one wymienione w przepisie, w którym mowa o dostawie, budowie,
remoncie, modernizacji, termomodernizacji, przebudowie obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 6.12.2016 r. (sygn. I SA/Gd
, w którym odwołano się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z
3.06.2013 r. (sygn. I FPS 7/12)
, w pojęciach: budowa, remont i przebudowa (...) na pewno
nie mieści się rozbiórka mieszkaniowego obiektu budowlanego, która to czynność pozostaje
zresztą w całkowitej sprzeczności z celem tych unormowań, wspierających tworzenie oraz
utrzymanie substancji mieszkaniowej na możliwie najmniej dla konsumentów dolegliwym pod
względem ekonomicznym poziomie (stąd obniżony VAT), a nie jej likwidacja, co stanowi cel
rozbiórki. Nawet gdyby przyjąć, że rozbiórka ma poprzedzać tworzenie nowych obiektów
budownictwa mieszkaniowego, to biorąc pod uwagę szczególny charakter tych norm i
konieczność ich ścisłej wykładni, przy jednoczesnej możliwości rozdzielenia tych procesów
(rozbiórki i budowy), brak jest podstaw do objęcia czynności rozbiórki mieszkaniowego
obiektu budowlanego obniżoną stawką VAT. W związku z powyższym zaniechanie
prawidłowej oceny zastosowania stawki podatku VAT doprowadziło do wyboru oferty, która
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (aktualnie: art.226 ust. 1 pkt
10 PZP), co stanowi naruszenie przepisów mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący 2 wskazał również, że orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne
i niezależne, zgodnie z dyrektywą 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie
wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006). Jako
kryterium odrębności stosowane w kontekście świadczeń złożonych przyjmuje się ustalenie
czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy
mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie
występuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla
celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Podobnie w orzecznictwie NSA
przyjmuje się, że świadczenie złożone ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych
świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i
świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia
podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia
podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich
charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być
traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia (wyrok NSA z dnia 6 maja 2015
r., I FSK 2105/13).
W ocenie Odwołującego 2, z przedstawionej powyżej przepisów i orzecznictwa wynika
zatem, że w przedmiotowym postępowaniu czynności obejmujące rozbiórkę istniejącego
budynku powinny być opodatkowane stawką podstawową 23 % VAT. Zatem Zamawiający w
niniejszym postępowaniu naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, przez zaniechanie odrzucenia
oferty PBO Śląsk sp. z o.o. – ze względu na błąd w obliczeniu ceny – zastosowanie
nieprawidłowej stawka podatku VAT. Gdyby nawet przyjąć, że prawidłową stawką podatku
VAT na Rozbiórkę istniejącego budynku jest stawka 8% (z czym Odwołujący 2 się nie
zgadza), to wybrany Wykonawca w swojej ofercie zastosował nieistniejącą stawkę podatku
VAT w wysokości 7,78 %, zatem również w tym przypadku jego oferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 PZP w zw. z
art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP.
W Formularzu Cenowym wybrany Wykonawca dla Rozbiórki
istniejącego budynku podał kwotę netto 900.000,00 zł oraz kwotę brutto 970.000,00 zł.
Różnica między ceną brutto a ceną netto tj. wartość 70.000,00 zł, będąca podatkiem VAT,
nie została wyliczona ani według stawki 8 %, ani według stawki 23 %. Wartość 70.000,00 zł
oznacza, że Wykonawca przyjął stawkę podatku VAT w wysokości 7,78 %, zastosował więc
nieistniejącą stawkę podatku VAT. Wobec powyższego oferta Wykonawcy zawiera błąd w
obliczeniu ceny za Roboty rozbiórkowe istniejącego budynku, a co za tym idzie błąd w
obliczeniu całkowitej ceny za realizację zamówienia, co stanowi podstawę do odrzucenia
oferty.
W ocenie Odwołującego 2, błąd w obliczeniu ceny w Formularzu Cenowym za Rozbiórkę
istniejącego budynku rzutował na błąd w obliczeniu całkowitej ceny brutto z oferty. Całkowita
cena brutto z oferty
w kwocie 48.838.000,00 zł brutto zawierała bowiem w sobie jeden z
czynników składowych – tj. cenę brutto za rozbiórkę istniejącego budynku, którą podano z
zastosowaniem nieistniejącej stawki podatku VAT. Tym samym całkowita cena brutto
zawierała w sobie nieistniejący podatek VAT, czyli błąd w obliczeniu, który winien skutkować
jej odrzuceniem.
Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 18.10.2021 r. (załącznik nr 10 do
Odwołania) poinformował wybranego Wykonawcę o poprawieniu „oczywistej omyłki
rachunkowej”, poprzez zmianę ceny brutto dla pozycji Roboty rozbiórkowe istniejącego
budynku -
z podanej 970.000,00 zł brutto - na nową: 972.000,00 zł brutto. W konsekwencji
tej poprawki, Zamawiający zmienił także całkowitą wysokość podatku VAT oraz całkowitą
cenę oferty brutto oferty.
W ocenie Odwołującego 2, dokonując ww. czynności Zamawiający naruszył art. 223 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, poprawiając w ofercie wybranego Wykonawcy błąd w obliczeniu ceny – tj.
wysokości wynagrodzenia brutto za rozbiórkę istniejącego budynku z nieistniejącą stawką
podatku VAT, a nie
oczywistą omyłkę rachunkową. Aby uznać ww. nieprawidłowość w
ofercie za oczywistą omyłkę rachunkową należałoby ustalić jej oczywistość, z czym w tym
przypadku nie mamy do czynienia. Jeśli nastąpił błąd w przeprowadzonych przez
wykonawcę działaniach arytmetycznych, to błąd ten nie miał charakteru oczywistego, nie
budzącego wątpliwości co do prawidłowego wyniku, natomiast z treści oferty wybranego
Wykonawcy nie wynikała informacja, w jaki sposób go poprawić. Zamawiający nie miał
wiedzy, czy wartością którą należało poprawić, była cena brutto, czy cena netto Robót
rozbiórkowych istniejącego budynku z Formularza Cenowego. Błędna mogła być
którakolwiek z wartości Robót rozbiórkowych istniejącego budynku: netto (900.000,00 zł)
albo brutto (970.000,00 zł). Oprócz tego należało także rozstrzygnąć, jaką stawkę podatku
VAT zastosowano celem poprawienia błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający nie wskazał w
SWZ prawidłowej stawki podatku VAT a w ofercie wybranego Wykonawcy podano dwie
stawki podatku VAT
– tj. 8% i 23 %.
W ocenie Odwołującego 2, z związku z powyższym, w z treści oferty wybranego Wykonawcy
nie wynikało w jaki sposób poprawić ww. nieprawidłowość w obliczeniu ceny, zatem
poprawienie jej jako oczywistej omyłki rachunkowej, w taki sposób jaki to zrobił Zamawiający,
było nieuprawnione. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 10
PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy, mimo, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na
zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT (8%), ewentualnie - zastosowanie
nieistniejącej stawki podatku VAT (7,78%).
Odwołujący 2 wskazał, że z treści art. 223 ust 1 ustawy Pzp wynika, że w toku badania i
oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady
czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi
uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności
sprawy, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców jest nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania
przedstawienia wyjaśnień powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty. Zamawiający
powinien bowiem zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w
ofercie, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich
została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia
społecznego. Odwołujący 2 powołał się na wyrok KIO z dnia 3 października 2017 r. sygn.
akt: KIO 1926/17.
W ocenie Odwołującego 2, w prowadzonym postępowaniu Zamawiający naruszył zatem
również art. 233 ust. 1 ustawy Pzp nie wzywając wybranego Wykonawcy do wyjaśnień treści
oferty w zakresie zastosowania stawki podatku VAT do obliczenia ceny oferty (w zakresie
Robót rozbiórkowych istniejącego budynku), mimo że w tym postępowaniu zaistniały
wyraźne rozbieżności w zastosowaniu stawki VAT ( 8 i 23 %) do rozbiórki istniejącego
budynku wśród oferentów, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do treści
oferty. W tym kontekście, z ostrożności procesowej, należy zatem wskazać na naruszenie
również tego przepisu przez Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający nie unieważnił
postępowania, mimo faktu, że przy prawidłowym postępowaniu ustaliłby wtedy przesłankę
unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, tj. fakt, że cena najkorzystniejszej
oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę 50 019 410,66 zł, którą Zamawiający,
zgodnie z przekazaną Informacją z otwarcia ofert, zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Ponadto Odwołujący 2 wskazał, że art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego jeżeli cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odwołujący 2 wskazał, ze w
niniejszym postępowaniu Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona przez niego
na sfinansowanie zamówienia wynosi: 50 019 410,66 zł, nie podał zaś żadnej informacji o
możliwości zwiększenia ww. kwoty W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika,
Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania, mimo że jedyna oferta, której cena
mieści się w kwocie Zamawiającego, tj. oferta wybranego wykonawcy, podlega odrzuceniu,
zatem spełniona została przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3) PZP -
cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę 50 019 410,66
zł, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie z
przekazaną Informacją z otwarcia ofert.
Dalej Odwołujący 2 wskazał, że podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wyrażona w art. 16 ust. 1 PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, natomiast art. 17 ust. 2 PZP
stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Charakter ogólny tej zasady doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach
nakładających na Zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom
konkurowanie w warunkach równości, a Zamawiający w przy wyborze oferty
najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu.
Odwołujący 2 wskazał, że miał prawo spodziewać się, że Zamawiający wobec ziszczenia się
przesłanki unieważnienia postępowania, zastosuje prawidłowo przepisy, co umożliwi
Odwołującemu 2 udział w postępowaniu zapewniającym równe traktowanie wykonawców i
wybór wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. W wyniku ww. nieprawidłowości
Zamawia
jący dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PBO Śląsk Sp. z
o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy winna być odrzucona, dopuszczając do konkurowania
ofertę podlegającą odrzuceniu, a w konsekwencji zamierza udzielić zamówienia
Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami Ustawy PZP, pozbawiając
Odwołującego 2 szansy na uzyskanie zamówienia w kolejnym prawidłowym postępowaniu,
które powinno się odbyć po unieważnieniu aktualnego postępowania, ze względu na brak
wystarczającej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w stosunku do cen ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem
podziemnym i częścią usługową w parterze (żłobek), na i piętrze (biura dyrekcji miejskiej
biblioteki publicznej) wraz z zagospodarowaniem terenu i pracami towarzyszącymi w tym
rozbiórką budynku biurowego typu LIPSK”.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wymagał, dla potwierdzenia spełnienia warunku, wykazania, iż wykonawca wykonał
należycie, w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie (2) umowy na
roboty budowlane, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (art. 3 pkt
7), z których każda
(odrębnie) spełnia łącznie niniejsze warunki: budowa budynku lub zespołu budynków w
standardzie „deweloperskim” lub „pod klucz” i powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2000
m2 oraz wartości robót budowlanych w zakresie umowy co najmniej 8.000.000 zł brutto
(słownie: osiem milionów złotych brutto) dla którego (a w przypadku zespołu budynków – dla
których) uzyskano pozwolenie na użytkowanie (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1.
SWZ).
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą formularza cenowego
(załącznik nr 9 do SWZ), zgodnie z pkt 14.I.7.8. SWZ. W formularzu cenowym wykonawcy
mieli za zadanie podać wynagrodzenie netto oraz brutto za poszczególne zakresy prac,
objętych zamówieniem, w tym za roboty rozbiórkowe istniejącego budynku, za dokumentację
projektową oraz za roboty budowlane. Wysokość stawki podatku VAT wykonawcy mieli
określić samodzielnie. Zamawiający nie wskazał prawidłowej stawki VAT. Izba ustaliła, że w
formularzu cenowym (załącznik nr 9) Zamawiający zamieścił następujące zastrzeżenie:
„Formularz Cenowy stanowi treść oferty i nie może zostać uzupełniony lub poprawiony po
terminie składania ofert”.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożone cztery oferty, z czego cena tylko jednej
oferty mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (50 019 410,66 zł), tj. cena oferty PBO Śląsk Sp. z o.o. (48 838 000,00 zł). Do
formularza ofertowego każdy z wykonawców załączał Formularz Cenowy, przygotowany wg
wzoru z załącznika nr 8 do SWZ. W Formularzu Cenowym przedmiot zamówienia podzielono
na 3 części – elementy realizacji inwestycji, które miały być osobno wycenione z podziałem
na koszt netto i koszt brutto w tabeli formularza. Jedną z tych 3 wydzielonych cenowo części
była „Rozbiórka istniejącego budynku”.
Izba ustaliła, że z przedłożonych przez wszystkich oferentów Formularzy Cenowych wynika,
że przy obliczenia ceny za części pn. „Rozbiórka istniejącego budynku” zostały zastosowane
różne stawki podatku VAT, tj. dwóch oferentów zastosowało stawkę 23% (Odwołujący 1 i
Budmex Sp. z o.o.), a pozostałych dwóch oferentów zastosowało stawkę 8% (wybrany
wykonawca
PBO Śląsk i RISER Sp. z o.o.).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował
wykonawcę PBO Śląsk, iż na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał poprawy w
ofercie
w
ykonawcy następujących oczywistych omyłek rachunkowych, wraz z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek: W Formularzu
Cenowym, w pozycji I Rozbiórka istniejącego budynku poprawia się koszt (brutto) z wpisanej
omyłkowo kwoty 970 000,00 zł na kwotę 972 000,00 zł. W konsekwencji powyższej poprawy:
W Formularzu Oferty, w pozycji 2 (tabeli), w wierszu podatek VAT poprawia się wyrażoną
liczbowo kwotę 4 033 827,73 złotych na kwotę 4 035 827,73 złotych oraz wyrażoną słownie
kwotę cztery miliony trzydzieści trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych 73/100 na
kwotę cztery miliony trzydzieści pięć tysięcy osiemset dwadzieścia siedem złotych 73/10. W
Formularzu Oferty, w pozycji 2 (tabeli), w wierszu całkowita cena ryczałtowa brutto poprawia
się wyrażoną liczbowo kwotę 48 838 000,00 złotych na kwotę 48 840 000,00 złotych oraz
wyrażoną słownie kwotę czterdzieści osiem milionów osiemset trzydzieści osiem tysięcy
złotych 00/100 na kwotę czterdzieści osiem milionów osiemset czterdzieści tysięcy złotych
Izba ustaliła, że wykonawca PBO Śląsk złożył oświadczenie w dokumencie JEDZ, iż
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej spełnia
poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Do
oferty załączono zobowiązanie do
udostępnienia zasobów w zakresie powyższego warunku udziału w postępowaniu,
podpisane w dniu 24 września 2021 r. przez Jabłonowską Spółkę Budowlaną spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością.
Izba ustaliła, że w dniu 18 października 2021 r. Zamawiający wezwał PBO ŚLĄSK do
wyjaśnienia szczegółowych zasad udostępnienia zasobów, tj. w szczególności, jakie
konkretnie prace w ramach podwykonawstwa zrealizuje Jabłonowska Spółka Budowlana
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 października 2021 r.
pismem z dnia 21 października 2021 r. wykonawca PBO Śląsk wskazał, że Jabłonowska
Spółka Budowlana Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, jako podmiot udostępniający zasoby w
celu wykazania spełniania warunku odnoszącego się do zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie opisanym w rozdziale 8 cz. I ust. 1 lit. a SWZ (tj. doświadczenia,
polegającego na należytym wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat, dwóch umowy, które
obe
jmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie budynku lub zespołu
budynków w standardzie „deweloperskim” lub „pod klucz” i powierzchni użytkowej nie
mniejszej niż 2000m2 oraz wartości robót budowlanych w zakresie umowy co najmniej
8.000.000 z
ł brutto) będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i wykona te części robót
budowlanych, których wykonanie wymaga wiedzy i doświadczenia opisanego w ww.
warunku udziału i jest niezbędne dla realnego wykorzystania potencjału udostępnionego
nam przez ten
podmiot. Jednocześnie, wykonawca wskazał, że Jabłonowska Spółka
Budowlana sp. z o.o. będzie zaangażowana w realizację robót budowlanych na etapie
realizacji zadania, który jest związany z budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego
opisanego w SWZ w zakres
ie opisanym powyżej. Wykonawca wskazał, że posiada bogate
doświadczenie własne w realizacji zadań analogicznych lub zbliżonych do prac, które są
wymagane dla wykonania prac stanowiących przedmiot zamówienia tj. zadań inwestycyjnych
związanych z wykonaniem obiektów kubaturowych, zarówno obiektów mieszkaniowych jak i
obiektów użyteczności publicznej w tym m.in. (i) Budowa budynku mieszkalnego
wielorodzinnego przy ul. Karpackiej 4 w Bytomiu (realizowana w latach 2012-2013) o
powierzchni użytkowej mieszkań wynoszącej 1837,30 m2 dla Towarzystwa Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Rynek 21; (ii) Budowa osiedla
mieszkaniowego przy ul. Sławka w Katowicach (realizowana w latach 2006-2011) o
powierzchni użytkowej mieszkań wynoszącej 23 065,70 m2 dla Katowickiego Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.; (iii) Budowa budynku mieszkalno-komunalnego przy
ul. Narutowicza 15-15a
– Bogusławskiego 2-2a w Katowicach (realizowana w latach 2003-
2004) dla Urzędu Miasta Katowice. Wykonawca wskazał, ze obecnie spółka zaangażowana
jest samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami w realizację kontraktów budowlanych
o łącznej wartości przekraczającej 450 mln zł brutto. Wśród nich są również budowy
związane z budownictwem mieszkaniowym np.
a)
„Budowa budynku usługowo-biurowego z mieszkaniami przy ul. Armii Krajowej 46 w
Pruszkowie na dz. Nr ew. 208 obr. 23” powierzchnia użytkowa mieszkań: 908,10 m2
(powierzchnia części usługowej 965,10 m2) Zamawiający: Towarzystwo Budownictwa
Społecznego „Zieleń Miejska” Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Gordziałkowskiego
b)
„Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z wbudowaną częścią usługową,
parkingiem podziemnym oraz miejscami postojowymi zewnętrznymi, infrastrukturą
techniczną, zielenią urządzoną, zagospodarowaniem terenu, placem zabaw, miejscem do
gromadzenia odpadów stałych” (Osiedle Sielec Renarda); Powierzchnia użytkowa mieszkań
i części usługowej: 2199,58 m2
c)
„Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ulicy Plac Piastowski w
Chorzowie
– I Etap inwestycji”; Powierzchnia użytkowa mieszkań: 1264,68 m2;
Zamawiający: Regionalne TBS Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie przy ul. Dąbrowskiego
76/U1.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 października 2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał PBO ŚLĄSK do złożenia m.in.:
•
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1.
SWZ);
•
dowodów określających czy roboty budowlane ujęte w powyższym wykazie,
zostały wykonane należycie (pkt 8.I.1 lit. a SWZ w zw. z pkt 10.II.1.2.1.1. SWZ);
W odpowiedzi na to we
zwanie PBO ŚLĄSK wraz z pismem z dnia 10 listopada 2021 r.
złożyła wykaz wykonanych robót wraz z referencjami. W wykazie wykonanych robót
umieszczono inwestycje zrealizowane przez Jabłonowską Spółkę Budowlaną spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością.
Izba
zważyła co następuje:
Sygn. akt: KIO 3515/2
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Zdaniem Izby potwierdził się zarzut
naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 223 ustawy Pzp w zakresie braku wykazania przez
wykonawcę PBO Śląsk warunku udziału w postępowaniu, jednakże jego zasadność
pozostaje bez wpływu na wynik postępowanie z uwagi na to, iż oferta wykonawcy PBO Śląsk
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący wskazania przez wykonawcę PBO Śląsk sp. o.o. nieistniejącej stawki VAT
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Istota zarzutu Odwołującego 1 sprowadzała się do
twierdzenia, że wykonawca PBO ŚLĄSK wpisał w Formularzu Cenowym dwie kwoty (kwotę
netto: 900 000,00 złotych oraz kwotę brutto: 970 000,00 złotych), z porównania których
Odwołujący 1 wywnioskował, że zastosował on w swojej ofercie stawkę podatku VAT w
wysokości „około 7,7%”, co miałoby wskazywać zdaniem Odwołującego 1 na błąd w
obliczeniu ceny, co z kolei
– zdaniem Odwołującego 1 – winno doprowadzić do odrzucenia
ofert
y Przystępującego.
Izba wskazuje na wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
Przy czym wskazać należy, że zgodnie z art. 223 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z
wyjątkiem poprawienia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych
omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek, innych
omyłek polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W okolicznościach analizowanej sprawy, Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał poprawienia oferty wykonawcy PBO Śląsk na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp
. Po pierwsze należy wskazać, że wykonawca PBO ŚLĄSK w Formularzu Oferty wpisał
wyraźnie dwie stawki podatku VAT, które zostały zastosowane do obliczenia ceny ofertowej,
tj. stawkę VAT 8% oraz 23%. W Formularzu Oferty wykonawca nie wskazał nigdzie stawki
VAT
„około 7,7%”, na jaką powołuje się Odwołujący 1. Takiej stawki VAT wykonawca nie
wskazał również w żadnym innym dokumencie ofertowym złożonym Zamawiającemu. Po
drugie, zdaniem Izby, wykonawca
PBO Śląsk w Formularzu oferty popełnił błąd rachunkowy,
który został w sposób prawidłowy skorygowany przez Zamawiającego. Po trzecie, Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego 1, iż Zamawiający nie miał wiedzy czy wartością
referencyjną, którą należało poprawić, była cena brutto, czy cena netto robót rozbiórkowych
istniejącego budynku. Zdaniem Izby, z Formularza oferty w sposób oczywisty wynika, że
kwota netto to kwota 900 000 z
ł, zaś kwota brutto to kwota 970 000 zł. Przy zastosowaniu
wskazanej w Formularzu oferty stawki VAT 8%
do obliczenia kwoty brutto w sposób
jednoznaczny wynika, że błąd rachunkowy wykonawcy PBO Śląsk dotyczył jednej cyfry tj.
zamiast kwoty 970
000 zł, powinna być wpisana kwota 972 000 zł. Izba nie ma wątpliwości,
że ww. uchybienie wykonawcy może być zakwalifikowane zarówno jako omyłka rachunkowa,
jak również inna omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty wykonawcy. W obu
przypadkach, Zamawiający miał w dokumentach ofertowych wykonawcy wszelkie informacje
konieczne do korekty ceny brutto za wykonanie robót rozbiórkowych. Korekta ta zdaniem
Izby w żaden sposób nie powodowała istotnych zmian w treści oferty wykonawcy.
Zdaniem Izby w Formularzu ofert
y wykonawcy PBO Śląsk zostały podane dane, zgodnie z
którymi powinny zostać przeprowadzone działania matematyczne, których celem jest
wyliczenie prawidłowej wartości netto i brutto dla robót rozbiórkowych istniejącego budynku.
Nie można zgodzić się z Odwołującym 1, iż informacja zawarta w SWZ, że Zamawiający nie
będzie dokonywał żadnych zmian w Formularzu cenowym poza poprawianiem innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SWZ, uniemożliwiała dokonanie zmian w ofercie
wykonawcy PBO
Śląsk. Izba wskazuje, że Zamawiający jest związany przepisami ustawy
Pzp
, w tym art. 233 ustawy Pzp. Wszelkie zastrzeżenia w SWZ niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, nie mogą powodować negatywnych konsekwencji po stronie wykonawców.
Ponadto, Izba wskazuje, że bez znaczenia dla sprawy jest argumentacja Odwołującego 1 o
niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę PBO Śląsk, co winno skutkować
odrzuceniem jego oferty. Izba
podkreśla, że każda omyłka wykonawcy w ofercie jest
wynikiem niezachowania większej lub mniejszej staranności przez wykonawcę.
Ustawodawca nie
uzależnia jednakże zastosowania art. 233 ustawy Pzp od wykazania
określonego poziomu staranności czy niestaranności wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut niewykazania przez PBO ŚLĄSK sp. z o.o. spełniania warunków udziału w
postępowaniu (zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie w wykonaniu robót
budowlanych)
W ocenie Izby, zarzut uznać należy za zasadny, jednakże zasadność zarzutu pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta wykonawcy PBO Śląsk podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych syt
uacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że
stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia
wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy
wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na
zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z kolei zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, Zama
wiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy
przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to
dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika z art. 63 Dyrektywy
2014/24/UE,
zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca
może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował
niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich
podmio
tów. Zgodnie z prawem unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby
podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w
„przypadku konkretnego zamówienia”. Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał
Sprawiedliwości UE. „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak
pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma
obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria.
Weryfikacja ta m
a w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu
upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania,
że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych
mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem
wykazania swej sytuacji finansowej, e
konomicznej i technicznej po to by zostać
dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z
którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich
powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów
lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania
zamówienia.”.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów
przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający
musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie
realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości
wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.
Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.
Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i
obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do
zasobów. W świetle art. 118 ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest oddanie do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza to, że
podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotem
świadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”. Z treści oświadczenia
winno więc wynikać zasady oddania zasobów do dyspozycji oraz precyzyjne określenie
takich zasobów i sposób ich wykorzystania.
Zdaniem Izby,
w okolicznościach analizowanej sprawy treść zobowiązania do udostępnienia
zasobów przez Jabłonowską Spółkę Budowlaną złożona przez wykonawcę PBO Śląsk w
niewystraczający sposób określa zakres i sposób udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy.
Należy wskazać, że w treści zobowiązania podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania
wyłącznie bliżej niesprecyzowanej części robót budowlanych, których wykonanie wymaga
wiedzy i doświadczenia opisanego w spornym warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby na podstawie tak ogólnego oświadczenia podmiotu trzeciego nie można ustalić jaki
zakres prac skradających się na zamówienia zostanie wykonawcy przez podmiot trzeci, a
jaki przez samego wykonawcę. To zadaniem wykonawcy PBO Śląsk było ustalenie zakresu
rzeczowego zobowiązania podmiotu trzeciego, opartego o zakres prac wynikających z opisu
przedmiotu zamówienia w oparciu o warunek udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby, z
arówno treść zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak i treść wyjaśnień
PBO ŚLĄSK nie potwierdzają realności udostępnienia zasobów, ani spełnienia wymagań z
art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (tj. że Jabłonowska Spółka Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością zrealizuje roboty budowlane, do których zdolności te są wymagane). W
obu powyższych dokumentach mowa jest bowiem o zrealizowaniu części robót
budowlanych,
bez wskazania jaka jest owa część takich robót, a jaka część zostanie
wykonana przez wykonawcę PBO Śląsk. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 1, że
podmiot trzeci powinien wykonać całość robót budowlanych. Należy wskazać bowiem, że
warunek udziału w postępowaniu nie jest tożsamy z zakresem zamówienia. Tylko taka
tożsamość skutkowałaby obowiązkiem wykonania całości robót przez podmiot trzeci. W
analizowanym stanie faktycznym, wykonawca PBO Śląsk oraz podmiot trzeci winni określić
w treści zobowiązania zakres robót, które będę wykonywane przez podmiot trzeci w ramach
udostępnionej wiedzy i doświadczenia wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. W
przeciwnym razie, ogólne sformułowanie zawarte w zobowiązaniu o wykonaniu części robót
czy też robót niezbędnych do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie
potwierdzają w żaden sposób realności udostepnienia zasobów. Z treści takich oświadczeń
nie wynika co zostanie wykonane przez podmiot trzeci w ramach przedmiotu zamówienia.
S
formułowanie, którym posługuje się PBO ŚLĄSK, że Jabłonowska Spółka Budowlana
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością „wykona część robót budowlanych” może bowiem
oznaczać „50 % zakresu rzeczowego”, jak i np. „0,05 % zakresu rzeczowego”. Tym samym,
zdaniem Izby,
PBO ŚLĄSK nie wskazała, mimo żądania Zamawiającego, jaki konkretnie
zakres zrealizuje podmiot udostępniający zasoby i w jakim wymiarze. To zaś uniemożliwiło
Zamawiającemu weryfikację zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego, a w
konsekwencji prawa do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. Skoro zatem treść
z
obowiązania nie potwierdza, że PBO ŚLĄSK rzeczywiście dysponuje zasobami podmiotu
trzeciego (Jabłonowska Spółka Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) w
zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, należy ocenić, że warunek udziału w
postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie w
realizacji robót) nie został wykazany, gdyż PBO ŚLĄSK nie powołało się skutecznie na
zasoby Jabłonowskiej Spółki Budowlanej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Izba
podkreśla, że powoływanie się przez wykonawców na zdolności podmiotów trzecich nie
może mieć jedynie charakteru formalnego, służącego wyłącznie wykazaniu warunków
udziału postępowania w celu uzyskania zamówienia, bez rzeczywistego przełożenia na
późniejsze wykonywanie zamówienia. Z takim ryzykiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy
ze zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swój zasób w postaci wiedzy i
doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku nie wynika w jakim zakresie i w
jaki sposób takie udostepnienie przełoży się na faktyczną realizację zamówienia, z czym,
zdaniem Izby, mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym.
Jednocześnie Izba wskazuje, że za niedopuszczalną uznać należy praktykę zgodnie z którą
wykonawca odwołuje się do doświadczenia podmiotów trzecich tylko dla celów wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, natomiast faktycznie sam wykonuje
samodzielnie zamówienie, pomimo, iż na etapie weryfikacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie powoływał się na własną wiedzę i doświadczenia w żadnym zakresie. Taki
sposób realizacja zamówienia poprowadziłby do jednej konstatacji, a mianowicie, iż
stawianie warunków udziału w postępowaniu oraz kwalifikacja podmiotowa wykonawcy jest
bezcelowe i nie ma żadnej wartości dla zamawiającego. Ustawodawca w celu minimalizacji
takiego ryzyka zobowiązuje właśnie wykonawców do precyzyjnego określenia zakresu
zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci, zakresu i sposobu takiego udostępnienia. W
analizowanym zaś stanie faktycznym, ogólność sformułowań zawarte w zobowiązaniu
powoduje, że podmiot trzeci może wykonać minimalny zakres robót budowlanych, zaś
wykonawca zasadniczą część zamówienia, pomimo, iż zgodnie z SWZ nie posiada
samodzie
lnie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Stąd też tak istotne jest
precyzyjne określenie zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zdaniem Izby, powyższe wątpliwości co do zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego winny
być wyjaśnione/uzupełnione przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 223
ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi jednakże to, iż oferta wykonawcy PBO Śląsk podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Izba uznała, że dokonywanie takich
czynności będzie bezprzedmiotowe. Zasadność zarzutu podniesionego przez Odwołującego
1 pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta wykonawcy PBO Śląsk
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Z
arzut odnoszący się do wykazania zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez
przedłożenie posiadanego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej o wymaganej wartości
„związanej z przedmiotem zamówienia”
Zdaniem Izby, powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach omawianej
sprawy. Odwo
łujący 1 wywodzi w treści odwołania, że ubezpieczenie działalności „związanej
z przedmiotem zamówienia” powinno pokrywać każdą część zamówienia, a w przypadku
zamówień niejednorodnych – wszystkie przedmioty wchodzące w zakres zamówienia. Izba
nie podziela
takiego stanowiska. Należy wskazać, że przedmiotowe postępowanie dotyczy
robót budowlanych. Na gruncie ustawy Pzp przez „roboty budowlane” rozumie się również
realizacje robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj. Przystępujący przedstawił
polisę ubezpieczenia OC, z której wynika, że ubezpieczoną działalnością jest budownictwo
ogólne, a suma gwarancyjna polisy to 20 milionów złotych. Zamawiający wymagał
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakres
ie prowadzonej działalności „związanej z przedmiotem zamówienia” na
sumę ubezpieczenia co najmniej 3 miliony złotych. Zdaniem Izby, bezsprzecznie
budownictwo ogólne jest działalnością związaną z przedmiotem zamówienia.
Ponadto, Izba wskazuje, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC – stawiany jako warunek
udziału w postępowaniu ma znaczenie całkowicie odmienne od wymagania ubezpieczenia
OC zabezpieczającego prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wymóg stawiany na
etap
ie postępowania o udzielenie zamówienia sprowadza się do weryfikacji, czy: (i)
ubezpieczyciel (podmiot trzeci) zweryfikował wykonawcę i uważa go za podmiot wiarygodny;
(ii)
wykonawca jest w stanie udźwignąć składkę ubezpieczeniową; (iii) wykonawca jest
pod
miotem profesjonalnym, ubezpieczającym swoją działalność. Dodatkowo, Izba wskazuje,
że z ubezpieczenia OC wykazywanego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
Zamawiający w żadnym wypadku nie może się zaspokoić swoich ewentualnych roszczeń, a
zatem n
ie stanowi ono narzędzie służącego zabezpieczeniu interesów zamawiającego na
etapie realizacji umowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że przedstawiona polisa ubezpieczenia OC
wykonawcy PBO Śląsk w pełni pozwala na wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonego przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie wymagał, aby
polisa OC pokrywała się w pełni przyszłym przedmiotem zamówienia, a więc dotyczyła
każdego aspektu składającego się na przedmiot zamówienia. Polisa miała obejmować
wyłącznie działalności „związaną z przedmiotem zamówienia”. Gdyby przyjąć stanowisko
Odwołującego 1 za prawidłowe, to prowadziłoby to kuriozalnych sytuacji bowiem wykonawcy
musieliby uzyskiwać odrębne polisy do każdego zamówienia, których zakres pokrywałby się
z zakresem zamówienia. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut
dotyczący braku sprawozdania biegłego rewidenta z badania sprawozdania
finansowego za 2020 rok
Zdaniem Izby zarzut nie potwierdził się. W ocenie Odwołującego 1, wykonawca PBO Śląsk
nie złożył sprawozdania biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego spółki,
pomimo że zaistniał taki obowiązek. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 1, uznając
stanowisko Zamawiającego za prawidłowe. Należy wskazać, że w Rozdziale 10, część II pkt
1.2.6.1 SWZ,
Zamawiający wskazał, że nie wezwie wykonawcy do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych
baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca
wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – formularzu JEDZ,
dane
umożliwiające dostęp do tych środków. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca PBO
Śląsk w JEDZ, wskazał nazwę firmy i numeru NIP, co umożliwiło Zamawiającemu
pozyskanie
numer KRS (w powszechnie znanym i dostępnym, bezpłatnym rejestrze
, co umożliwiło następnie Zamawiającemu
weryfikację dokumentów finansowych Przystępującego w rejestrze dokumentów finansowych
dostępnym na stronie
https://ekrs.ms.gov.pl/rdf/pd/search_df
(po
numerze
KRS
Przystępującego). W wyniku tej weryfikacji Zamawiający pozyskał informacje, że
sprawozdanie finansowe zostało zbadane przez biegłego rewidenta i Zamawiający przejrzał
to badanie biegłego rewidenta, które potwierdziło prawidłowość i poprawność danych
podanych przez Przystępującego. Odwołujący 1 w tym zakresie nie przedstawił żadnych
dowodów przeciwnych. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 3528/21
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby wykonawca PBO Śląsk wskazał w Formularzu cenowym błędną stawkę VAT dla
wykonania robót rozbiórkowych, a tym samym oferta wykonawca zawierała błąd w obliczeniu
ceny i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, która zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Należy wskazać, że podstawowa stawka podatku VAT, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o
podatku od towarów i usług, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7,
art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. W świetle art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w
okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość
relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej
ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art.
109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.
W treści ustawy jak i w przepisach wykonawczych do niej
ustawodawca przewidział zwolnienia od podatku oraz obniżone stawki podatku VAT. I tak,
zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z za
strzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Stawkę
stosuje się również na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy. Przy czym, na podstawie art. 146aa
ust. 1 pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po
roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art.
112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6% stawka podatku, o której mowa w art. 41
ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.
Nie ulega wątpliwości, że przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego
elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie
ce
ny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez
wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny
przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy
matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia
. Takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy
w uchwale z
dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca PBO Śląsk określił w ofercie stawkę VAT 8%
dla wykonania prac rozbiórkowych. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się więc do
rozstrzygnięcia czy czynności określone przez Zamawiającego w ramach postępowania tj.
prace budowalne polegające na wykonaniu rozbiórki istniejącego budynku oraz roboty
budowalnego polegające na wybudowaniu budynku mieszkalnego mogą być uznane za
świadczenie kompleksowe, podlegające w całość opodatkowaniu stawką VAT 8%.
Przystępujący bowiem zastosował stawę obniżoną VAT 8% dla ww. elementów
argumentując, iż wykonanie prac rozbiórkowych stanowią element świadczenia
kompleksowego. Wykonawca w odniesieniu do wykonania dokumentacji projektowej
zastosował stawkę VAT 23%. Zamawiający uznał działanie wykonawcy za prawidłowe.
Izba
, po dokonaniu analizy prawnej i okoliczności faktycznych sprawy, uznała stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego PBO Śląsk za nieprawidłowe. Wskazać należy na
wstępie, iż w wyroku ETS w sprawie C-349/96 Trybunał stwierdził, że w celu ustalenia dla
potrzeb VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować
jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie,
należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z
którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz
fakt, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie
powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w
funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Jednocześnie ETS stwierdził, że pojedyncze
świadczenie ma miejsce wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę
zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do
których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej. Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo
dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że
tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny (wyroki ETS z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 oraz z
29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05). Podobne stanowisko mo
żna znaleźć w krajowym
orzecznictwie, gdzie kompleksowość świadczenia oparta jest o podział na świadczenie
zasadnicze i pomocnicze (tak m.in. NSA w uchwale o sygn. akt I FPS 3/10).
Oznacza więc to, iż aby dana usługa mogła zostać uznana za usługę kompleksową wyróżnić
należy usługę zasadniczą i usługę/i pomocnicze, zaś ich wzajemne powiązanie jest tak
ścisłe, że tworzą obiektywnie jedną usługę w aspekcie gospodarczym, a ich rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Z taką sytuacją nie ma jednak do czynienia w przedmiotowym
po
stępowaniu. Kompleksowość robót jakie wykonawca ma zrealizować w ramach
zamówienia nie wynika z dokumentacji postępowania opracowanej przez Zamawiającego,
na podstawie której należy określić charakter świadczeń, jakie wykonawca ma zrealizować
na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający wyodrębnił trzy różne, odrębne
elementy składające się na przedmiot zamówienia, które choć powiązane ze sobą, nie mogą
być uznane za świadczenie kompleksowe, podlegające opodatkowaniu preferencyjną stawką
VAT.
Po pierwsze, Izba zwraca uwagę, że w Formularzu cenowym, sam Zamawiający wyodrębnił
3 elementy składające się na realizację inwestycji, podlegające odrębnej wycenie przez
każdego z wykonawców, w stosunku do których wykonawcy mieli odrębnie określić mającą
zastosowanie stawki podatku VAT.
Po drugie, ani Przystępujący ani Zamawiający nie wskazali na żadne postanowienia
dokumentacji postępowania, z których wynikałyby jakiekolwiek powiazanie technologiczne
czy techniczne pomiędzy etapem prac rozbiórkowych, a wykonaniem właściwego budynku
mieszkalnego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania przywołuje rzekome powiązania
pomiędzy pracami rozbiórkowymi, a wykonaniem budynku mieszkalnego, ale owe
twierdzenia nie znajdują żadnego oparcia w SWZ. Okoliczność, iż nowy budynek powstanie
w miejscu wyburzenia istniejącego budynku nie może decydować o kompleksowości
świadczenia. Izba nie neguje okoliczności, iż powstanie nowego budynku mieszkalnego
wymaga wyburzenia istniejących zabudowań, jednakże obie te roboty mogę być wykonane
odrębnie, wymagają odmiennej technologii wykonania, użycia odmiennego sprzętu. Ani
Zamawiający ani wykonawca PBO Śląsk nie wskazali na żadne konkretne powiązania
tecznologiczno
– techniczne wykonania prac rozbiórkowych i budowalnych. Sekwencja zaś
wykonania poszczególnych prac nie może decydować o kompleksowości świadczenia i
zastosowania obniżonej stawki VAT.
Po trzecie, j
ak wynika z dokumentacji przetargowej, rozbiórka, którą przewidziano do
wykonania w ramach przedmiotowego
zamówienia, to roboty budowlane rozumiane jako
rozbiórka obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, na które
wydano odpowiednie pozwolenie na rozbiórkę - decyzję administracyjną obejmującą ten
wyodrębniony zakres robót. Prace rozbiórkowe stanowią więc ewidentnie samodzielną część
przedmiotu zamówienia, możliwą do odrębnego wykonania przez jakikolwiek inny podmiot,
która w związku z powyższym nie kwalifikuje się do zaliczenia jej do tzw. Świadczenia
kompleksowego i rozszerzenia na
nią obniżonej stawki podatkowej.
Po czwarte,
należy wskazać, że traktowanie odrębnych świadczeń, jako jednego
świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady
odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku
VAT (wyrok NSA z 1.06.2011 r., sygn. akt I FSK 869/10, wyrok NSA z 6.06.2012 r., sygn. akt
I FSK 1374/11). W tym zakresie, należy przywołać wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego z 6.12.2016 r. (sygn. I Sa/Gd 1162/16), w którym odwołano się do
uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3.06.2013 r. (sygn. I FPS 7/12) w pojęciach:
budowa, remont i przebudowa (…) na pewno nie mieści się rozbiórka mieszkaniowego
obiektu budowlanego, która to czynność pozostaje zresztą w całkowitej sprzeczności z
celem tych unormowań, wspierających tworzenie oraz utrzymanie substancji mieszkaniowej
na możliwie najmniej dla konsumentów dolegliwym pod względem ekonomicznym poziomie
(stąd obniżony VAT), a nie jej likwidacja, co stanowi cel rozbiórki. Nawet gdyby przyjąć, że
rozbiórka ma poprzedzać tworzenie nowych obiektów budownictwa mieszkaniowego, to
biorąc pod uwagę szczególny charakter tych norm i konieczność ich ścisłej wykładni, przy
jednoczesnej możliwości rozdzielenia tych procesów (rozbiórki i budowy), brak jest podstaw
do objęcia czynności rozbiórki mieszkaniowego obiektu budowlanego obniżoną stawką VAT.
Po piątek, Izba wskazuje, że gdyby przyjąć nierozerwalność świadczeń wchodzących w
zakres zamówienia, to również wykonanie prac projektowych powinno stanowić element
świadczenia kompleksowego, bowiem bez wykonania usług projektowych, nie ma
możliwości wybudowania nowego budynku mieszkalnego. W tym zakresie jednakże, ani
Zamawiający ani inni wykonawcy nie mieli wątpliwości, że prace to stanowią odrębne
element zamówienia i podlegają opodatkowaniu stawką VAT 23%. Nie sposób zgodzić się z
wykonawcą PBO Śląsk, iż kompleksowość świadczenia należy odnieść tylko do tej samej
kategorii świadczeń tj. w analizowanym stanie faktycznym do wykonania robót budowalnych.
Kompleksowość świadczenia może obejmować zarówno usługi jak i roboty budowalne i
dostawy, pod warunkiem, że wykonawca wykaże, iż świadczenie te są ze sobą
nierozerwalnie związane, a ich podział miałby charakter sztuczny.
Po s
zóste, nie do zaakceptowania w okolicznościach analizowanej sprawy jest stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym możliwe było zastosowanie zarówno stawki VAT 8% jak i
stawki VAT 23% do wykonania robót rozbiórkowych. Zdaniem Izby, Zamawiający miał
obowiązek ustalić na potrzeby oceny ofert złożonych w postępowaniu właściwą stawkę
podatku VAT, którą będę opodatkowane roboty rozbiórkowe, jednolitą dla wszystkich
wykonawców, gdyż tylko w takiej sytuacji można mówić o porównywalności cen za realizację
zamówienia. Zdaniem Izby nie istnieją w analizowanym stanie faktycznym jakieś
indywidualne
uwarunkowania
poszczególnych
wykonawców,
które
umożliwiałby
zastosowania
obniżonej stawki VAT. Na takie indywidualne uwarunkowania nie wskazał sam
wykonawca PBO Śląsk. Tym samym, akceptowanie przez Zamawiającego odmiennych
stawek VAT do t
ego samego świadczenia Izba uznaje za błędne i nieuprawnione.
Izba podkreśla, że o tym czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym decydują
okoliczności konkretnej sprawy. W omawianym stanie faktycznym podstawą ustalenia
charakteru
świadczenia wchodzących są postanowienia SWZ. Jak zostało wskazane
powyżej, z postanowień tych wynika, że w ramach realizacji zamówienia wyodrębniono trzy
zadania: (i) wykonanie prac rozbiórkowych; (ii) wykonanie prac budowalnych; (iii) wykonanie
prac projektowych.
Zdaniem Izby każda z tych prac stanowi samodzielny element
zamówienia, który może być wykonany odrębnie, gdyż nie występują w tym zakresie żadne
powiązanie technologiczne. Prace składające się na zamówienie są wyodrębnione,
oddzielnie zlecane i oddzielnie rozliczane.
W ocenie Izby
ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali dlaczego prace rozbiórkowe
są nierozerwalne związana z pracami budowlanymi polegającymi na wykonaniu budynku
mieszkalnego. Powiązanie polegające na tym, iż w pierwszej kolejności należy wyburzyć
istniejące zabudowania, aby później wznieść nowy budynek jest zdaniem Izby
niewystraczające dla uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. W
ocenie Izby oba rodzaje prac
mogą być odrębnie wykonane, nie są ze sobą współzależne,
ani też nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i usługi pomocniczej. Wykonanie prac
rozbiórkowych jest wyłącznie elementem poprzedzającym wykonanie prac budowalnych, z
uwagi na przyjętą przez Zamawiającego lokalizację nowego budynku mieszkalnego. Tak
okoliczność jednak sama w sobie nie stanowi o kompleksowości świadczenia. W
konsekwencji,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut dotyczący zastosowania przez wykonawcę PBO Śląsk nieistniejącej stawki VAT.
W ocenie Izby zarzut okazał się niezasadny. Stanowisko Izby w zakresie ww. zarzutu zostało
zwarte w uzasadnieniu do sprawy KIO 3515/21.
Zarzut dotyczący nieunieważnienia postępowania
W ocenie Izby zarzut uznać należy za przedwczesny, a tym samym niezasadny na tym
etapie postępowania. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu, że ten nie unieważnił
postępowania pomimo, że – zdaniem Odwołującego 2 – oferta najtańsza (złożona przez
Przystępującego PBO ŚLĄSK sp. z o.o. winna zostać odrzucona, a kolejna oferta (to jest
oferta wykonawcy
RISER sp. z o.o.) przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podaną przed otwarciem ofert. W ocenie Izby, w
swojej argumentacji, Odwołujący 2 pomija brzmienie art. 255 pkt 3 ustawy PZP in fine,
zgodnie z którym nie unieważnia się postępowania o udzielenie zamówienia jeśli
Zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponadto, dopiero do wykonaniu wyroku Izby tj.
dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający może ewentualnie
podjąć decyzje czy istnieją przesłanki do unieważnienia postępowania i na jakiej podstawie.
Tym samym zarzut uznać należy za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/21 orzeczono stosownie do
wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3538/21 orzeczono na
podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów ze
względu na rodzaj podniesionych zarzutów i uwzględnienie zarzutu głównego skutkującego
odrzuceniem oferty wykonawcy PBO Śląsk.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"