KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 WYROK dnia 28 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3513/21 
Sygn. akt: KIO 3514/21 
 

WYROK 

z dnia 28 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  grudnia  2021  r.  i  w  dniu  23  grudnia  2021  r.  

w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w  dniu  2  grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  

w Rzeszowie 

B. 

w  dniu  2  grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę  Comarch  Healthcare  S.A.  z  siedzibą  

w Krakowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku 

przy udziale: 

A.  wykonawcy: 

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego 

B.  wykonawcy: 

Comarch  Healthcare  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3513/21  po  stronie 

zamawiającego 

C.  wykonawcy: 

Gabos  Software  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3513/21  oraz  KIO 

3514/21 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 

w  zw.  z  art.  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  przyznanie  ofercie 

wykonawcy 

Comarch  Healthcare  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  maksymalnej  punktacji  

za p

róbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z powodu wycofania 

zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 

umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  poprzez  dokonanie  z

wrotu  wadium na  rzecz  odwołującego się  wykonawcy 

Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, pomimo braku zaistnienia wskazanych 

w  ustawie  przesłanek  do  zwrotu,  z  powodu  wycofania  zarzutu  przez  odwołującego 

(sprawa o sygn. akt KIO 3514/21); 

3.  oddala 

odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21; 

4.  oddala 

odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  

w  Rzeszowie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3513/21  oraz 

wykonawcę:  Comarch 

Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  

Asseco  Poland  S.A.  z  siedzi

bą  w  Rzeszowie  oraz  wykonawcę:  Comarch 

Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy:  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  na  rzecz 

zamawiającego:  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej 

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę  3 598 zł. 98 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  pięćset  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  dziewięćdziesiąt 

osiem  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 

zasądza od wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz 

zamawiającego:  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej 

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę  3 598 zł. 98 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  pięćset  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  dziewięćdziesiąt 

osiem  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21). 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3513/21 
Sygn. akt: KIO 3514/21 
 

UZASADNIENIE 

Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (lider); (1) 

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. 

św. Barbary w Sosnowcu; (2) Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach; 

(3)  Szpital  Wielospecjalistyczny  w  Jaworznie;  (4)  Szpital  Specjalistyczny  Nr  2  w 

Bytomiu;  (5) 

Szpital  Wojewódzki  w  Bielsku-Białej;  (6)  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny  im.  Najświętszej  Maryi  Panny  z  siedzibą  w  Częstochowie;  (7) 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  Nr  2 w  Jastrzębiu-Zdroju;  (8)  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny  Nr  4  w  Bytomiu;  (

9)  Samodzielny  Publiczny  Wojewódzki  Szpital 

Chirurgii  Urazowej  im.  dr.  Janusza  Daaba  w  Piekarach  Śląskich;  (10)  Centrum 

Leczenia  Oparzeń  im.  dr.  Stanisława  Sakiela  Siemianowicach  Śląskich;  Szpitale 

Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach:  (1)  Uniwersyteckie  Centrum 

Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; 

Górnośląskie  Centrum  Medyczne  im.  Leszka  Gieca  Śląskiego  Uniwersytetu 

Medycznego  w  Katowicach;  (3) 

Narodowy  Instytut  Onkologii  im.  Marii  Skłodowskiej  

Curie  Państwowego  Instytutu  Badawczego  Oddział  w  Gliwicach;  (4)  Beskidzkie 

Centrum  Onkologii  -  Szpitala  Miejs

kiego  im.  Jana  Pawła  II  w  Bielsku-Białej  (dalej: 

„zamawiający”),  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

o  wartości  zamówienia  wyższej  niż  progi  unijne,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”  na  „Dostawę  oprogramowania  Serwera  Komunikacyjnego  eCareMed 

(OSK)  dla  części  wspólnej  projektu  ECAREMED”;  numer  referencyjny:  DW-35-PN/14-2021 

(dalej

: „postępowanie" lub „zamówienie”). Przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane 

przez  Unię  Europejską  w  ramach  projektów  „eCareMed”  realizowanych  przez  Szpitale 

Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego 

Województwa  Śląskiego  na  lata  2014-2020  (Europejski  Fundusz  Rozwoju  Regionalnego)  

dla  osi  priorytetowej:  II.  Cyfrowe  Śląskie  dla  działania:  2.1.  Wsparcie  rozwoju  cyfrowych 

usług publicznych.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 3 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 043-106892.  

Zamawiający  w  dniu  22  listopada  2021  r.  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  Gabos  Software  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Katowicach 

(dalej jako „Gabos”).  

W 

dniu  2  grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę:  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  

w  Rzeszowie 

(dalej  jako  „Asseco”  lub  „odwołujący  1”)  -  sprawa  o  sygn.  akt  KIO  3513/21 

zostało  wniesione,  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  odwołanie  od  niezgodnych  

z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu 

polegających na:  

zaniechaniu  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art. 

255 ust. 6 ustawy Pzp; 

2.  dokonaniu 

czynności  wyboru  oferty  Gabos  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu; 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Comarch  Healthcare 

S.A.  z  siedzibą  

w Krakowie (dalej: Comarch);  

3.  zaniechaniu 

udostępnienia  odwołującemu  1  pełnych  wyjaśnień  RNC  Comarch,  wraz  

z dowodami; 

4.  bezzasadnym  uznaniu

,  że  wyjaśnienia  RNC  składane  w  postępowaniu przez  Comarch 

s

tanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 

5.  zaniechaniu 

przesłania  na  podstawie  art.  74  ust.  2  ustawy  Pzp  wyjaśnień  RNC  Gabos 

(pomimo, że Gabos był wzywany o uzasadnienie ceny w pakiecie nr 2) oraz zaniechaniu 

przesłania  uzasadnienia  tajemnicy  do  wskazanych  wyjaśnień  (o  ile  Gabos  zastrzegł 

wskazane 

wyjaśnienia); 

6.  bezzasadnym  uznaniu

,  że  wyjaśnienia  RNC  Gabos  stanowią  tajemnicę  firmy,  co 

skutkuje 

brakiem udostępnienia wskazanych wyjaśnień (gdyby zamawiający wskazał, że 

nie przesłał wyjaśnień RNC, gdyż uznał je za tajemnicę). 

Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z 

art.  16  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  gdy  w 

postępowaniu  doszło  do  powstania  niemożliwej  do  usunięcia  wady,  która  uniemożliwia 

zawarcie  niepodlega

jącej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tj. 

dokonania przez z

amawiającego zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp 

bez  wniosku  o

dwołującego  1  (i  prawdopodobnie  Comarch),  co  poskutkowało  tym,  że 

obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą. Powyższe 

niesie  za  sobą  daleko  idące  skutki  prawne:  (a)  brak  zabezpieczenia  oferty  przez  cały 

termin  związania  ofertą  skutkuje  koniecznością  odrzucenia  oferty  (art.  226  ust.  14 

ustawy  Pzp);  (b)  bez  wniosku  z

amawiający  spowodował  rozwiązanie  stosunku 

prawnego,  nawiązanego  przez  złożenie  oferty  (taki  skutek  powoduje  wniosek  w  trybie 

art.  98  ust.  2  ustawy  Pzp). 

Powyższe  działanie  bezspornie  narusza  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców.  Dodatkowo  odwołujący  1  wskazał,  że  jego  zdaniem  zwrot 

wadium  w  okresie  związania  ofertą  stanowi  działanie  celowe  zamawiającego, 

zmierzające  do  uniemożliwienia  wykonawcom  zakwalifikowanym  na  pozycji  nr  2  i  3 

rankingu 

ofert 

złożenie 

odwołania  

do Krajowej Izby O

dwołującej - ze wskazanym zarzutem łączy się także naruszenie art. 

74  ust.  2  w  zw.  z  art.  515  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  tj.  celowe  zaniechanie  przekazania 

dokumentacji  postępowania  po  wyborze  ofert  w  celu  spowodowania  upływu  terminu  

na  wniesienie  środka  ochrony  prawnej  -  przekazanie  załączników  do  protokołu  po  8 

dniach  od  wyboru  oferty  (oraz  wniosku  o

dwołującego  1)  dopiero  na  skutek  pisemnego  

i telefonicznego ponaglenia. (200 MB danych); 

2.  art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty Gabos; 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp 

poprzez brak odrzucenia oferty Gabos 

w sytuacji gdy należy uznać, że wykonawca ten 

nie  złożył  próbki  w  przetargu  (brak  „sumy  kontrolnej”  pliku  próbki,  co  zgodnie  z 

postanowieniami 

specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SWZ” skutkuje odrzuceniem 

oferty,  ewentualnie 

uznanie,  że  próbka  nie  powinna  podlegać  ocenia  i  otrzymać 

dodatkowych punktów; 

4.  art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

udostępnienia 

wyjaśnień RNC Gabos oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy firmy w zakresie tych 

wyjaśnień (o ile takie były złożone), z ostrożności: naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 

ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie odtajnienia i udostępnienia 

wykonawcom  informacji  bezpodstawnie  zastrzeżonych  przez  Gabos  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224  ustawy Pzp w zakresie 

kalkulacji  cenowej  oraz  załączników  do  tej  kalkulacji,  pomimo,  że:  (a)  wykonawca  ten 

nieskutecznie  zastrzegł  te  dokumenty  jako  tajemnica,  (b)  wskazane  wyjaśnienia  nie 

mogą być uznane za tajemnicę firmy.  

z także z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) 

o

dwołujący 1 sformułował  zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw.  

z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Gabos  w 

sytuacji, gdy 

cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 

224 ustawy Pzp

) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie; 

6.  art.  226  ust.  1  pkt.  5  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp 

poprzez  przyznanie  ofercie 

Comarch maksymalnej  punktacji  za  próbkę w  sytuacji,  gdy 

dokumenty  próbki  nie zostały  podpisane,  co  powinno skutkować odrzuceniem  oferty  (z 

ostrożności ewentualnym brakiem uznania próbki i nieprzyznaniem punktów za próbkę); 

7.  art.  18  ust.  1-3  PZP  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  

i  udostępnienia  wykonawcom  informacji  bezpodstawnie  zastrzeżonych  przez  Comarch 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  wyjaśnień  RNC  złożonych  w  trybie  art.  224  ustawy 

Pzp  w 

zakresie  kalkulacji  cenowej  oraz  załączników  do  tej  kalkulacji  pomimo,  że:  

(a)  w

ykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane 

wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy; 

8.  a  ponadto  z 

ostrożności  procesowej  (w  przypadku  braku  uwzględnienia  zarzutów 

powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 

w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch 

w sytuacji, gdy c

ena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie 

art. 224 ustawy Pzp

) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie.   

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  1  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

i  nakazanie  zamawiającemu:  (1)  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  ust.  6 

ustawy  Pzp;  w  sytuacji  braku 

uwzględnienia  zarzutu  odnoszącego  się  do  unieważnienia 

postępowania:  unieważnienia  wyboru  oferty  Gabos,  odrzucenia  oferty  Gabos  (z  uwagi  na 

brak 

„sumy kontrolnej” pliku próbki) ewentualnie uznanie, że próbka nie podlega ocenie (brak 

przyznawania punktów Gabos), odrzucenia oferty Comarch (brak podpisu plików próbki); (2) 

przekazanie  o

dwołującemu  1  pełnych  wyjaśnień  RNC  Gabos  oraz  Comarch;  z  ostrożności 

także:  (3)  odrzucenia  z  uwagi  na  RNC  oferty  Comarch,  (4)    odrzucenia  z  uwagi  na  RNC 

oferty Gabos; (5) dokonania wyboru oferty 

złożonej przez odwołującego 1. 

Swoje  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wobec  czynności  i 

zaniechań  zamawiającego  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp,  wniósł  także  w  dniu  2 

grudnia 2021 r. wykonawca: 

Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie - sprawa o 

sygn.  akt  KIO  3514/21 

(dalej  „odwołujący  2”).  Odwołujący  2  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie:  

1.  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp, 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  z  uwagi  na 

dokonanie  wadliwej  czynności  oceny  oferty  Gabos,  poprzez  przyznanie  punktów  w 

kryteriu

m  funkcjonalność  systemu  ocenianym  w  oparciu  o  złożoną  próbkę,  której  to 

próbki zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos 

z uwagi na to, że jej treść jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia  określonymi  w  SWZ,  co  wynika  z  braku  podania  

w  Formularzu  ofertowym  wymaganej  sumy  kontrolnej  udostępnionego  pliku  lub  plików 

(CRC); 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Gabos 

z  uwagi  na  to,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

określonymi w SWZ, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem 

prawdziwych  danych  osobowych  rzeczywistego  pacjenta,  co  wykluc

za  możliwość 

złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym 

w

ykonawcy,  zgodnie  z  wymogami  SWZ,  alternatywnie  (z  ostrożności  procesowej)   

art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  z  uwagi  na 

dokonanie  wadliwej  czynności  oceny  oferty  Gabos,  poprzez  przyznanie  niezgodnie  

z  postanowieniami  SWZ  punktów  w  zakresie  poza  cenowego  kryterium  oceny  ofert  

tj. kryte

rium funkcjonalność systemu; 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Gabos 

z  uwagi  na  to,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

określonymi  w  SWZ,  z  uwagi  na  to,  że  próbka  systemu  złożona  z  wykorzystaniem 

danych  osobowych  osoby,  która  wyraziła  zgodę  na  przetwarzanie  tych  informacji  tylko 

na  potrzeby  przedstawienia  próbki  zamawiającemu  -  pozostaje  w  sprzeczności  z  SWZ 

oraz treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania  

i  udostępniania  dokumentacji  przetargowej  oraz  zasadami  przetwarzania  danych 

osobowych; 

4.  art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, w z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos 

z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna  

z  przepisami  ustawy,  z  uwagi  na  to,  że  próbka  systemu  złożona  z  wykorzystaniem 

danych  osobowych  osoby, 

która  wyraziła  zgodę  na  przetwarzanie  tych  informacji  tylko 

na  potrzeby  przedstawienia  próbki  zamawiającemu  -  pozostaje  w  sprzeczności  z 

zapisami 

ustawy  

w  zakresie  dokumentowania  przebiegu  postepowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego; 

5.  art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z 

art.  118  ust.  2,  3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Gabos

,  która 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 

który  nie  złożył  podmiotowego  środka  dowodowego  potwierdzającego  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  z  uwagi  na  to,  że  Gabos  nie  udowodnił 

z

amawiającemu,  

iż  realizując  zamówienie,  będzie  realnie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  DGT  

Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku  

do  których  zamawiający  postawił  wymagania  w  zakresie  doświadczenia  w  ich 

wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ; 

6.  art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z 

art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos

, która została 

złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  który 

nie  złożył  podmiotowego  środka  dowodowego  potwierdzającego  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  to,  że  Gabos  w  zakresie  doświadczenia  podmiotu 

DGT  Sp.  z  o.  o. 

udostępniającego  zasoby  w  postaci  doświadczenia  określonego  

w  rozdziale  III  pkt  2.4.  a)  SWZ  nie  wykazała  i  nie  potwierdziła  wymaganymi 

dokumentami, iż  DGT Sp. z o. o. należycie realizowała co najmniej jedno zamówienie o 

wartości  

co najmniej 3 000 000,00 zł. brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego 

dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. 

o działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie 

oprogramowania  według  zdefiniowanych  wymagań,  analizę  przedwdrożeniową, 

zaprojektowanie,  wytworzenie  oraz  wdrożenie  oprogramowania.  System  posadowiony  

w  co  najmniej  2  różnych  geograficznie  lokalizacjach  serwerowych  przetwarzających 

dane alternatywnie; 

a także z ostrożności procesowej: 

7.  art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 

ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  118  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Gabos 

do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub 

wykazania,  

że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

8.  art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz o

dwołującego, 

pomimo  braku  zaistnienia  wskazanych  w  ustawie  Pzp 

przesłanek  do  zwrotu,  

a  w  konsekwencji  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a 

także  poprzez  brak  rzetelnej  oceny  oferty  odwołującego  2  i  brak  dokonania  wyboru 

oferty o

dwołującego 2 jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności  z  dnia 22  listopada  2021 r.  polegającej  na  dokonaniu wyboru 

oferty wykonawcy Gabos jako najkorzystniejszej;  

podjęcia czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Gabos  z  uwagi  na  to,  że  jej  treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz przepisami ustawy; 

3.  alternatywnie  nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert 

złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem, iż oferta wykonawcy Gabos nie powinna 

uzyskać  punktów  w  zakresie  poza  cenowego  kryterium  oceny  ofert  tj.  kryterium 

funkcjonalność systemu;  

4.  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Gabos,  jako 

złożonej przez wykonawcę niespełniającego 

warunków udziału w postępowaniu; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  i  nakazanie 

wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 

unieważnienia  czynności  zamawiającego  w  postaci  zwrotu  wadium  na  rzecz 

o

dwołującego; 

a  ponadto  wn

iósł  o  zwrot  kosztów  postępowania,  w  tym  zwrot  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika zastępującego odwołującego 2 w postępowaniu odwoławczym.  

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  524  ustawy  Pzp,  poinformował 

wykonawców 3 grudnia 2021 r. o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 i 

w 

sprawie  

o sygn. akt KIO 3514/21

, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.  

Do postępowania odwoławczego przystąpili: 

1.  wykonawca: Asse

co Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszając przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego; 

2.  wykonawca: 

Comarch  Healthcare  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszając 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3513/21  po  stronie 

zamawiającego; 

3.  wykonawca: 

Gabos  Software  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  zgłaszając 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3513/21  oraz  KIO 

4/21 po stronie zamawiającego. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako niezasadnych. 

Wykonawca  Gabos,  przystępujący  do  postępowań  odwoławczych  po  stronie 

zamawiającego,  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe,  w  którym  przedstawił  swoją 

argumentację w zakresie zarzutów sformułowanych przez odwołującego 1 i odwołującego 2, 

wnosząc o oddalenie obu odwołań jako niezasadnych (pismo z 16 grudnia 2021 r.). 

Wykonawca  Comarch  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe,  swoje  stanowisko  

jako  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3513/21  (pismo  

z  15  grudnia  2021  r.)

.  W  kolejnym,  złożonym  na  posiedzeniu  piśmie  (pismo  z  15  grudnia  

2021 r.) 

zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, odnosząc się  

w  szczególności  do  argumentacji  podnoszonej  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  

na odwołanie. 

Odwołujący 1, na posiedzeniu w dniu 16 grudnia 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy  Pzp poprzez 

przyznanie  ofercie  wykonawcy  Comarch 

maksymalnej  punktacji  za  próbkę  w  sytuacji,  gdy 

dokum

enty  próbki  nie  zostały  podpisane,  z  kolei  odwołujący  2  na  rozprawie  w  tym  samym 

dniu  wycofał  zarzuty  naruszenia  art.  98  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  zwrotu 

wadium  

na  rzecz  odwołującego  2,  pomimo  braku  zaistnienia  wskazanych  w  ustawie  przesłanek  

do  zwrotu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  umorzyła  postępowanie  w  tym  zakresie, 

orzekając w pkt 1 i pkt 2 sentencji wyroku. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

s

prawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  przesłaną  przez  zamawiającego,  a  także  

po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  pismami  procesowymi  

składanymi  do  akt  sprawy  przez  strony  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  

a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującym  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożyli swoje oferty w postępowaniu. 

Odwołujący 1 w pierwszej kolejności podnosił zarzuty dotyczące nieważności postępowania, 

a  gdyby  te 

nie  potwierdziły  się  wskazywał,  jako  wykonawca  sklasyfikowany  na  trzeciej 

pozycji  w  rankingu  ofert,  nieprawidłowości  w  działaniach  i  zaniechaniach  zamawiającego, 

które  skutkowały  tym,  że  oferty  firm  konkurencyjnych  tj.  Gabos  i  Comarch  nie  zostały 

odrzucone.  Gdyby  nie  te  działania  i  zaniechania,  odwołujący  1  uzyskałby  zamówienie  i 

mógłby  

je  zrealizować.  Z  kolei  zarzuty  sformułowane  przez  odwołującego  2  zmierzały  

do  zakwestionowania  prawidłowości  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę Gabos. W ocenie odwołującego 2 oferta złożona przez tego wykonawcę winna 

zostać  odrzucona  z  uwagi  na  to,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  

i  przepisami  ustawy  Pzp  (ewentualnie  nie  powinna  uzyskać  punktów  w  kryterium 

funkcjonalność  systemu).  Gdyby  zarzuty  w  tym  zakresie  potwierdziły  się,  odwołujący  2 

miałby możliwość uzyskania zamówienia, wykonania go i osiągnięcia zysku z jego realizacji.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  zamawiającego, 

odwołujących  oraz  wykonawcę  Gabos,  załączone  do  odwołania,  składanych  pism 

procesowych, jak też prezentowane na rozprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  postępowania,  zgodnie  z 

opisem  zamieszczonym  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  SWZ  jest  dostawa  oprogramowania 

Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED.  

Ponadto  ustalono, 

że  w terminie składania ofert tj.  w  dniu 2  września 2021  r.  oferty 

złożyło trzech wykonawców: Gabos, Asseco i Comarch.  

W  dniu  22  listopada  2021  r.  z

amawiający  opublikował  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej

, za którą uznał ofertę wykonawcy Gabos. 

Sygn. akt KIO 3513/21 

Izba  uznała,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie art.  554 ust.  1  ustawy 

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.   

Odwołujący  1  podnosił  w  pierwszej  kolejności  zarzuty  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 

14  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  gdy  

w  postępowaniu  doszło  do  powstania  niemożliwej  do  usunięcia  wady,  która  uniemożliwia 

zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Wskazywał, że zamawiający dokonał zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, 

bez  wniosku 

odwołującego  1.  Podobnie  postąpił  w  przypadku  wykonawcy  Comarch.  

W  konsekwencji  obie 

oferty  nie  były  zabezpieczone  wadium  w  całym  terminie  związania 

ofertą, co niesie za  sobą daleko  idące skutki  prawne:  (a)  brak zabezpieczenia oferty  przez 

cały  termin  związania  ofertą  skutkuje  koniecznością  odrzucenia  oferty  (art.  226  ust.  14 

ustawy  Pzp);  (b)  bez  wniosku  zamawiający  spowodował  rozwiązanie  stosunku  prawnego, 

nawiązanego  przez  złożenie  oferty  (taki  skutek  powoduje  wniosek  w  trybie  art.  98  ust.  2 

ustawy Pzp).  

Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. W pierwszej kolejności 

należy  podkreślić,  że  aby  zastosować  przesłankę,  wynikającą  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp 

konieczne  jest  stwierdzenie,  że  w  postępowaniu  wystąpiła  niemożliwa  do  usunięcia  wada 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących  jego  prowadzenie  (wada 

postępowania);  (2)  naruszenie  to  stanowi  wadę  niemożliwą  do  usunięcia;  (3)  wada 

postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Z  kolei  ustalenie,  czy  w  danym  postępowaniu  wystąpiła  wada  uniemożliwiająca 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  powinno  być  dokonywane  poprzez 

odniesienie  określonego  naruszenia  przepisów  ustawy  do  przyczyn,  z  powodu  których 

zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.  

Wskazać  również  należy,  że  przesłanki  powyższe  należy  interpretować  ściśle, 

unieważnienie postępowania nie jest bowiem celem prowadzenia postępowania. Celem tym 

jest  zawarcie  umowy  z  wykonawcą,  który  w  stopniu  najwyższym  spełnił  wymagania 

zamawiającego  (jego  oferta została  uznana  za najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny 

ofert opisanych w SWZ). 

W kontekście powyższego istotne jest jednak, że aby zamawiający mógł unieważnić 

postępowanie,  stosując  przesłankę  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  musimy  mieć  do  czynienia  

z wadą postępowania, przy czym nie może to być jakiekolwiek wada i naruszenie przepisów 

ustawy  Pzp  ale  takie,  które  powoduje,  że  nie  jest  możliwe  zawarcie  w  tym  postępowaniu 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

W  ocenie  Izby  taka  wada  w  tym  postępowaniu  nie  zaistniała.  Wprawdzie  doszło  

w  niniejszym  postępowaniu  do  naruszenia  art.  98  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  który  to  przepis 

określa termin i przesłanki zwrotu wadium. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepis ten ma 

charakter 

przepisów  bezwzględnie  obowiązujących  i  określa  w  jakim  terminie  i  na  jakich 

zasadach  następuje  zwrot  wniesionego  w  postępowaniu  wadium.  Przyznał  to  sam 

zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie.  

Izba  podziela  zatem 

ocenę  odwołującego  1,  że  złożenie  przez  zamawiającego 

oświadczenia o zwrocie wadium odwołującemu 1 i Comarch, było sprzeczne z przywołanymi 

wyżej przepisami, ponieważ zostało złożone w okolicznościach, w których nie zaszła żadna  

z  przes

łanek  opisanych  w  art.  98  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  w  szczególności  wykonawcy  nie 

złożyli wniosku o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Nie sposób  jednak  podzielić  oceny odwołującego  1  co do  skutków  dokonanej  przez 

zamawiającego  czynności,  w  szczególności  nie sposób  zgodzić  się,  że  wadliwie  dokonana 

czynność  miałaby  powodować  konieczność  unieważnienia  postępowania.  Gdyby  bowiem 

Izba  doszła  do  takich  wniosków,  to  musielibyśmy  zaakceptować  sytuacje,  w  których 

zamawiający  dokonując zwrotu  wadium  w  postępowaniu w  sposób niezgodny  z  przepisami 

ustawy 

Pzp  

(nie  sposób  wykluczyć,  że  również  w  sposób  zamierzony),  następnie  decydowali  

o  unieważnieniu  postępowania,  powołując  się  na  okoliczność,  że  czynność  przez  nich 

dokonana była sprzeczna z ustawą Pzp.  

Nie sposób także podzielić tezy odwołującego 1, że wskutek tej czynności, zaistniały 

przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zarówno oferta odwołującego 1,  

jak i wykonawcy Coma

rch powinny zostać odrzucone. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, 

że  cytowana  przez  niego  podstawa  prawna,  wiąże  odrzucenie  oferty  z  czynnościami  lub 

zaniechaniami  wykonawcy, 

a  nie  zamawiającego.  Uzależnia  bowiem  odrzucenie  oferty  

od  tego,  że  wykonawca  zaniechał  wniesienia  wadium,  wniósł  je  w  sposób  nieprawidłowy, 

zaniechał  jego  utrzymywania  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył 

wniosek  o  zwrot  wadium.  Brak  jest  natomiast  w  ustawie  Pzp  przepisu,  który  by  wiązał 

odrzucenie  oferty  w  zw

iązku z czynnością zwrotu wadium dokonaną przez zamawiającego,  

w  okolicznościach  innych  niż  przewidziane  w  ustawie  Pzp.  Przepis  ten  został  bowiem 

skonstruowany  w  taki  sposób,  aby  w  przypadkach  takich,  z  jakim  mamy  do  czynienia  

w  niniejszej  sprawie  -  wyko

nawcy  nie  ponosili  skutków  nieprawidłowych  działań 

zamawiającego, który wykonał czynność niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Izba  nie  zgadza  się  też  z  twierdzeniem,  jakoby  czynność  zamawiającego  miała 

spowodować  rozwiązanie  stosunku  prawnego  nawiązanego  przez  złożenie  oferty.  Przepis 

art. 98 ust. 3 ustawy Pzp niewątpliwie  łączy rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą i 

utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej ze złożeniem wniosku 

o zwrot  wadium,  o którym mowa w  ust.  2 tego przepisu.  Z kolei  w  tym przypadku  złożenie 

wniosku  

o zwrot wadium, jak 

podkreśla sam odwołujący 1 nie nastąpiło, w związku z tym nie doszło 

do  rozwiązania  stosunku  prawnego  z  odwołującym  1  czy  też  Comarch.  W  końcu  też 

o

dwołujący  1  nie  został  pozbawiony  prawa  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  - 

wniesienia  odwołania,  gdyż  to  zostało  przez  niego  wniesione  i  przyjęte  przez  Izbę  do 

rozpoznania.  

Należy również przypomnieć, że 30 listopada 2021 r. upłynął termin związania ofertą, 

a  zatem  zamawiający  mógł  zwrócić  wadium  bez  wniosku  wykonawcy.  I  tak  zatem  po  tym 

terminie  zaistniałby  taki  skutek,  że  złożone  oferty  nie  byłyby  zabezpieczone  wadium.  

Co  jednak 

należy  podkreślić,  nie  stoi  to  na  przeszkodzie,  aby  zamawiający  podejmował 

d

alsze  czynności  w  postępowaniu  czy  też  zawarł  umowę.  Izba  podziela  bowiem  pogląd, 

wyrażany  

w  orzecznictwie  Krajowej  Izby Odwoławczej,  jak  też  doktrynie,  że  upływ  terminu  związania 

ofertą nie stanowi podstawy do uznania, że oferty złożone w postępowaniu są nieistniejące,  

a w konsekwencji nie mogą zostać wybrane. 

W świetle zaprezentowanego wyżej poglądu nie sposób również stwierdzić, iż doszło, 

jak  wskazuje  odwołujący  1,  do  zróżnicowania  pozycji  poszczególnych  wykonawców  

w  postępowaniu.  Skoro  bowiem  kwestia  zabezpieczenia  oferty  wadium  nie  ma  wpływu  

na  czynności,  które  wykonuje  zamawiający  w  toku  przetargu,  w  tym  możliwość  dokonania 

wyboru oferty  czy  też  kwestię  wniesienia środka ochrony  prawnej  -  odwołania,  tym  samym 

dokonanie  przez  zamawiającego  zwrotu  wadium  nie  wpłynęło  w  żaden  sposób  na  kwestie 

równego traktowania wykonawców. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  stwierdzić,  że  dokonanie  zwrotu  wadiów  do 

jakiego  doszło  w  przedmiotowej  sprawie,  w  żadnym  razie  nie  stanowi  podstawy  do 

unieważnienia  postępowania.  Przesłanki  nieważności  umowy  określone  zostały  w  art.  457 

ust.  1  ustawy  Pzp,  który  zawiera  zamknięty  i  ściśle  określony  katalog  sytuacji,  w  których 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu.  Przy  czym  tylko  i 

wyłącznie przesłanki unieważniania umowy tam wskazane, mogą stanowić podstawę oceny, 

czy  dane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  w 

oparciu  o  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp. 

W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  należy 

stwierdzić,  

że  w  przypadku  prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania  żadna  z  przesłanek 

wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp

, nie zaistniała.  

W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu. 

Izba  nie  podzieliła  również  oceny  odwołującego  1  w  zakresie,  w  jakim  podnosił 

zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty Gabos, a także art. 226 

ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  brak 

odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, 

gdy wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak 

„sumy  kontrolnej”  pliku  próbki),  co  zgodnie  z  postanowieniami  SWZ  skutkuje  odrzuceniem 

oferty,  ewentualnie 

uznanie,  że  próbka  nie  powinna  podlegać  ocenie  i  otrzymać 

dodatkowych punktów. 

W pierwszej kolejności rozpoznając powyższy zarzut Izba ustaliła brzmienie zapisów 

SWZ,  które  dotyczyły  obowiązku  podania sumy  kontrolnej.  Zgodnie  z  Rozdziałem  X  -  Opis 

sposobu  obliczania  ceny  oferty

,  pkt  3,  kryterium  ”funkcjonalność  systemu”,  ppkt  3:  

„4)  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przesłania  poprzez  elektroniczną  platformę 

przetargową  Zamawiającego  jednego  pliku  prezentacji  lub  wielu  plików  prezentacji 

zawierających w nazwie numer wskazujący na kolejność ich odtwarzania. W przypadku, gdy 

Wykonawca 

napotka  

na  utrudnienia  techniczne  przy  bezpośrednim  przesłaniu  pliku  lub  plików  zobowiązany  jest  

do  przedłożenia  za  pośrednictwem  elektronicznej  platformy  przetargowej  linku  (odnośnika),  

za  pośrednictwem  którego  Zamawiający  będzie  mógł  pobrać  plik  lub  pliki  prezentacji 

posadowione  na  zewnętrznym  zasobie  Wykonawcy.  Wykonawca  zobowiązany  jest 

jednocześnie  do  umieszczenia  w  dokumencie  z  linkiem  (odnośnikiem)  sumy  kontrolnej 

udostępnionego  pliku  lub  plików  (CRC).  W  przypadku,  gdy  Zamawiający  stwierdzi  różnicę 

pomiędzy  sumą  kontrolną  zadeklarowaną  przez  Wykonawcę  a rzeczywistą  sumą  kontrolną 

pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie. 5) Wykonawca zobowiązany jest 

do  wprowadzenia  do  treści  oferty  sumy  kontrolnej  CRC  pliku  przedkładanego  do  oceny.  

W  przypadku  różnicy  pomiędzy  podaną  sumą  kontrolną  CRC  pliku  a  jej  rzeczywistą 

wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej.”  

Dodatkowo,  jako  że  zapisy  powyższe  budziły  wątpliwości  jednego  z  wykonawców, 

zamawiający  pismem  z  21  maja  2021  r.  udzielił  odpowiedzi  na  następujące  pytanie: 

„Zamawiający  wymaga  dostarczenia  sumy  kontrolnej  do  przesyłanych  plików  prezentacji.  

W  pkt.  4  wskazuje,  że  gdy  Zamawiający  stwierdzi  różnicę  pomiędzy  sumą  kontrolną 

zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, 

nie b

ędą one podlegały ocenie, tj. nie otrzyma się punktów, natomiast w pkt. 5 Zamawiający 

wskazuje,  że  w  przypadku  różnicy  pomiędzy  podaną  sumą  kontrolną  CRC  pliku,  a  jej 

rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako 

nieważnej.  Zwracamy  uwagę,  że  są  to  dwa  zupełnie  różne,  wykluczające  się  podejścia. 

Prosimy  o  potwierdzenie,  że  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  stwierdzi  różnicę  pomiędzy 

sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego 

plik

u  lub  plików,  nie  będą  one  podlegały  ocenie”,  wyjaśniając:  „Zamawiający  potwierdza,  

że  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  stwierdzi  różnicę  pomiędzy  sumą  kontrolną 

zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, 

nie będą one podlegały ocenie”. 

Na  podstawie  wyżej  zacytowanych  postanowień  SWZ,  w  ocenie  Izby,  nie  budzi 

wątpliwości, że zamawiający co do zasady przewidywał, że przekazanie plików z prezentacją 

powinno  nastąpić  wraz  z  ofertą,  poprzez  elektroniczną  platformę  przetargową.  Dopiero  

w  przypadku,  gdy  dany  w

ykonawca  napotka  na  utrudnienia  techniczne  przy  bezpośrednim 

przesłaniu  pliku  lub  plików,  zobowiązany  jest  do  przedłożenia  za  pośrednictwem 

elektronicznej  platformy  przetargowej  linku  (odnośnika),  za  pośrednictwem  którego 

z

amawiający  będzie  mógł  pobrać  plik  lub  pliki  prezentacji  posadowione  na  zewnętrznym 

zasobie 

wykonawcy. 

Tylko  

w  tym  przypadku 

SWZ  wymagała,  aby  wykonawca  w  dokumencie  z  linkiem  (odnośnikiem) 

umieścił sumę kontrolną udostępnionego pliku z prezentacją.  

O  tym,  że  wyłącznie  taka  interpretacja  zapisów  SWZ  jest  słuszna  świadczy 

następujący  fragment  pkt  4  cytowanego  powyżej:  „W  przypadku,  gdy  Wykonawca  napotka 

na  utrudnienia  techniczne  przy  bezpośrednim  przesłaniu  pliku  lub  plików  zobowiązany  jest 

do  przedłożenia  za  pośrednictwem  elektronicznej  platformy  przetargowej  linku  (odnośnika), 

za  pośrednictwem  którego  Zamawiający  będzie  mógł  pobrać  plik  lub  pliki  prezentacji 

posadowione  

na  zewnętrznym  zasobie  Wykonawcy.  Wykonawca  zobowiązany  jest  jednocześnie  

do  umieszczenia  w  dokumencie  z  linkiem  (odnośnikiem)  sumy  kontrolnej  udostępnionego 

pliku  lub  plików  (CRC).  W  przypadku,  gdy  Zamawiający  stwierdzi  różnicę  pomiędzy  sumą 

kontrolną  zadeklarowaną przez  Wykonawcę  a  rzeczywistą  sumą  kontrolną  pobranego  pliku 

lub plików, nie będą one podlegały ocenie”.  

Odwołujący opiera się na własnej interpretacji postanowień SWZ wywodząc, że skoro 

w pkt 5 znalazło się zobowiązanie do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC,  

t

o należy stwierdzić, że dotyczy to każdego przypadku. Tymczasem zapis ten należy czytać 

łącznie  z  pkt  4,  który  w  sposób  jednoznaczny  przesądza,  że  wyłącznie  wtedy,  kiedy  

wykonawca nie przesłał pliku bezpośrednio, ale posłużył się linkiem, to w takiej sytuacji musi 

także  wpisać  sumę  kontrolną  w  formularzu  oferty.  Uregulowanie  zawarte  w  pkt  5 jest  więc 

niejako  „dopełnieniem”  obowiązku  nałożonego  na  wykonawcę,  który  opisano  w  pkt  4. 

Wprowadza  również  sankcję,  która  spotka  wykonawcę  w  przypadku,  gdy  zamawiający 

stwierdzi rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną z linku a sumą kontrolną podaną w ofercie  

i nie jest to odrzucenie oferty, ale przyznanie ofercie zero punktów w tym kryterium. 

Nie  sposób  również  stwierdzić,  że  postanowienia  te  zostały  zmodyfikowane,  w 

związku  z  udzieleniem  przez  zamawiającego  odpowiedzi  na  pytanie  21.  Wyjaśniając 

wątpliwości jednego z wykonawców zamawiający rozstrzygnął wyłącznie kwestię, jaki skutek 

będzie  miała  rozbieżność  pomiędzy  sumą  kontrolną  wpisaną  do  formularza  oferty,  a 

faktyczną sumą kontrolną pobranego pliku tj. czy nastąpi odrzucenie oferty, czy próbka nie 

będzie  podlegała  ocenie.  W  związku  z  powyższym  sama  odpowiedź  nie  kreuje  w  żaden 

sposób  nowych  postanowień,  nakładających  na  wykonawców  nowe  obowiązki,  w  tym  w 

szczególności opatrywania każdego pliku z prezentacją sumą kontrolną. Same zapisy SWZ, 

w szczególności cytowany pkt 4 i pkt 5 nie zostały zmodyfikowane, a zatem i konsekwencje, 

które zostały w tej odpowiedzi przewidziane - brak dokonania oceny plików, należy odnosić 

jedynie  do  przypadku  podania  sumy  kontrolnej  pliku  udostępnianego  linkiem  i  jej  różnicy  z 

sumą kontrolną zadeklarowaną dla tego przypadku w ofercie. 

Tym  samym  należało  stwierdzić,  że  z  literalnego  brzmienia  zapisów  SWZ  wynika,  

że  tylko  w  przypadku,  gdy  plik  nie  zostaje  złożony  przez  platformę  przetargową,  ale  jest 

udostępniany  przy  pomocy  linku  -  należy  zastosować  sumę  kontrolną.  Zatem  sumy 

kontrolnej 

nie muszą  posiadać pliki,  które  są  zamawiającemu przekazywane  bezpośrednio, 

za  pomocą  platformy  przetargowej,  bez  korzystania  z  pośrednictwa  odnośnika  i 

zewnętrznego zasobu wykonawcy.  

Bez  znaczenia  jest  przy  tym  argumentacja,  że  w  samym  formularzu  oferty 

przewidziano rubrykę, w której wykonawca podawał sumę kontrolną. To bowiem zapisy SWZ 

decydują  

w  jaki  sposób,  i  w  jakich  przypadkach,  nałożono  na  wykonawcę  obowiązek  wypełnienia 

przesłanego  formularza.  Stanowi  on  pewien  wzór,  który  jest  przekazywany  wykonawcom  

w  postępowaniu,  zaś  jego  wypełnienie  odbywa  się  zgodnie  z  uregulowaniami  zawartymi  

w dokumentacji postępowania. W zależności od sytuacji danego wykonawcy, wzór ten może 

być przez niego modyfikowany, jak to miało miejsce w tym przypadku (skoro Gabos umieścił 

plik  na  platformie  zamawiającego  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  nie  był 

zobligowany do podania sumy kontrolnej w złożonych przez siebie formularzu oferty). 

Należy  również  wskazać,  że  taka  wykładania  cytowanych  postanowień  SWZ,  jest 

racjonalna  i  uzasadniona  z  punktu  widzenia  celowości  i  logiki.  Tylko  bowiem  w  sytuacji,  

gdy 

plik  jest  udostępniany  zamawiającemu  do  pobrania  z  wykorzystaniem  linka 

„zewnętrznego”,  zamawiający  po  otwarciu  ofert  musi  samodzielnie  pobrać  plik,  

z  wykorzystaniem  linka  udostępnionego  przez  wykonawcę.  Wówczas,  porównując  sumę 

kontrolną  pobranego  w  taki  sposób  pliku,  z  sumą  kontrolną  zapisaną  w  ofercie,  może 

zweryfikować  czy  plik  taki  istniał  przed  terminem  składania  ofert,  a  nie  na  przykład  został 

przygotowany 

później, czyli że całość oferty została przygotowana przed jej złożeniem. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  nie  zachodzi  w  niniejszej  sprawie  zarzucana  przez 

odwołującego  niezgodność  treści  oferty  Gabos  z  treścią  SWZ,  w  związku  z  czym  zarzut 

podlegał  oddaleniu.  SWZ  nie  precyzowała,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  do  tego,  aby 

wpisywać sumę kontrolną do formularza w sytuacjach, gdy przesyła pliki wraz z ofertą, a taki 

sposób  wybrał  Gabos,  przekazując  sześć  filmów.  Pliki  te  zostały  wgrane  na  Platformę 

zakupową  zamawiającego,  z  kolei  z  tą  chwilą  Gabos  utracił  możliwość  jakiejkolwiek 

modyfikacji czy ingerencji w przesłane materiały. 

Na  zakończenie  należy  ponownie  podkreślić,  że  ewentualną  sankcją  przewidzianą 

przez  zamawiającego  w  SWZ  za  brak  podania  sumy  kontrolnej,  mógł  być  brak  przyznania 

punktów za próbkę, a nie jak domaga się odwołujący 1 - odrzucenie oferty. Mając jednak na 

uwad

ze cytowane wyżej zapisy SWZ, w tym przypadku należy uznać, że Gabos złożył swoją 

ofertę zgodnie z regulacjami opisanymi w SWZ, w konsekwencji i ta sankcja nie powinna być 

wobec niego zastosowana. 

Odnosząc się z kolei do zarzutów formułowanych wobec oferty Gabos, dotyczących 

naruszenia  art.  74  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia wyjaśnień RNC, składanych na wezwanie zamawiającego oraz uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  tych  wyjaśnień,  a  także  z  ostrożności: 

naruszenia  przepisu  art.  18  ust.  1-3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  wykonawcom  informacji  bezpodstawnie 

zastrzeżonych  przez  Gabos  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  wyjaśnień  RNC  złożonych  

w trybie art. 224 ustawy Pzp 

w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji  

- Izba 

uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z niżej opisanych powodów. 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu  1 

pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego, jak też samego uzasadnienia 

zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Z  tych  powodów 

sformułowany  przez  odwołującego  1  zarzut  opierał  się  na  pewnych  założeniach  

i  przypuszczeniach,  co  nie  wykluczało  jednak  możliwości  skutecznego  jego  podniesienia. 

Okoliczność,  że  odwołujący  1  nie  sformułował  w  sposób  szczegółowy  jakich  elementów 

zabra

kło  w  treści  uzasadnienia,  nie  wskazał  na  brak  konkretnych  dowodów  i  działań 

wykonawcy Gabos, które powodowałyby konieczność uznania zastrzeżenia za nieskuteczne, 

w tym przypadku nie mo

gło stanowić przeszkody formalnej dla rozpoznania zarzutów w tym 

przedmiocie.  Skoro  bowiem  zamawiający  nie  udostępnił  odwołującemu  1  tych  fragmentów 

pisma,  które  odnosiły  się  do  przesłanek,  dla  których  Gabos  zastrzegł  przedmiotowe 

wyjaśnienia  jako  tajemnicę  swojego  przedsiębiorstwa,  nie  można  z  tych  powodów  czynić 

odwołującemu 1 zarzutów.  

Izba  podziela  stanowisko  odwołującego  1,  że  zasada  jawności  postępowania  jest 

jedną          z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  a 

ograniczenie  d

ostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18  ust.  2 

ustawy 

Pzp.  

Od zasady tej istnieją jednak pewne wyjątki, które z kolei określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, 

zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji,  z

astrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  zatem 

wykonawca  wyka

że  zamawiającemu,  że  zaszły  wszystkie  przesłanki  dla  dokonania 

skutecznego 

zastrzeżenia  -  zamawiający  musi  takie  informacje  zachować  w  tajemnicy, 

zgodn

ie z wolą wykonawcy.  

Podkreślenia  wymaga  jednak,  że  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  nie 

może  być  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jak  uczynił  to  Gabos.  Izba  wielokrotnie 

podkreślała  

w  swoich  orzeczeniach,  że  samo  uzasadnienie  jest  elementem  jawnym,  ma  ono  służyć 

weryfikacji  prawidłowości  wykazania  przez  wykonawcę  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

składnych  dokumentów.  Z  tych  względów  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  samego 

uzasadnienia  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, a zatem 

jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Powyższe jednak nie może 

skutkować  uwzględnieniem  odwołania  w  niniejszej  sprawie,  albowiem  brak  udostępnienia 

odwołującemu  1  treści  uzasadnienia,  z  jakich  powodów  owo  zastrzeżenie  zostało  przez 

Gabos poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na 

wynik  postępowania  o  zamówienie  publiczne.  Przypomnieć  należy  w  tym  miejscu,  że 

zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia 

odwołanie.   

Z  kolei  o

ceniając  samą  treść  przedstawionego  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Gabos sprostał, wynikającemu 

z art. 18 ust. 3 ustawy 

Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje 

mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny 

posiadający wartość gospodarczą. W treści uzasadnienia wskazano na charakter informacji  

i  ich  wartość  gospodarczą,  ograniczony  krąg  podmiotów  znających  te  informacje  oraz 

wskazano  działania  podjęte  w  celu  utrzymania  tych  informacji  w  poufności.  W  zakresie 

zastosowanych  środków  ochrony  -  Gabos  odniósł  się  do  wcześniej  już  składanych 

wyjaśnień,  przy  okazji  wcześniejszego  uzasadniania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił w swoim piśmie procesowym Gabos, nie powielał ich, a tylko 

się na nie powołał, ponieważ zamawiający już nimi dysponował.  

Co,  zdaniem  Izby,  kluczowe  w  rozpoznawanej  sprawie  wcześniej  składane  przez 

Gabos  wyjaśnienia  w  zakresie,  w  jakim  objął  on  tajemnicą  przedsiębiorstwa  złożoną  przez 

siebie  próbkę,  zostały  zweryfikowane  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  sprawie  o  sygn. 

akt. KIO 2737/21. Izba w wyroku 

z 6 października 2021 r. uznała za skuteczne zastrzeżenie 

przez  Gabos 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  informacji/  prezentacji  systemu  w 

postaci  nagrań  (plik  wideo  wraz  z  narracją)  plus  opisów  (próbka),  złożonych  wraz  z  ofertą, 

stwierdzając  między  innymi  w  uzasadnieniu:  „nie  ulega  wątpliwości,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowić  mogą  o  wartości  gospodarczej  dla  Wykonawcy.  Ujawnienie  tych 

informacji  mogłoby  doprowadzić  do  osłabienia  pozycji  Wykonawcy  na  rynku  wysoce 

wyspecjalizowanych  usług  informatycznych,  co  przekłada  się  na  spadek  wartości 

prze

dsiębiorstwa i wpływa na możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT. 

Zapoznanie 

się 

przez 

inne 

podmioty  

z  próbką,  w  tym  przede  wszystkim  z    techniczną  stroną  zastosowanych  rozwiązań  może 

wywierać  negatywny  wpływ  na  pozycję  konkurencyjną  Wykonawcy  i  przyczyniłoby  się  

do  powstania  szkody  polegającej  na  utraconych  korzyściach  z  ewentualnych  przyszłych 

zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowanego rozwiązania mogłyby znaleźć 

zastosowanie.  Zaś  o  wartości  gospodarczej  świadczyć  mogą  koszty  poniesione  

na wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi 

dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie  

i umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej 

podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób 

prezentacji,  jej  przebieg,  zobrazowanie  jak  wymagane  funkcjonalności  będą  wdrożone, 

przemawia  za  możliwością  objęcia  próbki  tajemnicą  przedsiębiorstwa”.  Izba  odniosła  się 

także do twierdzeń Gabos w zakresie dotyczącym stopnia skomplikowania opisu przedmiotu 

zamówienia  w  postępowaniu,  twórczego  i  innowacyjnego  charakteru  oferowanego 

rozwiązania,  które  nie  jest  powszechnie  dostępne  uznając,  że  argumentacja  ta  stanowi 

podstawę  dla  uznania  zastrzeżenia  plików,  w  których  prezentowana  jest  próbka,  za 

skuteczne. 

Skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  w  pełni  argumentację  powyższą  podziela, 

uznając ją za własną. Co jednak istotne dla oceny zarzutów dotyczących braku odtajnienia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  RNC,  skoro  sam  produkt  oferowany  przez  Gabos,  nie  został 

ujawniony  do  wiadomości  pozostałych  wykonawców,  to  tym  bardziej  wyjaśnienia,  które 

prz

ecież  nie  tylko  pokazują  jakie  rozwiązania  wykonawca  przyjął,  ale  też  prezentują  w 

sposób  szczegółowy  dobór  określonych  sposobów  i  metody  kalkulacji  poszczególnych 

kosztów, tym bardziej winny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała dokonane zastrzeżenie za skuteczne, a tym 

samym stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Z kolei zarzut, sformułowany przez odwołującego 1, jak sam zaznaczył z ostrożności 

procesowej,  polegający  na  naruszeniu  art.  224  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Gabos  w  sytuacji,  gdy 

cena  wykonawcy jest rażąco 

niska,  

a podmiot  ten  nie wykazał  (w  trybie art.  224 ustawy  Pzp)  realności  wykonania zamówienia  

w zdeklarowanej cenie - 

podlegał oddaleniu z tego powodu, iż odwołujący 1 w uzasadnieniu 

złożonego przez niego odwołania, nie podjął nawet próby wykazania, że cena oferty Gabos 

jest rażąco niska. 

Odwołujący  1,  nie  znając  treści  złożonych  przez  Gabos  wyjaśnień,  podjął  próbę 

kwestionowania  zaoferowanej  przez  niego  ceny  za  wykonanie  zamówienia,  odnosząc  się  

do  poszczególnych  elementów,  składających  się  na  tą  cenę  i,  co  sam  przyznał  „niejako  

w ciemno” wymieniał wady, które rzekomo miały występować w treści złożonych wyjaśnień. 

Odwołujący  1  nie  w  treści  zarzutu  dostrzegł  wprawdzie,    że  Gabos  został  wezwany  do 

wyjaśień  RNC  jedynie  w  zakresie  pakietu  nr  2,  jednakże  w  treści  samego  uzasadnienia 

odnosi 

się  

do ceny za wykonanie zamówienia jako całości, nie precyzując czy to kalkulacja w Pakiecie 

nr  1, 

czy  też  za  Pakiet  nr  2,  została  przygotowana  w  taki  sposób,  że  należy  uznać  cenę 

oferty Gabos jako rażąco niską. Odwołujący 1 nie formułuje także zarzutu zaniechania przez 

z

amawiającego  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie  drugiego  z  pakietów  uznając  w  ten 

sposób, że ten został skalkulowany w sposób poprawny. 

Odwołujący  1,  oprócz  domysłów  i  hipotez,  nie  przedstawił  również  żadnych 

rzeczowych argumentów, jak też jakichkolwiek kalkulacji i dowodów na poparcie swoich tez, 

które  zarzut  tak  sformułowany  mogły  czynić  wiarygodnym.  Oprócz  kwestionowania 

doświadczenia Gabos we wdrażaniu podobnych projektów i podnoszeniu, że „jest to kwota 

wyjątkowo  niska,  jak  na  system  służący  do  komunikacji  z  pacjentem  oraz  do  wymiany 

dokumentacji medycznej, realizowany w unikalnej architekturze, nie spotykanej wcześniej na 

terenie kraj

u”, wskazywaniu na to jakie elementy powinien był przedstawić Gabos w swoich 

wyjaśnieniach  

i  jakie  dowody  złożyć,  brak  jest  odniesienia  się  do  konkretnych  fragmentów  złożonych 

wyjaśnień w taki sposób, aby można było mówić o skutecznym ich zakwestionowaniu. 

Z  pewnością  odwołujący  1,  który  nie  mógł  zapoznać  się  z  treścią  złożonych 

wyjaśnień,  miał  w  tym  zakresie  niezwykle  trudne  zadanie.  Jeśli  jednak  zdecydował  się  na 

sformułowanie przedmiotowego zarzut, to jego obowiązkiem było wykazać jego zasadność.  

Przyp

omnieć  należy,  że  Izba  w  postępowaniu  odwoławczym  ocenia  prawidłowość 

działań  zamawiającego  podejmowanych  w  postępowaniu  i  w  tym  zakresie  nie  sposób 

dopatrzeć się wskazywanych przez odwołującego 1 naruszeń. Zamawiający wezwał Gabos 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  RNC  dla  Pakietu  numer  2.  Gabos,  w  odpowiedzi  

na  wezwanie,  złożył  zamawiającemu  wyjaśnienia,  w  których  podał  sposób  wyceny, 

identyfikowane  elementy  kosztowe,  koncepcj

ę  realizacji,  zakładaną  pracochłonność  

i  kalkulowane  przez  siebie  stawki.  Pewne 

elementy  zamówienia  zostały  skalkulowane  

w  oparciu  o  oferty  innych  podmiotów,  na  okoliczność  czego  Gabos  przedłożył  stosowne 

dowody. 

Tym samym,  stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp

, który stanowi, że to 

na o

dwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których 

wywodzi skutki prawne

, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Gabos nie 

podlegał uwzględnieniu. 

Odwołujący  1  sformułował  także  zarzuty  w  zakresie  dotyczącym  czynności 

zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, odnoszących się do oferty złożonej przez 

wykonawcę  Comarch.  Analogicznie,  jak  w  przypadku  Gabos  podnosił,  że  zamawiający 

zaniecha

ł odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych 

przez  Comarch 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  wyjaśnień  RNC  złożonych  w  trybie  art. 

224  ustawy  Pzp  w 

zakresie  kalkulacji  cenowej  oraz  załączników  do  tej  kalkulacji.  W  ten 

spo

sób doszło do naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Izba 

stwierdziła,  że  zarzuty  te  nie  znajdują  potwierdzenia  w  dokumentacji  postępowania,  stąd 

podlegały one oddaleniu. 

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wbrew stanowisku odwołującego 1, 

który wskazywał, że niezasadne jest zastrzeganie całości wyjaśnień RNC, Comarch nie objął 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  wszystkich  dokumentów,  a  jedynie  tą  część  składanych 

wyjaśnień,  która  odnosiła  się  do  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  cen  i  kosztów 

jednostkowych

, metod kalkulowania poszczególnych elementów składowych, wskazywała na 

źródła  pozyskiwania  oszczędności.  Tym  samym  jedynie  treści,  co  do  których  Comarch 

stwierdził,  że  zawierają  elementy  stanowiące  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  takiego 

zastrzeżenia  dokonał.  Jednocześnie  wyjaśnił  to  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tych 

informacji, jako tajemnica, które to były znane odwołującemu 1.  

Wprawdzie zastrzeżenie budzi, jak już Izba wcześniej zaznaczyła, zastrzeżenie jako 

tajemnic

a  przedsiębiorstwa,  samych  wyjaśnień  z  jakich  to  powodów  Comarch  uznał,  

że  składane  wyjaśnienia  RNC  są  tajemnicą  jego  przedsiębiorstwa  (w  tym  wypadku 

wprawdzie tylko część, a nie całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy została utajniona), 

jednakże jak w przypadku Gabos okoliczność, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 

1  tego  uzasadnienia  w  całości  nie  powoduje,  że  zarzut  ten  zasługiwał  na  uwzględnienie.  

Jak zaznaczono wcześniej, brak udostępnienia odwołującemu 1 pełnej treści uzasadnienia,  

z  jakich  powodów  owo  zastrzeżenie  zostało  przez  Comarch  poczynione,  nie  jest  takim 

naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie 

publiczne,  a  zgodnie  z  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba  jedynie  w  takich  przypadkach 

uwzględnia odwołanie.   

Z  kolei  oceniając  pełną  treść  przedstawionego  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wykonawca  Comarch  sprostał, 

wynikającemu  z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzegane  przez 

niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa  

lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą.  W  szczególności,  wbrew  stanowisku 

odwołującego  1,  Comarch  wykazał  w  sposób  wystarczający  wartość  gospodarczą 

zastrzeganych  danych.  Sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  przyjęte  założenia,  metodologia, 

warunki 

współpracy  

z 

dostawcami,  w  końcu  sposób  wykonywania  tych  usług,  niewątpliwie  stanowi  wartość 

gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem 

właściwych  rozwiązań  technicznych,  niewątpliwie  może  zagrozić  pozycji  konkurencyjnej 

wykonawcy w przyszłości. 

Tym samym należy uznać, że zamawiający zasadnie ograniczył innym wykonawcom 

dostęp do tych informacji a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić.  

W  zakresie  zarzutu,  który  odwołujący  1  sformułował  z  ostrożności  procesowej,  

na  wypadek  gdyby  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia 

wyjaśnień RNC, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest ra

żąco 

niska,  a 

podmiot  ten  nie  wykazał  (w  trybie  art.  224  ustawy  Pzp)  realności  wykonania 

zamówienia  w  zdeklarowanej  cenie,  Izba  po  analizie  uzasadnienia  odwołania,  doszła  

do podobnych wniosków, jak w przypadku zarzutów formułowanych w odniesieniu do oferty 

Gabos. 

Odwołujący  1,  poza  rozważaniami  na  temat  kosztów  wdrożenia,  gwarancyjnych, 

serwisowych, jakie jak wskazywał „zakłada”, nie podał w tym zakresie żadnych argumentów, 

które  świadczyłyby  o  nierynkowej  cenie  oferty  Comarch.  Również  w  tym  przypadku 

odwo

łujący  1  nie  pokusił  się  nawet  o  przygotowanie  własnej  kalkulacji,  która  miałaby 

pokazać  w  jakim  aspekcie  i  z  jakich  powodów  należałoby  stwierdzić,  że  cena  oferty  tego 

wykonawcy nie pozwala na realizację przedmiotowego zamówienia.  

Również za bezpodstawne należy uznać wywody odwołującego 1 w zakresie, w jakim 

podnosił, że Comarch błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, przyjmując tą samą 

cenę realizacji zamówienia/ per szpital w pakiecie nr 1 i pakiecie nr 2. W pierwszej kolejności 

należy  podkreślić,  że  zamawiający  nigdzie  w  treści  SWZ  nie  wskazywał  w  jaki  sposób 

wykonawcy  powinni  kalkulować  cenę  oferty,  stąd  przyjęcie  takiej  właśnie  metodologii,  

jak to zrobił Comarch, było dopuszczalne. Ponadto każdy wykonawca ubiegający się o dane 

zamówienie  ma  prawo  przyjmować  pewne  założenia  i  w  konsekwencji  szacować  

i przewidywać koszty w taki sposób, jaki jest właściwy dla niego. Bez znaczenia jest zatem 

okoliczność, że zamawiający zastrzegł, że może unieważnić postępowanie w pakiecie nr 2,  

w  konsekwencji  oprogramowanie  zostanie  dostarczone  wyłącznie  do  11,  nie  zaś  do  15 

szpitali.  Nie  oznacza  to,  że  koszty,  które  uwzględni  wykonawca  w  pakiecie  1  muszą  być 

znacząco  wyższe  tylko  z  tego  powodu,  że  pakiet  nr  2  nie  musi  zostać  zrealizowany. 

Odwołujący  1  oprócz  tego,  że  twierdził,  że  sam  sposób  kalkulacji  jest  nieprawidłowy,  nie 

wskazał nawet jak, w jego ocenie, te koszty powinny zostać podzielone i z jakich powodów.  

Mając na uwadze powyższe, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który 

stanowi,  że  to  na  odwołującym  ciąży  obowiązek  wskazywania  dowodów  na  potwierdzenie 

faktów,  z  których  wywodzi  skutki  prawne,  zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

złożonej przez Comarch należało oddalić. 

Sygn. akt KIO 3514/21 

Izba  uznała,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie art.  554  ust.  1  ustawy 

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.   

Odwołujący  2,  analogicznie  jak  odwołujący  1,  podnosił  zarzuty  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy 

Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  z  uwagi  

na  dokonanie  wadliwej  czynności  oceny  oferty  Gabos,  poprzez  przyznanie  punktów  

w kryter

ium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki 

zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Gabos 

z  uwagi  na  to,  że  jej  treść  jest  niezgodna  

z  warunkami  zamówienia  określonymi  w  SWZ,  co  wynika  z  braku  podania  w  Formularzu 

ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC).  

Z  powyższych  powodów,  pozostają  w  pełni  aktualne  twierdzenia  i  wnioski  zawarte  

w uzasadnieniu jak w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21. 

W  dalszej  części  odwołujący  2  wskazywał  również  na  naruszenie  przez 

zamawiającego  przepisów  art.  226  ust.  1  pkt  5 w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami 

zamówienia  określonymi  w  SWZ,  z  uwagi  na  złożenie  wraz  z  ofertą  próbki  systemu  z 

wykorzystaniem  prawdziwych  danych  osobowych  rzeczywistego  pacjenta,  co  wyklucza 

możliwość  złożenia  próbki/  prezentacji  gotowego  rozwiązania  działającego  w  środowisku 

testowym  wykonawcy,  zgodnie  z  wymogami  SWZ.  Ponadto,  z 

ostrożności  procesowej 

zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 

ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi 

na  dokonanie  wadliwej  czynności  oceny  oferty  Gabos,  poprzez  przyznanie  niezgodnie  z 

postanowieniami 

SWZ 

punktów  

w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofe

rt tj. kryterium funkcjonalność systemu.  

Izba,  w  pierwszej  kolejności,  ustaliła  zapisy  SWZ,  które  miały  zastosowanie  

do rozpoznania przedmiotowego zarzutu. 

W tym zakresie w szczególności należało zwrócić 

uwagę  na  zmianę  SWZ,  dokonaną  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców. Pismem z 10 maja 2021 r., wyjaśniając zapisy SWZ dotyczące opisu kryterium 

„Funkcjonalność  systemu”,  na  pytanie  nr  208  o  treści:  „Prosimy  o  jasne  doprecyzowanie 

jakie elementy mają się znajdować w poszczególnych zakresach prezentacji (A,B,C) wraz ze 

wskazaniem jasnych kryteriów oceny i punktacji. Co Zamawiający rozumie przez prezentację 

gotowego  rozwiązania  działającego  na  środowisku  rzeczywistym  ?”  udzielił  następującej 

odpowiedzi:  „Zgodnie  z  SWZ.  Zamawiający  będzie  oceniał  zgodność  poszczególnego 

zakresu  z  zapisami  SWZ.  Poprzez  prezentację  gotowego  rozwiązania  działającego  na 

środowisku  rzeczywistym  Zamawiający  rozumie  zaprezentowanie  funkcjonalności 

rozwiązania  

o podobnym schemacie działania co opisany w SWZ w środowisku innego podmiotu, gdzie 

takowe rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Prezentacja taka powinna uwzględniać 

zachowanie anonimowości danych”.  

Odwołujący  2  zaskarżył  powyższe  postanowienia  SWZ  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  (sprawa  o  sygn.  akt:  KIO  1505/21)  stojąc  na  stanowisku,  że  czynność 

zamawiającego  polegająca  na  wskazanej  powyżej  zmianie  dokonana  została  w  sposób 

naruszający  przepisy  ustawy  Pzp.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  1  czerwca  2021  r., 

znak  pisma  DW-35/20-PN/14-

2021  zamawiający  uwzględnił  żądanie  odwołującego  2  i 

dokonał 

modyfikacji 

SWZ  

w  następujący  sposób:  „Prezentacja  gotowego  rozwiązania  działającego  w  środowisku 

testowym  Wykonawcy  (wymagane  przedłożenie  wraz  z  SIWZ  prezentacji  rozwiązania  w 

formie pliku  wideo wraz z  narracją)  z  uwzględnieniem  konieczności  zmian zapisów  SWZ  w 

zakresie  wymagań  próbki  związanych  z  przyjęciem  rozwiązania  w  postaci  prezentacji 

gotowego  rozwiązania  działającego  w  środowisku  testowym  Wykonawcy”.  Ponadto, 

z

amawiający dokonał modyfikacji Arkusza Funkcjonalności do Prezentacji, w którym zawarł 

zapisy:  „Kryterium  nr  3  -  Sposób  prezentacji  wybranych  funkcjonalności  systemu  32%.  32 

PKT - 

Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. 

Tym  samym,  zgodnie  ze  zmienionymi  zapisami  SWZ, 

wykonawcy  zobowiązani  byli 

do  złożenia  próbki  systemu,  a  prezentacja  gotowego  rozwiązania  miała  zostać 

przeprowadzona na środowisku testowym wykonawcy. Sformułowanie takie oznacza zatem, 

że wykonawca miał pełną autonomię w tym, aby w sposób dowolny ukształtować środowisko 

testowe,  

w którym działało prezentowane oprogramowanie. Warunkiem koniecznym było jedynie, aby 

środowisko to umożliwiało zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności.  

Odwołujący  2  twierdził,  że  nie  ma  możliwości  złożenia  próbki  systemu  w  zakresie 

wszystkich  wymaganych  przez  zamawiającego  funkcjonalności  na  środowisku  testowym,  

z wykorzystaniem danych rzeczywistych. Swoje stanowisko opierał w szczególności na treści 

korespondencji,  prowadzonej  z  Centrum  e-Zdrowia  w  Warszawie 

(dalej  „CeZ”)  w 

październiku  2020  r.  Wywodził,  że  środowisko  testowe,  z  którego  skorzystać  winien 

wykonawca powinno odnieść się do środowiska testowego (integracyjnego), udostępnianego 

przez  CeZ 

dla  integratorów.  Jego  zdaniem  tylko  to  środowisko  pozwala  zweryfikować  czy 

oferowane  oprogramowanie  zostało  przygotowane  na  wymianę  danych  i  dokumentacji  z 

Platformą P1. 

W  pierwszej  kolejności  należy  podkreślić,  że  odwołujący  2  dokonuje  interpretacji 

zap

isów SWZ w sposób, który nie wynika z literalnego jej brzmienia. Wymogi prezentacyjne, 

po  dokonanej  zmianie  SWZ  zo

stały  przez  zamawiającego  złagodzone,  a  zmiana  

ta  spowodowała,  że  wymaganie,  aby  zaprezentować  gotowe  rozwiązanie  w  środowisku 

rzeczywistym  z

ostało  zmienione  i  dopuszczono  prezentację  rozwiązania  na  środowisku 

testowym 

(co  ważne,  bez  doprecyzowania  jednak,  co  należy  rozumieć  pod  określeniem 

środowiska  testowego).  Ponadto,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  2  zamawiający,  

do  prezentacji  przesyłania  danych  dotyczących  zdarzeń  medycznych,  nie  nakazał 

wykorzystania  środowiska  testowego  systemu  P1.  W  pkt  1  i  2  Tabeli  –  zakres 

funkcjonalności  do  próbki  (Formularz  ofertowy)  zamawiający  wprost  określił:  „Zamawiający 

proponuje  wykorzystać  środowisko  testowe  na  P1".  Propozycja  wykorzystania  danego 

środowiska  nie  stanowi,  co  oczywiste,  wiążącego  wymagania,  tym  samym  nie  sposób 

stwierdzić,  że  warunki  zamówienia  precyzowały  jakie  konkretne  środowisko  ma  być 

wykorzystane celem prezentacji rozwiązania. Przeciwnie, zgodnie z warunkami zamówienia, 

miało to być środowisko testowe wykonawcy, a więc środowisko, które jak wskazano wyżej 

kształtował  dowolnie  wykonawca.  Nie  sposób  zatem  uznać,  że  treść  oferty  Gabos  jest 

niezgodna z zapisami SWZ. 

Należy również wskazać, że odwołujący 2 nie miał możliwości dokonania weryfikacji  

w  zakresie  czy  rozwiązanie  Gabos    spełnia  wymagane  przez  zamawiającego 

funkcjonalności,  gdyż  nie  mógł  zapoznać  się  z  treścią  nagrań,  na  których  Gabos  je 

zaprezentował.  Jak  już  wcześniej  była  o  tym  mowa,  nagrania  te  zostały,  zgodnie  z 

wymaganiami  z

amawiającego  złożone  wraz  z  ofertą,  a  Gabos  zastrzegł  je  jako  tajemnicę 

swojego 

przedsiębiorstwa. Z kolei zasadność tego zastrzeżenia została potwierdzona przez 

Krajową 

Izbę 

Odwoławczą  

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2737/21. 

Gabos  złożył  w  charakterze  próbki  nagrania 

prezentacyjne,  w  których  pokazano  wszystkie  wymagane  funkcjonalności,  co  zostało  przez 

zamawiającego  poddane  weryfikacji,  i  za  co  zamawiający  przyznał  ofercie  Gabos 

maksymalną  ilość  punktów. Odwołujący  2  nie  ma wiedzy  co  do tego  w  jaki  sposób  zostało 

skonstruowane  środowisko  testowe  wykonawcy  i  do  prezentacji  jakich  funkcjonalności 

zostały  użyte  dane  rzeczywiste.  Odwołanie  opiera  się  również  na  założeniu,  że  wszystkie 

dane w prezentacjach były danymi rzeczywistymi, co nie miało miejsca. 

W  kwestii  domniemania  odwołującego  2,  że  tylko  środowisko  testowe,  którego 

parametry  wskazał  on  w  odwołaniu,  umożliwiało  zaprezentowanie  wszystkich  wymaganych 

funkcjonalności należy stwierdzić, że stanowisko to jest w tym aspekcie niespójne. Z jednej 

strony  bowiem  o

dwołujący  2  podnosi,  że  tylko  określone  środowisko  testowe  umożliwiało 

zaprezentowanie  wszystkich 

funkcjonalności,  a  nie  pozwalało  na  to  środowisko  oparte  o 

dane  rzeczywiste,  z  drugiej  zaś  strony  nie  wyklucza,  że  środowisko  rzeczywiste  umożliwia 

również zaprezentowanie funkcjonalności, ale wymaga zrealizowania realnego świadczenia 

medycznego.  

Odwołujący 2 na rozprawie opisywał w jaki sposób i na jakim środowisku winny być 

zaprezentowane  funkcjonalności  tak,  aby  zamawiający  mógł  zweryfikować  czy  produkt 

przygotowany  przez  wykonawcę  spełnia  wymagania  zamawiającego.  Wywodził,  że  nie jest 

możliwe  przeprowadzenie  takiej  prezentacji  z  wykorzystaniem  rzeczywistych  danych,  gdyż 

konieczne  byłoby  w  takim  przypadku  użycie  rzeczywistego  kodu  lekarza,  wprowadzenie  

do  systemu  określonego  zdarzenia  medycznego,  a  to  z  kolei  (nawet  w  przypadku 

anulowania tego zdarzenia) 

pozostawiłoby trwały ślad w systemie. Odwołujący 2 przedstawił 

przy  tym  swój  sposób  rozumienia  wymagań  zamawiającego  i  przyjętą  przez  siebie 

koncepcję, w jaki sposób próbka mogła zostać przez Gabos zaprezentowania. Zamawiający 

z 

kolei 

opisał 

jak,  

w  rzeczywisty  sposób,  zostało  przez  niego  zweryfikowane  spełnianie  przez  system 

wymaganych 

funkcjonalności,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  aktach  sprawy  (prezentacja 

próbki  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa).  Jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania, 

wszys

tkie funkcjonalności zostały zaprezentowane, tym samym przygotowane przez Gabos 

środowisko testowe należy uznać za wystarczające.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  argumentacji  odwołującego,  w  której  odnosił  się  do 

fragmentu stanowiska procesowego Gabos, wyrażonego w innej sprawie odwoławczej (KIO 

2737/21)  stwierdzić  należy,  że  takie  stanowisko  nie  może  stanowić  podstawy  zarzutu  w 

zakresie  niezgodności  treści  oferty  z  SWZ.  Ponadto,  co  wynika  z  treści  oświadczenia  z  22 

grudnia  

2021  r. 

radcy  prawnego,  reprezentującego  Gabos  w  sprawie  odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO 

2737/21, jego stanowisko procesowe było prezentowane w zakresie zarzutów odnoszących 

się  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zaprotokołowana  wypowiedź  tylko  w  części  oddawała 

wypowiedź pełnomocnika, która z oczywistych względów w protokole została skrócona. Izba 

wzięła  pod  uwagę  powyższy  dowód  w  zakresie,  w  jakim  stanowisko  pełnomocnika  Gabos 

odnosiło  się  do  twierdzeń  odwołującego  2,  który  na  podstawie  treści  jego  wypowiedzi 

wyciągał wnioski w zakresie braku zgodności próbki z treścią SWZ. 

Należało  zatem  stwierdzić,  że  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Gabos.  Z  kolei  odnosząc  się  do  kwestii  przyznania  Gabos  maksymalnej  liczby  punktów  

w  kryterium,  odwołujący  2  nie  uzasadnił  z  jakich  przyczyn  punktacja  ta  miałaby  zostać 

obniżona czy też gdzie należy upatrywać braków w próbce złożonej przez tego wykonawcę.  

Z  powyższych  powodów  zarzuty  odwołującego  2  w  omawianym  zakresie  podlegały 

oddaleniu. 

Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 

ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Gabos  z  uwagi  na  to,  że  jej  treść  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia  określonymi  w  SWZ,  a  także  niezgodna  z  przepisami 

ustawy. 

W pierwszej kolejności odwołujący 2 zwracał uwagę na to, że próbka systemu Gabos 

została  złożona  z  wykorzystaniem  danych  osobowych  osoby,  która  wyraziła  zgodę  

na  przetwarzanie  tych  informacji  tylko  na  potrzeby  przedstawienia  próbki  zamawiającemu,  

co  wywodził  ze  stanowiska  Gabos  zaprezentowanego  na  rozprawie  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO  2737/21.  W  tym  też  dopatrywał  się  sprzeczności  treści  złożonej  oferty  z  warunkami 

zamówienia,  dotyczącymi  przechowywania  i  udostępniania  dokumentacji  przetargowej  oraz 

zasadami  przetwarzania  danych  osobowych. 

Ponadto  twierdził,  że  skoro  próbka  została 

złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie 

tych  informacji  tylko  na  potrzeby  przedstawienia  próbki  zamawiającemu  -  pozostaje  

to 

w sprzeczności z zapisami ustawy w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania  

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba oddaliła zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty Gabos z treścią SWZ, 

gdyż  odwołujący  2  w  swojej  argumentacji  opierał  się  nie  na  określonych  w  treści  SWZ 

zapisach i stwierdzonych przez niego 

niezgodnościach treści oferty (w tym przypadku próbki) 

z  treścią  jasno  sprecyzowanych  przez  zamawiającego  wymagań,  gdyż  za  takie  nie  można 

uznać  fragmentu  o  konieczności  przechowywania  dokumentacji  prowadzonego 

postępowania  przez  okres  wskazany  w  ustawie  Pzp.  Podstawą,  która miałaby  powodować 

skutek  w  postaci  odrzucenia  oferty  Gabos  był  fakt,  że  osoba  prezentująca  rozwiązanie 

wyraziła zgodę  na  przetwarzanie tych danych  wyłącznie na  potrzeby  prezentacji  próbki  (co 

odwołujący 2 stwierdził nie na podstawie samej prezentacji, ale wywiódł z treści stanowiska 

pełnomocnika  Gabos  prezentowanego  podczas  rozprawy  odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO 

2737/21).  Z  kolei 

zgodnie  z  cytowanym  przez  odwołującego  zapisem  SWZ,  zamawiający 

wskazał,  

że  przechowuje  protokół  z  prowadzonego  postępowania  przez  okres  4  lat  od  daty 

zakończenia postępowania.  

Tym  samym  nie  sposób  stwierdzić  w  którym  miejscu  treść  złożonej  oferty  była 

niezgodna  z  wyrażonymi  przez  zamawiającego  wymaganiami.  Z  jednej  bowiem  strony 

odwołujący  2  powoływał  się  na  oświadczenie  osoby  składane  podczas  prezentacji  próbki  

(do której nie miał dostępu), z drugiej na hipotetyczną sytuację, w której odwołanie przez tą 

osobę zgody na przetwarzanie danych - spowoduje brak możliwości przechowywania przez 

zamawiającego protokołu z prowadzonego postępowania. Takie sformułowanie zarzutów nie 

może  być  podstawą  do  ich  uwzględnienia  w  szczególności,  gdy  mamy  do  czynienia  z 

sankcją w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy.  

Z  kolei  w  kwestii  zgodności  treści  oferty  z  przepisami  ustawy  przywołać  należy  

w  pierwszej  kolejności  zapisy  Rozdziału  I  SWZ:  „zamawiający  przechowuje  protokół 

postępowania  wraz  z  załącznikami  przez  okres  4  lat  od  dnia  zakończenia  postępowania  

o  ud

zielenie  zamówienia  w  sposób  gwarantujący  jego  nienaruszalność.  Jeżeli  okres 

obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, Administrator 

przechowuje  protokół  postępowania  wraz  z  załącznikami  przez  cały  okres  obowiązywania 

umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Administrator  przechowuje  dokumentację 

konkursu  przez okres 4 lat  od  dnia ustalenia wyników  konkursu  w  postaci,  w  jakiej  została 

ona  sporządzona  lub  przekazana,  w  sposób  gwarantujący  jej  nienaruszalność  i  możliwość 

odczytani

a zgodnie z Ustawą pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4, art. 358 ust. 1) (…) Nie przysługuje 

prawo do usunięcia danych, prawo sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych”.   

Tym  samym  zamawiający  wskazał,  że  podstawę  przetwarzania  danych  osobowych 

wykonawców  stanowią  przepisy  ustawy  Pzp  (art.  78  ust.  1  i  ust.  4  oraz  art.  358  ust.  1).  

Co  więcej,  osoby,  których  dotyczą  te  dane  osobowe  nie  mają  prawa  do  żądania  od 

z

amawiającego usunięcia danych z uwagi na uregulowanie zawarte w art. 17 ust. 3 lit. b, d 

lub  e  rozporządzenia  RODO,  co  zamawiający  również  zastrzegł.  Przypomnieć  należy,  

że  w  dokumentacji  postępowania  znajdują  się  różne  dane  osobowe,  nie  tylko  te  które 

dotyczą wykonawcy Gabos, ale też innych wykonawców ubiegających się o to zamówienie i 

zawarto je nie tylko w  prezentacji,  ale  też  innych dokumentach.  W  każdym  tym  przypadku, 

podstawą prawną przetwarzania danych osobowych, będą wskazane wyżej przepisy ustawy 

Pzp.  Z  kolei  wykonawcy 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązani  byli 

poinformować o tym właściwe osoby, wypełniając własne obowiązki informacyjne. 

Wykonawcy,  w  tym  Gabos  w  treści  formularza  ofertowego  zobowiązani  byli  złożyć 

oświadczenie,  że  wypełnili  obowiązki  informacyjne  przewidziane  w  art.  13  lub  art.  14 

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. 

w  sprawie  ochrony  osób  fizycznych  w  związku  z  przetwarzaniem  danych  osobowych  

i  w  sprawie  swobodnego  przepływu  takich  danych  oraz  uchylenia  dyrektywy  95/46/WE  

ogólne rozporządzenie o ochronie danych - RODO (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1) 

wobec  osób  fizycznych,  od  których  dane  osobowe  bezpośrednio  lub  pośrednio  pozyskali,  

w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Tym 

samy, 

jeżeli  w  próbce  pojawiają  się  jakieś  rzeczywiste  dane  osobowe,  to  osoby  których  te 

dane dotyczą zostały poinformowane o podstawach prawnych ich przetwarzania.  

Odnosząc  się  do  podnoszonej  przez  odwołującego  2  kwestii  wycofania  zgody  

na  przetwarzanie  dany

ch  osobowych,  podtrzymując  w  pełni  powyższą  argumentację, 

przywołać należy także przepis art. 17 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO, z którego wynika, 

że  cofnięcie  zgody  na  przetwarzanie  danych  osobowych  przez  osobę,  której  dane  dotyczą 

jest  skuteczne  tylko  wtedy,  gdy  nie  ma  innej  podstawy  prawnej  przetwarzania.  W 

przedmiotowym  zaś  przypadku  istnieje  taka  podstawa  prawna  przetwarzania  danych 

osobowych, 

w  postaci  prawnego  obowiązku  ciążącego  na  administratorze,  dlatego 

wycofanie  zgody  przez  osobę,  której  dane  dotyczą  niczego  nie  zmienia  w  uprawnieniach 

zamawiającego do ich przetwarzania. 

Mając  na  względzie  powyższe  Izba  uznała,  iż  nie  ma  jakiegokolwiek  zagrożenia  

dla  wykonywania  przez  z

amawiającego  nałożonych  na  niego  obowiązków,  w  zakresie 

dok

umentowania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  przechowywania 

proto

kołu  postępowania.  W  konsekwencji  zamawiający  nie  miał  jakichkolwiek  podstaw  

do odrzucenia ofert Gabos z powodów wskazywanych przez odwołującego 2. 

Odwołujący  2  podnosił  również,  że  oferta  Gabos  powinna  zostać  odrzucona,  gdyż 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który 

nie  złożył  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzającego  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu. Jego zdaniem Gabos nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując 

zamówienie,  będzie  realnie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  DGT  Sp.  z  o.o.,  w  ten 

sposób,  iż  podmiot  udostępniający  zasoby  wykona  usługi,  w  stosunku  do  których 

zamawiający  postawił  wymagania  w  zakresie  doświadczenia  w  ich  wykonaniu,  o  których 

mowa  w  rozdziale  III  pkt  2.4.  a)  SWZ.  W  konsekwencji,  zdaniem  odwołującego  2, 

zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 

pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp. 

W  pierwszej  kolejności,  rozpoznając  przedmiotowy  zarzut,  należy  przywołać  treść 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej,  sformułowany  w  pkt  III  2.4  a)  SWZ.  Zgodnie  z  nim  wykonawca  ubiegając  się  

o  udzielenie  zamówienia  winien  wykazać,  że  wykonał  co  najmniej  jedno  zamówienie  o 

wartości  co  najmniej  3  000  000,00  zł  brutto,  polegające  na  wdrożeniu  systemu 

informatycznego  

dla  minimum  8  podmiotów  leczniczych  w  rozumieniu  art.  4  ust.  1  ustawy  z  15.04.2011  r.  

o  działalności  leczniczej  (tj.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  295  ze  zm.),  obejmujące  wytworzenie 

oprogramowania 

według 

zdefiniowanych 

wymagań, 

analizę 

przedwdrożeniową, 

zaprojektowanie,  wytworzenie  oraz  wdrożenie  oprogramowania.  System  posadowiony  

w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane.  

Gabos, składając ofertę, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego (DGT Sp. z o.o.)  

i  przewidział,  że  zleci  temu  podmiotowi  w  ramach  stosunku  podwykonawstwa  wykonanie 

tego zakresu prac, którego realizacja wymaga posiadania zdolności opisanych w cytowanym 

wyżej  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Dodatkowo  złożył  „Zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  do  oddania  Wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  

na  potrzeby  realizacji  z

amówienia”.  Z  treści  tego  dokumentu  wynika  zakres  udostępnienia 

przez DGT Sp. z o. o. 

jego zasobów: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia 

będzie  następujący:  prace  analityczne,  programistyczne  i  wdrożeniowe  związane  z 

systemem informatycznym. tj. prace, do realizacji których zdolności opisane w pkt a) powyżej 

są wymagane”.  

Ponadto,  w  formularzu  ofertowym  G

abos  wskazał  następujące  podmioty,  jako 

podwykonawców  (pkt  14  formularza  oferty  oraz  sekcja  D:  Informacje  dotyczące 

podwykonawców,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega  formularza  JEDZ 

Wykonawcy): (1) IT4

KAN Sp. z o.o., aleja Roździeńskiego 188C, 40-203 Katowice – zakres: 

prezentacja  wyników  obrazowych badań radiologicznych  w zakresie  realizacji  wymaganych 

eUsług;  

(2) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: Dostarczenie licencji, prace 

analityczne,  wdrożeniowe  i  serwisowo-gwarancyjne  w  zakresie  modułu  analitycznego;  

DGT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Młyńska  7,  83-010  Straszyn  -  prace  analityczne,  programistyczne  

i  wdrożeniowe  związane  z  systemem  informatycznym;  (4)  Nazwa  podwykonawcy  na  tym 

etapie  nie  jest  znana  -  zakres:  analiza  i  przygotowanie  dokumentacji  w  zakresie 

bezpieczeństwa platformy oraz przeprowadzenie testów wydajnościowych platformy. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  odwołującego  2  w  zakresie  w  jakim  wywodził,  

że  oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  DGT  Sp.  z  o.  o.  nie  spełnia  wymagań 

określonych  w  ustawie Pzp,  jest  lakoniczne  i  w żaden  sposób  nie można z  niego odczytać 

jakie konkretnie prace wykona podwykonawca DGT Sp. z o. o.  

W tym miejscu należy przypomnieć treść przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie 

z  którym  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o  którym  mowa  w  ust.  3, 

potwierdza,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby 

gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  w  szczególności:  (1)  zakres 

dostępnych  wykonawcy  zasobów  podmiotu  udostępniającego  zasoby;  (2)  sposób  i  okres 

udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego 

te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający 

zasoby,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  

w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.  

Zobowiązanie  złożone  przez  Gabos  wraz  z  ofertą,  spełnia  wszystkie  określone 

wymogami  prawa  warunki.  Zobowiązanie  określa  zakres  zasobów,  sposób  i  okres  ich 

udostępnienia  oraz  odpowiada  na  pytanie  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający 

zrealizuje  usługi,  których  udostępniane  zasoby  dotyczą.  Nieprawdziwe  są  twierdzenia 

odwołującego  2,  że  zakres  prac  w  treści  zobowiązania  nie  został  w  sposób  wystarczająco 

opisany zwłaszcza, mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu. DGT Sp. z o.o. 

zadeklarował swój udział w realizacji zamówienia w następujący sposób: prace analityczne, 

programistyczne  i  wdrożeniowe.  Nie  stanowią  one  wprawdzie  dosłownego  powtórzenia 

określeń  użytych  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  (za  wyjątkiem  elementu 

wdrożenia  oprogramowania),  ale  przecież  takiego  obowiązku  ustawodawca  nie  ustanowił. 

Zgodzić  się  należy  z  zamawiającym,  który  oceniając  treść  oświadczenia,  jak  też  realność 

udostępnienia zasobów uznał, że określenia użyte w treści oświadczenia odpowiadają tym, 

które  zostały  użyte  przez  zamawiającego  w  SWZ,  który  z  kolei  używa  następujących 

zwrotów:  wytworzenie  oprogramowania,  analiza  przedwdrożeniowa,  zaprojektowanie  i 

wdrożenie oprogramowania.  

Oceniając  zakres  prac  podmiotu  udostępniającego  zasoby  należy  stwierdzić,  

że  obejmuje  on  komponent  prac  analitycznych,  prac  programistycznych  i  wdrożeniowych. 

Porównując  go  zatem  z  zakresem  opisanym  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej należało dojść do wniosku, że wytworzenie 

oprogramowania  według  zdefiniowanych  wymagań  odpowiada  wskazanemu  komponentowi 

prac  analitycznych  i  programistycznych,  analiza  przedwdrożeniowa  odpowiada 

komponentowi  prac  analitycznych,  zaś  wdrożenie  oprogramowania  odpowiada 

komponentowi prac wdrożeniowych. Z kolei zaprojektowanie i wytworzenie oprogramowania 

stanowi synonim wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań. Opis prac 

wykonywanych  przez  podmiot  trzeci  odpowiada  zatem  zarówno  pod  względem  stopnia 

szczegółowości, jak też co do merytorycznego ich zakresu, wymaganiom opisanym w treści 

warunk

u.  Tym  samym  zarzut,  iż  zakres  wykonywanych  przez  podmiot  udostępniający 

zasoby usług został określony lakonicznie, czy też że nie odpowiada zakresowi opisanemu w 

treści warunku - jest nieuprawniony. 

Mając  na  względzie  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  niezasadne  są  twierdzenia 

odwołującego  2,  jakoby  Gabos  nie  złożył  podmiotowego  środka  dowodowego 

potwierdzającego  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  to,  że  nie 

udowodnił  zamawiającemu,  iż  realizując  zamówienie,  będzie  realnie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  DGT  Sp.  z  o.  o.  w  ten  sposób,  że  podmiot  udostępniający  zasoby 

wykona 

usługi,  

w  stosunku  do  których  zamawiający  postawił  wymagania  w  zakresie  doświadczenia  

w  ich  wykonaniu.  Tym  samym  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Gabos,  

a 

w konsekwencji przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. 

Niezasadny  był  również  zarzut  podnoszony  przez  odwołującego  2  w  zakresie,  w 

jakim zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. 

z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Gabos,  która  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego 

warunków 

udziału  

w  postępowaniu,  który  nie  złożył  podmiotowego  środka  dowodowego  potwierdzającego 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. 

Izba ustaliła na wstępie, że w zakresie warunku, opisanego w rozdziale III pkt 2.4. a) 

SWZ

, cytowanego powyżej, Gabos zadeklarował, że polegał będzie na zasobach firmy DGT 

Sp. z o. o.

, która udostępniła  mu swoje zasoby w postaci doświadczenia. Gabos przedłożył 

referencje  dla  firmy  DGT  Sp.  z  o.  o.  wystawione  przez  Krajowe  Centrum  Monitorowania 

Ratownictwa  Medycznego, 

dotyczące  wykonania  w  projekcie:  „Budowa  Podsystemu 

Zintegrowanej  Łączności  Systemu  Wspomagania  Dowodzenia  Państwowego  Ratownictwa 

Medycznego  Numer  referencyjny:  ZP/7/VI/2019”  ogłoszenie  w  dzienniku  TED  z  dnia  2019-

0627  o  numerze  2019/S  125-304799  w  kategorii  Systemy  telekomunikacyjne:  W  ramach 

realizacji  ww.  umowy  DGT  Sp. 

z  o.  o.  do  dnia  wystawienia  referencji,  zrealizowała  prace 

polegające  na:  opracowaniu  projektu  technicznego  i  planu  zarządzania  projektem; 

opracowaniu scenariuszy migracji w poszczególnych dyspozytorniach medycznych; dostawie 

i  montażu  urządzeń  oraz  konfiguracji  oprogramowania  standardowego  w  17  ośrodkach 

regionalnych; 

integracji 

z 

systemem 

teleinformatycznym 

Systemu 

Wspomagania 

Dowodzenia  Państwowego  Ratownictwa  Medycznego;  wdrożeniach  produkcyjnych 

Podsystemu  Zintegrowanej  Łączności  Systemu  Wspomagania  Dowodzenia  Państwowego 

Ratownictwa Medycznego w zakresie telefonii we wszystkich województwach w kraju.  

Odwołujący  2  wskazywał,  że  firma  udostępniająca  zasoby  tj.  DGT  Sp.  z  o.  o.  nie 

posiada  doświadczenia  w  zakresie  wymaganym  przez  zamawiającego.  Przy  czym 

uzasadniając  swój  zarzut  opierał  go  na  interpretacji  treści  warunku,  która  nie  wynikała  

z  literalnego  brzmienia  SWZ.  Odwołujący  2  twierdził  bowiem,  że  jako  doświadczenie 

wymagane 

było:  wytworzenie  oprogramowania  niezbędnego  do  wdrożenia  OSK  według 

zdefiniowanych  wymagań,  analiza  przedwdrożeniowa,  zaprojektowanie,  wytworzenie  

i wdrożenie oprogramowania, podczas gdy warunek dotyczył „wytworzenia oprogramowania 

według zdefiniowanych wymagań”.  

Owo błędne założenie prowadziło następnie do twierdzenia, że zakres realizowanego 

przez 

DGT  Sp.  z  o.  o.  zamówienia  nie  odpowiada  wymaganiom  stawianym  przez 

zamawiającego  w  SWZ.  Dodatkowo,  za  całkowicie  błędny  i  pozbawiony  podstaw  należy 

uznać  sposób,  w  jaki  odwołujący  2  dowodzi  brak  spełnienia  warunku  referencyjnego.  W 

formie  tabelarycznej  dokonuje 

analizy  zakresu  zamówienia,  którego  dotyczy  postępowanie  

z  zamówieniem  referencyjnym.  Takie  działanie  jest  niezrozumiałe  głównie  z  tego  powodu,  

że  jest  nieadekwatne  w  kontekście  postawionego  zarzutu.  Oczywistym  jest,  że  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  jest  zależne  od  tego,  czy  przedmiot  zamówienia 

referencyjnego  (wskazanego  przez  Gabos)  pokrywa  się  z  przedmiotem  zamówienia,  które 

ma  być  wykonane  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania.  Zamówienie  referencyjne  ma 

bowiem 

odpowiadać  wymogom  określonym  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu,  nie  zaś 

swoim zakresem o

pisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SWZ. 

Nietrafione  jest  też  powoływanie  się  przez  odwołującego  2  do  głównego  kodu  CPV 

obowiązującego  w  zamówieniu  realizowanym  przez  DGT  Sp.  z  o.  o.  i  formułowanie  na  tej 

podstawie wniosku,  że przedmiotem  zamówienia były  usługi telekomunikacyjne.  Jak trafnie 

dostrzegł  zamawiający  i  Gabos  główny  kod  CPV  dla  przedmiotowego  zamówienia 

obejmował  pakiety  oprogramowania  i  systemy  informatyczne.  Poza  tym  kody  CPV  dla 

zamówienia  realizowanego  przez  DGT  Sp.  z  o.  o.  wskazywały,  oprócz  systemu 

telekomunikacyjnego,  również  różne  pakiety  programowania  i  systemy  komputerowe,  a 

także  usługi  informatyczne:  konsultacyjne,  opracowywania  oprogramowania,  internetowe  i 

wsparcia  (

dowód  złożony  przez  zamawiającego:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  dla  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Budowa  Podsystemu  Zintegrowanej 

Łączności Systemu Wsparcia Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego - §3 ust. 

6). Przyjmując tok rozumowania odwołującego 2, który odnosił zakres zamówienia do opisów 

zawartych  

w  odpowiednich  kodach  CPV 

potwierdza  to,  że  elementem  zamówienia  było 

oprogramowan

ie,  systemy  komputerowe  oraz  usługi  opracowania  oprogramowania  (a  więc 

jego 

tworzenia),  

a także usługi wdrożeniowe.  

Co  jednak  należy  zaznaczyć  wyłącznej  ocenie  Izby,  w  granicach  zarzutu 

postawianego przez odwołującego 2, podlegało to czy zrealizowane zamówienie obejmowało 

wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, 

zaprojektowanie,  wytworzenie oraz  wdrożenie  oprogramowania.  Na  tak  postawione pytanie 

należało odpowiedzieć twierdząco. Opis  przedmiotu  zamówienia realizowanego przez  DGT 

Sp.  z  o.  o.  wskazuje,  że  czynności  wymagane  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  były 

realizowane,  przy  czym 

nie było decydujące w tym przypadku czy sam opis realizowanego 

zamówienia  zawierał  tożsame sformułowania  do  tych,  jakie  zostały  użyte  w  treści  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Wystarczającym  dla  porównania  tych  dwóch  zakresów:  wymagań 

sformułowanych w treści warunku i opisu realizowanego zamówienia było, aby z treści opisu 

wynikało jakie czynności w ramach tego zamówienia zostały zrealizowane. Z kolei to wynika  

z  opisu  zawartego  w  treści  wykazu  zrealizowanych  dostaw/  usług,  a  dodatkowo  zostało 

potwierdzone w treści oświadczenia złożonego przez DGT Sp. z o.o. z 10 grudnia 2021 r., 

które  Gabos  złożył  na  rozprawie  jako  dowód.  Izba  uwzględniła  ten  wniosek  dowodowy, 

złożony  na  okoliczność  potwierdzenia,  że  przedmiot  zamówienia  zrealizowany  przez  DGT 

Sp. z o.o. odpowiada treści warunku sformułowanego w SWZ w zakresie, w jakim dokument 

ten  stanowi  dodatkowe  potwierdzenie  tego,  co 

już  zostało  wcześniej  w  toku  postępowania 

ustalone przez zamawiającego tj., że Gabos warunki udziału w postępowaniu spełnia. 

Odnośnie  zastrzeżeń  odwołującego  2  w  zakresie,  w  jakim  podnosił,  że  skoro 

przedmiotem  zamówienia  zrealizowanego  przez  DGT  była  modyfikacja  czy  też  rozbudowa 

oprogramowania

,  to  nie  świadczy  to  o  tym,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  zdobył 

odpowiednie  doświadczenie  w  zakresie  wytworzenia  i  wdrożenia  oprogramowania,  Izba 

wzięła  pod  uwagę  stanowisko  zaprezentowane  w  treści  złożonej  przez  Gabos  ekspertyzy, 

sporządzonej  przez  prof.  dr  hab.  inż.  A.  Cz.  z  Katedry  Automatyki  i  Robotyki  Politechniki 

Śląskiej  z  21  grudnia  2021  r.  Wprawdzie  stanowisko  to  zostało  sporządzone  

na  potrzeby  niniejszego  postępowania  odwoławczego,  i  jako  takie  może  być  potraktowane 

jako  stanowisko  własne  strony,  Izba  w  pełni  podzieliła  ocenę  i  wnioski,  zaprezentowane  

w  treści  ekspertyzy.  W  szczególności  należy  podzielić  stanowisko,  zgodnie  z  którym: 

„Modyfikacja  oprogramowania  również  jest  procesem  wytwórczym  oprogramowania,  w 

którym  dodatkowo  należy  wziąć  pod  uwagę  oprogramowanie  bazowe,  które  należy 

zmodyfikować  

i/ lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy. Powstały w tym procesie utwór jest także 

oprogramowaniem”. 

Mając na uwadze powyższe, nie można stwierdzić, że oferta Gabos została złożona 

przez  w

ykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  z  tego  powodu 

winna  z

ostać  przez  zamawiającego  odrzucona.  Nie  było  zatem  również  podstaw  do 

wezwania  Gabos 

do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub 

wykazania,  

że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., 

poz. 1129 ze zm.

) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………