KIO 3512/20 WYROK dnia 2 lutego 2021 roku

WYROK

z dnia 2 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza, w składzie: 

Przewodnicząca:   Monika Kawa-Ogorzałek  

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  stycznia  2021  r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2020 r. przez wykonawcę: 

D.S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. „SZADEK”, ul. Chodkiewicza 

Łódź  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Łódź  -  Zarząd  Inwestycji 

Miejskich, ul. Piotrkowska 175

orzeka: 

1.  umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  nr  3,  7  oraz  8  odwołania 

wycofanych przez Odwołującego, 

2.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje    zamawiającemu    dokonanie    modyfikacji  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 

wyłączenie z zakresu gwarancji usług utrzymania zieleni i rezygnacji z tych usług w ramach 

przedmiotu  zamówienia,  albo  rezygnacji  z  usług  utrzymania  zieleni  ponad  obowiązki 

gwarancyjne  mające  na  celu  stwierdzenie  prawidłowego  wykonania  zamówienia  w  tym 

zakresie (zarzut nr 1); 

usunięcie słowa „i niewymaganego” z § 33 ust. 10 wzoru umowy (zarzut nr 4 oraz 5), 

modyfikację  §  35  ust.  3  wzoru  umowy  poprzez  nadanie  jej  następującej  treści:  „W 

przypadku  poniesienia  szkody  przewyższającej  zastrzeżone  w  niniejszej  Umowy  kwoty  kar 

umownych, 

Zamawiający 

oraz 

Wykonawca 

może 

dochodzić 

odszkodowania 

uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody” (zarzut nr 6) 
3. oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 1/5 i Zamawiającego w 4/5 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  osiemset  osiemdziesiąt  złotych)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  10  880  zł  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  osiemset  osiemdziesiąt  złotych)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  ba

nkowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  kwoty  10000  zł  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych)  z  tytułu  nadpłaty  w 

uiszczonym wpisie. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w 

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.U  z  2019 r.  poz.2020)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ......................................... 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Miasto  Łódź  -  Zarząd  Inwestycji  Miejskich  w  Łodzi  prowadzi  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie pn.  „Projekt „OdNowa Parku 

Helenów"  Rewitalizacjo Parku Helenów  polegająca na  zmianie sposobu zagospodarowania 

terenu,  budowie  małej  architektury,  a  także  przebudowie,  rozbudowie  i  zmianie  sposobu 

użytkowania części budynku usługowego wraz z towarzyszącymi urządzeniami budowlanymi 

wraz z budową niezbędnej infrastruktury technicznej oraz wykonaniem rozbiórek w systemie  

zaprojektuj i wybuduj". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień o nr 769713-

N-2020 z dnia 22 grudnia 2020 r. oraz na 

stronie internetowej Zamawiającego. 

W dniu 28 grudnia 2020r. Odwołujący – D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą:  D.S.  „SZADEK”  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności  Zamawiającego,  polegających  na  sporządzeniu  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

którego  treść,  będąca  elementem  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej: 

„SIWZ”), ogranicza konkurencję. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  i  art.  387  ustawy  z  23  kwietnia  1964  r.

— 

Kodeks  cywilny (Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.; dalej: „k.c.”), w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i obciążający 

wykonawcę  szeregiem  ryzyk  związanych  z  utrzymaniem  zieleni,  wyrażające  się  w 

przerzuceniu  na  wykonawcę  wszelkich  ryzyk  związanych  z  utrzymaniem  zieleni  w  ramach 

gwarancji, w tym  zobowiązanie Wykonawcy do wymiany uszkodzonego materiału roślinnego 

bez  względu  na  przyczynę  uszkodzenia  (także  dewastację)  oraz  rozszerzeniu  w  treści 

Załącznika  nr  7  do  Umowy  „Warunki  pielęgnacji  materiału  roślinnego”  (str.  91-96;  dalej 

również: „Załącznik pielęgnacyjny”) obowiązków gwarancyjnych do utrzymania całego parku 

w  każdym  aspekcie  dotyczącym  zieleni  (pielenie,  koszenie,  nawadnianie  nawet  utrzymanie 

alejek  w    okresie  zimowym),  z  jednoczesnym  brakiem  rozliczenia  ww.  obowiązków  w 

comiesięcznym    wynagrodzeniu  wykonawcy,  co  jest  niezgodnie  z  przepisami  podatkowymi 

oraz w znacznym wymiarze wykracza ponad standardowe obowiązki gwarancyjne dotyczące 

jakości  wykonanych robót; 

2)  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. w zw.  z art. 14 ust. 1 Pzp 

poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  i  uprzywilejowanie  pozycji 

Zamawiającego  wobec  wykonawcy  polegające  na  przyjęciu,  że  w  przypadku  postania 

ważnego interesu Zamawiającego, lub ważnego interesu publicznego lub też niespójnością z 

faktycznym postępem prac lub zobowiązaniami Wykonawcy, Wykonawca jest uprawniony do 

aktualizacji  tego  harmonogramu  wyłącznie  na  polecenie  Zamawiającego  z  pominięciem 

inicjatywy  Wykonawca (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy), w szczególności że zapłata za wykonane 

prace  nie  może  przekroczyć  kwot  określonych  w  zaakceptowanym  Harmonogramie 

rzeczowo-

finansowym (§ 32 ust. 18 wzoru Umowy), podczas gdy teoretycznie, Zamawiający 

może  nie  zaakceptować  sprawniejszego  wykonywania  robót  przez Wykonawcę  i  w  sposób 

nieuprawniony doprowadzić do sytuacji braku rozliczenia prawidłowo wykonanych robót; 

3)  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. w zw.  z art. 14 ust. 1 Pzp 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  a  także  ograniczający  konkurencję,  wyrażające  się  w  zaniechaniu 

przekazania  szczegółowych  informacji,  o  treści  i  charakterze  dokumentacji  zostanie 

przekazana  Wykonawcy  przez  Zamawiającego,  podczas  gdy  jest  to  z  punktu  widzenia 

realizacji oraz przebiegu Umowy informacja O strategicznym znacze

niu (§ 1 oraz § 16 ust. 1 

pkt 4 wzoru Umowy); 

4) art. 353(1) k.c. w związku z art. 143a ust. 1 punkt 1) i 2) Pzp, art. 5 k.c. w związku z 

art.  7  ust.  1,  art.  14  oraz  art.  139  Pzp  poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej 

Zamawiającego  i  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  wobec  Wykonawcy  polegające 

na  zobowiązaniu  wykonawcy  do  zapłaty  podwykonawcom  (w  celu  uzyskania  zapłaty  od 

Zamawiającego)  także  wynagrodzenia  niewymagalnego  w  zakresie  odbioru  końcowego,  tj. 

przedstawienia ostatniej faktury częściowej (§ 33 ust. 10 wzoru Umowy); 

5) art. 353(1) k.c. w związku z art. 143c Pzp, art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art. 14 

oraz  art.  139  Pzp  poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  i 

uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające na zastrzeżeniu dla  

zamawiającego  prawa  zatrzymania  kwot  wynagrodzenia  odpowiadającego  nieuregulowanej 

należności wykonawcy wobec podwykonawcy w zakresie kwot niewymagalnych (§ 32 ust. 19 

zdanie drugie wzoru Umowy); 

6) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art. 

14  oraz  art.  139  Pzp  poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  i 

uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  wobec  Wykonawcy  polegające  na  przyznaniu 

jedynie  Zamawiającemu  prawa  do  dochodzenia  kar  umownych  za  odstąpienie, 

jednoczesnym zaniechaniem przewidzenia kar Umownych przysługujących Wykonawcy, jak 

również  przyznanie  jedynie  Zamawiającemu  prawa  dochodzenia  odszkodowania 

uzupełniającego  przewyższającego    wysokość  zastrzeżonych  kar  umownych  na  zasadach 

ogólnych kodeksu cywilnego (§ 35 ust. 4  wzoru umowy); 

7) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art. 

14  oraz  art.  139    Pzp  poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  i 

uprz

ywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  wobec  Wykonawcy  polegające  na  przyznaniu 

Zamawiającemu prawa do odstąpienia w terminie 100 dni od dnia powzięcia wiadomości o 

okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia, podczas gdy standardowo w umowach 

w  sprawie   

zamówienia  publicznego  praktykowany  jest  termin  30  dni  (§  38  ust.  4  wzoru 

Umowy); 

8) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art. 

14 oraz art. 139 Pzp poprzez nakazanie Wykonawcę uwzględnienie w treści opinii o stanie 

technicznym  obiektów  i  budynków  sąsiednich  ewentualnych  szkód  w  okresie  5  lat  po 

zakończeniu  robót,  co  stanowi  nieuprawnione  przerzucanie  odpowiedzi  z  inwestora  na 

wykonawcę  robót,  podczas  gdy  odpowiedzialność  za  szkody  wyrządzone  wynika  z 

przepi

sów  powszechnie  obowiązujących  (w  tym  przepisów  KC)  i  jeśli  szkoda  zostanie 

wyrządzona  z  wyłącznej  winy  Zamawiającego,  wykonawca  nie  może  ponosić 

odpowiedzialności z tego tytułu (§ 11 ust. 9 wzoru Umowy). 

W  związku  z  tak  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  polegającej  na  modyfikacji 

dokumentacji postępowania tj.:  

a) 

(dot.  zarzutu  nr  1)  zmianę  treści  gwarancji  poprzez  zastąpienie  jej  usługami 

utrzymania zieleni oraz wydzieleniem p

łatności za te usługi w formie ryczałtu wypłacanej co 

miesiąc w równych częściach; 

b) 

(dot.  zarzutu  nr  2)  nadanie  §  3  ust.  8  wzoru  Umowy  następującej  treści: 

„Zamawiający lub Wykonawca w każdym czasie ma prawo wnioskować o aktualizację...” 

c) 

(dot. zarzutu 

nr 2) usunięcie § 32 ust. 18 Wzoru Umowy; 

d) 

(dot. zarzutu nr 3) uzupełnienie w § 1 wzoru Umowy w pozycji „Dokumentacja 

Zamawiającego”  o  szczegółowe  informacje  o  dokumentacji,  jaka  zostanie  przekazana 

Wykonawcy i jaka powinna być uwzględniona w toku realizacji umowy; 

e) 

(dot.  zarzutu  nr  4)  usunięcie słowa „i  niewymagalnego”  z  § 33  ust.  10  wzoru 

Umowy; 

f) 

(dot. zarzutu nr 5) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 4, dodanie w § 31 ust. 

19 zdanie 2 „za wyjątkiem wierzytelności niewymagalnych";  

g) 

(dot.  zar

zutu nr 6) nadanie następującej treści § 35 ust. 4 wzoru umowy: „W 

przypadku  poniesienia  szkody  przewyższającej  zastrzeżone  w  niniejszej  Umowy  kwoty  kar 

umownych,  Zamawiający  oraz  Wykonawca..."  oraz  dodanie  w  §  38  pkt  9  wzoru  Umowy  

„Wykonawcy  z  tytułu  odstąpienia  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającemu, 

przysługuje    kara  umowna  w  wysokości  20  %  całkowitego  Wynagrodzenia  brutto 

określonego w § 32 ust. 1"; 

h) 

(dot.  zarzutu  nr  7)  nadanie  38  ust.  4  wzoru  umowy  następującej  treści: 

„Odstąpienie  od Umowy z przyczyn wskazanych w ust. 3 pkt 1-3 Umowy powinno nastąpić 

w  formie    pisemnej  w  terminie  30  dni  od  dnia  powzięcia  wiadomości  o  powyższych 

okolicznościach"; 

i) 

(dot.  zarzutu  nr  8)  usunięcie  z  §  11  ust.  9  wzoru  Umowy  sformułowania  „jak  i  w 

okresie 5 lat po 

ich zakończeniu”. 

Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący  wskazał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia 

w treści Załącznika pielęgnacyjnego obowiązków gwarancyjnych o utrzymania całego parku 

w  każdym  aspekcie  dotyczącym  zieleni  (pielenie,  koszenie,  nawadnianie  nawet  utrzymanie 

a

lejek  w  okresie  zimowym),  z  jednoczesnym  brakiem  rozliczenia  ww.  obowiązków  w 

comiesięcznym  wynagrodzeniu  wykonawcy,  co  jest  niezgodnie  z  przepisami  podatkowymi 

oraz  w  znacznym  wymiarze  wykracza  ponad  standardowe  obowiązku  gwarancyjne 

dotyczące  jakości  wykonanych  robót.  Odwołujący  wskazał,  że  instytucja  gwarancja  jakości 

(występująca  obok  rękojmi)  ma  charakter  bezpłatny  i  nie  należy  jej  mylić  z  usługami 

utrzymania 

—  które  jak  każde  zamówienie  publiczne  —  mają  charakter  odpłatny.  Według 

Odwołującego,  Zamawiający  oczekuje  kształtując  w  taki  sposób  obowiązki  wykonawcy,  że 

dokona  on  napraw  zdewastowanych  przez  podmioty  trzecie  nasadzeń,  jak  również 

rozszerzenie tych obowiązków poza sezony wegetacyjne wynikające z normalnego wzrostu 

zasadzonych  roślin.    O  ile  zatem  klasyczna  gwarancja  jakości  obejmuje  wady  tkwiące  w 

dostarczanym  produkcie,  referujące  do  jego  wartości,  usługi  utrzymania  (pielęgnacji) 

rozszerzają  te  obowiązki  do  wykonywania  czynności    pielęgnacyjnych  ponad  standardowy 

okres wzrostu (wegetacji). Tym 

samym mają one — jak każda usługa w rozumieniu Pzp — 

charakter odpłatny, z czym immanentnie związane są obowiązki publicznoprawne, takie jak 

podatek VAT. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT  opodatkowaniu podlegają odpłatna 

dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług, w terminie wynikającym z przepisów o VAT. 

Usługi  pielęgnacyjne  w  zakresie  zieleni  są  opodatkowane  stawką  w  wysokości  8%,  a  tym 

samym powinny być sklasyfikowane jako odpłatne. Wykonawca realizując takie usługi ponosi 

koszty  pracowników  czy  też  dodatkowych  nasadzeń  (niezbędnych  w  wyniku  zniszczenia 

rośliny przez osoby trzecie lub upływu okresu wegetacyjnego rośliny) i są one oderwane od 

„klasycznej”  postaci  gwarancji.  Wykonawca  został  bowiem  pozbawiony  możliwości 

rozliczenia  takich  kosztów,  gdyż  całość  wynagrodzenia  została  zapłacona,  zaś  VAT  i 

podatek  dochodowy  od  niej  odprowadzony.  Zamawiający  w  całkowicie  nieuprawniony 

sposób w ramach gwarancji oczekuje także ośnieżania alejek — mimo że wykracza to ponad 

standardowy  zakres  zamówienia.  Zamawiający  oczekuje  także  nawadniania  roślin  —  bez 

wskazania kto ponosi koszty wody, jak również naprawy uszkodzonych wskutek wandalizmu 

linii  nawadniających.  Oczekiwanie  tak  szerokiego  zakresu  prac  —  jedynie  przykładowo 

wymienionego  powyżej,  o  olbrzymiej  wartości  jest  całkowicie  nieuzasadnione  i  godzi  w 

interesy  wszystkich  wykonawców  funkcjonujących  na  rynku.  Gwarancja  jakości  nie  może 

obejmować  bowiem  uszkodzeń  wynikających  z  dewastacji  czy  przykładowo  nawadniania 

roślin  czy  nawet  utrzymania  alejek  w  okresie  zimowym  —  gdyż  są  to  obowiązki  daleko 

wykraczające poza standardowe obowiązki gwaranta. 

Uzasadniając  zarzut  nr  2  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  kształtując 

postanowienia  umowne  przyjął,  że  w  przypadku  powstania  ważnego  interesu 

Zamawiającego,  lub  ważnego  interesu  publicznego  lub  też  niespójnością  z  faktycznym 

postępem prac lub zobowiązaniami Wykonawcy, Wykonawca jest uprawniony do aktualizacji 

tego  harmonogramu  wyłącznie  na  polecenie  Zamawiającego  z  pominięciem  inicjatywy 

Wykonawcy (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy). W szczególności Zamawiający zastrzegł, że zapłata 

za  wykonane  prace  nie  może  przekroczyć  kwot  określonych  w  zaakceptowanym 

Harmonogramie  rzeczowo-

finansowym  (§  32  ust.  18  wzoru  Urnowy),  podczas  gdy 

teoretycznie,  Zamawiający  może  nie  zaakceptować  sprawniejszego  wykonywania  robót 

przez  Wykonawcę  i  w  sposób  nieuprawniony  doprowadzić  do  sytuacji  braku  rozliczenia 

prawidłowo  wykonanych  robót.  Zgodnie  z  postanowieniami  wzoru  Umowy  Wykonawca  jest 

zobowiązany  do  zmiany  harmonogramu  rzeczowo-finansowego  zgodnie  z  życzeniem  i 

wskazaniem  Zamawiającego. Jest to nieuzasadniona możliwość ingerencji Zamawiającego 

w przyjętą przez wykonawcę chronologię prac, w ich organizację, a co za tym idzie również 

istotny wpływ na koszty prowadzenia przedsiębiorstwa Wykonawcy. Ponadto, w sytuacji gdy 

harmonogram  stanie się niespójny  z  faktycznym  postępem  pracy Wykonawca jest  de facto 

pozbawiony  możliwości  jego  korekty,  bowiem  aktualizacja może  się  odbywać  wyłącznie  na 

polecenie Zamawiającego. W szczególności w  obecnej sytuacji możliwych nagłych zmian w 

organizacji  pracy  przedsiębiorstwa  wykonawcy  wskutek  pandemii  wydaje  się,  że omawiany 

zapis  stanowi  nieuprawnione  i  nieuzasadnione  uprzywilejowanie  Zamawiającego,  mając 

jednocześnie  jawnie  represyjny  wydźwięk  wobec  wykonawcy.    Odwołujący  wskazał,  że 

zgodnie  ze  wzorem  umowy  (i  całą  logiką  postepowania  przetargowego)  wykonawca  ma 

złożyć ofertę na wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy i realizować je 

zgodnie  z  Harmonogramem  rzeczowo-

finansowych,  zaś  zapłata  ma  nastąpić  na  podstawie 

wykonanych i odebranych robót. Zamawiający zastrzegł, że zapłata za wykonane prace nie 

może  przekroczyć  kwot  określonych  w  zaakceptowanym  Harmonogramie  rzeczowo-

finansowym  (§  32  ust.  18  wzoru  Umowy),  lecz  brak  jest  logiki  w  takim  przyjęciu. 

Zamawiającemu  także  zależy  na  terminowej  realizacji  prac,  zaś  niezbędnym  odbiorom 

powinny  podlegać  prace  podlegające  zakryciu.  Skoro  obowiązkiem  ustawowym 

Zamawiającego jako inwestora jest dokonanie odbioru prac, nie może on ich uzależniać od 

zgodności    z  Harmonogramem,  który  może  ulegać  w  toku  realizacji  zmianom  jedynie 

wskutek  aktywności    Zamawiającego.  W  takiej  sytuacji  Wykonawca  pomimo  prawidłowej  i 

terminowej  realizacji  prac  może  zostać  pozbawiony  przysługującego  mu  wygrodzenia,  co 

doprowadzi do wstr

zymania prac z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.  

Zarzut nr 3 

– zarzut wycofany. 

Uzasadniając zarzut nr 4 oraz 5 Odwołujący wskazał, że wykonawca w treści umowy 

został  zobowiązanych  do  zapłaty  podwykonawcom  (w  celu  uzyskania  zapłaty  od 

Zamawiającego)  także  wynagrodzenia  niewymagalnego  w  zakresie  odbioru  końcowego,  tj. 

przedstawienia  ostatniej  faktury  częściowej  (§  33  ust.  10  wzoru  Umowy).  Co  więcej, 

Zamawiający  zastrzegł  prawo  zatrzymania  kwot  wynagrodzenia  odpowiadającego 

nieuregulowanej  należności  wykonawcy  wobec  podwykonawcy  w  zakresie  kwot 

niewymagalnych  (§  32  ust.  19  zdanie  drugie  wzoru  Umowy).  Podkreślił,  że  zgodnie  z 

przepisami  Pzp  (art.  143a-

143c),  zamawiający  są  uprawnieni  do  weryfikacji  rzetelności 

postępowania  wykonawców  wobec  ich  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców  i 

wywiązywania  się  z  zobowiązań  płatniczych  na  ww.  określonej  linii.  Pzp  ogranicza  jednak 

uprawnienia  Zamawiających  do  kwot  wynagrodzenia  wymagalnego  dla  podwykonawców  i 

dalszych    podwykonawców.  Tymczasem  zawarte  we  wzorze  Umowy  postanowienia 

rozciągają te uprawnienia  także na wynagrodzenie niewymagalne. Tego typu uregulowania 

w  sposób  nadmierny  uprzywilejowują  zamawiającego  i  podwykonawców,  całą 

odpowiedzialność  i  ryzyko  przerzucając  na  Wykonawcę.    „Wymagalność”  oznacza  upływ 

terminu  na  zapłatę,  zaś  żaden  z  przepisów  powszechnie  obowiązujących  nie  nakazuje 

dokonywania  płatności  przed  terminem.  Tym  samym  wymaganie  takie  jest  nadmiarowe  i 

rażąco narusza interesy wykonawcy, obciążając go dodatkowymi rydzykami. 

Uzasadniając  zarzut  6  Odwołujący  stwierdził,  że  treść  umowy  przyznaje  jedynie 

Zamawiającemu  prawa  do  dochodzenia  kar  umownych  za  odstąpienie,  z  jednoczesnym 

zaniechaniem  przewidzenia kar  umownych  przysługujących Wykonawcy.  Ponadto,    jedynie 

Zamawiający 

posiada 

prawo 

dochodzenia 

odszkodowania 

uzupełniającego 

przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na  zasadach ogólnych kodeksu 

cywilnego (§  35  ust.  4 wzoru  umowy).  Umowa nie zawiera  ograniczenia odpowiedzialności 

którejkolwiek  ze  stron  do  wartości  szkód  rzeczywiście  poniesionych  lecz  jednocześnie 

zastrzega szereg kar umownych od wykonawcy na rzecz  zamawiającego i żadnych kar od 

zamawiającego  na  rzecz  wykonawcy.  Takie  postanowienia  stanowią  nieuzasadnione 

uprzywilejowanie  Zamawiającego  dysponującego  środkami  publicznymi  względem 

równorzędnej  strony  umowy,  która  także  wskutek  odstąpienia  umowy  w  wyniku  działań  

Zamawiającego może ponieść szkodę. Niemniej jednak przyznanie w takim przypadku (przy 

istniejącej    już  dysproporcji  i  nierówności  stron)  dodatkowo  jeszcze  tylko  zamawiającemu 

prawa  do  dochodzenia    odszkodowania  uzupełniającego  na  zasadach  ogólnych  jest  już 

przekroczeniem zasad dopuszczalnego uprzywilejowania. W sytuacji, gdy do odstąpienia od 

umowy  miałoby  dojść  z  przyczyn,  za  które  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający 

wykonawca  winien  być  uprawniony  do  poszukiwania  zaspokojenia  swoich  słusznych 

roszczeń  odszkodowawczych  przed  sądem  (jeśli  oczywiście  przenosiłyby  wysokość 

zastrzeżonej kary umownej). W przeciwnym przypadku zamawiający nie czułby się w ogóle 

zoblig

owany do współdziałania oraz wykazywania się należytą starannością przy wykonaniu 

obciążających  go  obowiązków  kontraktowych,  bowiem  z  góry  wiedziałby,  że  może  go  to 

kosztować wyłącznie 20% wynagrodzenia umownego brutto. Przyznanie wykonawcy prawa 

do  dochod

zenia  przed  sądem  odszkodowania  uzupełniającego  jest  w  istocie  jedynym 

kontraktowym elementem nacisku na zamawiającego i jedynym elementem dyscyplinującym.  

Zarzut nr 7 oraz zarzut 8 

– zarzuty wycofane.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  27  stycznia  2021r.  oświadczył,  że 

uwzględnia  zarzuty  nr  3,  nr  7  oraz  nr  8  odwołania,  a  w  pozostałym  zakresie  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1  zauważył,  że  Odwołujący  postuluje  o  zmianę  treści 

gwarancji  poprzez  zastąpienie  jej  usługami  utrzymania  zieleni  oraz  wydzieleniem  płatności 

za  te  usługi  w  formie  ryczałtu  wypłacanego  co  miesiąc  w  równych  częściach.  Według 

Zamawiającego, Odwołujący nie bierze pod uwagę charakteru niniejszego zamówienia albo 

dąży  do  zmiany  jego  charakteru.  Świadczenie  (zobowiązanie)  dłużnika  określane  w  treści 

umowy  oraz  SIWZ  maja  charakter  świadczenia  (zobowiązania)  rezultatu,  gdy  obejmuje 

osiągnięcie  z  góry  określonego  wyniku  (celu,  efektu)  —  wykonanie  Rewitalizacji  Paku 

Helenów.  Odwołujący  ponosi  odpowiedzialność  za  rezultat  podejmowanych  działań 

wynikających z wykonania rewitalizacji parku, a zakres uprawnień gwarancyjnych określony 

w załączniku nr 7 do umowy powiązany jest ściśle z celem realizowanego projektu. W ocenie 

Zamawiającego  wprowadzenie  w  zakresie  gwarancji  szerokiego  zakresu  obowiązków 

związanych  z  utrzymaniem  oraz  pielęgnacją  zieleni  nie  stanowi  o  naruszeniu  przez 

Zamawiającego  przepisów  art.  29  ust.  1  i  2,  art.  7  Pzp  oraz  regulacji  kodeksu  cywilnego. 

Wskazane przez Zamawiającego we wzorze umowy uprawnienia gwarancyjne są określone 

w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  art.  577  §  1  k.c.  udzielenie  gwarancji 

następuje poprzez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta 

i  uprawnien

ia  kupującego.  Zgodnie  z  treścią  §  25  ust.  6  wzoru  umowy  umowa  stanowi 

jednocześnie  dokument  gwarancji.  Według  dominującego  poglądu  stosunek  prawny 

gwarancji  ma  charakter  umowny.  Jeśli  tak,  to  stosunek  ten  podlega  zasadzie  swobody 

umów,  co  oznacza,  że  treść  zobowiązania  gwaranta  może  być  co  do  zasady  określona 

swobodnie.  Takie  stanowisko  jest  ugruntowane  w  orzecznictwie  np.  w  wyroku  Sądu 

Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2004 r., sygn. akt I CK 599/03, wyrok Sądu Najwyższego z 

dnia  10  stycznia  2000  r.,  III  CKN 

270/99.  W  konsekwencji  zakres  przedmiotowych  usług 

świadczonych  przez  gwaranta  może,  ale  nie  musi  się  pokrywać  z  kodeksowym  ujęciem 

wady.  

Zamawiający  podkreślił,  że  w  niniejszej  sprawie  szerszy  zakres  obowiązków 

gwarancyjnych  Wykonawcy  uzasadniony  jest  c

harakterem  przedmiotowego  zamówienia 

realizowanego  w  formule  „zaprojektuj  wybuduj”  okolicznością  dofinansowania  realizacji 

zamówienia  ze  środków  UE  oraz  związaną  z  tym  zasadą  trwałości  projektu.  Wykonawca 

realizuje  inwestycję  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  zatem  to  Wykonawca  wykonując 

projekt  nasadzeń  ma  wpływ  na  właściwy  dobór  roślin  w  taki  sposób  aby  później  zapewnić 

najwłaściwszą  pielęgnację  wybranych  przez  niego  roślin.  Prawidłowa  pielęgnacja  roślin  w 

początkowej  fazie  ich  wegetacji  często  decyduje  o  jakości  terenów  zielonych  objętych 

obszarem inwestycji w latach następnych. 

Ponadto  to  Wykonawca,  który  w  ramach  inwestycji  projektuje  system  nawadniania  a 

powinien  w  okresie  5  letniej  gwarancji  odpowiadać  za  nawadnianie  roślin  poprzez 

zaprojektowany sys

tem nawadniający. Realizacja czynności nawadniania przez inny podmiot 

niż  Wykonawca  może  powodować  spory  dotyczące  ingerencji  innego  podmiotu  w 

zaprojektowany  i  wykonany  przez  Wykonawcę  system  nawadniania.  To  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  systematycznej  konserwacji  oraz  naprawy  urządzeń  napowietrzająco-

nawadniających zatem uzasadnione jest  nałożenie na Wykonawcę obowiązków  w  zakresie 

nawadniania roślin. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wydatkując  środki  publiczne  ma  podstawy  żądać  od 

wykonawcy  aby  wziął  odpowiedzialność  za  jakość  swojej  pracy  związanej  z  utrzymaniem 

terenów  zielonych,  które  wcześniej  zaprojektował  i  wykonał  w  ramach  inwestycji. 

Uzasadnione  celem  realizacji  inwestycji  finansowanej  ze  środków  UE  nałożenie  na 

Wykonawcę  obowiązku  aby  w  ramach  udzielonej  gwarancji  dbał  o  jakość  dokonanych 

nasadzeń, aby ich prawidłowy wygląd nie ograniczał się jedynie do okresu odbioru inwestycji 

ale  aby  odpowiedzialny  był  w  ramach  pielęgnacji  zieleni  na  ich  prawidłowy  wzrost. 

Wykonawca,  który  ma  zaprojektować  zieleń  w  Parku  Helenów,  zobowiązany  jest  ją 

prawidłowo  zaprojektować  i  zrealizować  przedmiot  zamówienia,  w  tym  układ  nawadniania 

zieleni  a  potem  ma  zagwarantować,  że  spełnia  ona  oczekiwane  funkcje  związane  z 

utrzymaniem  żywotności  zieleni.  Początkowa  faza  wzoru  roślinności  jest  niezwykle  istotna 

dla powodzenia realizacji tego zakresu realizacji inwestycji. 

Zamawiający dodał, że okres gwarancji na usługi pielęgnacji zieleni jest powiązany z 5 

letnim okresem trwałości projektu dofinansowanego ze środków UE. Zamawiający wyjaśnił, 

że  przyjął,  iż  wprowadzenie  bezpośrednio  po  zakończeniu  inwestycji  odrębnego, 

zewnętrznego  podmiotu  świadczącego  usługi  w  zakresie  pielęgnacji  terenów  zielonych  nie 

będzie  korzystane  dla  Zamawiającego  i  Wykonawcy.  Ingerencja  w  przygotowane  przez 

Wykonawcę  tereny  zielone  przez  zewnętrznych  wykonawców  mogłaby  generować  spory  w 

zakresie  ustalenia  odpowiedzialności  właściwego  podmiotu  w  przypadku  obumarcia  czy 

chorób  zieleni  oraz  korzystania  przez  Zamawiającego  z  jego  uprawnień  wynikających  z 

gwaranc

ji  i rękojmi.  Brak  nałożenia na Wykonawcę tego rodzaju  obowiązków  i  powierzenie 

ich zewnętrznemu podmiotowi  narażałoby Wykonawcę na  ryzyko trudności  w  ustaleniu czy 

wada tkwiła rzeczywiście w  roślinie czy  wynikała z  nieprawidłowej  pielęgnacji.  Ryzyko tego 

typu niepewności jest wyeliminowane gdy pielęgnację realizuje ten sam Wykonawca.  

Zamawiający przyznał, że odpowiedzialność osoby zobowiązanej z tytułu gwarancji ma 

zakres  szeroki.  Oceniana  przez  pryzmat  art.  471  k.c.  odpowiedzialność  z  tytułu  gwarancji 

je

st wyłączona, gdy zostanie wykazane, że wady towaru (robót) wynikają z przypadku, winy 

osoby  trzeciej,  niewłaściwego  użytkowania  rzeczy,  braku  odpowiedniej  konserwacji, 

nieprawidłowego korzystania lub obsługi. W treści umowy, w szczególności w załączniku nr 7 

do  umowy  nie  wprowadzono  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  za  akty 

dewastacji/wandalizmu niezależne od winy gwaranta. W tym załączniku wskazane jest iż „w 

przypadku  naprawy,  wymiany  lub  wykonywania  innych  prac  związanych  z  uszkodzonymi 

bądź  brakującymi  elementami  projektu  (dotyczy  zarówno  materiału  nasadzeniowego  oraz 

pozostałych  elementów  objętych  projektem),  Wykonawca  musi  dopilnować,  aby 

zastosowane  zostały  materiały  tożsame  z  pierwotnie  wykorzystanymi  bądź  istniejącymi  na 

czas  wykonywania  danych  pr

ac  pielęgnacyjnych”. W  treści  w/w  załącznika  nie  ma  mowy  o 

aktach  dewastacji.  Wykonawca  ma  obowiązek  kontroli  aby  jednostki  miasta,  które  będą 

wymieniały  materiały  nasadzeniowe czy  inne należące  do  zakresu  projektu były  tożsame  z 

tymi które ten Wykonawca wprowadził, aby nie było różnicy materiałowej, technologicznej itp. 

Wykonawca  jako  Gwarant  musi  wyrazić  zgodę  na  wprowadzenie  zmian  jeśli  jednostka 

miasta  nie  byłaby  w  stanie  wymienić  danej  rzeczy  na  identyczną  z  projektu.  W 

przedmiotowym  załączniku  Zamawiający  nie  wymaga  od  Wykonawcy  pokrywania  kosztów 

aktów dewastacji - tylko jako gwarant pilnowania spójności projektu wymienianych rzeczy z 

projektem w przypadku uszkodzeń. W przypadku wymiany materiału nasadzeniowego który 

nie przeżył a nie był aktem dewastacji w okresie gwarancji te obowiązki należą do Gwaranta. 

Obowiązek  wykazania,  iż  dane  uszkodzenie  jest  wynikiem  aktów  dewastacji/wandalizmu 

obciąża jednak Wykonawcę. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wychodząc  naprzeciw  oferentom  zainteresowanym 

zamówieniem, celem uniknięcia wątpliwości dokonuje zmiany § 25 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy 

mowy  poprzez  doprecyzowanie,  iż  wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  akty 

wandalizmu. 

Ponadto  zgodnie  z  treścią  załącznika  nr  7  do  umowy  Wykonawca  nie  odpowiada  za 

odśnieżanie terenu objętego projektem w zakresie terenów utwardzonych/dróg. Wykonawca 

z  uwagi  na  obowiązki  gwarancyjne  ma  określić  zasady  ogarniania  śniegu  z  terenów 

utwardzonych/dróg  tak  aby  nie  dopuścić  przez  podmioty  trzecie  wykonujące  usługi 

odśnieżania do kierowania śniegu i błota pośniegowego w pobliżu i na „terenach zieleńców”. 

Powyższe  ustalenie  przez  Wykonawcę  warunków  gwarancyjnych  w  zakresie  odśnieżania 

terenów  utwardzonych/dróg  ma  znaczenie  z  uwagi  na  okoliczność  ewentualnych  zarzutów 

dotyczących żywotności  materiału roślinnego spowodowanych składowaniem śniegu i błota 

pośniegowego w pobliżu i na terenach zieleńców. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wykonawca  określone  w  treści  umowy  obowiązki 

gwarancyjne powinien wycenić sporządzając ofertę.  

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  wniosek  Odwołującego 

odnośnie  zmiany  treści  gwarancji  i  zastąpienie  ich  usługami  utrzymania  zieleni  oraz 

wydzieleniem  płatności  za  te  usługi  w  formie  ryczałtu  wypłacanej  co  miesiąc  w  równych 

częściach. Świadczenia gwarancyjne nie mogą być traktowane jako dodatkowe świadczenia 

dokonywane  na  rzecz  Zamawiającego  w  oderwaniu  od  umowy  na  realizację  robót 

budowlanych.  Brak  jest  możliwości  przewidzenia  w  treści  umowy  miesięcznego ryczałtu  za 

usługi pielęgnacji zieleni w okresie gwarancji z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający nie ma 

przewidzianych  w  planie  finansowym  jednostki  środków  finansowych  na  realizację 

dodatkowych  usług  utrzymania  terenów  zielonych.  Terminy  realizacji  Projektu  i 

wydatkowania  środków  zostały  określone  w  treści  umowy  o  dofinansowanie  projektu. 

Zgodnie z treścią umowy o dofinansowanie zakończenie realizacji projektu przewidziane jest 

na  dzień  18  maja  2023  r.  Nie  ma  zatem  możliwości  wydatkowania  środków  na  realizację 

inwestycji po dniu 18 maja 2023 r. Ponadto r

ealizacja przez Wykonawcę dodatkowych usług 

w  zakresie  pielęgnacji  zieleni  z  przewidzianym  miesięcznym  ryczałtem  stanowiłoby 

naruszenie  art.  142  ust.  2  Pzp  dotyczącego  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego na okres dłuższy niż 4 lata. 

Zamawiający za niezasługujący na uwzględnienie uznał również zarzut nr 2 odwołania 

Podkreślił, że zgodnie z zapisami umowy to wykonawca, który wygra przetarg na realizację 

zadania,  jest  zobowiązany  do  opracowania  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego,  który 

przedstawi  Za

mawiającemu  do  zatwierdzenia  najpóźniej  w  terminie  14  dni  od  daty 

podpisania umowy. Zgodnie z § 3 ust. 4 wzoru umowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy 

powinien  określać  szczegółowe  terminy  realizacji  i  uzgodnień  poszczególnych  czynności  w 

ujęciu miesięcznym oraz określać wartość wynagrodzenia dla każdej pozycji harmonogramu. 

Harmonogram  Rzeczowo-

Finansowy  musi  być  zgodny  z  ofertą  wykonawcy.  Harmonogram 

Rzeczowo-

Finansowy  musi  zawierać  podział  na  kolejne  etapy  projektowania,  Roboty 

Budowlane,  Dostawy.  Zatem  fak

tyczny  podział  zakresów  i  wartości  prac  zostanie 

doprecyzowany  dopiero  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający wyjaśnił, że zmiany w Harmonogramie rzeczowo-finansowym są okolicznością 

naturalną i wręcz charakterystyczną dla tego rodzaju inwestycji, a konieczność ich dokonania 

wiąże się przede wszystkim z dostosowaniem harmonogramu do faktycznego postępu prac, 

wynika  z  monitorowania  okoliczności  mających  znaczenie  z  perspektywy  terminowego 

zakończenia  inwestycji,  pojawiających  się  problemów  czy  przeszkód  także  o  charakterze 

obiektywnym  i  konieczności  podjęcia  ewentualnych  działań  mających  minimalizować 

istniejące  ryzyka.  Nieuzasadniony  jest  zarzut  Odwołującego,  iż  został  pozbawiony 

możliwości  inicjatywy  w  zakresie  zmiany  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego.  Zgodnie 

bowiem z treścią § 3 ust. 7 wzoru Umowy przed rozpoczęciem realizacji robót, najpóźniej w 

dniu przekazania placu budowy Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia do akceptacji 

Zamawiającego  zaktualizowanego  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego.  Zamawiający 

jest  uprawniony  jednak do  zgłaszania i  wprowadzania  w  nim  zmian  w  trybie  wskazanym  w 

ust.  5  i  ust.  6.  W  §  3  ust.  9  wzoru  umowy  przewidziano,  iż  w  przypadku,  gdy  złożony 

Harmonogram Rzeczowo-

Finansowy stanie się niespójny z faktycznym postępem pracy lub 

ze zobowiązaniami Wykonawcy Strony zgodnie ustalają, iż Wykonawca zobowiązany jest do 

przedłożenia  skorygowanego  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego,  który  wymaga 

akceptacji Zamawiającego. W treści § 3 ust. 8 wzoru Umowy przewidziane zostało prawo dla 

Zamawiającego wnioskowania o aktualizację terminów realizacji poszczególnych robót jeżeli 

przemawia  za  tym  jego  ważny  interes  lub  interes  publiczny  w  nie  sprzeciwiają  się  względy 

techniczne  oraz  zasady  sztuki  budowlanej  oraz  interes  Wykonawcy.  Skorygowany 

Harmonogram  Rzeczowo-

Finansowy  wymaga  akceptacji  Zamawiającego.  Treść  §  3  ust.  8 

wzoru Umowy nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 i art. 387 k.c. w związku z art. 14 

ust. 1 Pzp. 

Zamawiający  zgodnie  z  zasadą  swobody  umów  przewidzianą  w  art.  353  (1)  k.c.  ma 

możliwość wprowadzenia postanowienia umowy, który przewiduje dla Zamawiającego prawo 

wnioskowania  o  zmianę  Harmonogramu  rzeczowo-finansowego  z  uwagi  na  jego  ważny 

interes,  interes  publiczny  z  uwzględnieniem  interesu  Wykonawcy.  Wskazany  przepis  nie 

narusza przepisów Pzp oraz przepisów kodeksu cywilnego, tym bardziej, iż Wykonawca ma 

prawo wnioskować o aktualizację Harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodne z § 3 ust. 7 

przed rozpoczęciem realizacji robót oraz w sytuacji, gdy złożony Harmonogram Rzeczowo-

finansowy stanie się niespójny z faktycznym postępem prac. 

Odwołujący  na  poprawcie  swojego  stanowiska  wskazuje,  iż  Zamawiający  może  nie 

zaakceptować  sprawniejszego  wykonywania  robót  przez  Wykonawcę  i  doprowadzić  w 

sposób  nieuprawniony  do  sytuacji  braku  rozliczenia  prawidłowo  wykonanych  robót. 

Powyższe  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  Zamawiający  jest 

jednostką  sektora  finansów  publicznych  zobowiązaną  do  stosowania  ustawy  o  finansach 

publicznych.  Zgodnie  z  §  32  ust.  18  wzoru  Umowy:  Wynagrodzenie  Wykonawcy  w 

poszczególnych  latach  nie  może  przekroczyć  kwot  określonych  z  zaakceptowanym 

Harmonogramie Rzeczowo-

Finansowym. Zatem treść harmonogramu w bezpośredni sposób 

wpływa na rozliczanie kontraktu, decydując o terminach płatności częściowych. Zamawiający 

wymaga,  by  harmonogram  rzeczowo-

finansowy  był  dostosowany  do  posiadanych  przez 

Zamawiającego  limitu  środków  finansowych  w  poszczególnych  latach  realizacji  inwestycji. 

Limit środków finansowych na realizację umowy, jakimi dysponuje Zamawiający - łączy się z 

zaplanowaniem  wydatkowania  tych  środków  w  planie  finansowym  jednostki.  Środki  te  są 

jednak  przyznawane  Zamawiającemu  do  wydatkowania  w  poszczególnych  latach  realizacji 

umowy  zgodnie  z  postanowieniami  planu  finansoweg

o.  Istotą  Harmonogramu  Rzeczowo-

Finansowego  jest  realizacja  planu  finansowego  przez  jednostkę  i  wydatkowanie  środków 

zgodnie z tym planem przeznaczonych na realizację umowy. 

Zgodnie  z  treścią  art.  44  ust.  1  pkt  3  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach 

publicznych, jednostki sektora finansów publicznych wydatki publiczne mogą ponosić na cele 

i  w  wysokościach  ustalonych  w  planie  finansowym  tych  jednostek.  Poprzez  taki  przepis 

ustawodawca  określił  nieprzekraczalny  limit  możliwych  do  wydania  środków  finansowych. 

Limit  ten  określa  plan  finansowy  danej  jednostki.  Oznacza  to,  że  jednostka  w  ramach 

upoważnienia  do  dokonywania  wydatków  ze  środków  publicznych  może  dysponować  tylko 

takimi  środkami, jakie zostaną jej  przypisane w  planie finansowym  i  nie można  dokonywać 

wydatków  przekraczających  wysokość  poszczególnych  wydatków  zatwierdzonych  w  planie 

finansowym.  Według  Zamawiającego  bezzasadny  jest  zarzut  podniesiony  przez 

Odwołującego,  iż  wymóg  zgody  Zamawiającego  na  zmianę  Harmonogramu  Rzeczowo-

Finansowego  stano

wi  nieuprawnione  i  nieuzasadnione  uprzywilejowanie  Zamawiającego, 

mając jednocześnie represyjny wydźwięk wobec Wykonawcy. Zamawiający, jako gospodarz 

postępowania,  odpowiedzialny  za  wydatkowanie  środków  publicznych,  jest  uprawniony  do 

używania 

dozwolonych 

przepisami 

prawa 

środków 

zabezpieczających 

interes 

Zamawiającego.  Zasada  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  podlega  modyfikacji  i 

specyficznemu  ograniczeniu  zasady  swobody  umów  (art.  3531  k.c.).  Zmiana  kwot 

wskazanych  w  Harmonogramie  rzeczowo-finanso

wym  wymaga  zgody  Zamawiającego  z 

uwagi  na  konieczność  kontroli  wydatkowania  środków  publicznych  zgodnie  z  planem 

finansowym  jednostki.  Niedopuszczalne  jest  bowiem,  dokonywanie  wydatku  bez 

zaplanowanych  środków  na  dany  cel  w  planie  finansowym  jednostki.  Zgodnie  z  art.  11 

ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych  - 

naruszeniem  dyscypliny  finansów  publicznych  jest  dokonanie  wydatku  ze 

środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową 

lub  planem  finansowym  albo  z  przekroczeniem  zakresu  tego  upoważnienia  lub  z 

naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków. 

Zamawiający podkreślił, że nie można zaakceptować wniosku Odwołującego odnośnie 

wykre

ślenia §  32  ust.  18  wzoru  umowy  tak aby Wykonawca w  celu sprawniejszej  realizacji 

przedmiotu umowy realizował przedmiot zamówienia niezgodnie z założeniami wskazanymi 

w  Harmonogramie  rzeczowo-

finansowym,  gdyż  mogłoby  to  doprowadzić  do  przekroczenia 

limitów wydatków przyjętych przez Zamawiającego w planie finansowym jednostki. Z uwagi 

na konieczność zatwierdzenia środków dodatkowych na realizację zamówienia ponad kwoty 

wynikające  z  planu  finansowego  na  Sesji  Rady  Miejskiej  w  przypadku  zwiększenia  kwoty 

podzi

ału na lata nie ma możliwości pozostawienia dowolności Wykonawcy przy ewentualnym 

aktualizowaniu Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. 

Zamawiający za niezasługujące nie uwzględnienie uznał również zarzuty nr 4 oraz nr 5 

odwołania.  Wskazał,  że  zgodnie  z  art.  143  a  ust.  1  pkt  1  Pzp  w  przypadku  zamówień  na 

roboty  budowlane,  których  termin  wykonywania  jest  dłuższy  niż  12  miesięcy,  jeżeli  umowa 

przewiduje zapłatę: 

1)  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  częściach  -  warunkiem  zapłaty  przez 

zamawiającego  drugiej  i  następnych  części  należnego  wynagrodzenia  za  odebrane  roboty 

budowlane  jest  przedstawienie  dowodów  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia 

podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym 

udział w realizacji odebranych robót budowlanych, 

Przedstawiona  regulacja  prawna  art.  143a  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp  daje  zamawiającemu 

możliwość  wstrzymania  zapłaty  wynagrodzenia  w  odpowiedniej  części,  jeżeli  nie 

przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom. 

Postanowienia § 33 ust. 10 wzoru umowy nie naruszają treści art. 143 a oraz art. 143 c Pzp. 

Zgodnie z brzmieniem w/w postanowienia umowy Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć 

Zamawiającemu  przy  każdej  fakturze  częściowej  dowody  zapłaty  wynagrodzenia 

wymagalnego, 

natomiast 

przy  fakturze  końcowej  dowody  zapłaty  wszelakiego 

wynagrodzenia 

(wymagalnego 

i 

niewymagalnego) 

podwykonawcom 

i 

dalszym 

podwykonawcom. Za przyjęciem dopuszczalności takiego rozwiązania przewidzianego przez 

Zamawiającego  przemawiałoby  obowiązywanie  zasady  swobody  kontraktowej  (art.  353(1) 

k.c. i interpretacja celowościowa art. 143 a Pzp. Skoro wprowadzenie art. 143a i nast. Pzp 

miało  na  celu  ochronę  interesów  podwykonawców,  to  uznanie,  że  art.  143a  Pzp  wyraża 

normę  zakazującą  uwarunkowania  zapłaty  ostatniej  faktury  końcowej  stanowiącej 

wynagrodzenie  za  roboty  budowlane  od  przedstawienia  dowodów  zapłaty  tylko 

wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział 

w  realizacji  robót  budowlanych,  byłoby  sprzeczne  z  zamiarami  ustawodawcy  i  celem 

nowelizacji.  W  literaturze  podkreśla  się,  że  termin  płatności  będzie  pozbawiony  większego 

znaczenia  w  razie  zastrzeżenia  w  umowie  o  podwykonawstwo  na  przykład  warunku 

akceptacji  wykonanych  prac  przez  podpisanie  protokołu  odbioru,  ponieważ  w  takim 

p

rzypadku,  dopóki  wykonawca  będzie  wstrzymywał  akceptację  wykonanych  prac,  nie 

podpisując protokołu odbioru, roszczenie o zapłatę wynagrodzenia nie będzie wymagalne, a 

podwykonawca  nie  będzie  mógł  wystąpić  z  żądaniem  zapłaty.  Wydaje  się  więc,  że  z 

przedstaw

ionego  wyżej  powodu  można  podać  w  wątpliwość  efektywność  analizowanej 

regulacji. W ocenie Zamawiającego norma prawna wyrażona w art. 143a ust. 1 Pzp posiada 

charakter semiimperatywny. Taką interpretację wspiera wykładnia celowościowa przepisu, o 

którym  mowa.  Skoro  bowiem  ma  on  na  celu  ochronę  podwykonawców  i  dalszych 

podwykonawców,  należy  dopuścić  możliwość  zapewnienia  tym  podmiotom  dalej  posuniętej 

ochrony niż przewidziana w przepisie, o którym mowa. 

Przepis art. 143 a ust. 1 pkt 1 Pzp odnoszą się do warunków zapłaty części należnego 

wynagrodzenia.  Zapis  o  obowiązku  przedstawienia  przez  podwykonawcę  przy  fakturze 

końcowej  dowodów  zapłaty  wynagrodzenia  (wymagalnego  i  niewymagalnego)  nie  stoi  w 

sprzeczności z treścią art. 143 a ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na okoliczność, iż dotyczy faktury 

końcowej nie zaś płatności  częściowej. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca zakłada, iż 

świadczenia  wypłacane  przez  Zamawiającego  w  ramach  faktur  częściowych  powinny  być 

przeznaczane między innymi na kolejne wynagrodzenia należne podwykonawcom i dalszym 

podwykonawcom. Zamawiający udzielający wykonawcy zaliczek nie powinien być narażony 

na  roszczenia  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców,  wobec  których  odpowiada 

solidarnie  z  wykonawcą  za  zapłatę  należnego  im  wynagrodzenia.  Nie  powinny  być 

dopuszczone  sytuacji,  iż  po  wystawieniu  faktury  końcowej  dla  Zamawiającego  istnieją 

niezapłacone  należności  Podwykonawców.  Wyjaśnił,  że  Zamawiający  może  żądać 

przedstawienia do ostatniej faktury końcowej dowodów zapłaty należności podwykonawców 

lub dalszych podwykonawców wymagalnych i niewymagalnych pod rygorem odmowy zapłaty 

wymagalnego  wynagrodzenia  Wykonawcy.  Celem  przepisu  art.  143a  Pzp  jest  bowiem 

zdyscyplinowanie  wykonawcy  do  bieżącego  regulowania  należności  podwykonawców  i 

dalszych  podw

ykonawców.  Założeniem  powyższej  regulacji  jest  zapobieganie  zatorom 

płatniczym  i  zdyscyplinowanie  wykonawcy  do  bieżącego  regulowania  należności 

podwykonawców, zważywszy, że zgodnie z art. 6471 k.c. Zamawiający odpowiada solidarnie 

z  wykonawcą  za  zapłatę  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy  z  tytułu  wykonanych 

przez  niego  robót  budowlanych,  chyba  że  złożył  skutecznie  sprzeciw  wobec  wykonywania 

tych  robót  przez  podwykonawcę.  Ponadto  należy  mieć  na  uwadze,  że  zgodnie  z  art.  143c 

Pzp.  Zamawiający  dokonuje  bezpośredniej  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia 

przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną 

przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, 

lub  który  zawarł  przedłożoną  Zamawiającemu  umowę  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  w  przypadku  uchylenia  się  od  obowiązku  zapłaty 

odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na 

roboty budowlane. Z treścią w/w postanowienia umowy jest skorelowany § 32 ust. 19 wzoru 

umowy zgodnie z którym wraz z fakturą końcową Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć 

Zamawiającemu  dowody  zapłaty  wszelakiego  wynagrodzenia  Podwykonawcom  i  dalszym 

podwykonawcom, którzy braki udział w realizacji odebranych Robót. Jednakże Zamawiający 

jest  uprawniony  zgodnie  z  tym  postanowieniem  umowy  do  zatrzymania  wynagrodzenia  w 

części  odpowiadającej  nieuregulowanej  należności  Podwykonawcy  celem  zabezpieczenia 

środków  na  zapłatę  Podwykonawcy.  W  opinii  Zamawiającego,  kwestionowane 

po

stanowienia  nie  są  także  sprzeczne  z  przepisem  art.  143c  ust.  1  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  Zamawiający  dokonuje  bezpośredniej  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia 

przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną 

przez umowę o zamawiającego podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, 

lub  który  zawarł  przedłożoną  zamawiającemu  umowę  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  w  przypadku  uchylenia  się  od  obowiązku  zapłaty 

odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na 

roboty  budowlane.  Podkreślił,  że  przepis  art.  143  c  ust.  1  Pzp  wyznacza minimalny  zakres 

ochrony,  jaki  Zamawiający  zapewnia  podwykonawcom.  Z  powyższego  nie  można  jednak 

wywodzić zakazu wprowadzenia postanowienia umownego, które zwiększałoby tę ochronę, 

o treści takiej jak wskazano w SIWZ. 

Zamawiający wniósł o oddalenie również zarzutu nr 6 odwołania. Wskazał, że zgodnie 

z  art.  483  §  1  k.c.  można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z 

niewyk

onania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez 

zapłatę  określonej  sumy  (kara  umowna).  Nie  jest  uzasadniony  zarzut  uprzywilejowanej 

pozycji  Wykonawcy,  gdyż  zgodnie  z  treścią  §  35  ust.  5  wzoru  Umowy  Wykonawca 

uprawniony będzie do na naliczenia kary umownej należnej od Zamawiającego w wysokości 

20% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 32 ust. 1 w przypadku odstąpienia 

przez  Wykonawcę  od  Umowy  z  winy  Zamawiającego.  Powyższe  postanowienia  wzoru 

Umowy zapewniają zachowanie zasady równości Stron. 

Zgodnie  z  treścią  §  35  ust.  3  wzoru  Umowy  „W  przypadku  poniesienia  szkody 

przewyższającej zastrzeżone w niniejszej Umowie kwoty kar umownych Zamawiający może 

dochodzić odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody”. 

Powyższy przepis nie narusza zasady swobody umów, ani nie obraża przepisu art. 484 § 1 

k.c.  Wyjaśnił,  że  zgodnie  z  art.  484  k.c.  kara  umowna  zastrzegana  jest  na  wypadek 

niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków o charakterze niepieniężnym, te zaś 

obowiązki obciążają głównie Wykonawców. Natomiast po stronie Zamawiającego występują 

w przeważającej mierze obowiązki o charakterze pieniężnym. Stąd niejednakowy rozkład kar 

umownych, a w konsekwencji możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego nie 

świadczy samo w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Takie stanowisko zajęła KIO w 

wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r., KIO 2970/13. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  postanowienie  §  35  ust.  3  wzoru  Umowy  ma  przede 

wszystkim na celu zabezpieczeni

e interesu Zamawiającego, który ma prawo i obowiązek w 

należyty  sposób  zabezpieczyć  interes  publiczny.  Przewidziane  w  umowie kary  umowne  na 

rzecz  Zamawiającego  oraz  odszkodowanie  uzupełniające  mają  charakter  represyjny  oraz 

mobilizujący  Wykonawcę  do  należytego  wykonania  umowy.  W  interesie  publicznym  (a  tym 

samym i Zamawiającego) nie jest bowiem karanie Wykonawcy i dochodzenie wyrządzonych 

w  majątku  Zamawiającego  szkód,  ale  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Interes 

Wykonawcy  jest  zabezpieczony  poprzez  przyznanie  mu  prawa  do  otrzymania 

wynagrodzenia  za  wykonane  zamówienie  oraz  kary  umownej  stanowiącej  zryczałtowaną 

formę  odszkodowania  w  przypadkach  określonych  w  Umowie.  Nierównowaga 

kontraktowania  która  może  zachodzić  w  przedmiotowym  przypadku  nie  uzasadnia  jednak 

zarzutu naruszenia art. 353(1) k.c.. w zw. z art. 484 § 1 k.c. Zarzut ukształtowania warunków 

umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  wzajemnego  stosunku  zobowiązaniowego, 

powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający 

zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  w  związku  z  zastrzeżeniem  prawa 

dochodzenia 

odszkodowania 

przewyższającego 

kary 

umowne 

wyłącznie 

dla 

Zamawiającego,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zamawiający,  jako  gospodarz 

postępowania,  odpowiedzialny  za  wydatkowanie  środków  publicznych,  jest  uprawniony  do 

używania 

dozwolonych 

przepisami 

prawa 

środków 

zabezpieczających 

interes 

Zamawiającego,  bowiem  niewykonanie  umowy  lub  jej  nienależyte  wykonanie  mogą 

skutkować  dla  Zamawiającego  poważnymi  konsekwencjami.  Zasada  równości  stron 

stosunku  zobowiązaniowego  podlega  modyfikacji  i  specyficznemu  ograniczeniu  zasady 

swobody  umów  (art.  3531  k.c.),  a  pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  wynika  wprost  z  przepisów  ustawy  zawierającej  instrumenty  prawne 

zastrzeżone  wyłącznie  na  korzyść  Zamawiającego.  Można  tu  wskazać  choćby  na 

uprawnienia  zastrzeżone  na  korzyść  Zamawiającego,  jak  zabezpieczenie  należytego 

wykonania  um

owy  przez Wykonawcę,  czy  możliwość odstąpienia przez  Zamawiającego  od 

umowy.  Zamawiający  działa  w  interesie  publicznym,  w  celu  zaspokojenia  potrzeb 

publicznych  i  ryzyko  niepowodzenia  zamierzonego  celu  prowadzi  do  niezaspokojenia 

uzasadnionych potrzeb szers

zej zbiorowości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony  prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  Pzp.  W  odwołaniach  na  treść  SIWZ 

wykonawcy  mogą  wskazywać  nie  tyle  na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  co  na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ,  które  utrudniają  im 

złożenie  prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  Pzp  oferty,  w  tym  możliwości  prawidłowego 

skalkulowania  kosztów  realizacji  zamówienia.  Uprawnienie  to  przysługuje  każdemu 

wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. 

Na  tym  etapie  za  wystarczające  należy  uznać  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody 

polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu treści  SIWZ, które może utrudniać wykonawcy 

dostęp do zamówienia. 

W  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  wycofaniem 

przez  Odwołującego  zarzutów  nr  3,  7  oraz  nr  8  Izby  orzekła  o  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego w tym zakresie. 

Przechodząc  do  rozpoznania  zarzutu  nr  1  dotyczącego  obowiązków  gwarancyjnych 

wykonawcy Izba uznała, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie. 

Wskazać należy, że Zamawiający w § 25 wzoru umowy określił warunki gwarancyjne 

oraz  warunki  pielęgnacji  zieleni  ciążące  na  wykonawcy.  Jednocześnie  w  pkt  3  ust.  3  §  25 

Zamawiający  wskazał,  że  w  okresie  gwarancji  do  obowiązków  wykonawcy  należy 

pielęgnacja materiału roślinnego, a warunki  pielęgnacji zostały określone w załączniku nr 7 

do Umowy. 

Izba  analizując  treść  powyższego  załącznika  w  całości  podzieliła  stanowisko  i 

argumenty Odwołującego zgodnie z którymi Zamawiający rozszerzył w treści tego załącznika 

obowiązki gwarancyjne ponad te wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Rozszerzenie 

to nie obejmuje tylko gwarancji na wykonaną usługę, ale de facto wprowadza nową usługę 

utrzymania  całego  parku,  w  każdym  aspekcie  dotyczącym  zieleni  (pielenie,  koszenie, 

nawadnianie,  odchwaszczanie,  cięcia  pielęgnujące  i  formujące  pokrój,  utrzymanie  alejek  w  

okresie  zimowym,  a  nawet

  zobowiązanie Wykonawcy  do  wymiany  uszkodzonego materiału 

roślinnego bez względu na przyczynę uszkodzenia (także dewastację).   

Przypomnieć  natomiast  należy,  że  opisany  przedmiot  zamówienia  obejmuje  zmianę 

sposobu  zagospodarowania  terenu,  budowę  małej  architektury,  przebudowę,  rozbudowę  i  

zmianę    sposobu    użytkowania    części  budynku    usługowego    wraz    z    rozbudową  

niezbędnej    infrastruktury    technicznej    oraz  wykonaniu  rozbiórek  na  obszarze  Parku 

Helenów  w Łodzi.  W zakres przedmiotu zamówienia według SIWZ nie wchodzą natomiast 

usługi  utrzymaniowe,  które  jak  wynika  z  §  25  Umowy  mają  być  świadczone  na  rzecz 

Zamawiającego przez 60 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego.  

Zgodnie z art. 577 k.c. gwarant odpowiada za jakość rzeczy sprzedanej (§ 1), w tym 

gwarant obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy  wolnej 

od  wad,  jeżeli  wady  te  ujawnią  się  w  ciągu  terminu  określonego  w  gwarancji.  Podstawową 

więc  funkcją  gwarancji  jakości,  jest  ochrona  kupującego  (uprawnionego  z  gwarancji)  przed 

konsekwencjami 

„zepsucia  się”  przedmiotu  objętego  gwarancją  i  przed  niewłaściwym 

funkcjonowaniem  tego  przedmiotu  pozostającym  w  związku  z  jego  wadliwością.  Gwarancja 

jakości obejmuje więc wady tkwiące w dostarczanym produkcie, referujące do jego wartości, 

a więc winna dotyczyć jakości dostarczonych roślin, czy też wykonanych prac wynikających 

z  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Natomiast  w  przedmiotowym  postępowaniu  gwarancja 

jakości wykracza poza ustawowe obowiązki gwaranta, związane z wykonaniem zamówienia i 

rozszerza je do 

wykonywania nowych czynności nie wchodzących w przedmiot zamówienia. 

Oczekiwanie  tak  szerokiego  zakresu  prac,  o  tak  dużej  wartości  i  realizowanie  ich  przez  60 

miesięcy jest przy takim opisie przedmiotu zamówienia całkowicie nieuzasadnione i godzi w 

intere

sy  wszystkich  wykonawców  funkcjonujących  na  rynku.  Gwarancja  jakości  nie  może 

bowiem  obejmować  przykładowo  nawadniania  roślin  czy  utrzymania  alejek  w  okresie 

zimowym,  gdyż  są  to  obowiązki  wykraczające  poza  standardowe  obowiązki  gwaranta,  a 

ponadto  stanowią  usługi  o  charakterze  utrzymaniowym.  Należy  także  dodać,  że  zasadnym 

jest stanowisko Odwołującego, że nawet w przypadku wliczenia do ceny zamówienia usług 

utrzymania  nie  będzie  możliwości  –  zgodnego  z  prawem  rozliczania  kosztów  zakupu 

środków do utrzymania Parku oraz pracy pracowników, do kosztów działalności wykonawcy 

w  latach  przypadających  po  dokonanym  końcowym  odbiorze  robót  i  zapłaty  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia.  Zauważenia  wymaga  także  fakt,  że  nie  istnieje  po  stronie 

Zmawiającego możliwość zapłaty za wykonywanie czynności utrzymania, przed faktycznym 

ich wykonaniem. 

Powyższe niewątpliwie stanowiłoby o naruszeniu ustawy o finansach publicznych i art. 13 pkt 

6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 

r. poz. 1440, z późn. zm.).  

Wskazać  należy,  że  Izba    ocenia    zasadność    zarzutów    odwołania    w    zakresie  

modyfikacji postanowień SIWZ  przez  pryzmat  postawionych  i  sformułowanych  żądań  w  

zakresie danego zarzutu. Jednakże  należy  mieć  na  względzie kwestie, że  nie  w  każdej  

sytuacji kwestionowania  postanowień  SIWZ,  możliwe  jest dokładne sformułowanie przez 

Odwołującego  pełnej  treści  żądania,  gdyż  wtedy  to  Odwołujący  formułowałby  za 

Zamawiającego  kwestionowane  w  niniejszym  postępowaniu  warunki  gwarancyjne  i 

pielęgnacyjne  materiału roślinnego.  Natomiast  rolą Izby  w  takim  przypadku, jest  wskazanie 

wadliwości  sformułowań  SIWZ  i  skutków  z  tym  związanych.  Zdaniem  Izby  wystarczające  i 

czytelne  w  niniejszym  stanie  faktycznym  było  zakwestionowanie    postanowienia    Umowy 

oraz  Załącznika  nr  7.  Dlatego  też  Izba  uwzględniając  zarzut  nakazała  Zamawiającemu 

modyfikację  postanowień  gwarancyjnych  poprzez  wyłączenie  z  zakresu  gwarancji  usług 

utrzymania  zieleni  i  rezygnacji  z  tych  usług  w  ramach  tego  przedmiotu  zamówienia,  albo 

rezygnacji  z  usług  utrzymania  zieleni  ponad  obowiązki  gwarancyjne  mające  na  celu 

stwierdzenie  prawidłowego  wykonania  zamówienia  w  tym  zakresie,  pozostawiając 

Zamawiającemu wybór, który sposób Zamawiający zastosuje. 

Izba nie uwzględniła żądania Odwołującego dotyczącego nakazania Zamawiającemu 

zmianę  treści  gwarancji  poprzez  zastąpienie  jej  usługami  utrzymania  zieleni  oraz 

wydzieleniem  płatności  za  te  usługi  w  formie  ryczałtu  wypłacanej  co  miesiąc  w  równych 

częściach, bowiem wiązałoby się to z ingerencją Izby w zakres zamówienia, jakiego miałby 

udzielić Zamawiający ponad to opisane w SIWZ.  

Izba oddaliła zarzut dotyczący nr 2 odwołania, uznając go za niezasadny. 

Wskazać należy, że wbrew stanowisku Odwołującego, postanowienie zawarte w  § 3 

ust

. 8 Umowy nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. Izba uznała, 

że  Zamawiający  wykazał  zasadność  wprowadzonego  w  ww.  przepisie  postanowienia.  

Zamawiający  wyjaśnił  bowiem,  że  dowolność  w  dokonywaniu  zmian  w  HRF  bez  ich 

akcep

tacji  przez  Zamawiającego  prowadziłaby  do  narażenia  go  na  odpowiedzialność  w 

zakresie dyscypliny finansów publicznych. Zauważyć należy, że jak wskazywał Zamawiający 

zmiana  kwot  wskazanych  w  HRF  wymaga  zgody  Zamawiającego  z  uwagi  na  konieczność 

kontroli  wyd

atkowania  środków  publicznych  zgodnie  z  planem  finansowym  jednostki. 

Niedopuszczalne jest bowiem, dokonywanie wydatku bez zaplanowanych środków na dany 

cel  w  planie  finansowym  jednostki.  Zgodnie  z  art.  11  ustawy  o  odpowiedzialności  za 

naruszenie dyscypliny 

finansów publicznych - naruszeniem dyscypliny finansów publicznych 

jest  dokonanie  wydatku  ze  środków  publicznych  bez  upoważnienia  określonego  ustawą 

budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego 

upoważnienia  lub  z  naruszeniem  przepisów  dotyczących  dokonywania  poszczególnych 

rodzajów  wydatków.  W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  nieuzasadnione  jest  żądanie 

dotyczące wykreślenia § 32 ust. 18 wzoru umowy, gdyż jak wykazał Zamawiający mogłoby 

to  doprowadzić  do  przekroczenia  limitów  wydatków  przyjętych  przez  Zamawiającego  w 

planie finansowym jednostki. 

Odnosząc    się    do    zarzutu    nr  4  i  5    dotyczącego  postanowień    projektu    umowy 

uzależniających  zapłatę  wynagrodzenia  wykonawcy  od  dokonania  przez  niego  zapłaty 

wynagrodzenia  podwykonawcom,  w  tym  także  wynagrodzeń  niewymagalnych  w  zakresie 

odbioru  końcowego,  należy  zauważyć,  że  w  art.  647

k.c.  wprost  przewidziana  została 

odpowiedzialność  solidarna  Zamawiającego  z  wykonawcą  za  zapłatę  wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Ponadto w 

art.    143a  ust.    1    pkt    1    i    2    Pzp  mo

wa    jest    o    uzależnieniu    wypłaty    wykonawcy 

wynagrodzenia  lub  zaliczek  jedynie  od  przedstawienia  dowodów  zapłaty  podwykonawcom 

wymagalnego  wynagrodzenia.  Tym  samym  wprowadzone  przez  Zamawiającego 

postanowienia  projektu  umowy  są  niezgodne  z  ww.  przepisami.  Dodatkowo    zauważyć 

należy,    że   postanowienia   uzależniające    wypłatę    wynagrodzenia wykonawcy  od  zapłaty 

podwykonawcom wynagrodzenia, które nie jest jeszcze wymagalne zmusza  wykonawcę  do  

prefinansowania  podwykonawców przed uzyskaniem wynagrodzenia od Zamawiającego. Są 

to  więc  rozwiązania  niekorzystne  dla    wykonawcy,  niezgodne  z  zasadami  współżycia  

społecznego,  w  tym  z  regułą  wypłaty wynagrodzenia  podwykonawcom  po  otrzymaniu  

wynagrodzenia 

od 

Zamawiającego. 

Natomiast 

zwolnienie 

Zamawiającego 

z  

odpowiedzialności  solidarnej  za  należności podwykonawców  nie  jest  też  korzystne  dla  

tych  podwykonawców,  gdyż  ogranicza  liczbę podmiotów,  od  których  mogą  się domagać 

swoich  należności.  

Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do 

wprowadzenia  kwestionowanych  w  odwołaniu  postanowień  projektu  umowy  i  nakazała  

dokonanie  modyfikacji zgodnie z żądaniami Odwołującego. 

Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego postanowienia § 35 ust. 3 Umowy zgodnie 

z  którym  tylko  Zamawiającemu  przysługuje  możliwość  dochodzenia  odszkodowania 

uzupełniającego  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  353

k.c.  strony  zawierające  umowę 

mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego.  Z  przepisu  tego  wynika,  że  strony  dysponują  co  do  zasady  swobodą 

kształtowania  treści  umowy,  niemniej  jednak  swoboda  ta  nie  jest  nieograniczona.  Zarówno 

treść,  jak  i  cel  umowy  nie  mogą  być  bowiem      sprzeczne  z  właściwością  stosunku 

zobowiązaniowego,  przepisami  prawa  oraz  z  zasadami  współżycia  społecznego. 

Postanowienia umowy, bez  względu zatem  na wyrażoną  wyżej  swobodę umów,  nie  mogą  

naruszać    istoty    i    charakteru    danego    zobowiązania,    przepisów    bezwzględnie 

obowiązujących  oraz  ogólnych  zasad  słuszności,  dobrych  obyczajów,  uczciwości,  czy 

rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego.  

Izba  rozumie  przy  tym  intencje  Zamawiającego  przedstawione  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  a  sprowadzające  się  do  chęci  zabezpieczenia  jego  interesów,  niemniej  jednak 

powyższe nie  może  prowadzić  do  nadania  postanowieniom  umowy  treści  obiektywnie 

niekorzystnej  dla  jednej  ze  stron,  w  tym  wypadku 

– wykonawcy.  Takie  postępowanie 

Zamawiającego  nie  jest  zgodne  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  nie  może  być 

usprawiedliwione  ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Jak wskazano już 

wyżej,  możliwość  korzystania  z  zasady  swobody  umów  doznaje  ograniczenia  m.in. w 

obowiązku  przestrzegania  zasad  współżycia  społecznego,  które  w  tym  wypadku  zostały 

naruszone    poprzez  zamiar    narzucenia    wykonawcom,    przy    wykorzystaniu    silniejszej  

pozycji  Zamawiającego,  niekorzystnych  dla  nich  rozwiązań.  Za  nieuprawnione  należy 

bowiem  uznać  takie  ukształtowanie  stosunku,  które  nie  pozwala  profesjonalnemu 

wykonawcy  działającemu  z  należytą  starannością  na  skalkulowanie  ryzyk  związanych  z 

realizacją  umowy  oraz  wyłącza  możliwość  dochodzenia  odszkodowania,  w  sytuacji  kiedy 

wartość kary umownej nie pokryje wysokości poniesionych szkód.  

Izba w składzie orzekającym w całości podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie 

z  którym,  wykonawca  w  sytuacji,  gdy  do  odstąpienia  od  umowy  doszłoby  z  przyczyn,  za 

które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający  winien  być  uprawniony  do  poszukiwania 

zaspokojenia  swoich  słusznych  roszczeń  odszkodowawczych  przed  sądem.  Wyłączenie 

natomiast  z  góry  dopuszczalności  dochodzenia  powyższego  roszczenia  przez 

Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji. 

Uzasadnienia  dla  odebrania  przez  Zamawiającego  wykonawcom  uprawnienia  do 

dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  nie  może  stanowić  okoliczność,  że 

Zamawiający przewidział w § 35 ust. 5 wzoru Umowy uprawnienie wykonawcy do naliczenia 

kary  umownej  należnej  od  Zamawiającego  w  wysokości  20%  całkowitego  wynagrodzenia 

brutto, w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od umowy z winy Zamawiającego. Może 

bowiem  zdarzyć  się  taka  sytuacja,  gdy  wysokość  kary  umownej  nie  zdoła  pokryć 

poniesionych  przez  wykonawcę  strat,  w  związku  z  czym  wykonawca  taki  musi  posiadać 

uprawnienie do zabezpieczenia swojego interesu. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający w 

sposób  nieuprawniony  dokonał  wyłączenia  możliwości  dochodzenia  odszkodowania 

uzupełniającego  przed  sądem  przez  wykonawców.  W  tym  stanie  rzeczy  za  zasadne  Izba 

uznała  postawione  przez  Odwołującego  zarzuty  i  nakazała  Zamawiającemu  dokonanie 

modyfikacji § 35 ust. 3 Umowy w sposób wskazany w sentencji wyroku. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.  

Izba,  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie.  Stosunek  zarzutów 

zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł  odpowiednio  4/5  do  1/5.  Kosztami  postępowania 

obciążano, zatem Zamawiającego w części 4/5 i Odwołującego w części 1/5.  

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  w  wysokości  7500  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt 

sprawy  (łącznie:  11.100  zł)  .  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania 

odwoławczego  w  wysokości  11  100  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2200 zł (11 100 zł x 1/5). Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  8900  zł 

stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  Odwołującego  a 

kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 

ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący : ………………………………..