KIO 3511/21 WYROK dnia 16 grudnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3511/21 

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant

: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  13  grudnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 grudnia 2021 r.  

przez 

wykonawcę: Cpoint sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  pn.  Plan  Zrównoważonej  Mobilności  Miejskiej  dla  Kielc  i  Kieleckiego 

Obszaru  Funkcjonalnego

”  (SUMP  KOF)  wraz  z  wykonaniem  strategicznej  oceny 

oddziaływania na środowisko i promocją - (CPV): 71241009-9 – Studia wykonalności, usługi 

doradcze, analizy 

(nr postępowania A-II.271.23.2021) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce 

orzeka: 

1.  Oddala od

wołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

tych 

kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od 

dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 3511/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Kielce  {dalej: 

„Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.) 

{dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”,  „pzp”  lub  „Pzp)  w  trybie  podstawowym 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Plan  Zrównoważonej  Mobilności 

Miejskiej dla Kielc i Kieleckiego Obszaru Funkcjonalnego

” (SUMP KOF) wraz z wykonaniem 

strategicznej oceny oddziaływania na środowisko i promocją - (CPV): 71241009-9 – Studia 

wykonalności, usługi doradcze, analizy (nr postępowania A-II.271.23.2021). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 września 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych nr 2021/S_154 pod nr 00176840/01. 

Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 

26 listopada 2021 

r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty 

złożonej  przez  Cpoint  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  unieważnieniu  powyższego 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

1  grudnia  2021  r. 

Cpoint  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Cpoint”  lub  

„Odwołujący”}  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższych 

czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. c w zw. § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy 

i 

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych 

oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy {dalej: 

„rozporządzenie”} – przez nieprawidłowe stwierdzenie, że Cpoint nie 

spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  rozdziale  X  pkt  1.4.1.  SWZ  z 

uwagi  na nie

złożenie  na  żądanie  Zamawiającego  podmiotowych  środków  dowodowych 

oraz 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń  (w  zakresie  wskazanym  w  zawiadomieniu 

o odrzuceniu oferty) 

na potwierdzenie spełniania tego warunku. 

2.  Art. 255 pkt 2 

– przez unieważnienie postępowania z powodu nieprawidłowego uznania, 

że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. 

3.  Art. 239 

– przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Cpoint. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Sygn. akt KIO 3511/21 

Unieważnienia odrzucenia oferty Cpoint. 

2.  U

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

3.  Nakazania ponownej oceny oferty 

Odwołującego. 

W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się 

na następujące okoliczności. 

{okoliczności faktyczne} 

Przebieg  badania  spełniania  przez  C-point  warunku  dotyczącego  doświadczenia 

wykonawcy zawartego w rozdziale X pkt 1.4.1. 

Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, liczonych 

wstecz  od 

dnia,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  przygotował  co  najmniej  dwie  analizy  dotyczące 

transportu,  nie  

będące  studium  wykonalności,  Planem  zrównoważonego  rozwoju 

publicznego  transportu  zbiorowego  w  rozumieniu  Ustawy  o  publicznym  transporcie 

zbiorowym,  Analizą  kosztów  i korzyści  związanych  z  wykorzystywaniem  autobusów 

zeroemisyjnych  w  rozumieniu  Ustawy 

o  elektromobilności  i  paliwach  alternatywnych,  z 

których każda łącznie: 

• dotyczyła obszaru o liczbie ludności minimum 150 tysięcy mieszkańców; 

• zawierała badania jakościowe na próbie przynajmniej 20 osób; 

• zawierała badania ilościowe na próbie przynajmniej 250 osób; z czego przynajmniej jedna 

dotyczyła badań ruchu; 

w tym: 

• przynajmniej jedna obejmowała konsultacje społeczne; 

• przynajmniej jedna obejmowała strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko; 

• przynajmniej jedna dotyczyła również transportu publicznego; 

• 

przynajmniej 

jedna 

uwzględniała 

kwestie 

interakcji 

między 

transportem 

i zagospodarowaniem przestrzennym. 

W  przypadku  polegania  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  Wykonawca  winien  przedstawić,  wraz  z  niniejszym  oświadczeniem  zawartym 

w 

załączniku  nr  2a  do  SWZ,  także  oświadczenie  podmiotu  udostępniającego  zasoby (wzór 

Załącznik  nr  2  b  do  SWZ),  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  tego  podmiotu  oraz 

odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca 

powołuje  się  na  jego  zasoby  oraz  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

do 

oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia 

Sygn. akt KIO 3511/21 

(załącznik  nr  3  do  SWZ)  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający, 

że wykonawca,  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów. 

Cpoint 

w  oświadczeniu  zawartym  w  pkt  4.  oferty  oraz  w  załączniku  nr  2a  do  SWZ 

(oświadczeniu  o  niepodleganiu  wykluczeniu  oraz  spełnianiu  warunków  udziału  w  

pos

tępowaniu)  wskazał,  że  spełnia  powyższy  warunek  dzięki  poleganiu  na  zdolnościach 

podmiotu  trzeciego,  tj.  R.  K. 

–  Doradztwo  Gospodarcze,  Krzaki  Czaplinkowskie  {dalej:  „R. 

K.

”}.  Wraz  z  ofertą  Cpoint  złożył  ww.  oświadczenie  podmiotu  trzeciego  oraz  jego 

zobowiązanie  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

z

amówienia 

W  odpowiedzi  na  1.  wezwanie 

Zamawiającego z  12  października 2021 r.  Cpoint  15 

października 2021 r. złożył wyjaśnienia oraz uzupełnione oświadczenie R. K. jako podmiotu 

trzeciego 

(załącznik nr 3 do SWZ). 

Pism

em  Zamawiającego  z  20  października  2021  r.  Cpoint,  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona, został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym 

na p

otwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X pkt 1.4.1. SWZ.  

W  ramach  odpowiedzi  z  25 

października  2021  r.  Cpoint  złożył  m.in.  wykaz 

wykonanych  wcześniej  usług  (załącznik  nr  2  do  pisma)  oraz  oświadczenie  R.  K. 

potwierdzające zrealizowanie przez niego projektów wymienionych w tym wykazie usług, w  

którym  wyjaśnił  on,  że  wszystkie  wymienione  tam  projekty  zostały  wykonane  w  sposób 

należyty i odebrane w terminie przez zamawiającego, zaś oświadczenie – jako zastępujące 

podmiotowe  środki  dowodowe,  o  których  mowa  w  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  – 

wystawione  zostało  w  związku  z  brakiem  możliwości  otrzymania  listu  referencyjnego  od 

zamawiającego, co dopuszczalne jest w świetle ww. przepisu rozporządzenia.  

Ponadto  Cpoint 

załączył  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia 

publicznego  (załącznik  nr  3  do  pisma),  w  którym  wskazano  wykształcenie  oraz 

doświadczenie  zawodowe  R.  K.  związane  z  realizacją  przez  niego  usług  wymienionych  w  

wykazie usług. 

Pismem  z  2  listopada  2021  r. 

Zamawiający  ponownie  wezwał  Cpoint  do  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych dla wykazania należytego wykonania przez R. K. usług 

wymienionych w wykazie 

usług złożonym 25 października 2021 r. albo  wykazania przyczyn i 

udowodnienia braku możliwości uzyskania tych środków (referencji lub innych dokumentów 

podmiotu, na rzecz którego usługi te wykonano).  

W  odpowiedzi  Cpoint 

złożył  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  §  9  ust.  1  pkt  2 

Rozporządzenia, oraz w szczególności następujące wyjaśnienia: Wykonane zostały przez R. 

Sygn. akt KIO 3511/21 

K.  n

a  rzecz  dwóch  podmiotów  (Urząd  Miasta  Łodzi,  ul.  Piotrkowska  104  Łódź  90-926  oraz 

Stowarzyszenie  Obszar  Metropolitarny 

Gdańsk-Gdynia-Sopot,  ul.  Długi  Targ  39/40  80-830 

Gdańsk) w ramach podmiotu R. K. – Doradztwo Gospodarcze świadczącego usługi na rzecz 

firmy  Deloitte  (00-133 

Warszawa, Al. Jana Pawła II 22), dalej łącznie zwanych Stronami. Z 

firmą Deloitte R. K. związany był przez okres kilkunastu lat, w roku 2016 zmienił się charakter 

współpracy pomiędzy Stronami, R. K. stał się Partnerem Kontraktowym na podstawie umów 

o  świadczenie  usług  –  prowadząc  od  tej  pory  działalność  gospodarczą  pod  firmą  R.  K. 

Doradztwo  Gospodarcze,  wystawiając  firmie  Deloitte  faktury,  w  całości  opłacone,  będąc 

podmiotem zewnętrznym. 

N

a  uzasadnienie  przyczyny  braku  możliwości  uzyskania  referencji  lub  innych 

dokumentów  o  podobnym  charakterze  jako  podmiotowych  środków  dowodowych: 

Wykonawca  składa  oświadczenie,  ponieważ  z  przyczyn  obiektywnych  i  niezależnych  od 

niego  nie  jest  w  

stanie uzyskać referencji, z uwagi na nagłe i nieoczekiwane rozwiązanie i 

zakończenie  współpracy  pomiędzy  Stronami  w  roku  2019.  Po  rozwiązaniu  współpracy 

pomiędzy  Stronami  trwał  wielowątkowy  spór,  który  zakończył  się  wyjaśnieniem  wszelkich 

różnic w oglądzie sytuacji i wyczerpał wszelkie roszczenia, wzajemne oczekiwania, a także 

zamknął  stosunki  prawne  i  komunikację  pomiędzy  Stronami.  Porozumienie  zawarte 

pomiędzy stronami ma charakter poufny. (…) We wrześniu 2020 roku, R. K. działający pod 

firmą R. K. – Doradztwo gospodarcze zwrócił się skutecznie w formie pisemnej do Deloitte, o 

wydanie  protokołów  odbioru  prac,  zatem  dołożył  starań  w  odniesieniu  do dokonania 

czynności  zmierzających  do  pozyskania  dokumentów  –  także  w  odniesieniu  do projektów 

wskazanych  w  wykazie  usług,  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  oferty,  ale oczekiwanych 

dokumentów  nie  otrzymał.  Następnie  kilka  miesięcy  później  relacje  pomiędzy  Stronami 

ustały, a wszelka dokumentacja w tej sprawie jest poufna. 

Ponadto  Cpoint  do 

wyjaśnień  dołączył  aktualne  linki  do  strony  internetowej 

międzynarodowej firmy doradczej Deloitte oraz print screeny z tych stron, na których dwie z  

trzech  usług,  wskazanych  w  wykazie  usług  są  zaprezentowane  jako  bezpośrednio 

zrealizowane przez R. K. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  –  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  5 

pzp,  wystąpił  bezpośrednio  do  Deloitte  Consulting  S.A.  w  Warszawie,  która  pismem  z  18 

listopada  2021  r.  potwierdziła  wymagane  postanowieniami  SWZ  doświadczenie  R.  K.,  a  

ponadto oświadczyła, że …nie wnosi żadnych zastrzeżeń w zakresie należytego wykonania 

przez R. K. 

obowiązków powierzonych mu w ramach wskazanych wyżej projektów. 

R.  K. 

był  w  czasie  współpracy  z  Deloitte  jednocześnie  pełnomocnikiem  Deloitte  do 

Sygn. akt KIO 3511/21 

prac projektowych i 

– na zasadach wyłączności – obsługiwał w tej spółce sprawy kontraktów 

publicznyc

h, gdyż prowadził w niej sektor „Public”. 

Zamawiający  –  który  prowadził  poprzednio  dwa  postępowania  na  świadczenie 

podobnych  usług  (pn.  „Strategia  Rozwoju  Miasta  Kielce  2030+  w  kierunku  Smart  City” 

oraz 

„Strategia  promocji  Miasta  Kielce  2030”),  gdzie  formułowane  były  podobne  warunki 

udzi

ału  w  postępowaniu  –  nie  kwestionował  wykazania  spełniania  przez  Cpoint  tych 

warunków praktycznie taki sam sposób, jak w przedmiotowym postępowaniu.  

{okoliczności prawne} 

Jak  wskazała  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  4  stycznia  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest 

podjąć  starania  w  celu  pozyskania  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie 

zamówienia (…) Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, 

uprawniony jest do 

złożenia w tym przedmiocie oświadczenia. 

Co  więcej,  z  powyższego  uzasadnienia  wynika  wprost,  że  z  „obiektywnym” 

charakterem przyczyny uniemożliwiającej wykonawcy uzyskanie dokumentów z § 2 ust. 4 pkt 

2  r

ozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. 

(Dz.U. z 2016 

r. poz. 1126), jak i tożsamym z nim „niezależnym” charakterem tych przyczyn, 

o  którym  mówi  §  9  ust.  1  pkt  2  obowiązującego  aktualnie  rozporządzenia,  mamy  do 

czynienia  wtedy,  gdy  wykonawca  nie  był  w  stanie  pozyskać  stosownych  dokumentów,  a 

zatem podjął środki w celu ich pozyskania, ale okazały się one nieskuteczne, a więc nie było 

możliwe  ich  pozyskanie  pomimo  zachowania  należytej  staranności.  Potwierdza  to  Izba  w 

wyroku z 3 marca 2014 r. sygn. akt: KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO 

Przyczyny obiektywne to każde powody niezależne od wykonawcy. 

{subsumpcja} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów 

wskazanych w pkt 1.listy zarzutów. 

Odwołujący  podsumował,  że  ponieważ  R.  K.  podjął  starania  zmierzające  do 

pozyskania protokołów odbioru prac, ale tych dokumentów nie otrzymał, był uprawniony do  

złożenia oświadczenia zastępującego dokumenty i dowody, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 

2 r

ozporządzenia (podmiotowe środki dowodowe).  

Sygn. akt KIO 3511/21 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  13  grudnia  2021  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie

,  w  szczególności  wskazując  na  następujące  okoliczności  oraz  podnosząc 

następującą argumentację. 

Zamawiający  następująco  zrelacjonował  przebieg  badania  przez  Cpoint  warunku 

udziału, o którym mowa w odwołaniu. 

Na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający  żądał  przedstawienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  m.in. 

wykazu  usług  zrealizowanych  w  okresie  ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  

podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

re

ferencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub 

usługi  zostały  wykonane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w 

stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. 

Do  złożenia  takiego  wykazu  wraz  z  załączonymi  dowodami  potwierdzającymi 

należyte  wykonanie  zamówień  Zamawiający  wezwał  na  podstawie  art.  274  ust.  1  pzp.  W 

odpowiedzi  25  października  Cpoint  złożył  dokument  w  postaci  wykazu  usług,  z  tym  że 

zamiast dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia złożył oświadczenie, że 

dokumentów  takich  (referencji)  uzyskać  nie,  nie  wskazując  jakichkolwiek  przeszkód 

uniemożliwiających ich pozyskanie. 

Wobec  powyższego  Zamawiający  2  listopada  2021  r.  wezwał  Cpoint,  w  trybie 

przewidzianym  w  art.  128  pzp, 

do  złożenia  i  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych 

na okoliczność potwierdzenia, że wykazane usługi były wykonane należycie, a 

w przypadku, gdy nie jest w 

stanie uzyskać takich dokumentów, alternatywnie do wykazania 

przeszkód i udowodnienia przyczyny niemożności uzyskać takich dokumentów. 

W 

odpowiedzi  z  2  listopada  2021  r.  Cpoint  nie  złożył  kolejne  oświadczenie, 

że przedstawione w wykazie projekty zostały wykonane należycie, a ponadto twierdził, że: 

projekty  te  wykonane  zostały  przez  osobę  fizyczną  R.  K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą „R. K. – Doradztwo Gospodarcze” {dalej również: „R. K.”}, który miał 

realizować  te  usługi  na  rzecz  dwóch  podmiotów  publicznych,  tj.  Urzędu  Miasta  Łodzi  oraz 

Stowarzyszenia Obszar Met

ropolitarny Gdańsk-Gdynia-Sopot;  

- wymagane dla 

spełnienia warunków udziału w podstępowaniu usługi R. K. realizował jako 

partner  kontraktowy  Deloitte  Consulting  S.A.  {dalej: 

„Deloitte”},  które  było  stroną  umów 

Sygn. akt KIO 3511/21 

zawartych  z  tymi  podmiota

mi  sektora  finansów  publicznych,  na  podstawie  umowy  o 

świadczenie usług; 

działając  jako  R.  K.  –  Doradztwo  Gospodarcze  wystawiał  za  świadczone  usługi  faktury 

bezpośrednio dla Deloitte; 

ponieważ w czasie realizacji ww. usług reprezentował Deloitte, będąc uprawnionym w jego 

imieniu zarazem 

do składania oświadczeń woli, jak i do odbioru prac, działając jednocześnie 

jako  pełnomocnik  i  wykonawca  nie  mógł  wystawić  sobie  potwierdzeń  odbioru,  więc  należy 

uznać, że takie dokumenty nie były sporządzane; 

- w 2020 r. R. K. 

zwrócił się o uzyskanie protokołów odbioru wykonanych prac; 

-  R.  K. 

prace  na  rzecz  Deiloitte  realizował  także  jako  pracownik  Deloitte,  a charakter 

współpracy  z  Deloitte  zmienił  się  w  2016  r.,  gdyż  to  właśnie  wtedy  stał  się  partnerem 

kontraktowym 

Deloitte,  prowadząc  od  tej  pory  działalność  gospodarczą  i  świadcząc  dla 

Deloitte usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej. 

Ponieważ  treść  powyższych  wyjaśnień  wzbudziła  jedynie  szereg  kolejnych 

wątpliwości, na podstawie art. 128 ust. 5 pzp Zamawiający 15 listopada 2021 r. zwrócił się 

bezpośrednio  do  Deloitte  o  potwierdzenie,  że  R.  K.,  na  którego  zasobach  polega  Cpoint, 

wyk

onał wykazane usługi w sposób należyty. 

W odpowiedzi Deloitte 

oświadczyło, co następuje:  

- R. K.

, prowadzący obecnie działalność gospodarczą jako R. K. – Doradztwo Gospodarcze, 

uczestniczył  w  wykonaniu  przez  Deloitte  usług  w  ramach  wskazanych  w  tym  piśmie 

projektów; 

nie  wnosi  zastrzeżeń  co  do  należytego  wykonania  przez  R.  K.  powierzonych  mu 

obowiązków, w ramach realizacji (przez Deiloitte) wskazanych proiektów. 

Na podstawie tak zebranych informacji 

Zamawiający zważył, co następuje. 

Cpoint nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że R. K. podjął próbę 

uzyskania  protokołów  odbioru  lub  referencji,  a  taka  próba  okazała  się  nieskuteczna  (np. 

wniosku  o  wydanie  referencji  z  potwierdzeniem  jego  na

dania  lub  prezentatą  doręczenia, 

potwierdzenia nadania 

wiadomości mailowej). 

Cpoint  nie  podjął  nawet  próby  wykazania  jakości  świadczonych  usług  za  pomocą 

dowodów  pośrednich,  od  podmiotów  publicznych,  dla  których  Delloite  bezpośrednio 

realizowało  usługi,  które  zobowiązane  są  do  udzielenia  wszelkich  informacji  co  do 

świadczonych na ich rzecz usług jako informacji publicznej. 

Cpoint  popada  w  sprzeczność  twierdząc  jednocześnie,  że  R.  K.  występował  o 

wydanie  protokołó  odbioru,  które  nie  mogły  zostały  sporządzone,  gdyż  działając  jako 

Sygn. akt KIO 3511/21 

pełnomocnik Delloitte nie mógł ich sporządzać.  

Jeżeli R. K. z własnej i nieprzymuszonej woli zawarł poufne porozumienie z Deloitte, 

na  mocy 

którego  zakończono  wszelkie  stosunki  prawne,  a  następnie  z  tej  przyczyny  nie 

może uzyskać jakichkolwiek dokumentów. Mając na względzie rzymska zasadę volenti in fit 

iniuria  n

ależy  uznać,  że  skoro  z  własnej  woli  takie  porozumienie  zawarł,  nie  może  się  nim 

teraz  zasłaniać  jako  okolicznością  od  niego  niezależną,  która  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

potwierdzenia należytego wykonania usług. 

Z  oświadczenia  Deloitte  (który  odpowiedział  na  wezwanie  Zamawiającego  jakby 

owego poufnego porozumienia nie było) nie wynika, w jakim charakterze R. K. uczestniczył, 

w  jakiej  części  działał  jako  pracownik,  a  w  jakiej  jak  przedsiębiorca  i  w  ogóle  nie  można z 

niego  wnioskować,  w  jakim  zakresie  R.  K.  (w  jakiejkolwiek  formie  prawnej)  usługi  te  miał 

realizować. 

Zamawiający  podniósł,  że  ponieważ  posiłkowanie  się  przez  wykonawcę 

oświadczeniem  własnym  zamiast  referencjami  stanowi  wyjątek  od  zasady,  który  nie  może 

być  interpretowany  rozszerzająco,  wykonawca  winien  udokumentować,  że  istnieją 

niezależne  od  niego  przyczyny  uniemożliwiające  uzyskanie  referencji  (w  odpowiedzi  na 

odwołanie zacytowano stosowne fragmenty z uzasadnień wyroków Izby wydanych: 31 lipca 

2020 r. sygn

. akt KIO 1183/20, 25 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2271/19, 18 września 2020 

r. sygn. akt KIO 2019/20). 

Reasumując,  Zamawiający  stwierdził,  że  skoro  Cpoint  nie  złożył  podmiotowych 

środków  dowodowych  w  postaci  referencji  lub  innych  równoważnych  dokumentów,  a  przy 

tym 

nie udowodnił niemożności uzyskania takich oświadczeń (a nawet nie wykazał podjęcia 

próby  ich  uzyskania),  nie  zachodziła  szczególna  przesłanka,  pozwalająca  na  zastępcze 

posłużenie  się  oświadczeniem  własnym  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  

W takim stanie rzeczy 

Zamawiający zobowiązany był zastosować dyspozycję art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. c pzp, 

a dalsze czynności były jedynie dalszą konsekwencją tej czynności. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp 

wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

Sygn. akt KIO 3511/21 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami 

odrzuceniem  jego  oferty  i  w  konsekwencji  unieważnieniem  całego  postępowania,  może 

ponieść  szkodę,  gdyż  w  przeciwnym  razie  mógłby  liczyć  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Pismem z 20 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 

1  pzp,  w

ezwał  Cpoint  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych, w tym wymienionych w rozdziale XI pkt 4. ppkt 2) lit. a S

pecyfikacji Warunków 

Zamówienia  {dalej:  „SWZ”}  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postepowaniu 

dotyczącego doświadczenia wykonawcy określonego w rozdziale X pkt 1.4.1. SWZ: wykazu 

usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, liczonych wstecz od dnia, w  

którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w 

tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których 

usługi  zostały  wykonane  według  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  niniejszego  pisma, 

oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie, 

przy 

czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  wykonane,  a  jeżeli  Wykonawca  z  przyczyn 

niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne  odpowiednie 

dokumenty. 

W  odpowiedzi  z 

25  października  2021  r.  Cpoint  złożył  sporządzony  według  wzoru 

otrzymanego  od  Zamawiającego  wykaz  usług,  w  którym  wskazał  3  analizy  dotyczące 

transportu jako wykonane na rzecz Urzędu Miasta Łodzi (poz. 1. i 3.) oraz Stowarzyszenia 

Obszar

u  Metropolitalnego  Gdańsk-Gdynia-Sopot  (poz.  2),  na  potwierdzenie  należytego 

wykonania tych usług załączając oświadczenie pana R. K. z 25 października 2021 r., w tym o 

tym,  że  dokument  ten  został  sporządzony  w  związku  z  brakiem  możliwości  uzyskania  listu 

referencyjnego od Zamawiającego. 

W  sprawie  niesporne  było,  że  zamawiającymi  usługi  objęte  wykazem  byli  Urząd 

Miasta Łodzi (de facto Miasto Łódź) oraz Stowarzyszenie Obszaru Metropolitalnego Gdańsk-

Gdynia-Sopot. 

Pismem  z 

2  listopada  2021  r.  Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1 

Sygn. akt KIO 3511/21 

pzp,  w

ezwał  Cpoint  do  złożenia  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych 

na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  rozdz.  X  pkt 

1.4.1. SWZ:, tj.: 

złożenia dowodów określających, czy usługi wskazane w Wykazie usług, jako wykonane 

przez  podmiot  udostępniający  zasoby  tj.  R.  K.  –  Doradztwo  Gospodarcze,  zostały 

wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  wykonane,  a 

jeżeli  WW.  podmiot  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, przy czym należy wykazać te przyczyny oraz 

udowodnić brak możliwości uzyskania wymaganych dokumentów,  

albo 

złożenia nowego Wykazu usług zawierającego inne usługi wykonane przez podmiot: R. 

K. 

–  Doradztwo  Gospodarcze  wraz  z  załączeniem  wymaganych  dowodów  należytego 

wykonania usług. 

Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  w  myśl  art.  122  pzp,  jeżeli  zdolności 

zawodowe ww. podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Cpoint 

warunków udziału w postępowaniu, może on zastąpić ten podmiot innym podmiotem, albo  

wyk

azać, że samodzielnie spełnia warunek udziału dot. doświadczenia wykonawcy. 

Wówczas należy złożyć nowy wykaz usług, zawierający usługi wykonane przez nowy 

podmiot,  z  za

łączeniem wymaganych wyżej dowodów  należytego wykonania tych usług,  a  

w 

przypadku  zastąpienia  dotychczasowego  podmiotu  udostępniającego  zasoby  innym 

podmiotem, także: 

a) 

oświadczenie  nowego  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  na  formularzu  stanowiącym 

załącznik nr 2b do SWZ, 

b) 

zobowiązanie  nowego  podmiotu  udostepniającego  zasoby,  na  formularzu  stanowiącym 

z

ałącznik nr 3 do SWZ. 

Zamawiający  zamieścił  również  obszerne  uzasadnienie,  w  którym  wskazał  powody, 

dla  

których nie uznał,  że Cpoint  nie  wykazał  przyczyn niezależnych  od R.  K.  –  Doradztwa 

Gospodarczego

,  pozwalających  na  złożenie  oświadczenia  własnego  tego  podmiotu  w 

miejsce 

dokumentów 

potwierdzających 

należytą 

realizację 

wykazanych 

usług, 

sporządzonych przez podmioty, na rzecz których usługi te zostały wykonane. 

Niesporna  jest  okoliczność,  że  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Cpoint  nie  złożył  ani 

dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług  objętych  wykazem  przez 

odpowiednio  Miasto  Łódź  i  Stowarzyszenie  Obszaru  Metropolitalnego  Gdańsk-Gdynia-

Sopot,  ani 

nie próbował  wykazać  spełniania warunku na jeden  z  alternatywnych  sposobów 

Sygn. akt KIO 3511/21 

wskazanych w powyższym wezwaniu Zamawiającego. Zamiast tego w piśmie z 5 listopada 

2021  r.  Cpoint  zawarł  wyjaśnienia  {powtórzone  później  w  większości  w  treści  odwołania}, 

powodów,  dla  których  nie  może  uzyskać  referencji  od  „firmy  Deloitte”,  w  jednym  miejscu 

podtrzymując,  że  R.  K.  wykonał  usługi  na  rzecz  Miasta  Łodzi  i  Stowarzyszenia  Obszaru 

Metropolitalnego  Gdańsk-Gdynia-Sopot,  jednocześnie  twierdząc,  po  raz  pierwszy,  że  

z

ostały one wykonane …w ramach podmiotu R. K. - Doradztwo Gospodarcze świadczącego 

usługi na rzecz firmy Deloitte (00-133 Warszawa, Al. Jana Pawła II 22)… 

Reasumując,  Izba  ustaliła,  że  Cpoint  nie  uczynił  zadość  wezwaniu  do  uzupełnienia 

wystosowanemu  w  trybi

e  art.  128  ust.  1  pzp,  a  jednocześnie  nie  złożył  żadnych  wyjaśnień 

odnośnie  braku  złożenia  referencji  lub  innych  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie  analiz  objętych  wykazem  usług  –  którego  treści  nie  zmienił,  nie  uzupełnił  i  nie 

poprawił  –  pochodzących  od  Miasta  Łodzi  i  Stowarzyszenia  Obszaru  Metropolitalnego 

Gdańsk-Gdynia-Sopot. 

Natomiast bez znaczenia dla 

sprawy jest to, że z w toku postępowania odwoławczego 

z 

pola widzenia Zamawiającego, który wdał się w spór wywołany  odwołaniem, najwyraźniej 

zniknęła  treść  podtrzymanego  przez  Cpoint  wykazu  usług,  który  nigdzie  nie  wspomina  o 

„firmie Deloitte”, a tym bardziej nie wskazuje jej jako odbiorcy usług wykonanych przez R. K. 

– Doradztwo Gospodarcze. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. 

Stosownie  do  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  zamawiający  odrzuca  ofertę  złożoną  przez 

wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przy  czym  nie  budzi 

wątpliwości,  że  obejmuje  to  również  sytuację  niewykazania  spełniania  tych  warunków, 

pomimo  uprzedniego  zastosowania  art.  128  ust.  1  pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  j

eżeli 

wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych 

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub 

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do 

ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez 

względu  na  ich  złożenie,  uzupełnienie  lub  poprawienie  lub  2)  zachodzą  przesłanki 

unieważnienia postępowania. 

Przy  czym  zgodnie  z  wypracowanym  w  doktrynie  i  orzecznictwie  jednolitym 

stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 ustawy 

pzp z 2004 r.) taka procedura 

uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi 

Sygn. akt KIO 3511/21 

na  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  zastosowana  tylko 

jednokrotnie  w  odniesieniu  do  tego  samego  braku  pierwotnie  złożonych  oświadczeń  lub  

dokumentów. 

W okolicznościach tej sprawy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. § 9 

ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  poz.  2415),  jest  nie  tylko 

bezzasadny, ale wręcz bezprzedmiotowy. 

W  konsekwencji 

za  bezzasadne  należy  uznać  zarzuty  naruszenia  pozostałych 

przepisów wskazanych na wstępie odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z 

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis.