KIO 3505/21 WYROK dnia 14 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3505/21 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  grudnia  2021  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wnies

ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2021 r. przez wykonawcę 

MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  Nr  3  w  Rybniku,  ul.  Energetyków  46,  44-200 

Rybnik, 

przy  udziale  wykonawcy 

G.  Ł.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

HIGIENA-KATOWICE 

G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-750 Katowice, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

                                                   orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  kwotę  7  500,00  (siedem  tysięcy  pięćset)  złotych  uiszczonych  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U.  z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  d

nia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący………………………

Sygn. KIO 3505/21 

                                                           UZASADNIENIE 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 

w  Rybniku,  ul.  Energetyków  46,  44-200  Rybnik,  zwany  dalej  „zamawiającym”  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  podstawowym 

na  dostawę  środków  antyseptycznych  i  dezynfekcyjnych.  Zamówienie  o  wszczęciu 

postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21.10.2021 roku 

nr  2021/BZP  00241456/1.

  W  dniu  25/26  listopada 

2021  roku  zamawiający  poinformował 

wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu,  za którą została  uznana 

oferta 

złożona przez wykonawcę

HIGIENA-KATOWICE 

G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-

750 Katowice.  

Od  takiej  czynności  zamawiającego  wykonawca  MEDILAB  Firma  Wytwórczo-

Usługowa  Sp.  z  o.o.,  ul.  Niedźwiedzia  60,  15-531  Białystok,  dalej  zwany  „odwołującym” 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu

naruszenie przepisów 

art. 226 

ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 16 

Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  G.  Ł.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Higiena-

Katowice 

G.  Ł.  z  siedzibą  w  Katowicach  -  dalej  „Higiena"  -  mimo,  iż  wyjaśnienia  złożone 

przez  tego  wykonawcę nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  a  cena  oferty  Higiena  jest 

ceną rażąco niską; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Higiena 

pomimo,  iż  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie 

wymaganego  składu  oferowanego  preparatu,  jak  i  w  zakresie  wymaganego  systemu 

zamkniętego. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych w odwołaniu; 

odrzucenia oferty Higiena; 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  podał,  że  zamawiający  przed  otwarciem  ofert 

poinformował,  iż  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  500.000,-  zł 

brutto. W toku postępowania wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami: 

a. 

Skamex Sp. z o. o. Sp. k - 890 838,- 

zł; 

b. 

Medisept Sp. z o. o. - 531 732,- 

zł; 

c. 

Medilab - 392 406,- 

zł; 

d. 

Higiena - 320.490,- 

zł. 

Średnia  arytmetyczna  wszystkich  ofert  wyniosła  533.866,-  zł.  Cena  oferty  Higiena  była 

niższa  od  średniej  arytmetycznej  o  blisko  40%,  zaś  od  budżetu  zamawiającego  o  ponad 

Uzasadniając  zarzut  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  podniósł,  że  zamawiający 

pismem z dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Higiena do „udzielenia wyjaśnień, w 

tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny,  w  szczególności  w  zakresie 

określonym  w  art.  224  ust.  3  ww.  ustawy”.  Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu,  jakich 

okoliczności  wyjaśnienia  mogą  dotyczyć  oraz,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Higiena. 

Higiena  w  dniu  12  listopada  2021  r. 

w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  złożyła 

nas

tępujące wyjaśnienia (cyt. prawie cała treść wyjaśnień): 

„W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 10.11.2021, informujemy, iż zaoferowana 

cena jest prawidłowa. 

Zaoferowana cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak: 

koszt zakupu, 

koszt dostawy do klienta, 

marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji 

umowy - 

zatem nie ma podstaw do uznania ich za rażąco niskie. 

Na dowód w załączeniu przedkładamy otrzymaną ofertę zakupu. ” 

Do powyższych wyjaśnień Higiena dołączył jeden dokument o następującej treści: 

„W odpowiedzi na Państwa zapytanie przedstawiamy ofertę na jednorazowy zakup: 

-14000szt Chemisept gel 11 dispenso 19,50 netto + 8%vat 

1000szt dozownika dispenso do systemu zamkniętego 0,81 zł netto +23% vat 

Termin realizacji: 2 dni robocze 

Sposób płatności: przelew 

Oferta obowiązuje do dnia 31.12.2021 

Powyższy  dokument  został  wystawiony  na  papierze  firmowym  gdzie  zostały  wskazane 

adresy  strony  internetowej  www.projectmed.pl;  www.proiectmed.eu  oraz  adresy  w 

Białymstoku. 

W  nawiązaniu  do  powyższych  treści  stanowiących  wyjaśnienia  wykonawcy  Higiena 

odwołujący  podał,  że  treść  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Higiena 

potwierdza,  że  oferta  ww.  wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona,  jako  zawierająca  cenę 

rażąco  niską.  Odpowiedź  na  wezwanie do  wyjaśnienia  ceny  jest  lakoniczna,  ogólnikowa,  a 

tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny 

za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Należy  wskazać,  że  brzmienie  art.  224  ust.  5  Pzp 

wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do 

wyjaśnień,  którego  ciężar  obalenia  spoczywa  na  wykonawcy.  W  odpowiedzi  na  wezwanie

Higiena  zobowiązana  była  do  udowodnienia,  iż  zaoferowana  cena  ma  charakter  realny, 

znajduje  odzwierciedlenie  w  nakładach,  które  należy  ponieść  na  zrealizowanie  przedmiotu 

zamówienia  oraz,  iż  zachodzą  po  stronie  tego  wykonawcy  obiektywne  czynniki,  które 

umożliwiały  obniżenie  ceny  oferty.  Wykonawca  powinien  był  przedstawić  wyjaśnienia 

konkretne  i  wyczerpujące,  wraz  z  dołączeniem  dowodów  na  potwierdzenie  podnoszonych 

twierdzeń  i  wskazywanych  wartości.

Podkreślił,  że  obowiązkiem  zamawiającego  była 

prawidłowa  ocena  złożonych  wyjaśnień,  tj.  z  uwzględnieniem  zgodności  oferty  z 

prz

edmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które 

są  tylko  dla  niego  indywidualne,  a  jednocześnie  nie  zachodzą  w  przypadku  pozostałych 

wykonawców  ubiegających  się  o  tego  rodzaju  zamówienia  o  podobnej  skali  i  wartości. 

Wyja

śnienia  powinny  być  wyczerpujące  i  szczegółowe,  odnoszące  się  do  konkretnych 

okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających 

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.  

Natomiast 

Higiena  nie  wskazała  w  swoich  wyjaśnieniach  na  żadne  podstawy 

obniżenia  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  poza  ogólnikowym  zapewnieniem, 

że cena zawiera koszty zakupu, dostawy czy też marży i funkcjonowania przedsiębiorstwa - 

nie przedstawiła żadnych wiarygodnych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby 

zweryfikować  czy  cena  zaoferowana  przez  Higiena  nie  jest  rażąco  niska.

Higiena 

zaoferowała:  CHEMISEPT  Gel  dispenso  1L  (1000  ml)  oraz  dozownik  łokciowy  dispenso. 

Jako wytwórca obu produktów został wskazany podmiot CHEMI-PHARM AS, a jednocześnie 

z dokumentów dołączonych do oferty wynika, że podmiotem odpowiedzialnym jest Biachem 

sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Sowlanach.  Dołączony  do  wyjaśnień  dokument  budzi  uzasadnione 

wątpliwości co do jego rzetelności, a przede wszystkim, w żaden sposób nie może stanowić 

dowodu o jakim mowa w art. 224 ust. 1 Pzp i wezwaniu z

amawiającego z dnia 10 listopada 

2021  r. 

Z  dokumentu  tego  nie  wynika,  iż  podmiot  ten  jest  dystrybutorem/przedstawicielem 

producenta  (CHEMI-PHARM  AS)  lub  podmiotu  odpowiedzialnego  (Biachem  sp.  z  o.o.). 

Okoliczność  ta  nie  wynika  także  z  żadnych  dokumentów  lub  informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach  ceny.  Innymi  słowy  dokument  ten  równie  dobrze  mógłby  być  wystawiony 

przez  samego  Wykonawcę  Higiena,  gdyż  w  żaden  sposób  nie  potwierdza  realności  ceny. 

Nie 

może,  zatem  stanowić  dowodu  potwierdzającego  poziom  kosztów  zakupu.  Jakkolwiek 

dokument  ten  zawiera  datę  3 listopada  2021 r.  (czyli  datę sprzed składania ofert) to został 

podpisany  elektronicznie  w  dniu  12  listopada  2021  r.  i  to  wyłącznie  przez  pełnomocnika 

Higiena.  Do  wyjaśnień  nie  została  dołączona  żadna  korespondencja  pomiędzy  Higieną  a 

podmiotem  sporządzającym  ofertę.  Niezależnie  nawet  od  tego  czy  Projectmed  miał  realną 

możliwość zaoferowania takich cen, to biorąc pod uwagę sposób prezentacji tych informacji 

nie  zostało  nawet  uprawdopodobnione,  że  Higiena  dysponowała  takimi  cenami  na  dzień 

składania  ofert.

W  związku  z  powyższym,  należało  według  odwołującego  uznać,  że 

wyjaśnienia  złożone  przez  Higiena  nie  spełniają  wymagań  określonych  przepisem  art.  224 

Pzp, a zatem oferta tego wykonawcy winna podlega

ć odrzuceniu. 

W  zakresie  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego  z  uwagi  na  to,  iż  treść  oferty  Higiena  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia  w  zakresie  wymaganego  składu  oferowanego  preparatu,  jak  i  w  zakresie 

wymaganego systemu zamkniętego podał, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2021 

r. wezwał Higienę do złożenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi 

na  wezwanie  Higiena  w  dniu  18  listo

pada  2021  r.  (omyłkowo  wskazano  datę  12  listopada) 

przedłożyła  wyjaśnienia.  Wyjaśnienia  te  nie  są  jednak  oparte  o  merytoryczne  argumenty  a 

nakierowane jedynie na emocjonalną polemikę z odwołującym. Podał, że

 z

aoferowany przez 

Higienę  w  poz.  1  preparat  CHEMISEPT  GEL  nie  spełnia  wymagań  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  opisał  w  SWZ,  iż  oczekuje,  że  zaoferowany  mu  zostanie: 

„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70 

%) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w 

opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym 

bez  kontaktu  z  dłonią.  Preparat  przebadany  zgodnie  z  normami:  EN  1500,  EN  13727,  EN 

13624,  EN  14476.  EN  12791.  Szerokie  s

pektrum  bójcze  B  (w  tym  Tbc),  F,  V  (HIV,  HBV, 

HCV,  Noro,  Rota,  Polio,  Adeno).  Higieniczna  dezynfekcja  rąk  do  30s.,  chirurgiczna 

dezynfekcja rąk do 3 minut. Maksymalna ilość preparatu do 1 procedury - 3 ml. Opakowanie 

700  ml  jednorazowe  zabezpieczone  przed 

wtórną  kontaminacją  preparatu  w  trakcie 

używania. ”  

Natomiast 

Higiena  dokonała  własnej  interpretacji  SWZ,  zgodnie  z  którą  zamawiający  żądał 

„preparatu alkoholowego w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 

70%)”  i  zaproponował  preparat  CHEMISEPT  GEL,  którego  substancją  bójczą  jest  „alkohol 

etylowy  w  zawartości  72,5%  oraz  alkohol  izopropylowy  w  stężeniu  7,5%  jako  substancję 

pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu”.

Higiena  nie  wspomniała  w  swojej  odpowiedzi,  że  na  pytanie  zadane  zamawiającemu  o 

dopuszczenie  „(...)  Preparat  jest  oparty  o  substancje  czynne:  80%  mieszanina  alkoholi 

(etanol i izopropanol) = 80g alkoholi w 100g preparatu (...)’’ udzielono odmownej odpowiedzi. 

Mimo,  że  zadane  pytanie  i  uzyskane  wyjaśnienia  wskazują  bezspornie,  że  zarówno  dla 

pytającego  jak  i  dla  zamawiającego  określenie  „w  oparciu  o  substancję  bójczą  alkohol 

etylowy (co najmniej 70%)” było jasne i oznaczało, iż zaoferowanie produktu zawierającego 

inną  lub  dodatkową  czynną  substancję  chemiczną  nie  jest  zgodne  z  takim  wymaganiem. 

Nadto 

Higiena  podnosząc,  iż  zamawiający  nie  ograniczył  ilości  substancji  czynnych  i 

pomocniczych,  a  wymagał  jedynie  aby  jedną  i  podstawową  bazową  substancją  bójczą  był 

alkohol etylowy w ilości co najmniej 70% nadinterpretuje wymogi SWZ, gdyż zamawiający w 

SWZ  nie  wskazał,  że  etanol  ma  być  substancją  „bazową”  a  nie  „podstawową”,  lecz 

konkretnie określił, że preparat ma być wytworzony „w oparciu o substancję bójczą alkohol 

etylowy (co najmniej 70%)”, a na pytanie o dopuszczenie produktu zawierającego dodatkowo 

propanol odpowiedział negatywnie. 

Kolejnym  zarzutem  wobec  oferty  wykonawcy  Higiena  jest  zarzut  niespełnienia 

wymagania,  aby 

zaoferowany  przez  nią  zestaw  DISPENSO  jest  systemem  zamkniętym.

Według  odwołującego  system  zamknięty,  aby  mógł  zostać  nazwany  zamkniętym,  musi 

składać się z minimum dwóch elementów gwarantujących brak kontaktu płynu z otoczeniem, 

gdzie  mogłoby  dojść  do  skażenia.  Pierwszym  elementem  jest  opakowanie  o 

samozapadających  się  ścianach,  niewymagające  odpowietrzania,  które  jest  wyposażone  w 

układ  niezależnych,  zintegrowanych z  opakowaniem  zastawek działających naprzemiennie, 

gwarantujących szczelność połączenia. Zamkniętego systemu nie da się naruszyć/rozłączyć 

np.  odkręcić  i

zakręcić  i  nadal  używać.  Jest  to  także  system  zabezpieczony  przed 

kontaminacją mikrobiologiczną przez zintegrowany układ zastawek, a więc konfekcjonowane 

w  systemie  zamkniętym  produkty  nie  wymagają  dodawania  substancji  konserwujących.

W 

odróżnieniu od powyższego, zestaw otwarty polega na zastosowaniu takich opakowań, które 

aby  uległy  opróżnieniu  -  wymagają  odpowietrzania.  Do  tego  typu  opakowań  zalicza  się: 

butelki z pompką, butelki z zaworkiem (tj. takie jak zaoferowane przez Higiena DISPENSO), 

pojemniki  do  dolewania  płynów  z  dużych  kanistrów.  Stosowanie  otwartego  zestawu  nie 

gwarantuje  bezpieczeństwa  mikrobiologicznego  zawartości  gdyż,  aby  możliwe  było 

dozowanie  do  opakowania  musi  dostawać  się  powietrze  z  otoczenia,  w  przeciwnym  razie 

podciśnienie uniemożliwiłoby dozowanie produktu. Gdyby w opakowaniu produktu znajdował 

się  filtr  napowietrzający  butelkę  ryzyko  kontaminacji  można  by  zredukować.  W  złożonych 

przez  siebie  wyjaśnieniach,  Higiena  odnosi  się  do  przedstawionej  dokumentacji  zdjęciowej 

przekazanej  z

amawiającemu,  argumentując,  że  nastąpiło  „zniszczenie  szczelności 

opakowania  i  uzupełnienie  go  wbrew  zaleceniom  i  przeznaczeniu  określonym  przez 

producenta”, a to oznacza, że Higiena potwierdza, że w oferowanym przez nią zestawie jest 

możliwe  dolanie  produktu,  ponowne  zamknięcie  i  dalsze  dozowanie,  co  jest  niezgodne  z 

SWZ.

Dodał, że systemy zamknięte, nie mogą zostać naruszone bez pozostawiania śladów, 

a  zatem  uzupełnienie  takiego  opakowania  i  dalsze  jego  używanie  w  poczuciu 

bezpieczeństwa i czystości mikrobiologicznej jego zawartości nie jest możliwe. 

Podkreślił, że Higiena wielokrotnie w swoich wyjaśnianiach używa wobec oferowanego przez 

siebie  zestawu  DISPENSO  określenia  „system  jednorazowy”,  co  nie  jest  równoznaczne  z 

„systemem  zamkniętym”.  Zestawem  jednorazowym  jest  bowiem  także  zwykła  butelka  z 

pompką,  jeśli  użyjemy  jej  jednorazowo.  System  zamknięty  jest  natomiast  zabezpieczony 

przed  kontaminacją  mikrobiologiczną  z  powietrza  oraz  nie  musi  posiadać  i  nie  posiada  w 

składzie  preparatu  konserwantów,  gdyż  szczelność  opakowania  i  brak  możliwości  jego 

uzupełniania  bez  pozostawiania  śladów  gwarantuje  jego  czystość  i  bezpieczeństwo 

mikrobiologiczne.

Zauważył,  że  zamawiający  jednoznacznie  wskazał  w  SWZ,  że 

zaoferowany  ma  zostać  produkt  „bez  możliwości  dolewania  środka”,  Higiena  potwierdziła 

natomiast, 

iż „zaproponowany system DISPENSO jest systemem zamkniętym i uniemożliwia 

dolewanie środka bez niszczenia systemu" jednocześnie wyjaśniając, że „producent oferuje 

jednorazowy  system,  a  jedynie  użytkownik  zmienia  i  modyfikuje  to  przeznaczenie  wbrew 

produc

entowi”,  podczas  gdy  zgodnie  z  wymaganiami  SWZ,  system  miał  zabezpieczać 

preparat przed takimi działaniami użytkownika.

Każdy zestaw jednorazowy np. DISPENSO, 

AIRLESS  itp.  jest  mniej  zaawansowany  technologicznie  niż  system  zamknięty  i  nie 

gwarantuje  bezpie

czeństwa  mikrobiologicznego  zawartości.  Dodał,  że  zasada  działania 

systemu  zamkniętego  i  zestawu  jednorazowego  jest  widoczna  gołym  okiem.  W  systemie 

zamkniętym  (np.  Sterisol)  powietrze  podczas  dozowania  nie  jest  zasysane,  a  w  efekcie 

opakowanie podczas opr

óżniania zapada się, a wreszcie po całkowity opróżnieniu staje się 

płaskie  i  jakby  sklejone (nie  ma  w  nim  powietrza),  natomiast  zestaw  jednorazowy  podczas 

opróżniania zasysa porcje powietrza i w efekcie butelka zachowuje swój kształt. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie.  Na  wstępie 

wskazać  należy,  że  zamawiający  podał  na  posiedzeniu,  że  odpowiedzią  na  odwołanie  jest 

uzasadnienie  wniosku  o  uchylenie  zakazu  zawarcia  umowy  przed  wydaniem  orzeczenia 

przez KIO, gdyż zwarte tam treści wykazują niezasadność zarzutów odwołania.  

Na  wstępie  stwierdził,  że

wybrana  oferta  wykonawcy  Higiena-

Katowice  spełnia  wszystkie 

wymogi 

zamawiającego. Wybrana oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, szczegółowo 

zbadaną  pod  względem  spełniania  wszystkich  wymogów  zamawiającego  pod  względem 

merytorycznym jak i formalnym.  

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranej 

podał,  że  wykonawca  Higiena  został  wezwany  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  W 

wyjaśnieniach Higiena wskazała, że cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania 

wyceny  takie  jak:  koszt  zakupu,  koszt  dostawy  do  klienta,  a  także  marżę  handlową, 

uwzględniającą  koszty  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  i  realizacji  umowy.  W  załączeniu 

jako  dowód  dołączyła  ofertę  handlową  z  MED  Projekt  z  siedzibą  w  Białymstoku  przy  ul. 

Konwaliowej obrazującą cenę jednorazowego zakupu (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz 

z ofertą w załączeniu). Z uwagi na fakt, że przedmiotem zakupu jest jeden preparat wraz z 

dozownik

ami stąd wyjaśnienie opiera się o  wycenę tylko tego asortymentu, co powoduje, że 

wyjaśnienie nie jest rozbudowane i opisane jakby to miało miejsce w przypadku wyjaśniania 

rażąco  niskiej  ceny  np.  przy  usłudze  sprzątania  czy  innej,  gdzie  zasadnicze  byłoby 

wyliczenie kosztów osobodnia pracowników wykonujących zamówienie. Odpowiedź Higieny 

wskazuje  i  potwierdza,  że  wykonawca  jest  w  stanie  dostarczyć  asortyment  i  nie  budzi 

wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia.  Podkreślił,  że  aby  możliwe  było 

odrzucenie oferty  wykonawcy  z  powodu rażąco niskiej  ceny,  to  zamawiający  musi  powziąć 

wiedzę,  że  za  zaoferowaną  cenę  wykonawca  nie  jest  w  stanie  wykonać  zamówienia,  co  w 

obecnym stanie rzeczy nie ma miejsca. 

W  zakresie  podniesionego  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  z  warunkami 

zamówienia  w  zakresie  wymaganego  składu  oferowanego  preparatu,  jak  i  w  zakresie 

wymaganego  systemu  zamkniętego,  podał,  że  Higiena  przedstawiła  ofertę  na  preparat 

CHEMISEPT Gel dispenso 1 I (1000 ml) wraz z dozownikiem łokciowym dispenso. 

W tym zakresie z

amawiający wymagał zaoferowanie preparatu jak niżej: 

„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70 

%) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w

opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym

bez kontaktu z dłonią.

Odwołujący zarzucał niezgodność preparatu twierdząc, że Higiena w 

swoim preparacie oprócz substancji bójczej alkohol etylowy zawiera dodatkowy alkohol jako 

substancję czynną. Na dowód powyższego odwołujący przywołał odpowiedź zamawiającego 

(w odwołaniu pytanie i odpowiedź tylko w części - wypowiedź niepełna) na zadane pytanie nr 

12  z  twierdzeniem,  że  udzielono  „odmownej  odpowiedzi”.

Zarzut  dotyczący  zaoferowania 

preparatu  CHEMISEPT  GEL,  jako 

niespełniający wymogów zamawiającego wynikających z 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  związku  z  faktem,  że  jest  on  oparty  na  bazie  mieszaniny 

alkoholi,  ponieważ  zawiera  w  swoim  składzie  2  substancje  bójcze  etanol  i  propanol  jest 

bezzasadny.   

Zamawiający  podkreślił,  że  wymagania  podane  w  postanowieniach  SWZ 

wskazują  na  konieczność  zaoferowania  preparatu,  który  musi  zawierać  w  swoim  składzie 

substancję bójczą - alkohol etylowy na poziomie, co najmniej 70 %, natomiast nie precyzuje 

w sposób szczegółowy pozostałych składowych. 

Zapis ten w żaden sposób nie eliminuje dodatkowych alkoholi, nie ma w opisie przedmiotu 

sformułowania: „tylko i wyłącznie w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy” albo jedynie 

w  oparciu  w  oparciu  o  substancję  bójczą  alkohol  etylowy”.  Brak  jednoznacznego 

sformułowania  nie  może  powodować  niekorzystnych  dla  wykonawców  interpretacji 

zama

wiającego. 

Wykonawca  Higiena  zaproponował  preparat  Chemisept  Gel,  którego  substancją 

bójczą jest alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% 

jako  substancję  pomocniczą  i  czynną  o  synergistycznym  działaniu.  Zgodnie  z  ogólnie 

dostępną  wiedzą  mieszanina  substancji  alkoholowych  jest  znacznie  skuteczniejsza  niż 

środków  na  bazie  jednego  alkoholu.  Dodatkowo  zgodnie  z  zaleceniami  WHO  zaleca,  aby 

preparaty do dezynfekcji rąk zawierały od 75-80% alkoholu. Zapis, co najmniej 70% w opisie 

przedmiotu  zamówienia  stanowił  o  dopuszczeniu  wykonawców  tak,  aby  nie  ograniczać 

uczciwej konkurencji i spełniać podstawowe niezbędne wytyczne w zakresie epidemiologii. 

Odnosząc się do zarzutu, że system dozowania środka zaoferowany przez Higiena nie jest 

systemem  zamkniętym  stwierdził,  że  takie  stanowisko  jest  nieudowodnione  i  tym  samym 

bezpodstawne.

Zgodnie  z  definicją  systemu  zamkniętego  każde  opakowanie  w  systemie 

zamkniętym  winno  być  napełnianie  w  warunkach  próżniowych,  wyposażone  jest  w  układ, 

który  nie  dopuszcza  do  dostania  się  powietrza  do  wnętrza  opakowania,  dzięki  czemu  nie 

dochodzi  do  kontaminacji  produktów  drobnoustrojami  pochodzącymi  ze  środowiska 

zewnętrznego. Przystępujący Higiena przedłożył ulotkę systemu zamkniętego Dispenso oraz 

dodatkowo 

oświadczenie  producenta  systemu  Chemi-Pharm  AS  wraz  z  wynikami  badań 

potwierdzający  brak  kontaminacji  preparatu  znajdującego  się  w  systemie  zamkniętym 

Dispenso  (stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa),  w  których  preparat  badany  preparat 

dostarczony  był  do  badania  w  Dispenso,  co  wskazuje  na  opakowanie  z  wylewką 

uniemo

żliwiającą  wtórną  kontaminację.  Powyższe  według  zamawiającego  potwierdzają 

zaoferowanie przez Higienę systemu zamkniętego i zamawiający na tej podstawie nie może 

stwierdzić, że Higiena poświadcza nieprawdę. 

Przystępujący  do  postępowania  wykonawca  HIGIENA-KATOWICE  G.  Ł.  (dalej 

także,  jako  „przystępujący”)  poparł  stanowisko  zamawiającego.  Z  pisma  przystępującego 

(niepodpisane)  wynikał  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  z  powodu  nieprawidłowego 

sformu

łowania  zarzutów  odwołania  i  brak  wykazania  stanu  faktycznego,  który  miałby  je 

uzasadniać.  Jednakże  zamawiający  na  pytanie  Izby  stwierdził,  że  nie  stawia  wniosku  o 

odrzucenie odwołania.  Tym  samym Izba  w  oparciu o przepis  art.  525  ust.4  Pzp uznała,  że 

żądanie przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, a więc strony, do 

której  zostało zgłoszone  przedmiotowe przystąpienie i  wniosek  w  tym  zakresie pozostawiła 

bez  rozpoznania.  Przystąpienie  do  postępowania  ma  charakter  akcesoryjny,  a  więc  winno 

być potwierdzone przez stronę, do której zgłoszono przystąpienie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  podał,  iż  niewątpliwym  w  sprawie  jest 

fakt, że zaoferowana cena dostawy jest wyższa niż cena zakupu środka od dostawcy. Tym 

samym  zawiera  także  inne  koszty  związane  z  wykonaniem  tego  zamówienia.  W  zakresie 

składu  środka  bójczego  wskazał,  że  odwołujący  nadinterpretowuje  wymaganie 

zamawiającego, gdyż zamawiający wymagał, aby bazę stanowił alkohol etylowy w stężeniu 

co  najmniej  70  %.  Takie  wymaganie  nie  wyklucza  zaoferowania 

środka,  który  oprócz 

alkoholu  etylowego  w  wymaganym  stężeniu  posiada  także  inny  składniki  w  postaci  innych 

alkoholi,

które będą wzmacniały lub rozszerzały działanie.  

W  odniesieniu  do 

kwestionowania,  iż  zaoferowany  środek  nie  jest  dostarczany  w 

zamkniętych opakowaniach jednorazowych podał, że z samej dołączonej ulotki o produkcie 

wynika, że produkty te są produkowane w systemie otwartym lub zamkniętym. Tutaj zostały 

zaoferowane  opakowania  w  systemie  zamkniętym,  co  dla  profesjonalistów  jest 

jednoznaczne, że użytkowanie tego preparatu następuje przez uniemożliwienie dostania się 

do  niego  bakterii  z  zewnątrz.  A  jego  uzupełnienie  jest  możliwe  dopiero  po  uszkodzeniu 

opakowania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  zebranego  materiału 

oraz  oświadczeń  i  stanowisk  zaprezentowanych  na  rozprawie,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest zasadne.  

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  ustawowych  przesłanek,  o 

których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Za  podstawę rozstrzygnięcia Izby został  uznany stan faktyczny sprawy, ustalony  na 

podstawie  dokumentacji  postępowania  przesłanej  przez  zamawiającego,  treści  odwołania, 

pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.  

Izba  uznała,  że  stan  faktyczny  sprawy  został  wyczerpująco  i  zgodnie  z 

rzeczywistością  przytoczony  w  treści  odwołania  (zreferowany  powyżej)  i  jest  właściwie 

bezsporny.  Odwołujący  i  zamawiający  różnili  się  jedynie  w  jego  interpretacji  oraz  co  do 

wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  zamawiający  złożył  wniosek  o  uchylenie  zakazu 

zawarcia  umowy  przed  wydaniem  orzeczenia  przez  KIO

.  KIO  dokonała  rozpoznania 

przedmiotowego  wniosku  w  dniu  10  grudnia  2021  roku  sygn..  KIO-

W  99/21  i  postanowiła 

odmówić zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy. 

Pierwszym  z  zarzutów  podniesionych  przez  odwołującego  był  zarzut  dotyczący 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  złożonej  przez  przystępującego  Higiena.  Odwołujący  stał  na 

stanowisku, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są bardzo krótkie, a tym samym 

lakoniczne i ogólnikowe i nie mogą być przekonujące dla zamawiającego, że za zaoferowaną 

w  ofercie  cenę  wykonawca  ten  będzie  w  stanie  wykonać  przedmiotowe  zamówienie.  Na 

potwierdzenie  swojego  stanowiska  zamawiający  przywołał  wiele  orzeczeń  sądów  jak  i  KIO 

zgodnie,  z  którymi  takie  wyjaśnienia  jak  złożone  przez  Higienę  nie  obalają  domniemania 

rażąco niskiej ceny. Nadto wskazywał, że cena oferty przystępującego jest niższa o prawie 

40%  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert  i  niższa  o  ponad  30%  od  kwoty,  jaką 

zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. 

Odnosząc się do średniej ceny oferty wskazać należy, że tylko oferta odwołującego i 

przystępującego  mieściła  się  w  kwocie  zaoferowanej  przez  zamawiającego.  Cena  oferty 

odwołującego  była  wyższa  od  ceny  oferty  przystępującego  o  około  72  tys.  złotych.  Na 

średnia  cenę  ofert  miała  wpływ  oferta  jednego  z  wykonawców,  która  była  niemalże 

trzykrotnie  wyższa  od  ceny  oferty  przystępującego.  Nadto  Izba  uznaje,  że  stosunek  ceny 

oferty do 

kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie 

jest  wyznacznikiem  przesądzającym,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska.  Wskazać 

należy także, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tym samym Izba 

uznaje,  że  dla  skutecznego  podniesienia  zarzutu  odwołujący  był  zobowiązany  przedstawić 

nie  tylko  określone  okoliczności,  z  których  wywodził  naruszenie  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  ale  przede  wszystkim  przedłożyć  dowody  na  ich  potwierdzenie, 

czego  w  wystarczającym  zakresie  nie  uczynił.  Nie  stanowią  jakiegokolwiek  dowodu 

przywołane  tezy  z  orzeczeń  sądów  czy  KIO,  gdyż  są  one  tylko  informacją,  jak  w  danym 

stanie  faktycznym  i  prawnym 

Izba  oceniła  podniesione  zarzuty  w  oparciu  o  przedstawione 

dowody.  

Dokonując  oceny  tego  zarzutu  Izba  zwraca  uwagę  na  okoliczność,  która  jest 

nietypowa dla tez wynikających z prezentowanych orzeczeń. Otóż zakres tego zamówienia 

obejmu

je  dostawę  tylko  jednego  środka  biobójczego  oraz  dozowników.  Tym  samym 

podkreślić należy, że trudno uznać zasadnym stanowisko odwołującego, co do lakoniczności 

złożonych  wyjaśnień,  gdyż  przystępujący  w  wyjaśnieniu  przedstawił  całą  ofertę  cenową 

zarówno na środek dezynfekcyjny jak i dozowniki.  

Zamawiający - jak wyjaśnił na rozprawie, dokonał porównania ceny zakupu ww. środków wg. 

oferty 

i  wywiódł  zdaniem  Izby słuszny  wniosek,  iż  zaoferowana  cena  w ofercie  jest  wyższa 

niż  cena  zakupu  środka  i  dozowników  i  tym  samym  zostaje  jeszcze  znaczna  kwota  na 

dostawę  tych  środków  do  zamawiającego  i  pokrycia  innych  kosztów.  Zauważyć  należy,  że 

udzielenie  wyjaśnień  zamawiającemu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  ma  przekonać 

zamawiającego,  że  zamawiający jest  w  stanie za  zaoferowaną  cenę  wykonać  zamówienie. 

Zamawiający nadto podnosił, że prowadził w miesiącu lipcu br. postępowanie na zakup tych 

samych  środków,  które  ostatecznie  zostało  unieważnione.  W  tamtym  postępowaniu 

przystępujący  również  złożył  ofertę  i  cena  jego  oferty  była  niższa  niż  cena  oferty  obecnie. 

Tym  samym  wywiódł,  że  przystępujący  składając  tą  ofertę  uwzględnił  wzrost  ceny  ww. 

elementów  dostawy  i  złożona  oferta  zawiera  także  inne  koszty,  które  wykonawca  musi 

ponieść.  Zamawiający  zwrócił  także  uwagę  na  niezasadność  stanowiska  odwołującego,  iż 

środki  mają  być  dostarczane  cyklicznie  do  zamawiającego,  a  to  powoduje  znaczne  koszty 

samej  dostawy,  gdyż  na  wykonanie  tego  zamówienia  –  w  związku  z  potrzebą  rozliczenia 

dofinansowania 

do końca br., przystępujący ma tylko 6 dni, co skutkuje wykonaniem jednej 

lub  max. 

dwóch  dostaw.  Z  obliczenia  Izby  wynika,  że  koszt  zakupu  płynu  Chemisept  oraz 

dozowników  do  systemu  zamkniętego  w  ilościach  zamawianych  przez  zamawiającego 

wynosi 295 

836,30 zł, co przy cenie ofertowej 320 490 zł, daje kwotę 24 653,70 zł na koszt 

transportu i inne koszty. Odwołujący nie kwestionował tej kwoty, jako niewystarczającej dla 

poniesienia  pozostałych  kosztów,  lecz  wskazywał,  na  lakoniczność  wyjaśnień  oraz,  że  nie 

dokonano  wyliczeń  w  złożonych  wyjaśnieniach  cen  kosztu  transportu,  zysku  wykonawcy  i 

kosztów administracyjnych.  

Izba  zauważa,  że  odwołujący w  ramach  uwiarygodnienia podniesionego zarzutu  nie 

przedstawił dowodu mogącego potwierdzić, że zakup i dostawa przedmiotu zamówienia nie 

jest  możliwa  za  zaoferowaną  cenę.  Izba  uznaje,  że  samo  podniesienie  zarzutu  bez  jego 

uwiarygodnienia złożonym dowodami jest tylko argumentacją „słowo przeciwko słowu”. Fakt, 

że  ciężar  dowodu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  obciąża  wykonawcę  to  jednak  nie 

zwalnia wykonaw

cy wnoszącego odwołanie w tym zakresie, od uwiarygodnienia stawianych 

zarzutów, w tym poprzez złożenie dowodów. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

przystępującego nie potwierdził się.  

W  zakresie  kolejnego  zarzut

u  dotyczącego  kwestionowania  przez  odwołującego 

składu  zaoferowanego  środka,  gdyż  według  odwołującego  zamawiający  wymagał 

zaoferowania  preparatu  cyt. 

„Preparat  alkoholowy  w  żelu  w  oparciu  o  substancję  bójczą 

alkohol  etylowy,  (co  najmniej  70

%)…).  Natomiast  został  zaoferowany  „alkohol  etylowy  w 

zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%,  jako substancję pomocniczą”. 

Oceniając powyższe Izba uznała, że wymaganie zamawiającego, aby środek bójczy 

był oparty o co najmniej 70% alkohol etylowy i dopuszczał dodanie substancji pielęgnujących 

nie wskazując procentowego udziału innych składników. Tym samym zaoferowany preparat 

Chemisept Gel spełnia wymagania i zarzut jest bezzasadny. 

W trzecim  zarzucie odwołujący  podniósł  zarzut, że  przystępujący zaoferował  środek 

bójczy  w  niewłaściwym  opakowaniu,  gdyż  zamawiający  postawił  wymaganie,  aby  były  to 

opakowania  jednorazowe  w  systemie  zamkniętym,  uniemożliwiające  dolewanie  środka 

biobójczego.  Natomiast  przystępujący  zaoferował  środek  w  zakręcanych  butelkach,  co 

powoduje, że opakowanie nie jest jednorazowe,  gdyż jest możliwość po  odkręceniu butelki 

dolanie  środka.  Na  potwierdzenie  prezentowanego  stanowiska  odwołujący  dokonał 

prezentacji  opakowań  środka  zaoferowanego  przez  niego,  jak  i  tego,  który  zaoferował 

przy

stępujący.  Prezentacja  oferowanego  przez  przystępującego  opakowania,  stanowiła 

zakręcaną  butelkę  wraz  z  nakrętką,  w  której  był  zamontowany  system  dozowania. 

Odwołujący  dokonał  odkręcenia  butelki  i  stwierdził  okazując  Izbie,  jak  i  pozostałym 

uczestnikom, że jest możliwe dolanie środka dezynfekującego do butelki. Takiej prezentacji 

zaoponował  zarówno  zamawiający  jak  i  przystępujący  stwierdzając,  że  odwołujący  nie 

wskazał,  iż  będzie  prezentował  opakowania  zaoferowanych  środków,  a  tym  samym 

uniemożliwił  przystępującemu  okazanie  oryginalnego  oferowanego  opakowania,  gdyż  to 

okazane przez odwołującego jest niewiadomego pochodzenia, ma inną zakrętkę, a nadto nie 

jest wiadomym, czy nie było już otwierane i tym samym zostało zniszczone zabezpieczenie 

butelki przed otwarciem.  

Oceniając powyższe Izba uznała, że zaprezentowanie przez odwołującego butelki ze 

środkiem  bez  wykazania  źródła  pochodzenia,  a  tym  samym  możliwości  uznania  jej  za 

„próbkę”,  jest  dowodem,  na  którym  Izba  nie  mogła  oprzeć  orzeczenia  w  zakresie  tego 

z

arzutu, gdyż przedstawiony dowód nie jest dowodem pewnym jak też kategorycznym (por. 

wyrok

SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17). 

Oceniając  zaprezentowane  w  sprawie  stanowiska  oraz  po  części  okazaną,  jako  dowód  z 

okazania, butelkę Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, 

że  zawartość  butelki  zawierająca  środek  do  dezynfekcji  rąk  jest  możliwy  do  używania  bez 

jakiegokolwiek  naruszania  integralności  butelki.  Możliwe  jest  dozowanie  środka  z 

zabezpieczeniem 

przed  wtórną  kontaminacją.  Natomiast  stwierdzić  należy,  że  niemalże 

każde opakowanie jednorazowe może być poprzez używanie go niezgodnie z zasadami jego 

użytkowania, ponownie napełnione. Jednakże możliwość ingerencji w opakowanie w sposób 

nieuprawniony  nie 

może  determinować  uznania,  iż  mamy  do  czynienia  z  opakowaniem 

jednorazowym dozującym środek w systemie zamkniętym. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  Izba  uznała,  że  podjęta  przez  zamawiającego 

czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  jest  słuszna,  a  przedstawiona  argumentacja  i 

wywodzenie wniosków ze stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Tym 

samym  Izbie  nie  zostało  wykazane,  że  zamawiający  naruszył  przepisy  wskazane  w 

komparycji orzeczenia. 

Powyższe było podstawą orzeczenia wskazanego w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie  art.  557,  574  i  575  Pzp  oraz  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: ………………………..