KIO 3482/21 WYROK dnia 17 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3482/21 

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Ernest Klauziński 

Małgorzata Matecka 
 

Protokolant:    

Al

dona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez odwołującego Ever 

Cleaning  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Polsk

ą  Agencję  Żeglugi  Powietrznej  w  Warszawie  przy  udziale  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Praxima  Krakpol  Sp.  z  o. o. 

w Trzebini  i  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o. o. 

we  Wrocławiu  przystępujących  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej

,  unieważnienie  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  dokonanie 

ponownego badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Polską  Agencję 

Żeglugi Powietrznej w Warszawie i: 

zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  Ever  Cleaning  Sp.  z  o. o. 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie 

na  rzecz 

odwołującego  Ever  Cleaning  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  kwotę 

00,00  zł  (osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14 dni  od  dnia  j

ego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 17 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3482/21 

Zamawiający  –  Polska  Agencja  Żeglugi  Powietrznej  ul.  Wieżowa  8,  02-147 

Warszawa, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Utrzymanie 

czystości  i  porządku  wraz  z  utrzymaniem  terenów  zewnętrznych  w  obiektach  PAŻP”, 

podzielone 

na  części,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2021 r. pod numerem 2021/S 184-479162, 

dalej zwanej 

„postępowaniem”. 

Pos

tępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  18  maja  2021  r. 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) 

dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zamawiającego w trybie podstawowym. 

W dniu 29 listopada 2021 r. od

wołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w  zakresie  części  1  postępowania  wniósł  wykonawca  Ever  Cleaning  Sp.  z  o. o. 

ul. Arkuszowa  39,  01-934  Warszawa 

(dalej  zwany  „odwołującym”).  We  wniesionym  środku 

zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzut  naruszenia  (pisownia  oryginalna): 

art.  226  ust.1  pkt  14  w  zw.  z  art.  97  ust.  5  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  błędne  zastosowanie 

polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo faktu, że wadium zostało wniesione 

w sposób prawidłowy. Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty 

oraz  nakazanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert

,  a  także  obciążenie  zamawiającego 

kosztami postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu 

odwołania odwołujący wskazał, iż sedno zarzutów koncentruje się na 

wadliw

ości  decyzji  zamawiającego  o  odrzuceniu  jego  oferty  podjętej  wskutek  wniesienia 

wadium  w  sposób  rzekomo  nieprawidłowy  (226  ust.  1  pkt  14  p.z.p.).  Zamawiający 

w uzasadnieniu swojego stanowiska 

wskazał, że przedłożona wadialna gwarancja bankowa 

w  sposób  niewystarczający  zabezpiecza  jego  interesy,  bowiem  w  istocie  zawiera 

postanowienia 

skracające  okres  ważności  gwarancji  poniżej  terminu  związania  ofertą, 

z 

czym  nie  sposób  się  zgodzić.  W  rozdziale  XI  pkt  12  SWZ  zamawiający  napisał,  że  musi 

mieć  zapewnioną  możliwość  realnego  zaspokojenia  się  z  gwarancji  lub  poręczenia  po 

upływie  terminu  związania  ofertą,  w  przypadku,  gdy  któraś  z  okoliczności  wymienionych 

w 

art.  98  ust.  6  ustawy  wystąpiła  w  terminie  związania  ofertą.  Przez  realną  możliwość 

zaspokojenia  się,  zamawiający  rozumie  możliwość  złożenia  żądania  zapłaty  wadium 

w terminie:  -  do  2  dni 

roboczych  po  upływie  terminu  związania  ofertą,  jeżeli  dopuszczono 

składanie  żądania  zapłaty  w  formie  elektronicznej  lub  -  do  7  dni  roboczych  po  upływie 

terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest składanie żądania zapłaty w formie pisemnej.  

W 

postępowaniu  pierwotny  termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na  dzień 

22.10.2021  r., 

a  termin  związania  ofertą  na  dzień  19.01.2022  r.  Zamawiający  przesunął 

termin  składania  ofert,  który  ostatecznie  upłynął  28.10.2021  r.,  zaś  termin  związania  ofertą 

upłynąłby w dniu 25.01.2022 r. W ślad za wskazanymi datami kluczowymi dla złożenia oferty 

i  określenia  horyzontu  czasowego  ważności  wadium,  wykonawca  wniósł  wadium  w  formie 

gwarancji bankowej wystawi

anej przez mBank Spółka Akcyjna, której termin ważności został 

określony na dzień 25.01.2022 r., czyli ostatni dzień terminu związania ofertą.  

Odwołujący  wskazał  dalej,  że  zdaniem  zamawiającego  redakcja  jego  gwarancji 

sprawiała,  że  odpowiedzialność  gwaranta  została  realnie  ograniczona  wbrew  wymogom 

p.z.p.

,  ponieważ  zaistnienie  przesłanek  wypłaty  kwoty  wadium  w  końcowym  okresie 

ważności  gwarancji  uniemożliwiłoby  w  praktyce  realizację  gwarancji  z  uwagi  na  procedury 

formalne,  które  zgodnie  z  wymogami  banku  towarzyszyć  powinny  żądaniu  zapłaty.  Na 

umotywowanie  swojego  stanowiska  z

amawiający  przywołał  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w 

Częstochowie z dnia 5.02.2021 r., sygn. akt: V Ga 328/20, którego fragmenty miałyby być 

decydujące  dla  odrzucenia  oferty  odwołującego.  O  ile  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy 

wykazuje  podobieństwa  do  stanu  faktycznego  na  gruncie,  którego  orzekał  Sąd  Okręgowy 

w 

Częstochowie,  to  jednak  nie  sposób  zgodzić  się  z  założeniem,  jakoby  wnioski 

w wybranego  przez  z

amawiającego  wyroku  sądowego miałyby  być  uniwersalne  dla  praktyk 

podejmowanych  przez  zamawiających.  Przywołane  orzeczenie  nie  stanowi  bowiem 

elementu  żadnej  miarodajnej  i  względnie  jednolitej  linii  orzeczniczej,  której  stosowanie 

miałoby być ugruntowaną praktyką. Wręcz przeciwnie  - wskazany wyrok częstochowskiego 

Sądu Okręgowego stał się wkrótce po publikacji uzasadnienia przedmiotem licznych polemik 

w środowisku praktyków rynku zamówień publicznych, a tezy w nim zawarte niejednokrotnie 

określane były jako kontrowersyjne z uwagi na brak oparcia w przepisach prawa. 

W  ocenie  odwołującego  u  podstaw  działań  zamawiającego  powinny  leżeć  przepisy 

p.z.p.

,  nie  zaś  wybrane orzeczenie  sądu.  Zgodnie  z  art.  97  ust.  5  p.z.p.  wadium  wnosi  się 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu 

związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 

.  Jednocześnie,  ustęp  7  przywołanego  artykułu  potwierdza,  że  wadium  może  zostać 

ustanowione  w  formie  gwarancji 

bankowej.  Taka  redakcja  przepisów  jasno  określa  cezurę 

czasową dla utrzymywania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna 

zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą (dalej również jako „TZO”). Okres 

ważności  gwarancji  może  być  dłuższy,  ale  nie  musi.  Przywołane  przepisy  wskazują  zatem 

graniczne daty w których - chcąc zachować możliwość zatrzymania wadium  - zamawiający 

powinien  ukończyć  postępowanie  o  wybór  wykonawcy.  Jeżeli  zamawiający  o  to  nie  zadba 

(uwzględniając  prawo  jednokrotnego  wezwania  wykonawców  do  wydłużenia  terminu 

związania ofertą),  to  na niego przenosi  się ryzyko utraty  środka  motywującego  wykonawcę 

do zawarcia umowy i realizacji zamówienia zgodnie z ofertą. 

W 

przedmiotowej 

sprawie, 

z

amawiający  dokonał  zdaniem  odwołującego 

nieuzasadnionego  przeniesienia  ww.  ryzyka  na  wykonawcę  wymagając  od  niego  zapisów 

gwarancji, 

które  realnie  skutkują  wniesieniem  wadium  na  okres  dłuższy  niż  wymagany 

ustawą.  Nowa  ustawa  p.z.p.  dała  zamawiającym  możliwość  określenia  dłuższych  niż  pod 

rządami p.z.p. z 2004 r.  terminów związania ofertą. W tzw. postępowaniach unijnych jest to 

termin do 90 

lub do 120 dni w zależności od przedmiotu zamówienia, niemniej są to terminy 

graniczne.  W  ślad  za  zasadą  proporcjonalności,  zamawiający  nie  mają  obowiązku 

wskazywania  najdłuższych  dopuszczalnych  terminów  związania  ofertą,  ale  mogą  i  powinni 

wybrać terminy adekwatne do specyfiki zamówienia, stopnia skomplikowania postępowania. 

Z

amawiający  określił  bardzo  odległy  termin  związania  ofertą:  od  28.10.2021  r.  do 

25.01.2022  r

.  Oznacza  to,  że  zamawiający  dał  sobie  blisko  trzy  miesiące  na  zakończenie 

postępowania,  co  wydaje  się  okresem  aż  nadto  wystarczającym,  by  rozstrzygnąć  przetarg. 

Przy  tak  skonstruo

wanym  harmonogramie  procedury,  wymaganie  od  wykonawców 

dodatkowo, 

bez  wyraźnej  podstawy  prawnej,  umieszczenia  w  gwarancjach  wadialnych 

zapisów  pozwalających  na  ich  uruchomienie  w  jeszcze  dłuższym  niż  wymaga  p.z.p. 

horyzoncie  czasowym  nie  zasługuje  na  ochronę  prawną.  Mówiąc  wprost  -  to  zamawiający 

powinien prowadzić postępowanie na tyle sprawnie, by we wskazanym czasie (TZO) zdążyć 

wybrać  wykonawcę,  zaproponować  mu  zawarcie  umowy,  a  w  obliczu  odmowy  zatrzymać 

wadium. Po upływie TZO procedura toczyć może się dalej, niemniej jednak, ryzyka związane 

z  odmową  zawarcia  umowy  przechodzą  wówczas  na  zamawiającego.  Logika  taka  w  pełni 

odpowiada  kierunkowi  zmian,  które  w  omawianym  zakresie  przyniosła  ustawa  p.z.p. 

z 2019 

r.  (jednokrotne  wydłużenie  TZO,  dopuszczalność  wyboru  oferty,  której  termin 

związania  minął,  brak  zawieszenia  biegu  TZO  w  przypadku  odwołania).  Ograniczanie 

wskazanych  ryzyk  poprzez  dodatkowe,  nie

znajdujące  oparcia  w  ustawie,  wymogi  co  do 

wadium, jest niedopuszczalne.  

Odwołujący oczywiście dostrzega różnicę między utrzymywaniem wadium w okresie 

TZO,  a  zapisami  gwarancji  uprawniającymi  zamawiającego  do  późniejszego  zgłoszenia 

żądania wypłaty z gwarancji z tytułu zdarzeń, które miały miejsce jeszcze w okresie terminu 

związania  ofertą.  Tyle  tylko,  że  różnica  między  tymi  sytuacjami  jest  czysto  teoretyczna. 

Praktyka  rynkowa  zamawiających  i  wystawców  gwarancji  de  facto  zrównuje  te  dwa 

scenariusze

.  Zamawiający  (w  tym  PAŻP  w  niniejszym  postępowaniu),  wymagają  bowiem 

każdorazowo bezwarunkowości gwarancji. W konsekwencji, wystawca gwarancji nie jest tym 

samym  uprawniony  do  badania  zasadności  zgłoszonego  przez  zamawiającego  żądania. 

Bank  bądź  ubezpieczyciel,  w  oderwaniu  od  tego  czy  żądanie  zamawiającego  jest 

uzasadnione,  mu

si  uczynić  mu  zadość.  W  ślad  za  tym,  bank  nie  dysponuje  możliwością 

weryfikacji  czy  zdarzenie  uzasadniające  wypłatę  z  gwarancji  istotnie  miało  miejsce  jeszcze 

w 

terminie  związania  ofertą,  czy  po  tej  dacie.  Decydujący  dla  obowiązku  wypłaty  jest 

wyłącznie  moment  zgłoszenia  żądania  przez  zamawiającego.  Może  się  więc  zdarzyć 

sytuacja, 

w  której  zamawiający  będzie  domagać  się  realizacji  gwarancji  pomimo  faktu,  że 

odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę nastąpiła po upływie TZO, a pomimo tego bank 

będzie musiał zastosować się do takiego żądania. Tym samym, w praktyce zabezpieczenie 

wadium  funkcjonować  będzie  w  okresie  wykraczającym  wbrew  Pzp  poza  termin  związania 

ofertą, co jest nieakceptowalne. Co ważne, sami wystawcy gwarancji dostrzegają takie skutki 

przywołanego scenariusza wystawiając gwarancje w okresie ważności dłuższym o kilka dni 

niż  TZO  (tak  też  w  przedmiotowym  postępowaniu).  Posłużenie  się  zatem  przy  próbie 

zagwarantowania  sobie  przez  za

mawiającego  wydłużonego  czasu  na  możliwość 

z

atrzymania  wadium  retoryką  związaną  wyłącznie  z  dodatkowym  terminem  na  zgłoszenie 

żądania  wypłaty  z  gwarancji  kreuje  wyłącznie  pewną  fikcję  prawną.  Od  strony  praktycznej 

bowiem  z

amawiający  wymaga  utrzymywania  wadium  w  okresie  dłuższym  niż  dopuszcza 

p.z.p

. W tych okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego nie miało prawa mieć miejsca.  

Odwołujący  dodał,  że  tezy  podniesione  w  przytoczonym  przez  zamawiającego 

wyroku 

sądu nie są spójne z linią orzeczniczą znaną dotychczas. Krajowa Izba Odwoławcza 

stawała niejednokrotnie w opozycji do dopuszczalności uzależnienia skuteczności wniesienia 

wadium  od  zapisów  pozwalających  egzekwować  wypłaty  z  gwarancji  po  terminie  jej 

ważności - przykładowo wyrok z dnia 21.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3189/20. 

P

onadto,  według  odwołującego  należy  zwrócić  uwagę  na  termin  realizacji 

zamówienia,  zgodnie  z  którym  przedmiot  zamówienia  będzie  wykonywany  w  okresie 

miesięcy  od  daty  podpisania  umowy,  jednak  nie  wcześniej  niż  od  dnia  01.01.2022  r. 

Z

ałożeniem zamawiającego jest więc zakończenie postępowania i zawarcie umowy jeszcze 

w 2021 r. i wejście w życie jej postanowień od początku kolejnego roku. Tymczasem termin 

związania ofertą i data graniczna ważności wadium przypada na 25.01.2022 r. Zatem ryzyko 

związane  z  ewentualnym  brakiem  możliwości  realizacji  gwarancji  wadialnej  było  skrajnie 

niskie  z  uwagi  na  planowany  przez 

zamawiającego przebieg postepowania i przewidywaną 

datę  jego  zakończenia,  w  której  do  końca  ważności  gwarancji  pozostałoby  jeszcze  kilka 

tygodni. Przyj

ęcie w tych okolicznościach, że oferta odwołującego zasługiwała na odrzucenie 

byłoby triumfem skrajnego formalizmu proceduralnego nad celem nadrzędnym, tj. wyborem 

oferty  rzeczywiście  najkorzystniejszej.  Konkludując,  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

prawi

dłowy i w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego.  

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego p

iśmie procesowym. 

W

obec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  konsorcjum  Praxima  Krakpol  Sp.  z  o. o.  w Trzebini 

i Impel  Facility  Services  Sp.  z  o. o. 

we  Wrocławiu  (dalej  zwanego  „przystępującym”) 

zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. 

Krajo

wa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznani

u  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie ma

teriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

z

amówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  st

wierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania meritum  sprawy.  Izba  nie 

podzieliła  stanowiska  zamawiającego  o  konieczności  odrzucenia  odwołania,  które  w  jego 

ocenie  jest 

spóźnione,  ponieważ  dotyczy  kwestionowania  treści  dokumentacji  zamówienia, 

którą  należało  zaskarżyć  w  terminie  dziesięciu  dni  od  daty  zamieszczenia  na  stronie 

internetowej 

zamawiającego  (art.  515  ust.  2  pkt  1  p.z.p.).  W  ocenie  składu  orzekającego 

odwołanie  dotyczy  stricte  czynności  zamawiającego  polegającej  na  ocenie  gwarancji 

bankowej  odwołującego  i  uznania  jej,  w  dniu  17  listopada  2021  r.  za  wadliwą,  co 

spowodowało  zaskarżone  odwołaniem  odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy,  więc  środek 

zas

karżenia, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p., został wniesiony we właściwym terminie. 

Ponadto  w  oce

nie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację 

materialną do wniesienia odwołania zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że: 

w dokumentacj

i postępowania, w rozdziale XI SWZ zamawiający wskazał:  

„11. Gwarancja lub poręczenie muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego 

w 

całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia.  

12.  Zamawiający  musi  mieć  zapewnioną  możliwość  realnego  zaspokojenia  się 

z 

gwarancji  lub  poręczenia  po  upływie  terminu  związania  ofertą,  w  przypadku, 

gdy  któraś  z  okoliczności  wymienionych  w  art.  98  ust.  6  ustawy  wystąpiła 

w 

terminie  związania  ofertą.  Przez  realną  możliwość  zaspokojenia  się, 

Zamawiający rozumie możliwość złożenia żądania zapłaty wadium w terminie:  

a)  do  2  dni  roboczych  po  upływie  terminu  związania  ofertą,  jeżeli  dopuszczono 

składanie żądania zapłaty w formie elektronicznej lub  

b) do 7 dni roboczych po u

pływie terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest 

składanie żądania zapłaty w formie pisemnej”, 

odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  gwarancję  bankową  z  dnia  26.10.2021  r.  nr 

MT02398KTG21, 

ważną  do  dnia  25.01.2021  r.  (określony  przez  zamawiającego 

w SWZ termin 

związania ofertą), 

zawiadomieniem  z  dnia 

17.11.2021  r.  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego 

w 

części  1  postępowania  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  p.z.p.  zgodnie 

z uzasadnieniem wskazanym w rzeczonej informacji. 

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy 

decyzja  zamawiaj

ącego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  powodu  wniesienia  wadium 

w 

sposób  nieprawidłowy  była  właściwa.  Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  rzeczy 

ustalonego  w 

sprawie  mając  na  uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba 

uw

zględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

m

oże mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  u

staleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym, 

zatem 

odwołanie  zostało  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  uwzględnione,  co  skutkowało 

nakazaniem  jednostce  zamawiającej  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny 

ofert. 

W ramach uwag natury 

ogólnej należy zaznaczyć, że zamawiający jest gospodarzem 

postępowania  i  ustawa  p.z.p.  przyznaje  mu  pewną  swobodę  w  kształtowaniu  warunków 

dokumentacji 

zamówienia.  Zamawiający  ma  prawo  do  żądania  wadium  i  decydując  się  na 

skorzystanie z tego uprawnienia z

obowiązany jest określić wymagania dotyczące wysokości 

i terminu  wniesienia  wadium, 

zaś  w  odniesieniu  do  wadium  wnoszonego  w  pieniądzu 

wskazać  rachunek  bankowy,  na  który  należy  je  wpłacić  przelewem,  a  co  do  wadium 

wnoszonego  w  innej  formie 

–  wymagania  w  zakresie  niezbędnej  treści  i  formy  dokumentu 

ustanawiającego  zabezpieczenie  wadialne.  Niemniej,  swoboda  zamawiającego  jest 

ograniczona  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  i  nie  sposób  zgodzić  się 

z 

zamawiającym, że każda treść SWZ, która nie została zaskarżona przez wykonawców jest 

bezwzględnie wiążąca.  

Zamawiający  podnosił,  że  na  obecnym  etapie  może  dokonać  oceny  gwarancji 

wadialnej  jedynie  poprzez 

porównanie  jej  treści  do  brzmienia  rozdziału  XI  SWZ.  Z  takim 

stanowiski

em nie sposób się zgodzić, ponieważ czym innym jest proste przyrównanie treści 

oferty  do  tre

ści  warunków  zamówienia  (weryfikacja  zajścia  dyspozycji  art.  226  ust.  1  pkt 

p.z.p.), a czym innym badanie czy doszło do skutecznego i ważnego zabezpieczenia oferty 

wadium  (art.  226  ust.  1  pkt  14  p.z.p.).  W

adium  zostało  uregulowane  przez  ustawodawcę 

i 

treść SWZ sprzeczna z ustawą będzie bezwzględnie nieważna, co jest badane przez Izbę 

z 

urzędu – por. wyrok Sądu Najwyższego z 03.11.2010 r. o sygn. akt V CSK 142/10, gdzie 

wskaz

ano,  że  „  W  nauce  prawa  podkreśla  się,  że  jedną  z  cech  nieważności  czynności 

prawnej jes

t to, iż nieważność tę sąd uwzględnia z urzędu, biorąc pod uwagę stan faktyczny 

przedstawiony  przez  strony.  Stanowisko  takie  przyjmowane  jest  też  w  orzecznictwie,  gdyż 

uwzględnienie  nieważności  czynności  prawnej  jest  stosowaniem  prawa  materialnego,  czyli 

w

ykonywaniem  przez  sąd konstytucyjnej  funkcji wymiaru  sprawiedliwości”.  Zatem  w  ocenie 

składu  orzekającego  nieważna  treść  dokumentacji  postępowania  nie  będzie  mogła 

powodować  negatywnych  skutków  dla  wykonawcy,  czyli  brak  jest  możliwości  odrzucenia 

oferty na kanwie 

nieważnych postanowień SWZ. 

Skład  rozpoznający  spór  co  do  zasady  dopuszcza  możliwość  ukształtowania 

wymagań  formalnych,  technicznych  dotyczących  zabezpieczenia  wadialnego.  Izba  ze 

zrozumieniem  podchodzi  do  problemu  utrudnienia 

zaspokojenia  się  z  gwarancji  lub 

poręczenia, kiedy dojdzie do zaistnienia zdarzenia skutkującego koniecznością wystąpienia 

z 

żądaniem  zapłaty  wadium  w  ostatnim  dniu  upływu  terminu  związania  z  ofertą, 

w sz

czególności,  gdy  gwarant  ustala  taki  sposób  na  przekazanie  mu  żądania  zapłaty,  że 

istnieje 

poważna  wątpliwość  czy  gwarancja  zapewnia  zamawiającemu  realną  możliwość 

zaspokojenia  swoich 

roszczeń.  Rozwiązując  ten  problem  jednostka  zamawiająca  powinna 

ukształtować  dokumentację  postępowania  w  taki  sposób,  aby  ostatniego  dnia  mogła 

skutecznie  wystąpić  z  żądaniem  zapłaty,  a  granicą  ukształtowania  SWZ  są  powszechnie 

obowiązujące przepisy prawa, w tym zasady naczelne p.z.p. 

Zamawiający próbował rozwiązać omawiany problem wprowadzając do dokumentacji 

postępowania pkt 11 i 12 rozdziału XI SWZ, których nie uwzględniono w gwarancji bankowej 

odwołującego. Treść SWZ wymagała zawarcia w gwarancji lub poręczeniu, iż zamawiający 

będzie  miał  możliwość  złożenia  żądania  zapłaty  wadium  w  terminie:  a)  do  dwóch  dni 

roboczych 

po  upływie  terminu  związania  ofertą,  jeżeli  dopuszczono  składania  żądania 

w formie elektronicznej lub b) do siedmiu dni roboczych 

po upływie terminu związania ofertą, 

jeżeli  dopuszczono  żądanie  zapłaty  w  formie  pisemnej,  oczywiście  o  ile  okoliczności  z  art. 

98 ust. 6 p.z.p

. wystąpią w terminie związania ofertą. W ocenie Izby treść ta jest nieważna na 

podstawie art. 58 k.c. i zarazem narusza zasady naczelne ustawy p.z.p. uregulowane w art. 

16  pkt  1  i  3  p.z.p., 

więc  nie  może  skutkować  odrzuceniem  oferty  odwołującego  z  powodu 

nieprawidłowego wadium.  

Zgodnie  z  art. 

97  ust.  5  p.z.p.  wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  i  utrzy

muje  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą,  z  wyjątkiem  art. 

98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 p.z.p. (sytuacje, kiedy wadium zwraca 

się wykonawcy). Celem 

ustanowienia  wadium  jest  zabezpieczenie 

interesów  zamawiającego  przed  niesolidnym 

postępowaniem  wykonawcy  (art.  98  ust.  6  p.z.p.)  w  okresie,  gdy  pozostaje  on  związany 

złożoną  ofertą.  Natomiast  dokumentacja  postępowania  de  facto  wymuszała  złożenie 

gwarancji  wadialnej z 

dłuższym terminem niż termin związania ofertą o dwa lub siedem dni 

roboczych  (jak  z

robił  przystępujący  i  zalecał  w  SWZ  zamawiający),  co  stanowi  czynność 

prawną  mającą  na  celu  obejście  ustawy  (in  fraudem  legis),  zawierającą  pozór  zgodności 

z 

ustawą. Treść SWZ nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą, ale skutek, który 

wywołuje  narusza  nakaz  utrzymania  wadium  wyłącznie  do  dnia  upływu  terminu  związania 

ofer

tą. Innymi słowy, art. 97 ust. 5 p.z.p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co 

w praktyce  o

znacza,  że  gwarancja  wadialna  powinna  zachowywać  ważność  do  końca 

terminu  związania  ofertą,  zamawiający  zaś  wywołał  skutek  prawnie  zakazany  w  postaci 

konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne 

wynikające  z  omawianej  treści  SWZ  powodują,  że  została  ona  uznana  przez  Izbę  za 

wypełniającą hipotezę art. 58 k.c., ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 p.z.p. 

(wymusza zabezpieczenia wadium ponad 

termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie 

można udzielić ochrony prawnej. 

T

reść  dokumentacji  postępowania  także  różnicuje  sytuację  wykonawców 

w zale

żności  od  rodzaju  wniesionego  wadium,  tj.  wykonawca,  który  korzysta  z  możliwości 

wniesienia  wadium 

w  pieniądzu  otrzyma  niezwłoczny  jego  zwrot  po  upływie  terminu 

związania  ofertą  (nie  później  niż  do  siedmiu  dni),  zaś  wykonawca,  który  zdecyduje  się  na 

wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej jeszcze dodatkowo przez dwa lub siedem 

dni  roboczych 

po  upływie  terminu  związania  ofertą  ma  przedłużoną  możliwość  złożenia 

żądania  zapłaty  wadium.  Taka  sytuacja  powoduje  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców (art. 16 pkt 1 p.z.p.). Gwarancja bankowa powinna zapewniać zbliżony stopień 

ochrony jak pieniądze dostępne na rachunku bankowym zamawiającego, a nie powodować 

dłuższą możliwość złożenia żądania zapłaty niż wadium wniesione w pieniądzu. 

Dz

iałanie  zamawiającego  było  także  nieproporcjonalne  do  problemu,  który  chciał 

rozwiązać i narusza art. 16 pkt 3 p.z.p. Jak trafnie wskazuje się w doktrynie  „Wśród zasad 

udzielania  zamówień  publicznych  dyrektywa  2014/24/UE  wymienia  również  zasadę 

proporcjonalności,  nakładając  na  zamawiających  obowiązek  działania  w  sposób 

proporcjonalny.  Koncep

cja  działań  proporcjonalnych  w  zamówieniach  publicznych  pojawia 

się  od  lat  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  UE,  zwłaszcza  w  zakresie  ustalania 

i 

stosowania kryteriów kwalifikacji i wyboru oferty. (…) Zasada proporcjonalności wymaga nie 

testu porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzanego 

środka  (instrumentu,  regulacji,  działania):  1)  Czy  przyjmowany  środek  jest  właściwy  dla 

osiągnięcia  zakładanego  celu?  2)  Jeśli  środek  jest  właściwy  i  nadaje  się  do  realizacji 

zakładanego celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest 

on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? 

Czy  założonego  celu  nie  można  osiągnąć  za  pomocą  innych,  mniej  szkodliwych  lub  mniej 

ingerujących środków? (…)” (tak A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy 

2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE 

w 

Europejskie  prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  III,  Warszawa  2016,  art. 

18, LEX).  

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba zauważa, że 

dwa dni robocze 

na złożenie żądania zapłaty w formie elektronicznej i siedem dni roboczych 

na  złożenia  żądania  zapłaty  w  formie  pisemnej  po  upływie  terminu  związania  ofertą  jest 

nieproporcjonalne  do  zapewnienia  sobie  przez 

zamawiającego  możliwości  realnego 

zaspokojenia  się  z  gwarancji  lub  poręczenia,  czyli  wykracza  poza  to,  co  jest  konieczne  do 

osiągnięcia  przez  zamawiającego  jego  celu.  Wystarczające  byłoby  właściwe  uregulowanie 

spo

sobu  dostarczenia  żądania  zapłaty  gwarantowi  lub  poręczycielowi,  czyli  narzucenie 

w SWZ takiego sposobu, by 

istniała rzeczywista możliwość wniesienia skutecznego żądania 

zapłaty  w  terminie  związania  ofertą  (w  szczególności  w  ostatnim  jego  dniu)  –  przykładowo 

wprowadzając  obowiązek  przyjęcia  żądania  zapłaty  nadanego  pocztą  lub  wprowadzonego 

do systemu teleinformatycznego w 

terminie związania ofertą. 

Nie można też pominąć, że to jednak zamawiający kieruje przebiegiem postępowania 

i  powinien  mieć  na  uwadze  konieczność  dokonania  wszystkich  niezbędnych  czynności 

w terminie 

związania  ofertą,  a  nie  przerzucać  na  wykonawcę  ryzyko  utrudnionego  złożenia 

żądania  zapłaty,  w  przypadku  zajścia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium 

w ostatnich dniach terminu 

związania ofertą. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przep

isów ustawy – art. 226 ust. 1 pkt 

14  p.z.p.  w  zw.  z  art.  58  k.c.  i  art.  16  pkt  1  i  3  p.z.p.,  sp

owodowały  nieprawidłowy  wybór 

oferty  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej,  z  pominięciem  oferty  odwołującego, 

która wadliwie została przez zamawiającego odrzucona z postępowania. 

Rozstr

zygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  n.p

.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit. 

b 

rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

po

stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę 

przegrywającą  kosztami  postępowania  odwoławczego,  na  które  złożył  się  wpis  i  koszty 

wynagrodzen

ia pełnomocnika odwołującego – zasądzone na podstawie przedłożonej faktury 

VAT, zmniejszone do limitu z 

§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

M

ając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak 

w sentencji.  

Przewodniczący:     ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………