KIO 347/21 WYROK dnia 1 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 347/21 
 

WYROK 

  z dnia 1 marca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Przemysław Dzierzędzki 

 Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis 

Karpatia Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie,  

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sędziszów Małopolski, 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEZAKO Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Dębicy,  Gmina  Ostrów  –  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Ostrowie, 

Gminny  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ostrowie,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie 

–  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  – 

oferty 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  DEZAKO Sp., 

Gmina  Ostrów  –  Zakład  Usług  Komunalnych,  Gminny  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp. 

z o.o. 

oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Kosztami postępowania obciąża Gminę Sędziszów Małopolski i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

z

asądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt KIO 347/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Sędziszów  Małopolski  –  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Odbiór 

i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  powstałych  i  zebranych  na  wszystkich 

nieruchomościach  zamieszkałych,  położonych  w  granicach  administracyjnych  gminy 

Sędziszów  Małopolski  w  2021  r.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone 

w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  30  września  2020  r.  pod 

numerem 2020/S 190-459256.  

W dniu  1  lutego  2021 r.  wykonawca  FBSerwis  Karpatia  Sp.  z  o.o. 

wniósł odwołanie 

wobec  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum:  DEZAKO  Sp.  z  o.o.,  Gmina  Ostrów  –  Zakład 

Usług  Komunalnych  w  Ostrowie  oraz  Gminny  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o., 

zaniechania  odrzucenia  tej  oferty  oraz  zaniechanie  wykluczenia  ww.  Konsorcjum 

z 

postępowania,  a  także  wobec  zaniechania  wezwania  Konsorcjum  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  w  zakresie 

skazania  członków  organu  zarządzającego  i  nadzorczego  Gminy  Ostrów  za  przestępstwa 

określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(dalej: ustawa Pzp) 

w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 9 ust. 2 i 4 ustawy 

z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum DEZAKO

, mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 

gdyż została złożona m.in. przez Gminę Ostrów, która nie może prowadzić działalności 

gospodarczej  wykraczającej  poza  zadania  użyteczności  publicznej  w  inny  sposób, 

aniżeli  poprzez  utworzenie  czy  przystąpienie  do  spółki  prawa  handlowego,  przy  czym 

oferta 

złożona  przez  Gminę  Ostrów  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

pro

wadzonego  przez  inną  gminę  stanowi  przejaw  działalności  wykraczającej  poza 

zadania  użyteczności  publicznej  i  tym  samym  jako  sprzeczna  z  przepisami 

o samo

rządzie gminnym i działalności komunalnej musi być uznana za nieważną; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  46  ust.  3  ustawy 

o samorządzie gminnym 

oraz  w  zw.  z  art.  85  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  DEZAKO, 

mimo  że  jest  ona  niezgodna  z  ustawą,  gdyż  została 

złożona  m.in.  przez  Gminę  Ostrów,  a  złożenie  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia może spowodować po stronie Konsorcjum (a więc również Gminy Ostrów) 

Sygn. akt KIO 347/21 

zobowiązań  pieniężnych,  oferta  nie  została  opatrzona  kontrasygnatą  skarbnika  gminy 

(głównego  księgowego  budżetu),  co  oznacza,  że  oferta  od  początku  pozbawiona  była 

waloru  stanowczości,  a  Gmina  Ostrów  w  każdym  czasie  mogła  się  wycofać  ze 

zobowiązań  wynikających  ze  złożenia  oferty  w  wypadku  niepotwierdzenia  czynności 

złożenia tej gminy,  a  tym samym  oferta  Konsorcjum,  jako  tzw.  „czynność kulejąca”,  od 

chwili jej złożenia nie miała charakteru wiążącego; 

3)  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  DEZAKO 

do uzupełnienia dokumentów  potwierdzających brak podstaw  do 

wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania,  mimo  że  Konsorcjum  nie  przedstawiło 

dokumentów  potwierdzających  brak  skazania  urzędujących  członków  organu 

zarządzającego  i  nadzorczego  Gminy  Ostrów,  tj.  wójta  Gminy  Ostrów  oraz  radnych 

(członków  rady  gminy),  względnie  Prezesa  Rady  Ministrów  oraz  wojewody 

podkarpackiego,  a  jedynie  poprzestało  na  przedłożeniu  dokumentu  potwierdzającego 

brak skazania pełnomocnika (umocowanego pełnomocnictwem podpisanym przez wójta 

gminy).  

Ad 1 

Odwołujący podniósł, że jednym z podmiotów, które w ramach Konsorcjum DEZAKO 

złożyły  wspólną  ofertę,  jest  Gmina  Ostrów.  Jakkolwiek  w  postępowaniu  wykonawca  ten 

określił  się  jako  Gmina  Ostrów  –  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Ostrowie,  to  zdaniem 

Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że podmiotem składającym wspólną ofertę jest 

w  ty

m  przypadku  bezpośrednio  gmina.  Z  dokumentów  przedstawionych  na  wezwanie 

Zamawiającego  wynika  bowiem,  że  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Ostrowie  jest  jednostką 

budżetową  gminy  –  formą  organizacyjną  wewnątrz  struktury  gminy,  działającą  na  mocy 

uchwały  nr  XXXV/279/09  Rady  Gminy  w  Ostrowie  z  21  października    2009  r.  w  sprawie 

przekształcenia zakładu budżetowego Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie w jednostkę 

organizacyjną pn. Zakład Usług Komunalnych.  

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  11  ust.  1  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r. 

o finansach  publicznych

,  jednostkami  budżetowymi  są  jednostki  sektora  finansów 

publicznych  nieposiadające  osobowości  prawnej,  które  pokrywają  swoje  wydatki 

bezpośrednio  z  budżetu,  a  pobrane  dochody  odprowadzają  na  rachunek  odpowiednio 

dochodów  budżetu  państwa  albo  budżetu  jednostki  samorządu  terytorialnego.  W  ocenie 

Odwołującego  brak  osobowości  prawnej  jednostki  budżetowej  oznacza,  że  wszelkie 

działania  dokonywane  w  ramach  ww.  jednostki  są  działaniami  gminy,  skutkującymi 

bezpośrednimi  skutkami  w  sferze  praw  i  obowiązków  gminy.  Jednostki  budżetowe  gminy 

działają bowiem w ramach osobowości prawnej gminy, a to przesądza o odpowiedzialności 

Sygn. akt KIO 347/21 

za zobowiązania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 września 2009 r. sygn. 

akt  II  UK  416/08,  podobnie  w  uzasadnieniu  wyroku 

Naczelnego  Sądu  Administracyjnego 

z 14  marca  2014  r.  sygn.  akt  II  GSK  80/13,  w 

którym  NSA  dodatkowo  stwierdził,  że 

powyższe  stanowisko  odnosi  się  nie  tylko  do  jednostek  budżetowych,  ale  również  do 

gminnych zakładów budżetowych).  

Odwołujący  podniósł,  że  w  niniejszej  sprawie  wystąpiła  sytuacja,  w  której 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  jedną  jednostkę  samorządu  terytorialnego  (Gminę 

Sędziszów Małopolski) ofertą złożyła inna gmina jak wykonawca oferujący swoje usługi ww. 

gminie. 

Zdaniem  Odwołującego  taka  sytuacja  pozostaje  w  oczywistej  sprzeczności 

z 

obowiązującymi  przepisami,  tj.  w  szczególności  z  art.  9  ust.  2  i  4  ustawy  o  samorządzie 

gminnym. 

Odwołujący stwierdził, że z ww. przepisów wynika jednoznacznie, że gmina oraz 

inna 

gminna  osoba  prawna  może  prowadzić  działalność  gospodarczą  wykraczającą  poza 

zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej  wyłącznie  w  przypadkach  określonych 

w 

odrębnej  ustawie.  Istotne  jest  zatem  po  pierwsze,  czy  działalność  związana  z  odbiorem 

i zagosp

odarowaniem  odpadów  z  innej  gminy  stanowi  zadanie  o  charakterze  użyteczności 

publicznej,  a  nadto,  czy  taka  działalność  gminy  została  dopuszczona  jakimikolwiek 

odrębnymi  przepisami.  W  ocenie  Odwołującego  na  oba  te  pytania  należy  odpowiedzieć 

przecząco.    Zgodnie  z  definicja  zapisaną  w  art.  9  ust.  4  ustawy  o  samorządzie  gminnym, 

zadaniami  użyteczności  publicznej  w  rozumieniu  tej  ustawy  są  zadania  własne  gminy, 

określone  w  art.  7  ust.  1  ustawy,  których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie 

zbiorowych p

otrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zadania 

własne,  zgodnie  z  przywołanym  art.  7  ust.  1  ustawy  dotyczą  zaspokajania  zbiorowych 

potrzeb  wspólnoty  –  a  więc  tej  wspólnoty,  którą  zgodnie  z  postanowieniem  art.  1  ust.  1 

ustawy  twor

zą  mieszkańcy  danej  gminy.  Tezę  tę  potwierdza  również  brzmienie  art.  166 

Konstytucji  Rzeczypospolitej  Polskiej,  w  myśl  którego  zadania  publiczne  służące 

zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej są wykonywane przez jednostkę samorządu 

terytorialnego jako 

zadania własne.  

Odwołujący  podniósł,  że  Trybunał  Konstytucyjny  wprowadził  ogólną  dyrektywę  dla 

ustawodawcy, aby przypisywał samorządowi terytorialnemu jako własne takie zadania, które 

mają  charakter  publiczny  oraz  wiążą  się  z  zaspokajaniem  potrzeb  mieszkańców  jednostki 

samorządu  terytorialnego,  a  ponadto  mogą  być  realizowane  w  obrębie  właściwości 

miejscowej  jednostki  samorządu  terytorialnego.  (J.  Oniszczuk,  Samorząd  terytorialny 

w 

orzecznictwie  Trybunału  Konstytucyjnego,  Warszawa  2002,  s.  279–281).  Zgodnie  ze 

stanowiskiem wyrażonym w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 25 lipca 2006 r. sygn. akt 

K  30/04: 

Tym  zatem,  co  odróżniać  ma  zadania  własne  –  nawet  jeśli  ich  wykonywanie  ma 

charakter  obligatoryjny 

–  od  zadań  zleconych,  jest  przede  wszystkim  ich  lokalny  charakter. 

Sygn. akt KIO 347/21 

Identyfikacja  potrzeb  zbiorowych  jako  potrzeb  lokalnych  ma  swe  odniesienie 

zarówno 

indywidualne,  gdy  chodzi  o  potrzeby  tylko  tej  danej  jednostki  samorządowej  (np.

szczególnego  rodzaju  zadania  kulturalne,  związane  z  historią  danej  wspólnoty),  jak 

i 

kategorialne,  a  więc  odnoszące  się  do  potrzeb  zbiorowych  uznawanych  powszechnie  za 

takie,  które  wymagają  zaspokojenia  przez  wszystkie  samorządy,  np.  potrzeby  z  zakresu 

lokalnej  komunikacji  zbiorowej,  oświaty,  gospodarki  komunalnej  (...).  Zdaniem 

Odwołującego, z całą pewnością nie jest zadaniem jakiejkolwiek gminy zaspokajanie potrzeb 

innej gminy 

– co skutkuje koniecznością uznania, że oferowanie odpłatnych i komercyjnych 

usług przez gminę dla mieszkańców innej gminy w sferze zdań o charakterze użyteczności 

publicznej się nie mieści.

Z ostrożności Odwołujący  wskazał,  że nie może być  uznane  za wykonywanie przez 

gminę  zadania  własnego  prowadzenie  działalności  zarobkowej,  w  ramach  której 

pozyskiwane  byłyby  środki  (fundusze)  służące  później  zaspokajaniu  potrzeb  zbiorowych 

gminy  (realizacji  zadań  własnych).  Stanowisko  takie  wyraźnie  zostało  zakwestionowane  

w 

orzecznictwie.  Tytułem  przykładu  Odwołujący  powołał  się  na  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Administracyjnego  w  Olsztynie  z  dnia  8  września  2011  r.  sygn.  akt  I  SA/Ol  458/11,  gdzie 

wskazano:  

(...) W ocenie Sądu taki sposób rozumowania w zasadzie może usprawiedliwić jakąkolwiek 

działalność gminy nastawioną na zysk, skoro ten zysk ma być przeznaczony na cele służące 

społeczności  lokalnej.  Koncepcji  tej  nie  sposób  pogodzić  z  brzmieniem  art.  6  ust. 

1 o 

samorządzie  gminnym,  który  do  zakresu  działania  gminy  zalicza  wszystkie  sprawy 

o 

charakterze  publicznym  o  znaczeniu  lokalnym,  niezastrzeżone  ustawami  na  rzecz  innych 

podmiotów.  Z  faktu,  iż  art.  7  ust.  1  ustawy  o  samorządzie  gminnym  stwierdza,  że 

zaspokajanie  potrzeb  zbiorowych  wspólnoty  należy  do  zadań  własnych  gminy  i  wymienia 

"w 

szczególności" określone zadania, przez co katalog tych zadań ma charakter otwarty, nie 

można  wywodzić,  że  uzupełnienie  tego  katalogu  również  o  inne,  niewymienione  w  nim 

szczegółowo  zadania,  może  być  dowolne.  Uzupełnienie  to  zawsze  limitowane  będzie 

poprzez  kryterium,  jakim  jest  cel  działania  określony  w  ustawie  o  samorządzie  gminnym  tj. 

zaspokojenie potrzeb zbiorowych wspólnoty. Ustawa o samorządzie gminnym nie formułuje 

takiego zadania, jakim miałoby być pozyskiwanie jak największej ilości środków finansowych, 

aby  w  konsekwencji  jak  największa  ilość  zbiorowych  potrzeb  mogła  być  zaspokojona.  Jest 

dosyć  oczywiste,  że  pozyskiwanie  środków  jest  najskuteczniejsze  przez  prowadzenie 

szeroko zakrojonej działalności gospodarczej. Jednakże art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie 

gminnym  stanowi,  że  gmina  oraz  inna  gminna  osoba  prawna  może  prowadzić  działalność 

gospodarczą  wykraczającą  poza  zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej  wyłącznie 

w 

przypadkach  określonych  w  odrębnej  ustawie.  Pogląd  skarżącej  zakłada  natomiast 

Sygn. akt KIO 347/21 

istnienie  nieprzewidzianego  ustawą  o  samorządzie  gminnym  zadania  (będącego  w  istocie 

sposobem  realizacji  zadań),  jakim  jest  pozyskiwanie  środków  na  te  zadania,  podczas  gdy 

ustawa  określa  jedynie  formy  jakimi  gmina  może  się  posłużyć  przy  realizacji  tych  zadań. 

Takie  uregulowanie  ma  swe  uzasadnienie  w  szerszych  podstawach,  mających  charakter 

ustrojowy  Przy  wyborze  sposobu  realizacji  zadań  (własna  jednostka  organizacyjna  czy 

zlecenie innemu podmiotowi) gmina musi uwzględnić wiele czynników jakimi są: stan rynku 

gospodarczego  i  podaży  usług  w  rejonie,  którym  gmina  jest  położona,  zainteresowanie 

przedsiębiorców podejmowaniem działalności gospodarczej na rzecz gminy, a także warunki 

i  jakość  świadczonych  przez  nich  usług,  możliwości  pozyskania  partnerów  do  prowadzenia 

działalności  gospodarczej  przez  gminę,  rozmiar  i  rodzaj  środków  trwałych  wymagających 

zaangażowania  w  związku  z  utworzeniem  gminnej  jednostki  organizacyjnej,  techniczne 

i 

kadrowe możliwości utworzenia takiej jednostki. Co do zasady gminy nie są w powołane do 

prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Zagadnienie  działalności  gospodarczej  jednostek 

samorządu  terytorialnego,  także  w  ustawie  o  samorządzie  gminnym,  unormowano  przy 

uwzględnieniu  zasady  subsydiarności,  w  myśl  której  każda  wspólnota  samorządowa 

powinna  angażować  się  w  realizację  określonych  przedsięwzięć  wtedy  i  tylko  o  tyle,  gdy 

i o 

ile nie mogą ich z sukcesem zrealizować sami obywatele lub wspólnoty niższego rzędu.

Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  przepisy  ustawy  o  samorządzie  gminnym 

przewidują  inne  właściwe  ramy  współpracy  gmin  przy  realizacji  ich  zadań  własnych  –  do 

prawnie  dopuszczonych  w  tym 

zakresie  form  współpracy  należą  w  szczególności  związki 

i 

porozumienia  międzygminne  (art.  64-74  ustawy),  nie  zaś  wzajemne  ubieganie  się 

o 

zamówienia publiczne.   

Odwołujący  podniósł,  że  w  aktualnym  porządku  prawnym  brak  jest  przepisów 

zezwalających  gminie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  odbioru  i  gospodarowania 

odpadami  na rzecz  innej gminy. 

Wskazał, że dopuszczalne formy prowadzenia  działalności 

przez gminę określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej. W art. 10 

ust.  1  i  2  wskazuje  ona

,  że  poza sferą  użyteczności  publicznej  gmina  może  tworzyć  spółki 

prawa  handlowego  i 

przystępować  do  nich  i  to  wyłącznie  w  przypadku  spełnienia 

dodatkowych  warunków.  A  contrario  przyjąć  zatem  należy,  że  gmina  nie  może  prowadzić 

działalności  gospodarczej  poza  sferą  użyteczności  publicznej  w  innych  formach, 

w 

szczególności  działając  bezpośrednio,  przy  pomocy  swych  organów  czy  też  poprzez 

utworzone wewnątrz swej struktury jednostki budżetowe. Jak się wskazuje w orzecznictwie: 

(...) zakaz działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności 

publicznej 

w  istocie  skierowany  jest  do  gminy.  Gmina  nie  może  prowadzić  zakazanej 

działalności nie tylko w ramach własnej osobowości prawnej (jednostki i zakłady budżetowe), 

bądź poprzez własne przedsiębiorstwa, dla których jest organem założycielskim, ale również 

Sygn. akt KIO 347/21 

poprzez  spółki  prawa  handlowego  i  to  bez  względu  na  rozmiary  zaangażowania 

kapitałowego w takich spółkach (uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego

w  Gdańsku  z  6  października  1994  r.  sygn.  akt  SA/Gd  665/94),  zaś  Jednoznaczne 

ograniczenie  zawarte w art. 9 ust. 2 

ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym 

uniemożliwia  gminie  prowadzenie  działalności  gospodarczej  wykraczającej  poza  zadania 

o 

charakterze  użyteczności  publicznej.  Skoro  ustawa  o  samorządzie  terytorialnym  z  dnia 

marca  1990  r.  (Dz.  U.  z  1990  r.  Nr  16,  poz.  95  z  późn.  zm.)  w  art.  7  ust.  1  stanowi,  że 

zaspokojenie  zbiorowych  potrzeb  wspólnoty  należy  do  zadań  gminy  i  jednocześnie  w  16 

punktach  przykładowo  zadania  te  wymienia,  to  nie  ulega  wątpliwości,  że  jednoznaczne 

ograniczenie  zawarte  w  art.  9  ust.  2  ustawy  uniemożliwia  gminie  prowadzenie  działalności 

gospodarczej  wykraczającej  poza  zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej 

(uzasadnienie wyroku NSA 

w Warszawie z 19 października 1994 r. sygn. akt II SA 1002/94).  

Odwołujący powołał się również na stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu 

Administracyjnego w Gdańsku z 6 grudnia 2000 r. w sprawie o sygn. akt., I SA/Gd 1997/99, 

gdzie 

podkreśla  się,  że o  ile  pożądana,  a  przynajmniej  dopuszczalna  jest  działalność  gmin 

ukierunkowana  na  potrzeby  społeczne  i  użyteczność  publiczną  (konieczność  pozyskania 

środków  finansowych  niezbędnych  na  realizację  zadań),  o  tyle  czysta  działalność 

komercyjna  gmin  może  w  konsekwencji  doprowadzić  do  zmonopolizowania  niektórych 

rodzajów  działalności  przez  gminę  i  odwracać  jej  uwagę  od  rzeczywistych  potrzeb 

społecznych.  Specyfika  gminy,  jako  podmiotu  gospodarującego  środkami  publicznymi, 

powoduje też, że w ostateczności o skali działalności gospodarczej gmin decydują ich cechy 

ustrojowe,  prawnie  ustalone  źródła  ich  dochodów  oraz  zasady  komunalnej  gospodarki 

finansowej,  które  jednoznacznie  wykluczają  możliwość  przekształcenia  gmin  w  podmioty, 

których  głównym  lub  jednym  z  wielu  celów  byłoby  prowadzenie  działalności  gospodarczej 

obliczonej  na  osiąganie  zysków.  Wprowadzenie  zatem  przez  ustawodawcę  restrykcji 

w 

zakresie  prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez  gminy,  poprzez  określenie 

w 

szczególności  ram  prawnych  w  jakich  może  się  ona  odbywać,  jest  zdeterminowane 

właśnie  tym,  że  celem  i  sensem  istnienia  samorządu  terytorialnego  są  określone  względy 

publiczne.  Prowadzenie  działalności  gospodarczej  nie  może  przesłaniać  celów  publicznych 

i 

nadmiernie  absorbować  aktywności  gmin,  przy  czym  nie  bez  znaczenia  jest  fakt,  że 

określone  zadania  publiczne  ciążące  na  gminach  związane  są  z  organizowaniem 

i 

tworzeniem warunków dla działalności gospodarczej prowadzonej przez inne podmioty.  

Odwołujący podniósł, że Gmina Ostrów, składając ofertę w postępowaniu, podjęła się 

działalności  wykraczającej  poza  jej  zadania  własne  –  usługi  stanowiące  przedmiot 

zamówienia  (odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych),  maiłyby  w  istocie  być 

usługami  o  charakterze  komercyjnym,  które  przyniosą  Gminie  Ostrów  określony  zysk 

Sygn. akt KIO 347/21 

(podobnie jak pozosta

łym konsorcjantom), które miałyby prowadzić do zaspokojenia potrzeb

zupełnie innej społeczności lokalnej (Gminy Sędziszów Małopolski) – w odniesieniu do której 

Gmina 

Ostrów  zadań  własnych  nie  wykonuje.  Tym  samym,  złożenie  oferty  przez  Gminę 

Ostrów  wspólnie  z  innymi  podmiotami  było  sprzeczne  z  prawem  (art.  9  ust.  2  ustawy 

o 

samorządzie  gminnym),  a  zatem  oferta  na  mocy  art.  58  §  1  Kc  winna  być  uznana  za 

nieważną i tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  do  analogicznych  wniosków  doszła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  w  sprawie  KIO/UZP  1313/09,  uznając,  że  nie    jest    możliwe 

uczestnictwo    zakładu    budżetowego    w    postępowaniu    o    udzielenie    zamówienia  

publicznego,  organizowanego    przez    inną    jednostkę    sektora    finansów    publicznych.  

W 

takim    bowiem  przypadku    zakład    budżetowy    nie    realizowałby    zadań    określonych  

w 

ustawie    o    gospodarce  komunalnej,  do  jakich  został  powołany.  W  konsekwencji  Izba 

uznała za zasadne odrzucenie oferty złożonej przez zakład budżetowy gminy na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp. 

Jakkolwiek  wyrok  ten  dotyczył  działalności  gminy 

prowadzonej  w  formie  zakładu  budżetowego,  to  jednak  z  uwagi  na  tożsamość  regulacji 

dotyczącej zakazu prowadzenia działalności poza sferą użyteczności publicznej, stanowisko 

wyrażone przez Izbę znajduje zastosowanie również do sytuacji, w której gmina ubiega się 

o 

zamówienie publiczne prowadząc działalność w formie jednostki budżetowej.  

Ad 2 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  Konsorcjum  DEZAKO  nie  została  opatrzona 

kontrasygnatą  skarbnika  Gminy  Ostrów.  Została  ona  złożona  przez  Lidera  Konsorcjum 

(DEZAKO  Sp.  z  o.o.

)  w  oparciu  o  pełnomocnictwo  podpisane  m.in.  przez  wójta  Gminy 

Ostrów,  pana  Grzegorza  Ożóga,  które  również  nie  zostało  opatrzone  kontrasygnatą 

skarbnika  (głównego  księgowego  budżetu)  ani  osoby  przez  niego  upoważnionej. 

Tymczasem zgodnie z ar

t. 46 ustawy o samorządzie gminnym oświadczenie woli w imieniu 

gminy w zakresie zarządu mieniem składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie 

jego upoważnienia zastępca wójta samodzielnie albo wraz z inną upoważnioną przez wójta 

osobą.  Stosownie  jednak  do  art.  46  ust.  3  ww.  ustawy,  jeżeli  czynność  prawna  może 

spowodować  powstanie  zobowiązań  pieniężnych,  do  jej  skuteczności  potrzebna  jest 

kontrasygnata  skarbnika  gminy 

(głównego  księgowego  budżetu)  lub  osoby  przez  niego 

upoważnionej.  Odwołujący  podkreślił,  dla  powstania  obowiązku  uzyskania  kontrasygnaty 

w 

myśl  przywołanego  przepisu  nie  jest  konieczne,  aby  czynność  prawna  powodowała 

powstan

ie  zobowiązań  pieniężnych  –  wystarczająca  w  tym  zakresie  jest  sama  możliwość 

spowodowania  powstania  takich  zobowiązań.  Jak  zwrócono  uwagę  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Koszalinie z  22  lipca  2011  r.  (sygn.  I  C  39/11,  LEX  nr  1713912), czynność 

Sygn. akt KIO 347/21 

prawna  wymagająca  kontrasygnaty  nie  musi  rodzić  zobowiązania  pieniężnego  już  z  chwilą 

jej  zawarcia

.  Kontrasygnata  jest  wymagana  także  wtedy,  gdy  dana  czynność  może 

doprowadzić  do  powstania  takiego  zobowiązania  w  przyszłości.  Oznacza  to,  że  wymóg 

kontrasygnaty  dotyczy  zarówno  umów  przedwstępnych,  jak  i  umów,  których  skutkiem 

niewykonania zobowiązania niepieniężnego może być powstanie zobowiązania pieniężnego, 

np.  w  postaci  zapłaty  kary  umownej (por.  A.  Szewc,  komentarz  do  art.  46 w:  Jyż  Gabriela, 

Pławecki  Zbigniew,  Szewc  Andrzej,  Komentarz  do  ustawy  o  samorządzie  gminnym,  ABC 

2010 r.). 

Zdaniem Odwołującego złożenie przez Konsorcjum DEZAKO oferty jest niewątpliwie 

czynnością,  która  może  skutkować  powstaniem  po  stronie  Konsorcjum  zobowiązania 

pieniężnego. Po pierwsze bowiem, na uczestnikach Konsorcjum z racji złożenia oferty ciąży 

solidarny 

obowiązek  wniesienia  wadium,  a  w  razie  niewykonania  obowiązków  określonych 

art.  46  4a  i  5  ustawy  Pzp 

z  przyczyn  spowodowanych  przez  Gminę  Ostrów,  zamawiający 

będzie  mógł  zatrzymać  wadium  wniesione  przez  Konsorcjum  –  co  zasadniczo  wiązać  się 

będzie  z  roszczeniami  regresowymi  wystawcy  gwarancji  bankowej  oraz  pozostałych 

uczestników  Konsorcjum  do  Gminy  o  zwrot  sumy  pieniężnej  odpowiadającej  wysokości 

wadium. 

Ponadto  wybór  oferty  Konsorcjum  (który  w  stanie  faktycznym  sprawy  nastąpił) 

powod

uje  obowiązek  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  –  które 

również  może  zostać  wniesione  w  postaci  pieniężnej.  Odwołujący  wskazał  również,  że 

stosunek  prawny  wynikający  ze  złożenia  oferty  implikuje  po  stronie  Konsorcjum  obowiązek 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Wyrazem  takiego  obowiązku  jest 

możliwość  dochodzenia  przed  sądem  powszechnym  zawarcia  umowy,  która  przysługuje 

zarówno  zamawiającemu,  jak  i  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  oferta 

najkorzystniejsza.  Tym  samym,  skoro  złożenie  oferty  wiąże  się  z  obowiązkiem  podjęcia 

szeregu  obowiązków  o  charakterze  pieniężnym  (związanych  z  wniesieniem  lub 

zatrzymaniem  wadium  oraz  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy),  a  nadto  wiąże 

się  z  obowiązkiem  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia,  która  również  szereg 

obowiązków  o  charakterze  pieniężnym  przewiduje  (np.  postanowień  dotyczących  kar 

umownych),  to  oferta  musi  być  uznana  za  czynność,  która  może  spowodować  powstanie 

zobowiązań  pieniężnych  i  tym  samym  dla  swej  skuteczności  wymaga  kontrasygnaty 

skarbnika  gminy  (lub  osoby  przez  skarbnika  upoważnionej).  W  sytuacji,  gdy  takiej 

kontrasygnaty brak jest w ofercie Konsorcjum ani gdy taka kontrasygnata 

(upoważnienie do 

jej  wykonania)  nie w

ynika z załączonego do oferty pełnomocnictwa, ofertę należy uznać za 

nieskuteczną – a więc co do zasady za niewiążącą.  

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  wyjaśnieniami  zawartymi  w  wyroku  Sądu 

Najwyższego z 6 listopada 2014 r. (sygn. II CSK 28/14, LEX nr 1567463) kontrasygnata nie 

Sygn. akt KIO 347/21 

jest  oświadczeniem  woli,  gdyż  takie  oświadczenie  w  imieniu  gminy  składa  jednoosobowo 

wójt  albo  upoważnione  przez  niego  osoby.  W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że

kontrasygnata stanowi oświadczenie wiedzy skarbnika co do stanu planu finansowego gminy 

(budżetu) i jest narzędziem dyscypliny budżetowej. Brak jej nie powoduje zatem nieważności 

oświadczenia  woli,  chyba  że  ustawa  taką  sankcję  wyraźnie  przewiduje,  jak  to  ma  miejsce 

w 

przypadku czynności prawnych wymienionych w art. 262 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. 

o  finansach  publicznych  (tekst  jedn.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  885),  ale  jedynie  jej 

nieskuteczność.  Wbrew  przy  tym  poglądowi  Sądu  Okręgowego,  skutkiem  braku 

kontrasygnaty skarbnika nie jest stan 

bezskuteczności zawieszonej, o jakiej mowa w art. 63 

k.c. W piśmiennictwie trafnie podnosi się bowiem, że przeciwko takiej kwalifikacji przemawia 

nie tylko to, 

że skarbnik nie jest organem gminy, a tym bardziej organem osoby trzeciej, od 

zgody  której  uzależniona  jest  skuteczność  złożonego  przez  stronę  oświadczenia  woli,  ale 

przede  wszystkim  to,  że  organ  gminy,  czyli  wójt  może  na  podstawie  art.  46  ust.  4  u.s.g. 

wymusić  złożenie  kontrasygnaty  przez  skarbnika.  W  rezultacie  można  tu  mówić  jedynie 

o analogii  do  sytuacji  prawnej  charakt

eryzującej  bezskuteczność  zawieszoną,  a  więc 

o 

bezskuteczności  sui  generis.  Brak  kontrasygnaty  nie  oznacza  nieważności  czynności 

prawnej,  tylko 

pozbawia  ją  skuteczności  (negotium  claudicans)  umożliwiając  późniejszą 

konwalidację  poprzez  udzielenie  kontrasygnaty  (por.  wyroki  Sądu  Najwyższego  z  dnia  31 

stycznia 1995 r., I CRN 187/94, z dnia 27 marca 2000 r., III CKN 608/98, OSNC 2000 Nr 9, 

poz. 172, z dnia 15 grudnia 1999 r., I CKN 304/98). Zachodzi zatem sytuacja analogiczna do 

bezskuteczności  zawieszonej,  która  polega  na  tymczasowym  wstrzymaniu  następstw 

dokonanej  czynności  prawnej  do  momentu  nadejścia  określonego  zdarzenia.  Odmowa 

kontrasygnaty  powoduje,  że  skutek  prawny  danej  czynności  prawnej  w  ogóle  nie  powstaje 

(tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2020 r. sygn. akt III CSK 

Tym niemniej, jak zauważył Sąd Apelacyjny w Białymstoku w uzasadnieniu wyroku 

z 29 

października 2008 r. sygn. akt I ACa 349/08, umowa pozbawiona wymaganej w art. 46 

ust. 3 ustawy 

o samorządzie gminnym kontrasygnaty skarbnika jest bezskuteczna i jako taka 

nie powoduje powstania jakichkolwiek uprawnień i odpowiadających im obowiązków stron.  

Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają takiej sytuacji, w której 

wykonawca  składający  ofertę  nie  jest  nią  związany  w  oznaczonym  przez  Zamawiającego 

terminie. 

Tymczasem  w  przypadku,  w  którym  skuteczność  oferty  jest  uzależniona  od 

podjęcia  przez  wykonawcę  (jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

zamówienie)  dodatkowych  czynności,  oznacza  de  facto  brak  związania  tą  ofertą. 

Wykonawca  może  w  takiej  sytuacji  w  każdym  przypadku  odmówić  dokonania  czynności 

warunkującej  skuteczność  (dojście  do  skutku)  złożonej  oferty,  a  tym  samym  wycofać  się 

z 

postępowania  lub  odmówić  podpisania  umowy  na  warunkach  określonych  w  ofercie  bez 

Sygn. akt KIO 347/21 

ponoszenia  ryzyka  zatrzymania  wadium.  W 

istocie  taki  wykonawca  swoją  ofertą  nie  jest 

związany – skoro skuteczność złożonej przez niego oferty miałaby być uzależniona od jego 

własnej  woli  i  czynności,  których  mógłby,  lecz  nie  musiał  dokonać  już  po  złożeniu  oferty 

(i 

tym  samym  po  zapoznaniu  się  z  warunkami  ofert  swoich  konkurentów).  Sytuacja  taka 

pozostaje 

w  sprzeczności  z  art.  85  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  to  przepis  bezwzględnie 

wymaga, aby wykonawca pozostawał związany swoją ofertą do upływu terminu określonego 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Ponadto  sytuacja,  w  której  określony 

wykonawca 

–  z  racji  tego,  że  jest  gminą  podlegającą  pod  przepisy  ustawy  o  samorządzie 

gminnym 

–  mógłby  przez  swojego  skarbnika  decydować  o skuteczności  złożonej  oferty, 

skutkowałaby  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  stawiałaby  go 

bowiem  w  uprzywilejowanej  sytuacji  względem  innych  wykonawców,  którzy  swymi  ofertami 

są bezwzględnie związani.  

Zdaniem  Odwołującego,  w  tych  okolicznościach  oferta  Konsorcjum  DEZAKO  jako 

niezgodna z art. 85 

ust. 1 oraz z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powinna zostać odrzucona.  

Ad 3 

Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  DEZAKO  nie  wykazało,  aby  w  odniesieniu  do 

jednego  z  jego  konsorcjantów  (Gminy  Ostrów)  nie  zachodziła  przesłanka  wykluczenia 

z 

postępowania wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  na  potwierdzenia  spełnienia  ww.  przesłanki  Konsorcjum 

przedstawiło  zaświadczenie  o  niekaralności  dotyczące  Pana  M.  G.  –  osoby  zajmującej 

stanowis

ko  Kierownika  Zakładu  Usług  Komunalnych,  której  Wójt  Gminy  Ostrów  –  Pan 

Grzegorz Ożóg udzielił pełnomocnictwa rodzajowego. Innymi słowy Konsorcjum przedstawiło 

zaświadczenie  o  niekaralności  nie  dla  członka  organu  gminy  czy  prokurenta,  lecz  dla 

pełnomocnika. Tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wójt jest 

organem  wykonawczym  gminy.  Zgodnie  zaś  z  art.  31  ww.  ustawy  wójt  kieruje  bieżącymi 

sprawami  gminy  oraz  reprezentuje  ją  na  zewnątrz.  Pełni  on  zatem  tożsamą  funkcję,  jaką 

pełni zarząd w spółce z ograniczona odpowiedzialnością (art. 201 § 1 KSH, zgodnie z którym 

zarząd  prowadzi  sprawy  spółki  i  reprezentuje  spółkę),  czy  w  spółce  akcyjnej  (art.  368  §  1 

KSH 

– zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę). Oznacza to, że w gminie to wójt 

(nie zaś jakikolwiek pełnomocnik) pełni funkcję organu zarządzającego w rozumieniu art. 24 

ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Z kolei funkcje kontrolne w 

gminie pełni rada gminy (rada miejska), 

która  zgodnie  z  art.  15  ust.  1  ustawy  o samorządzie  gminnym  jest  organem  stanowiącym  i 

kontrolnym w gminie. Winna ona być zatem uznana za organ nadzorczy gminy w rozumieniu 

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Ponadto 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 86 

ustawy 

o samorządzie gminnym, organami nadzoru nad działalnością gminy są Prezes Rady 

Sygn. akt KIO 347/21 

Ministrów  i  wojewoda,  a w zakresie  spraw  finansowych  –  regionalna  izba  obrachunkowa. 

Wobec  jednoznaczn

ej  treści  ww.  przepisu  ww.  organy  należy  uznać  za  organy  nadzorcze 

gminy.  

Zdaniem  Odwołującego,  nawet  gdyby  uznać,  że  Gmina  Ostrów  mogła  się  ubiegać 

o 

zamówienia publiczne udzielane przez inną gminę, to w celu wykazania braku podstaw do 

wykluczenia  jej  z  postępowania  winna  była  przedstawić  dokumenty  potwierdzające  brak 

skazania  członków  wszystkich  jej  organów:  zarządzającego  i  nadzorczych,  a  więc  wójta 

gminy,  radnych,  Prezesa  Rady  Ministrów,  wojewody  podkarpackiego  oraz  wszystkich 

członków regionalnej izby obrachunkowej. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  DEZAKO  oraz  wykluczenia  tego 

Konsorcjum  z  postępowania,  a  na  wypadek  nieuwzględnienia  ww.  wniosków  –  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwania  Konsorcjum  DEZAKO  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  z  uwagi  na  skazanie 

członków organu zarządzającego i nadzorującego Gminy Ostrów. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

odebranych  z  nieruchomości  zamieszkałych,  położonych  w  granicach  administracyjnych 

Gminy Sędziszów Małopolski, w 2021 r. (pkt IV.1 SIWZ). 

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 

  oferta nr 1 złożona przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, 
  oferta  nr  2  złożona  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

DEZAKO Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy, 

Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, 

3)  Gminn

y Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie. 

Oferta  nr  2  została  podpisana  przez  prezesa  zarządu  i  członka  zarządu  spółki 

DEZAKO,  umocowanej  do  reprezentowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia. 

Do  oferty  załączono  m.in.  pełnomocnictwo  dla  spółki  DAZEKO  (lidera  Konsorcjum) 

udzielone  przez  Gminę  Ostrów  –  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Ostrowie,  reprezentowaną 

przez  Wójta  Gminy  Ostrów,  do  reprezentowania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

Sygn. akt KIO 347/21 

publicznego 

i 

zawarcia 

umowy 

na  wykonanie  zadania  pod  nazwą:  „Odbiór 

i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  powstałych  i  zebranych  na  wszystkich 

nieruchomościach  zamieszkałych,  położonych  w  granicach  administracyjnych  gminy 

Sędziszów Małopolski w 2021r.” 

Do  oferty  załączono  dokumenty  JEDZ  wszystkich  członków  Konsorcjum,  w  tym 

Gminy  Ostrów  –  Zakładu  Usług  Komunalnych  w  Ostrowie.  Jako  przedstawiciel  wykonawcy 

w 

tym dokumencie został wskazany pan Grzegorz Ożóg – Wójt Gminy Ostrów. 

Pismem  z  12  stycznia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  DEZAKO  do 

przedstawienia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  w  tym 

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 

i 

21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania 

ofert. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Konsorcjum  w  odniesieniu  do  niekaralności  organów 

Gminy Ostrów – Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie przedstawiło zaświadczenie z KRK 

dotyczące niekaralności pana M. G. – kierownika Zakładu Usług Komunalnych. 

Pismem  z  20  stycznia  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Konsorcjum DAZEKO jako najkorzystniejszej. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  90  u

st.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020  z  późn.  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa w  ustawie  uchylanej 

w 

art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe. 

Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione  1 lutego 2021 r., do postępowania 

odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  11  września 

2019  r.  P

rawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa 

ustawa Pzp), 

stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. 

Sygn. akt KIO 347/21 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpiło 

Konsorcjum:  DEZAKO  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Dębicy,  Gmina  Ostrów  –  Zakład  Usług 

Komunalnych  w  Ostrowie, 

Gminny  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Ostrowie

, które zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując 

interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym, że 

zarzuty  nr  2  i  3,  zgodnie  z 

oświadczeniem  Odwołującego  złożonym  na  rozprawie,  miały 

charakter  ewentualny,  tj.  zostały  podniesione  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Izbę 

zarzutu  nr  1,  Izba 

–  wobec  uwzględnienia  odwołania  w  zakresie  zarzutu  głównego  – 

odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutów ewentualnych. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

Stosownie do art. 58 § 1 Kc, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na 

celu  obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek, 

w 

szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą 

odpowiednie przepisy ustawy. 

W  ocenie  Izby 

czynność  złożenia  oferty  przez  Przystępującego  należy  uznać  –  na 

podstawie art.  

58 § 1 Kc – za nieważną, jest to bowiem czynności sprzeczną z ustawą. 

Po  pierwsze  należy  stwierdzić,  że  jednym  z  członków  Konsorcjum,  które  złożyło 

ofertę,  jest  Gmina  Ostrów.  Wynika  to  z  faktu,  że  Zakład  Usług  Komunalnych  jest  gminną 

jednostką budżetową (okolicznością niesporna), która nie tylko nie ma osobowości prawnej, 

ale też nie posiada żadnej samodzielności finansowej. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 

27  sierpnia  2009  r.  o  finansach  publicznych  (t.j.  Dz.U.  2019  poz.  869 

z  późn.  zm.), 

j

ednostkami  budżetowymi  są  jednostki  organizacyjne  sektora  finansów  publicznych 

nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, 

a  pobrane  d

ochody  odprowadzają  na  rachunek  odpowiednio  dochodów  budżetu  państwa 

albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny 

w  wyroku  z  16  czerwca  2016  sygn.  akt  I  FSK  1653/14, 

jednostki  budżetowe  nie  wykonują 

działalności  we  własnym  imieniu,  na  własny  rachunek  i  własną  odpowiedzialność  oraz  nie 

ponoszą  związanego  z  prowadzeniem  działalności  ryzyka  gospodarczego.  Nie  ulega  więc 

wątpliwości,  że  w  przedmiotowej  sprawie  jednym  z  wykonawców  ubiegających  się 

Sygn. akt KIO 347/21 

o 

udzielenie  zamówienia  była  Gmina  Ostrów,  czemu  zresztą  ani  Zamawiający  ani 

Przystępujący nie zaprzeczali. Potwierdza to również treść złożonej oferty, w której członek 

Konsorcjum został oznaczony jako Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, 

a pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum zostało udzielone przez Wójta Gminy Ostrów, który 

został również wskazany w dokumencie JEDZ jako przedstawiciel wykonawcy. 

Następnie  wskazać  należy,  że  nie  ma  znaczenia  prawnego,  czy  oferta  została 

złożona  samodzielnie  przez  Gminę,  czy  też  Gmina  jest  jednym  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu przypadkach złożenie oferty należy ocenić 

tak  samo

,  zauważenia  wymaga  bowiem,  że  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się 

o 

udzielenie  zamówienia  prawa  i  obowiązki  z  tym  związane  dotyczą  każdego  z  członków 

konsorcjum. 

Z  tego  punktu  widzenia  bez  znaczenia  jest  okoliczność,  że  oferta  została 

podpisana  przez  lidera  Konsorcjum,  lider 

złożył  bowiem  ofertę  jako  pełnomocnik 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp), 

tj. działał w imieniu i na rzecz m.in. Gminy Ostrów.  

Wobec  powyższego  należało  ustalić,  czy  Gmina  Ostrów  mogła  złożyć  ofertę  na 

realizację zamówienia polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych 

w  innej 

gminie.  Powyższa  kwestia  wymaga  odpowiedzi  na  generalne  pytanie,  czy  gmina 

może być wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. czy może na zasadach 

komercyjnych ubiegać się o udzielenie zamówienia i takie zamówienie realizować. 

Po  pierwsze,  nie 

sposób  podzielić  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego, 

zgodnie  z  którym  rozstrzygnięcie  tej  kwestii  leży  poza  kompetencjami  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Skoro jedną z przesłanek odrzucenia oferty jest jej nieważność na podstawie 

odrębnych  przepisów  i  zaniechanie  takiego  odrzucenia  zarzuca  Zamawiającemu 

Odwołujący,  to  oczywiste  jest,  że  ocena  tego  zarzutu  wymaga  rozstrzygnięcia  przez  Izbę 

ważności  złożonej  oferty.  Nie  ma  wątpliwości,  że  zaniechanie  Zamawiającego  w  tym 

zakresie może być przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym, a tym samym 

orzeczenia Izby. Izba nie rozstrzyga zatem o 

ważności statutu Zakładu Usług Komunalnych 

(z  którego  to  statutu  wywodzona  jest  możliwość  prowadzenia  komercyjnej  działalności  na 

rzecz  innych  jednostek  samorządu  terytorialnego),  ale  o  ważności  złożonej  oferty 

w 

konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach faktycznych. Punktem wyjścia 

takiego  rozstrzygnięcia  musi  być  jednak  odniesienie  się  do  możliwości  prowadzenia 

określonej działalności przez gminę w świetle obowiązujących przepisów prawa. 

Odnosząc  się  do  powyższej  kwestii  przede  wszystkim  wskazać  należy  na  art.  7 

Konstytucji  RP, 

zgodnie  z  którym  organy  władzy  publicznej  działają  na  podstawie 

i w granicach  prawa,  co  oznacza

,  że  każde  działanie  organu  władzy,  w  tym  jednostki 

Sygn. akt KIO 347/21 

samorządu  terytorialnego,  musi  mieć  oparcie  w  obowiązującym  prawie.  Działanie  na 

podstawie i w granicach prawa to działanie organu, który na podstawie przepisu prawa jest 

właściwy, i którego działanie oparte jest na przepisie prawa, który daje umocowanie do jego 

podjęcia (tak m.in. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 kwietnia 2020 r. II 

OSK  1042/19). 

Zatem  podjęcie  przez  gminę  określonych  działań  nie  tylko  nie  może  być 

zakazane, ale musiałaby istnieć wyraźna podstawa prawna na takie działania zezwalająca. 

Prowadzenie  przez  gminę  działalności  gospodarczej  podlega  daleko  idącym 

ograniczeniom  ustawowym.  Zgodnie  z  art.  9  ust.  2  ustawy  z  dnia  8  marca  1990  r. 

o 

samorządzie  gminnym  (t.j.  Dz.U.  2020  poz.  713  z  późn.  zm.),  gmina  oraz  inna  gminna 

osoba  prawna  może  prowadzić  działalność  gospodarczą  wykraczającą  poza  zadania 

o 

charakterze  użyteczności  publicznej  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  w  odrębnej 

ustawie. 

Jednocześnie przepis art. 9 ust. 4 ww. ustawy stanowi, że zadaniami użyteczności 

publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.1, których 

celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności  w  drodze 

świadczenia usług powszechnie dostępnych.  

Odrębną  ustawą,  o  której  mowa  w  art.  9  ust.  2  ustawy  o  samorządzie  gminnym, 

określającą możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, jest ustawa z dnia 20 grudnia 

1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. 2019 poz. 712 z 

późn. zm.). Zgodnie z art. 1 ust. 

1  tej  ustawy,  o

kreśla  ona  zasady  i  formy  gospodarki  komunalnej  jednostek  samorządu 

terytorialnego,  polegające  na  wykonywaniu  przez  te  jednostki  zadań  własnych,  w  celu 

zaspokoj

enia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Art. 1 ust. 2 tej ustawy stanowi, 

że  gospodarka  komunalna  obejmuje  w  szczególności  zadania  o  charakterze  użyteczności 

publicznej,  których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb 

ludn

ości  w  drodze  świadczenia  usług  powszechnie  dostępnych.  Stosownie  do  art.  2  ww. 

ustawy,  g

ospodarka  komunalna  może  być  prowadzona  przez  jednostki  samorządu 

terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek 

prawa handlowego. 

W  odniesieniu  do  realizacji  zadań  poza  sferą  użyteczności  publicznej,  ustawa 

o gospodarce  komunalnej  w  art

.  10  ust.  1  stanowi,  że  gmina  może  tworzyć  spółki  prawa 

handlowego i 

przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 

1)  is

tnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; 

występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia 

wspólnoty  samorządowej,  a  zastosowanie  innych  działań  i  wynikających 

z 

obowiązujących  przepisów  środków  prawnych  nie  doprowadziło  do  aktywizacji 

Sygn. akt KIO 347/21 

gospodarczej, a w 

szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego 

ograniczenia bezrobocia. 

Ponadto,  zgodnie  z  art.  10  ust.  2  ustawy  o  gospodarce  komunalnej,  p

oza  sferą 

użyteczności  publicznej  gmina  może  tworzyć  spółki  prawa  handlowego  i  przystępować  do 

nich  również  wówczas,  jeżeli  zbycie  składnika  mienia  komunalnego  mogącego  stanowić 

wkład  niepieniężny  gminy  do  spółki  albo  też  rozporządzenie  nim  winny  sposób  spowoduje 

dla gminy poważną stratę majątkową. 

Stosownie natomiast do art. 10 ust. 3 ww. ustawy, o

graniczenia dotyczące tworzenia 

spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 

i 

2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących 

się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą,  promocyjną, 

edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych 

dla  rozwoju  gminy,  w  tym  prowadzących  działalność  w  zakresie  budownictwa 

mieszkaniowego  na  wynajem,  w  tym  również  związany  z  uprawnieniem  do  nabycia  przez 

najemcę  własności  lokalu  w  przyszłości,  oraz  klubów  sportowych  działających  w  formie 

spółki kapitałowej 

Z  powyższych  przepisów  wynika  wniosek,  że  działalność  gospodarcza  gminy 

obejmuje  zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej,  natomiast  zadania  wykraczające 

poza  tę  sferę  mogą  być  wykonywane  wyłącznie  w  formie  spółek  prawa  handlowego,  o  ile 

spełnione zostaną warunki określone w art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej.  

Sama  g

mina  zatem  nie  może  prowadzić  działalności  gospodarczej  poza  sferą 

użyteczności publicznej. Celem działalności gminy w świetle przywołanych wyżej przepisów 

nie  jest  wypracowanie 

zysku,  ale  realizacja  przypisanych  jej  jako  jednostce  samorządu 

terytorialnego  zadań.  Jak  wskazał  Naczelny  Sąd  Administracyjny  w  wyroku  z  30  listopada 

1999  r.  SA/Bk  1354/98  (niepubl.),  w 

przypadku  gmin  chodzi  nie  tyle  o  zdobycie  środków 

pieniężnych  na  realizację  celów  statutowych,  ale  o  działanie  w  sferze  użyteczności 

publicznej,  a  więc  w celu  zaspokojenia  potrzeb  społeczności  lokalnej.  Z  kolei  w  wyroku 

z 9 stycznia  2003  r.  (SA/Gd  1968/02,  Legalis) 

Naczelny  Sąd  Administracyjnych  wyraził 

pogląd,  że  zasadnicza  odmienność  między  gospodarką  komunalną  a  działalnością 

gospodarczą  polega  przede  wszystkim  na  tym,  że  gospodarka  komunalna  nie  ma  celu 

zarobkowego. 

Realizacja  zamówienia  publicznego  na  rzecz  innej  gminy  nie  może  być  uznana  za 

mieszczącą  się  w  sferze  użyteczności  publicznej  w  rozumieniu  ustawy  o  samorządzie 

gminnym  oraz  ustawy  o  gospodarce  komunalnej,  nie  dotyczy  bowiem  zaspokajania 

zbiorowych potrzeb  społeczności  gminy  świadczącej  usługi.  Realizacja takiego zamówienia 

Sygn. akt KIO 347/21 

miałaby  charakter  wyłącznie  komercyjny,  skierowany  na  osiągnięcie  zysku.  Jakkolwiek 

zadania  obejmujące  sprawy  wysypisk  i  unieszkodliwiania  odpadów  komunalnych  należą  – 

zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym – do zadań własnych gminy, to 

chodzi  t

u  wyłącznie  o zadania  realizowane  na  rzecz  własnej  wspólnoty  samorządowej.  Nie 

może  być  uznana  za  zadania  użyteczności  publicznej  działalność  nakierowana  na 

zarobkowe  świadczenie  usług  na  rzecz  innych  podmiotów,  w  tym  na  rzecz  innej  jednostki 

samorządu terytorialnego.  

Warto  w  tym  miejscu  wskazać  na  wyrok  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  z  11 

września 2003 r. II SA/Wr 1234/03 (OSS 2004, Nr 1, poz. 12), w którym wyrażono pogląd, że 

działalność  polegająca  na  odpłatnym  świadczeniu,  na  podstawie  odrębnych  umów, 

podmiotom innym niż gmina, usług dotyczących zarządzania nieruchomościami nie wchodzi 

w  zakres  zadań  własnych  gminy  wymienionych  w  art.  7  ustawy  z  dnia  8  marca  1990  r. 

o 

samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm.), ma charakter komercyjny 

i  jako  taka  wykracza  poza  zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej.  Działalność  tę 

należy  odróżnić  od  administrowania  nieruchomościami  wspólnymi,  prowadzonego  na 

podstawie art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. 2000 nr 

80 poz. 903 ze zm.) stanowiącego,  że w razie sukcesywnego wyodrębniania lokali przyjęty 

przez  dotychczasowych  współwłaścicieli  sposób  zarządu  nieruchomością  wspólną  odnosi 

skutek  także  do  każdego  kolejnego  nabywcy  lokalu.  Skoro  gmina  jest  jednym  ze 

współwłaścicieli  nieruchomości  wspólnej  powstałej  wskutek  sukcesywnego  wyodrębniania 

lokali  mieszkalnych,  to  zarządzanie  taką  nieruchomością  mieści  się  w  zakresie  zadań 

o 

charakterze  użyteczności  publicznej  z  tej  to  przyczyny,  że  wykonywane  jest  również  i  na 

rzecz  gminy  w  zakresie  jej  własnych  zadań  w  celu  zaspokojenia  zbiorowych  potrzeb 

wspólnoty  samorządowej.  Analogicznie  więc,  o  ile  świadczenie  usług  odbioru 

i zagosp

odarowania  odpadów  komunalnych  w  ramach  danej  gminy  mieści  się  w  zakresie 

zadań o charakterze użyteczności publicznej, to już komercyjne wykonywanie tych usług na 

rzecz innej gminy poza ten zakres wykracza. 

Za całkowicie chybione należy uznać stanowisko Przystępującego, który twierdził, że 

okoliczność, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone na rzecz innej 

jednostki  samorządu  terytorialnego,  nie  pozbawia  tych  usług  cechy  zadań  użyteczności 

publicznej, gdyż ustawa o gospodarce komunalnej, definiując takie zadania nie wskazuje, że 

mają być one realizowane jedynie na rzecz własnej wspólnoty samorządowej. Odnosząc się 

do tego stanowiska wskazać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminny 

z

adaniami  użyteczności  publicznej  są  zadania  własne  gminy,  określone  w  art.  7  ust.1, 

których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności 

w 

drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Skoro więc zadaniami o charakterze 

Sygn. akt KIO 347/21 

użyteczności  publicznej  są  zadania  własne  gminy,  to  w  sposób  oczywisty  muszą  one 

odnosić się do zaspokajania potrzeb ludności tej właśnie, a nie innej gminy czy też jednostki 

samorządowej innego szczebla. Natomiast ustawa o gospodarce komunalnej określa zasady 

i  formy  gospodarki  komunalnej  jed

nostek  samorządu  terytorialnego,  polegające  na 

wykonywaniu  przez  te  jednostki  zadań  własnych,  w  celu  zaspokojenia  zbiorowych  potrzeb 

wspólnoty  samorządowej  (art.  1  ust.  1  tej  ustawy).  W  świetle  powyższych  przepisów  nie 

może być wątpliwości, że gmina może wykonywać zadania użyteczności publicznej na rzecz 

własnej  wspólnoty  samorządowej,  a  zadania  świadczone  na  rzecz  innych  podmiotów  – 

nawet jeśli pod względem rodzajowym mogłyby się mieścić w katalogu zadań użyteczności 

publicznej 

–  wykraczają  poza  dozwoloną  sferę  działalności  gospodarczej  gminy.  Chybiona 

jest  zatem  argumentacja  Przystępującego,  zgodnie  z  którą  skoro  możliwe jest  świadczenie 

usług  przez  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Ostrowie  na  rzecz  przedsiębiorców  działających 

na  terenie  gminy  Ostrów,  to  tym  bardziej  nie  ma  przeszkód  do  świadczenia  usług  odbioru 

odpadów  na  terytorium  innych  gmin.  Aspekt  terytorialny  ma  bowiem  znaczenie  dla 

możliwości  uznania  określonej  działalności  za  realizację  przez  gminę  zadań  o  charakterze 

użyteczności  publicznej.  Tym  samym  nie  mogą  przesądzać  o  niezasadności  zarzutu 

odwołania przedstawione przez  Przystępującego  dowody  w  postaci  umów  zawartych przez 

Gminę Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie z przedsiębiorcami z terenu Gminy 

Ostrów. 

Za  nietrafną  Izba  uznała  argumentację  Przystępującego,  że  świadczenie  usług  na 

rzecz  innych  gmin  jest 

uzasadnione finansowo dla jak  najlepszego wykorzystania zasobów 

Gminy  Ostrów,  gdyż  w  ten  sposób  wspomaga się  realizację  zadań  publicznych  przez  inne 

jednostki  samorządu  terytorialnego,  których  zasoby  własne  mogą  nie  pozwalać  na 

samodzielne  realizowanie  zadań  własnych.  Jak  już  wyżej  wskazano,  działalność  taka  nie 

tylko  nie  ma  podstawy  prawnej  (co  samo  w  sobie  uniemożliwiałoby  jej  podjęcie),  ale  też 

wykracza poza ustawowo określone granice dozwolonej działalności gospodarczej gminy. 

Z podobnych powodów nie można zgodzić się z Przystępującym, że potwierdzeniem 

możliwości  prowadzenia  przez  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Ostrowie  działalności 

gospodarczej  w  zakresie  wykraczającym  poza  możliwość  zagospodarowania  odpadów 

z 

terenu  samej  tylko  Gminy  Ostrów  jest  posiadanie  przez  Zakład  Usług  Komunalnych 

w Ostrowie  pozwolenia  zintegrowane

go,  które  w  okresie  obowiązywania  regionalizacji 

dotyczyło  prowadzenia  Regionalnej  Instalacji  do  Przetwarzania  Zmieszanych  Odpadów 

Komunalnych dla Regionu Zachodniego

, obejmującego m.in. Gminę Sedziszów Małopolski. 

Odnosząc  się  do  tej  okoliczności  należy  stwierdzić,  że  posiadanie  pozwolenia  na 

prowadzenie  regionalnej  instalacji  przetwarzania  odpadów  w  żadnej  mierze  nie  może  być 

uznane  za  zmieniające  ustawowe  zasady  podejmowania  działalności  gospodarczej  przez 

Sygn. akt KIO 347/21 

gminę.  Działalność  gminy  w  obszarze  przetwarzania  odpadów  komunalnych  powinna  być 

dostosowana  co  do  zakresu  i  formy  do  wymagań  określonych  przepisami  prawa.  W  tej 

sytuacj

i  na  marginesie  jedynie  zauważenia  wymaga,  że  przedmiotem  zamówienia 

w 

rozpoznawanej  sprawie  jest  nie  tylko  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych,  ale 

również ich odbiór, co w żaden sposób nie wpisuje się w  wykonywane przez Zakład Usług 

Komunalnych zadania 

związane z przetwarzaniem odpadów. 

P

odkreślenia  wymaga  przy  tym,  że  działalność  będąca  przedmiotem  zarzutu 

odwołania mogłaby być wykonywana w sposób dopuszczony przepisami, tj. pod określonymi 

warunkami 

w  formie  spółki  prawa  handlowego  czy  na  podstawie  porozumień 

międzygminnych, o których mowa w art. 74 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Nie jest 

natomiast dopuszczalne działanie w tym zakresie samej gminy jako przedsiębiorcy. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  Przystępującego,  który  możliwość  prowadzenia 

działalności  będącej  przedmiotem  udzielanego  zamówienia  wywodził  ze  statutu  Zakładu 

Usług Komunalnych w Ostrowie (który to statut został przedstawiony jako dowód w sprawie) 

należy  stwierdzić,  że  podjęcie  przez  gminę  określonej  działalności  musi  mieć  oparcie 

ustawo

we.  Nie  można  wywodzić  uprawnień  do  jej  prowadzenia  z  aktu  prawa  miejscowego 

uchwały  nr  XXXIV/278/13  Rady  Gminy  w  Ostrowie  z  26  listopada  2013  r.)  w  sytuacji,  gdy 

przepisy rangi ustawowej takiej możliwości nie dopuszczają. Izba nie mogła przy tym uznać 

za 

rozstrzygającą  okoliczności,  że  powyższa  uchwała  nie  została  zakwestionowana 

w 

ramach  czynności  nadzorczych  Wojewody,  Izba  zobowiązana  jest  bowiem  ocenić 

ważność  oferty  (a  więc  możliwość  świadczenia  usług  objętych  ofertą)  z  punktu  widzenia 

przepisów prawa powszechnie obowiązującego.  

Bez  znaczenia  dla  oceny  zarzutu  podniesionego  w  odwołaniu  pozostaje  wskazana 

przez  Przystępującego okoliczność,  że  Zakład Usług  Komunalnych w Ostrowie w  ostatnich 

latach  regularnie  brał  udział  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  na  świadczenie 

usług  z  zakresu  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  z  terenu  innych  gmin  i  w  wielu 

przypadkach  oferta  składana  przez  Zakład  usług  Komunalnych  w  Ostrowie  –  działający 

samodzielnie lub  w  ramach  konsorcjum (w tym także bezpośrednio  z  Odwołującym)  –  była 

wybierana,  jako  najkorzystniejsza. 

Fakt,  że  określona  działalność  jest  od  prowadzona  od 

dawna,  a nawet,  że sam  Odwołujący  brał  w  niej  udział,  nie jest  dowodem  na  zgodność tej 

działalności  z  przepisami  prawa  powszechnie  obowiązującego.  Izba  nie  może  uznać,  że 

oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu ze względu na to, że analogiczne oferty były 

już  w  przeszłości  składane  i  wybierane  jako  najkorzystniejsze.  O  ważności  takiej  oferty 

rozstrzygają  przepisy  prawa,  nie  zaś  dotychczasowa  praktyka.  Tym  samym  za  niemające 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  należy  uznać  przedstawione  przez  Przystępującego 

dowody  w  postaci  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  postępowań 

Sygn. akt KIO 347/21 

prowadzonych  przez  Gminę  Miasta  Dębica,  Gminę  Miasta  Mielec,  Zakłada  Gospodarki 

Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Kolbuszowej oraz Gmin

ę Miasta Rzeszów. 

Z podobnych powodów o ważności złożonej oferty nie może przesądzać fakt, że taka 

działalność  Gminy  Ostrów  nie  została  zakwestionowana  w  ramach  kontroli  prowadzonych 

przez Regionalną Izbę Obrachunkową w Rzeszowie. Przedstawione przez Przystępującego 

wystąpienie  pokontrolne  nie  może  być  uznane  za  dowód  zgodności  tej  działalności 

z 

przepisami  prawa,  zwłaszcza  że  nie  wynika  z  niego,  czy  kwestia  związana  z  realizacją 

prz

ez  Gminę  Ostrów  zamówień  publicznych  na  rzecz  innych  podmiotów,  była  w  ogóle 

przedmiotem kontroli. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego,  zgodnie  z  którym  nawet  przy 

przyjęciu,  że  Gmina  Ostrów  podjęła  działania  wykraczające  poza  zakres  działalności 

określony  ustawą  o  gospodarce  komunalnej,  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

czynności  Gminy  objęte  są  sankcją  nieważności.  Odnosząc  się  do  tego  stanowiska 

ponownie  podkreślić  należy,  że  gmina,  tak  jak  wszystkie  organy  władzy  publicznej, 

zobowiązana  jest  działać  na  podstawie  i  w  granicach  prawa.  Skoro  przepisy  prawa  nie 

zezwalają  gminie  na  prowadzenie  działalności  gospodarczej  poza  sferą  użyteczności 

publicznej,  to  czynności  prawne  zmierzające  do  wykonywania  takiej  działalności  są 

niezgodne  z  ustawą.  Wobec  braku  przepisu  szczególnego  przewidującego  skutki  takiego 

naruszenia,  zastosowanie  znajduje  przepis  art.  58  §  1  Kc,  który  stanowi,  że  czynność 

prawna  sprzeczna  z  ustawą  jest  nieważna.  Tym  samym  należy  stwierdzić,  że  oferta,  która 

została  złożona  wbrew  wynikającemu  z  przepisów  ustawowych  zakazowi  określonej 

działalności,  jest  ofertą  nieważną  i  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8 

ustawy Pzp. 

Odnosząc się na koniec do przywołanych przez Przystępującego orzeczeń sądowych 

należy  stwierdzić,  że  nie  są  to  orzeczenia  rozstrzygające  o  dopuszczalności  prowadzenia 

przez  gminę  działalności  gospodarczej  poza  sferą  użyteczności  publicznej.  Przedmiotem 

tych  orzeczeń  było  rozstrzygnięcie,  czy  gmina  wykonując  określone  zadania  powinna  być 

traktowana jak 

przedsiębiorca, z czego wypływają określone skutki prawne, jak np. długość 

terminu przedawnienia roszczeń. Podobnie przywołane przez Przystępującego interpretacje 

podatkowe nie rozstrzygają możliwości prowadzenia przez gminę działalności gospodarczej, 

a d

otyczą jedynie prawnopodatkowych aspektów określonych działań. 

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 

pkt  8  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego.  Ponieważ 

naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 

pkt 1 nowej ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

Sygn. akt KIO 347/21 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 2020  r.  poz.  2437

),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego.  

Przewodniczący: