Sygn. akt: KIO 3448/20
WYROK
z dnia 20 stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD”
Sp. z o.o.
z siedzibą w Białej Podlaskiej,
w
postępowaniu prowadzonym przez Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
R. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. i P. Sz.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp;
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
Kosztami postępowania obciąża Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 000 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (3 000,00 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)
w
związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok –
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie – prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 21 października 2020 r. pod numerem 597668-N-2020.
W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe
i
Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej
przez Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz. i zaniechania odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum BILL-
BUD, mimo że wadium zostało wniesione przez jednego, a nie
przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i nie
zabezpiecza złożonej oferty;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że Konsorcjum
nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wykazujące, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
3) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oferty.
Ad 1
Odwołujący powołał się na postanowienia rozdz. VI pkt 1 i 9 SIWZ, w których
Zamawiający wskazał, że wymaga wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł oraz że na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł
wadium do upływu terminu składania ofert lub wadium zostało wniesiono w sposób
nieprawidłowy.
Odwołujący wskazał, że do oferty Konsorcjum BILL-BUD zostało załączone
pełnomocnictwo z 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: BILL-BUD R. K. i EREST P. Sz., zgodnie z którym ww.
wykonawcy ustanowili pana R. K. Liderem konsorcjum i upo
ważnili go „do reprezentowania
ww. wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący
podał,
że
Konsorcjum
BILL-BUD
przedstawiło
dokument
ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r.,
wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą
w
Warszawie. W treści ww. gwarancji wskazano jako wykonawcę: „BILL- BUD R. K., 21-500
Biała Podlaska, Perkowice 50, REGON: 060639741 NIP: 5372413422”.
Ponadto w pkt 1
ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa
została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym
przez Beneficjenta przetargiem nieog
raniczonym na „Przebudowa strzeżonego ośrodka dla
cudzoziemców w Białej Podlaskiej " (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego
przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.” Z kolei w pkt 4 ww. gwarancji
wskazane zostało, że: „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1) Wykonawca, którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy,
2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum BILL-BUD wniosło wadium w sposób
nieprawidłowy.
Odwołujący podniósł, że wadium wnoszone przez konsorcjum może być uznane za
wniesione prawidłowo i za zabezpieczające ofertę złożoną przez konsorcjum tylko wówczas,
gdy bez względu na to względem którego z wykonawców ziści się jedna z przesłanek
zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający będzie mógł wystąpić
do gwaranta ze skutecznym żądaniem zapłaty. Stanowisko to wynika m.in. z wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17, w którym to
wyroku Sąd stwierdził, że: „(…) wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego
podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego,
który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. O tym, czy tak jest
w konkretnym przypadku, decyduje
– co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być
ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej – ustawa z dnia 11
września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie t.j. Dz.U.
z
2015 r. poz. 1844 ze zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji
ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych ( art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) – należy
uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo
uregulowanej gwarancji bankowej (…). Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie
art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
– Prawo bankowe (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r.
poz. 128 ze zm.; dalej także: PrBank), można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest
jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych
w nim warunków, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent
gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel
ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane
zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może
powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np.
przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące
gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”.
Odwołujący stwierdził, że Sąd Najwyższy trafnie założył, że decydujące znaczenie
ma prawna skuteczność żądania zamawiającego (beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta.
Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek
przepadku wadium przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, będzie mógł skutecznie
skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy gwarancyjnej
odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu z konsorcjantów będzie
można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych w ustawie Pzp i tym samym
uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum.
Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp określają przedmiot zabezpieczenia
m.in. gwarancją wadialną przy użyciu różnej terminologii, (np. niemożliwość zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy — art. 46 ust.
5 pkt 3 ustawy Pzp). Ponadto przyczyn
y zatrzymania wadium przez zamawiającego, które
spowodowały „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej” (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp), pozwalają na stwierdzenie, że gwarancją
wadialną są objęte obowiązki obarczające wykonawcę (wykonawców) w postępowaniu
przetargowym. Właśnie wykonanie tych obowiązków ma być zabezpieczone (objęte)
gwarancją wadialną. Nie sposób zatem twierdzić, że w razie tak określonego przedmiotu
zabezpieczenia gwarancją (zindywidualizowane obowiązki wykonawcy/wykonawców) nie ma
znaczenia z zachowaniem którego dłużnika (konsorcjanta) w wielopodmiotowym stosunku
podstawowym wiązać należy powstanie tzw. wypadku gwarancyjnego w postaci
niewykonania lub nienależytego wykonania wspomnianych powinności konsorcjantów
w
postępowaniu przetargowym. W konsekwencji należy przyjąć, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie nie muszą w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów Pzp ubiegać się o wystawienie samodzielnych
(odr
ębnych) gwarancji wadialnych obejmujących oddzielnie każdego z nich. Możliwe byłoby
wystawienie jednej, ale prawidłowej gwarancji wadialnej, przedstawionej zamawiającemu np.
przez lidera konsorcjum, ale obejmującej swoją treścią wszystkich uczestników konsorcjum
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Prawidłowość i skuteczność uzyskanej przez
zamawiającego gwarancji tkwi zatem w odpowiednio ukształtowanej jej treści (treści
stosunku gwarancyjnego). Odwołujący powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego
w
Gdańsku z 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18), w którym wobec stwierdzenia, że
w
treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum próżno szukać takich
zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako
lidera konsorcjum, Sąd doszedł do wniosku, że wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź
ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby
przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest
odpowiedzialny". Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska skarżących,
że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiona na jednego członka konsorcjum
zabezpiecza interesy zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa.
Odwołujący podniósł, że z oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji
WARTA S.A. (gwaranta) ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona
została odpowiedzialność gwaranta także poza inne podmioty niż „wykonawca” wskazany
w
treści ww. gwarancji, czyli BILL-BUD R. K. Jeżeli gwarant zdecydowałby się przyjąć
odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie
konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie ww. gwarancji, musiałoby to znaleźć
odzwierciedlenie w treści ww. gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez
„wykonawcę” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale
i
wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę.
Tymczasem już w definicji wykonawcy wskazano jedynie na jeden podmiot, tj. BILL-BUD R.
K.
. Nie zaznaczono w treści ww. gwarancji, by działał on bądź zamierzał działać także w
imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań innych
podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Przeciwnie, z treści ww.
gwarancji ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została
odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie
Wykonawcy”.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ww. gwarancji wskazano jasno i wyraźnie,
że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek
Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta (…)”, a w pkt
4 ppkt 2 gwarancji w
skazano na: „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Zatem ww. gwarancja ma zabezpieczać (i zabezpiecza)
tylko indywidulaną ofertę złożoną przez wykonawcę BILL-BUD R. K., a nie ofertę
Konsorcjum BILL-BUD. Zdaniem
Odwołującego gwarancji nie pozostawia najmniejszych
wątpliwości, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę
Konsorcjum BILL-BUD.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pełnomocnictwem z 16 listopada 2020 r.,
załączonym do oferty Konsorcjum BILL-BUD, pan R. K. został upoważniony jedynie „do
reprezentowania w/w wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Zatem zakres pełnomocnictwa udzielonego panu R. K. w ogóle nie obejmował pozyskania i
wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum BILL-
BUD, ponadto został ograniczony wyłącznie
do reprezentowania Konsorcjum BILL-
BUD w przedmiotowym postępowaniu, czyli wobec
Zamawiającego, a nie obejmował reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD poza
przedmiotowym postępowaniem, wobec innych podmiotów niż Zamawiający, np. wobec
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Zdaniem Odwołującego jest to
kolejny dowód na to, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej
ofertę Konsorcjum BILL-BUD.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że w toku postępowania, w związku
z
wyrażeniem zgody przez Konsorcjum BILL-BUD na przedłużenie terminu związania ofertą
o 30 dni, Zamawiającemu przekazany został Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej Nr 908577002744, wystawiony 10 grudnia 2020 r. Ww. aneks zmienił jedynie
daty obowiązywania ww. gwarancji, określone w pkt 6 ww. gwarancji, natomiast
w
pozostałym zakresie treść ww. gwarancji nie uległa żadnym zmianom, zwłaszcza co do
określenia „Wykonawcy”.
Ad 2
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum BILL-BUD nie złożyło wyjaśnień, które można
by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie wykazało
w
złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 30 listopada 2020 r. wezwał
Konsorcjum BILLBUD na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
i
przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Wezwanie do wyjaśnień ceny było uzasadnione, w szczególności ze względu na
istotne różnice pomiędzy ceną oferty Konsorcjum BILL-BUD (6.178.659,00 zł) a kwotą
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (8.400.000,00 zł) i cenami wszystkich
pozostałych ofert, które są dużo droższe od ceny oferty Konsorcjum BILL-BUD. Konsorcjum
BILL-
BUD nie zakwestionowało w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego
wezwania.
Odwołujący podniósł, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90
ust
. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska.
Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww.
domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego
of
erta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
zaznaczył, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco
niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co
skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie każde
pismo może być bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 listopada
2020 r. Konsorcjum BILL-
BUD złożyło pismo z 4 grudnia 2020 r., które miało stanowić
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Ww. pismo liczy zaledwie pół strony tekstu, nie zawiera jakiejkolwiek kalkulacji zaoferowanej
ceny, nie załączono również do niego jakichkolwiek dowodów. Treść ww. pisma jest wręcz
skrajnie ogólnikowa, składa się wyłącznie z gołosłownych zapewnień o rzetelnej wycenie
i
komunałów o wykwalifikowanej załodze pracowniczej, długoletniej współpracy z wieloma
producentami i hurtowniami czy rabatach (bez określenia nawet ich wielkości). Nie tylko, że
żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez Konsorcjum BILL-BUD nie została
poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób Konsorcjum BILL-BUD nie wyjaśniło, jak
konkretnie dana okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie
oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają).
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BILL-BUD ograniczyło się do złożenia
półstronicowego pisma, zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia,
które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny.
Konsorcjum BILL-
BUD wskazało bowiem jedynie, że: „Cena którą złożyliśmy w ofercie nie
była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie
z
określonymi wymaganiami SIWZ. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie
wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana
w
pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne
urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów.
Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co
znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma
producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego
zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego
obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym
magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania
danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który
odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów
zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych
cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli
wykonać przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący podniósł, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych okoliczności,
nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BILL-BUD, a większość z tych
okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Większość wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie ma siedziby w Białej Podlaskiej albo
w
miejscowościach położonych niedaleko, ponadto każdy z ww. wykonawców posiada (gdyż
musi podsiadać) własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania
powyższego zadania, wykwalifikowaną załogę pracowniczą i kadrę zarządzającą. Tak samo
każdy z ww. wykonawców współpracuje (bo musi współpracować) z wieloma producentami
i
hurtowniami dostarczającymi mu niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy
otrzymuje od podmiotów z nim współpracujących określone rabaty. Wreszcie zdecydowana
większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, jeśli nie wszyscy,
posiada jakieś zapasy materiałów, pozostałe po wykonaniu innych budów, które mogą
zostać wykorzystane do wykonania danego zamówienia. Zatem żadna z powołanych przez
Konsorcjum BILL-
BUD okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle
pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek
sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny.
Zdaniem Odwołującego, jeśli wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś
bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do
wykonania zamówienia, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak
owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie
konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić
i w
jakiej konkretnie wysokości). Tymczasem Konsorcjum BILL-BUD w wyjaśnieniach ceny
nawet nie usiłowało wykazać, w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności
wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na
żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu
i
udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności.
W ocenie Odwołującego kolejną wadą złożonych przez Konsorcjum BILL-BUD
wyjaśnień, jest brak przedstawienia w powyższym piśmie jakiejkolwiek, choćby najprostszej,
kalkulacji zaoferowanej ceny. Nie przedstawiono jakichkolwiek informacji
dotyczących
podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, nie mówiąc już o braku wykazania, że
zaoferowana cena będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Nieprzedstawienie w wyjaśnieniach ceny założeń i szczegółów kalkulacji dla
potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań
oraz brak poparcia kalkulacji odpowiednimi dowodami czyni złożone wyjaśnienia
gołosłownymi i bezużytecznymi.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający z wezwania z 30 listopada 2020 r. wynika
w
sposób oczywisty, że oprócz złożenia wyjaśnień Konsorcjum BILL-BUD miało przedstawić
Zamawiającemu odpowiednie dowody. Obowiązek złożenia dowodów wynika z obowiązku
złożenia rzetelnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień ceny. Każdy wykonawca wezwany
do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny,
ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie
zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Tymczasem złożone przez
Konsorcjum BILL-BUD pismo z 4
grudnia 2020 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów
odnoszących się do zaoferowanej ceny.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że obalenie przez wykonawcę
domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego,
musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp i poparcie ich
dowodami. Tym samym niedopuszczalne jest takie postępowanie wykonawcy, który składa
wyjaśnienia niewystarczające, uniemożliwiające ocenę prawidłowości dokonanej przez niego
kalkulacji ceny, a dopiero później, np. na etapie odwołania, broniąc się przed zarzutem
zaoferowania rażąco niskiej ceny, de facto przedstawia żądane przez Zamawiającego
wyjaśnienia i tłumaczy w jaki sposób skalkulował cenę. Skoro Konsorcjum BILL-BUD nie
obaliło ono domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, niedopuszczalna byłaby próba
naprawienia tego zaniechania na etapie postępowanie odwoławczego poprzez
„uzupełnienie” wyjaśnień ceny o informacje i dowody, których w nich po prostu zabrakło.
Wszelkie okoliczności, informacje i dowody wcześnie Zamawiającemu nieprzedstawione
oceniać trzeba będzie jako spóźnione. Przedstawianie informacji i dowodów dopiero na
etapie postępowania odwoławczego dowodziłoby wyłącznie tego, że składając wyjaśnienia
Konsorcjum BILL-
BUD nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z
którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, ściśle powiązany jest przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie
z
którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ
Konsorcjum BILL-
BUD zapewne zgłosi przystąpienie do postępowania odwoławczego, to na
wykonawcy Konsorcjum BILL-
BUD jako na uczestniku postępowania odwoławczego będzie
spoczywał obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Niezależnie
jednak od tego, wykazywanie, że cena oferty nie nosi charakteru rażąco niskiej ma się
odbywać w postępowaniu przetargowym, a nie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Ad 3
Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Podniósł, że
ponieważ oferta złożona przez Konsorcjum BILL-BUD powinna zostać odrzucona,
Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę
Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny
ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania
i
oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD z przyczyn wskazanych
w
odwołaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 wrz
eśnia 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Ponadto, przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.
znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie.
Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości
sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego R. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Izba ustaliła, że ww.
podmiot nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, co wynika
z faktu, że nie złożył on samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została
bowiem złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. (lider) oraz P. Sz.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. i to ww. wykonawcy łącznie
są legitymowani do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tymczasem
w treści zgłoszenia przystąpienia jako wykonawca zgłaszający przystąpienie został
wskazany jedynie R. K.
i z żadnego elementu przystąpienia ani załączonych do niego
dokumentów nie wynika, że przystąpienie zostało wniesione w imieniu Konsorcjum. W
związku z tym Izba – stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp – uwzględniła zgłoszoną
przez Odwołującego opozycję.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ad 1
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zg
odnie z rozdz. VI SIWZ wykonawcy zobowiązani byli wnieść wadium w wysokości
100 000,00 zł, w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 1-5 ustawy Pzp.
Postanowienia SIWZ nie zawierają regulacji dotyczących wadium wnoszonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K. (lider), P. Sz. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Eres P. Sz. Do oferty załączono pełnomocnictwo dla pana R. K. do
reprezentowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ww. Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści
załączonej do oferty gwarancji Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r. wskazano, że
beneficjentem gwarancji jest Nadbużański Oddział Straży Granicznej, wykonawcą – Bill-Bud
R. K., a gwarantem
– Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w
Warszawie.
W treści gwarancji podano:
1. Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek
Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem
nieograniczonym na Przebudowę strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej
Podlaskiej (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia wadium.
2. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych
w niniejszym dokumen
cie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej
sumy gwarancyjnej 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy 00/100 złotych), stanowiącej kwotę
wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie
ważności Gwarancji.
Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji.
4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1) Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
5) Wyplata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi,
w
terminie ważności Gwarancji:
1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia
Beneficjenta, podpisanego przez os
oby właściwie umocowane do działania w imieniu
Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez
bank prowadzący rachunek Beneficjenta.
2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie.
6) Ninie
jsza Gwarancja ważna jest od dnia 17-11-2020 do dnia 17-12-2020 (termin ważności
Gwarancji).
7) Wierzytelność z tytułu niniejszej Gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz
osoby trzeciej.
8) Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub
realizacją niniejszej Gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem
właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości
ogólnej.
9) Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A.
(…).
Pismem z 11 grudnia 2020 r. wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium na podstawie aneksu. Do pisma załączono aneks do ww. gwarancji
ubezpieczeniowej, pr
zedłużający termin ważności gwarancji do 17 stycznia 2021 r., przy
czym wykonawcę oraz zakres odpowiedzialności gwaranta określono tak samo, jak
w
pierwotnie złożonej gwarancji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
W ocenie Izby oferta Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Eres P. Sz. podlega odrzuceniu na podstawie przywołanego wyżej przepisu.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że obowiązek gwaranta w zakresie
wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
nie może budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający powinien mieć całkowitą pewność co do
możliwości zaspokojenia roszczenia z tytułu wadium, a wszystkie formy wadium
dopuszczone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp powinny w jednakowy sposób zapewniać
zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne, jak wadium
wniesione w gotówce. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której
wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta bądź pozostaje uzależniona od
interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto, biorąc pod uwagę, że
nieprawidłowe wniesienie wadium stanowi podstawę do odrzucenia oferty, wykonawca
powinien
dokonać tej czynności z zachowaniem należytej staranności, dbając
o niedopusz
czenie do jakichkolwiek wątpliwości zakresie skuteczności zabezpieczenia
oferty.
Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór
instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być
jasna, przejrzy
sta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca
2013 r. X Ga 189/13).
Zgodnie z
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez
R. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., uprawniając
Zamawiającego do wyegzekwowania sumy zabezpieczonej tytułem wadium w razie
wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanej w przywołanych wyżej przepisach.
Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r.
IV CSK 86/17, j
eżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
o
przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji,
w
której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do
zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego
z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
ZamPu
blU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna
mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust.
5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC
(zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje
sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w niej w
ymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla
dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały
przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.
Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że
zgodnie z treścią gwarancji wykonawcą jest Bill-Bud R. K., nie został w niej natomiast
wskazany jako wykonawca
żaden innym podmiot, w tym członek Konsorcjum, które złożyło
ofertę wspólną. Jednocześnie z gwarancji wynika, że to wykonawca (którym jest Bill-Bud R.
K.
) składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a roszczenie z tytułu
gwarancji powstanie, gdy tak określony wykonawca odmówi podpisania umowy, nie wniesie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie złoży na wezwanie wymaganych
dokumentów, czy też gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po
jego stronie. Analiza
treści gwarancji prowadzi więc do wniosku, że – w kontekście zakresu
odpowiedzialności gwaranta – mowa jest o przypadkach zatrzymania wadium, ale jedynie w
odniesieniu do zaniechań i działań „Wykonawcy”, czyli R. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K.
Podkreślić przy tym należy, że – jak wskazał Zamawiający w rozdz. VIII ust. 3 i 4
SIWZ
– badanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
przeprowadzane będzie w odniesieniu do każdego z wykonawców występujących wspólnie
oraz że przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców,
oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia, o którym mowa w rozdz. IV SIWZ składa
każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym
sytuacja, w której Bill-Bud R. K. nie składa oświadczeń nie wyczerpuje wszystkich
okoliczności, w których Zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby
drugi z
członków Konsorcjum, Zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium,
jednak
istnieje znaczne ryzyko, że w oparciu o sporną gwarancję nie byłby w stanie
zaspokoić swojego roszczenia.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, w sytuacjach takich, jak
będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający ma obowiązek zbadać dopuszczalność
złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny
aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Z treści gwarancji nie wynika, aby gwarant
zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych
i
nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji. Przeciwnie,
według treści gwarancji gwarant przyjął odpowiedzialności wyłącznie za działania
i zaniechania Bill-Bud R. K
. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika
Konsorcjum ani jakiejkolwiek wzmianki,
z której wynikałoby, że gwarant ma wiedzę o tym, że
oferta składana jest również przez inny podmiot. Tymczasem zgodnie z rozdz. VI pkt 5
SIWZ,
z treści tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta
(banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo
na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Żądanie to powinno zawierać
oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 Prawa zamówień
publicznych (PZP)
– bez ich potwierdzania. W rozpoznawanej sprawie w przypadku działań
czy zaniechań członka Konsorcjum (jak np. niezłożenie oświadczeń z art. 25 a ust. 1 ustawy
Pzp),
wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji,
poczynionej wbrew jej treści, uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej.
Ponadto zauważenia wymaga, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji
ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej
odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego
badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego
tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa, za
jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści
gwarancji znajduje odzwierc
iedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres
odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest też ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem
działań lub zaniechań większej liczby podmiotów (tak. m.in. wyrok Sądu Okręgowego
w
Gdańsku z 27 lutego 2019 roku sygn. akt XII Ga 555/18, co istotne, wydanego w sprawie,
która była przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17).
Przyjmując stanowisko Sądu Najwyższego co do kwestii solidarności zobowiązania
współkonsorcjantów względem zamawiającego Izba stwierdziła, że solidarność ta nie miała
w tej sprawie rozstrzygającego znaczenia. Zauważyć bowiem należy, co potwierdził również
Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, że zobowiązanie gwaranta jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania
podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta
określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku
z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I
CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności
przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie
rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie
się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Zatem
nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie
wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego
(zamawiający-wykonawcy), która nie wpływa na treść stosunku gwarancji. Gwarant,
w
przeciwieństwie do poręczyciela, nie odpowiada za dług jako dłużnik pomocniczy,
z
obowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego, odrębnego i całkowicie
niezależnego od długu świadczenia, po spełnieniu określonych przesłanek o charakterze
formalnym.
O prawidłowości gwarancji wadialnej w niniejszej sprawie nie może świadczyć
okoliczność, że gwarancja jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie.
Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia,
których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego
w
treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN
70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na
pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana
w
sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu
bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, może uchylić się
od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art.
k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku
z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych
z
udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej
gwarancji.
Tym samym Izba w niniejszej sprawie w pełni podzieliła zapatrywania prawne
i
argumentację przedstawione m.in. w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20.
Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci
korespondencji z pracownikiem spółki Warta oraz wzoru wniosku o udzielenie gwarancji,
stwierdzić należy, że powyższa korespondencja nie zawiera jednoznacznych odpowiedzi na
zadane przez Odwołującego pytania o skuteczność takiej gwarancji, jednak
z
przedstawionego wzoru wniosku o udzielenie gwarancji wynika, że w przypadku gwarancji
dotyczącej konsorcjum gwarant oczekuje wskazania wszystkich podmiotów tworzących to
konsorcjum (pkt IV wzoru wniosku). Niezależnie jednak od tego stwierdzić należy, że
prawidłowość wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy oceniać
w
świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, z których – jak wskazano powyżej
– nie wynika, aby gwarancja będąca przedmiotem oceny dawała Zamawiającemu pewność
zaspokojenia ewentualnych roszczeń.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: R. K.
prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K., P. Sz. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Eres P. Sz., z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium.
Ad 2
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Z
godnie z rozdz. I SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje:
wykonanie kompleksowych robót budowlano-instalacyjnych związanych z rozbudową
i
przebudową Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w Białej Podlaskiej;
obsługę geodezyjną zadania – wszystkie związane z realizacją robót prace geodezyjne,
w tym także powykonawczą inwentaryzację geodezyjną;
opracowanie (w przypadku konieczności) wymaganej przez Urząd Dozoru Technicznego
dokumentacji w celu prawomocnego uzyskania przez Zamawiającego wszystkich
wymaganych prawem
dopuszczeń do eksploatacji urządzeń;
dokonanie wpisu do centralnego rejestru operatorów urządzeń i systemów ochrony
przeciwpożarowej zainstalowanych urządzeń;
przeprowadzenie wszystkich prób i rozruchów związanych z przystąpieniem do pełnej
eksploatacji obiektu;
przygotowanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej w zakresie wszystkich
branż, niezbędnej do uzyskania przez Zamawiającego prawomocnego skutecznego
pozwolenia na użytkowanie obiektu;
wykonanie instrukcji bezpieczeństwa pożarowego;
przeprowadzenie szkolenia użytkowników wskazanych przez Zamawiającego, którzy
będą wyznaczeni do obsługi zamontowanych w budynku wszystkich urządzeń oraz
wytypowanego administratora systemów w zakresie ich administracji;
wykonanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu,
kontroli dostępu, telewizji użytkowej, sygnalizacji pożaru i sieci informatycznej.
Zgodnie z rozdz. VII.3 SIWZ wykonawca winien jednoznacznie określić cenę
ryczałtową za przedmiot zamówienia korzystając z formularza ofertowego (zał. nr 1 do
SIWZ), szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 7 do SIWZ), pełnobranżowego
projektu budowlanego (zał. 8 do SIWZ) projektów wykonawczych (zał. nr 9A-9F do SIWZ),
przedmiarów robót (zał. nr 11A – 11D do SIWZ), specyfikacji technicznych wykonania
i
odbioru robót (zał. 10A-10D) projektu umowy (zał. nr 12 do SIWZ), uwzględniając wszystkie
koszty niezbędne do wykonania zamówienia.
Według informacji podanych w protokole postępowania wartość zamówienia została
określona na kwotę 6 815 623,97 zł , co stanowi równowartość 1 596 426,57 euro. Podana
przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 8 400 000,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1. Konsorcjum: PNB P. N.
Budownictwo, ELPIE Sp. z o.o.: 7 408 531 , 74 zł,
2. Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz.
: 6 178 659,00 zł,
3. DYNAMIK M. P.
: 7 223 790,00 zł,
4. Konsorcjum: CENTRUM INFORMATYKI "ZETO" S.A., GRIN
– Budownictwo Sp. z o.o.:
468 532,78 zł,
5. PPHU "DOMBUD" Sp. z o.o.
: 7 028 564,40 zł,
6. LIDERTECH S
p. z.o.o.: 8 966 577,00 zł,
7. PPHU "ANTRO" A. T.
: 8 608 770,00 zł.
Pismem z 30 listopada 2020 r.
Zamawiający skierował do Konsorcjum Bill-Bud
następujące wezwanie:
Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 201 9r.. poz. 1843. ze zm.),
w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami
w
SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę ( tj. Dz. U. z 201 8r. poz. 2177 ze zm.)
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
(…) Nieprzesłanie we wskazanym terminie wyjaśnień bądź złożenie wyjaśnień wraz
dowodami wskazującymi na złożenie oferty z rażąco niska cena spowoduje odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z aft. 90 ust. 3 ww. Pzp.
Pismem z 4 grudnia 2020 r.
wykonawca złożył wyjaśnienia o następującej treści:
Bill-Bud R. K.
(…) oświadcza, iż cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest
wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami
SIWZ. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów
związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy
ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania
powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada
wyk
walifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia
się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami
dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca
i
wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych
materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po
wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co
również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie
branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na
takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób
i
przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu
zamówienia. Reasumując w świetle powyższych wyjaśnień należy przyjąć, że cena
zaoferowana przez naszą firmę jest ceną adekwatną do zakresu prac.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji
o
odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność
lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Konsorcjum
Bill-Bud
wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest
rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień
składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna,
powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Nie jest natomiast
zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu
odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia.
Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle przywołanych wyżej przepisów ustawy
skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami
wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników
kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak
bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie
pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte
dowodami, jest
– w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że o ocenie zasadności przedmiotowego
zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena
jest kwestionowana.
W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie uprawniały Zamawiającego do
stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Wykonawca ten złożył bowiem bardzo
ogólnikowe i niepoparte żadnymi dowodami wyjaśnienia, które nie wykazują, że cena nie jest
rażąco niska.
Odnosząc się kolejno do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, należy
stwierdzić, że w żadnej mierze nie potwierdzają one realności ceny.
Po pierwsze, wyjaśnienia zawierają ogólnikowe i gołosłowne zapewnienie
wykonawcy,
że zaoferowana cena nie jest pomyłką i że jest wystarczająca, aby wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIWZ. W wyjaśnieniach nie
przedstawiono nie tylko szczegółów kalkulacji ceny, ale nie wskazano nawet żadnego
rozbicia ceny z uw
zględnieniem choćby głównych czynników cenotwórczych.
Dalej wykonawca wskazał, że cena wynika z niskich kosztów związanych ze
zlokalizowaniem budowy w pobliżu jego firmy oraz z posiadania własnego parku
maszynowego i niezbędnych urządzeń, co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Odnosząc
się do powyższych twierdzeń należy zauważyć, że z wyjaśnień nie wynika, jakie
oszczędności zakłada wykonawca w związku z ww. okolicznościami. Ponadto nie
przedstawiono żadnych dowodów, które potwierdzałyby dysponowanie własnym parkiem
maszynowym.
Odnosząc się do twierdzeń o posiadaniu wykwalifikowanej załogi pracowniczej oraz
kadry zarządzającej, stwierdzić należy, że trudno uznać to za okoliczność wyróżniającą
wykonawcę spośród innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co
więcej, w wyjaśnieniach nie wskazano, jakie wykonawca przyjął założenia co do
zaangażowania personelu dla potrzeb niniejszego zamówienia i jakie koszty pracy poniesie.
Nie wiadomo, w jaki sposób i w jakim stopniu fakt dysponowania bliżej nieokreśloną załogą
pracowniczą miał przyczynić się do możliwości obniżenia ceny.
Następnie zauważenia wymaga, że gołosłowne i nieskonkretyzowane pozostały
twierdzenia wykonawcy o
współpracy z wieloma producentami i hurtowniami oraz
o dysponowaniu rabatami po
zwalającymi obniżyć koszty zakupów materiałów. Nie wiadomo,
jakie rabaty i na jakie materiały ma wynegocjowane wykonawca oraz jak przedkładają się
one na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie przedstawiono żadnych dowodów
na potwierdzenie takiej
współpracy oraz na okoliczność udzielenia rabatów na zakup
materiałów. Analogiczne zastrzeżenia dotyczą twierdzeń o dysponowaniu zasobami
magazynowymi materiałów – również w tym przypadku nie wiadomo o jakie materiały chodzi
i w jakim stopniu zapasy te wp
ływają na koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie
przedstawił też żadnych dowodów, jak chociażby ewidencja zapasów magazynowych.
Oceniając złożone przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnienia należy stwierdzić, że
w
żadnej mierze nie odnoszą się one do skonkretyzowanych wymagań i okoliczności
związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te nie dają
żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny, uwzględnionych czynników cenotwórczych,
przyjętych przez wykonawcę założeń, czy istnienia po stronie wykonawcy szczególnych
okoliczności, pozwalających obniżyć cenę. Nie wiadomo też, czy i jaki zysk z realizacji
zamówienia wykonawca przewidział.
Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym zarzut
nieudzielenia wyj
aśnień nie może być uzasadniony, z uwagi na skierowanie wezwania do
wyjaśnień o treści stanowiącej powielenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się
do tego stanowiska stwierdzić należy, że wezwanie do wyjaśnień, nawet sformułowane
ogólnie, z ograniczeniem się do przywołania treści ww. przepisu ustawy, powoduje po stronie
wykonawcy obowiązek przedstawienia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie
sposób podzielić stanowiska, że przy tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający powinien
uznać za wystarczające jakiekolwiek wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia tak ogólnikowe
i
gołosłowne, jak to miało miejsce w rozpozawanej sprawie.
Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że gdyby miał wątpliwości co
do realności ceny, powinien ponownie wezwać Konsorcjum Bill-Bud do wyjaśnień.
Jakkolwiek ustawa nie stanowi zawiera literalnego zakazu kierowania do wykonawcy
kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, to zakaz taki
wynika jednak z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę
z
ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie
zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować
kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien
otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż
wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje
zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma
możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko
nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie
prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale
preze
ntowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za
usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne
i wiarygodne,
dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające
usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze
ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie.
Stwierdzić również należy, że skierowanie do wykonawcy
ogólnego wezwania, bez sformułowania precyzyjnych pytań, nie może stanowić
usprawiedliwienia dla kontynuowania procedury wyjaśniającej. Jeśli Zamawiający nie
wskazał w wezwaniu, jakie kwestie należy w wyjaśnieniach uwzględnić, wykonawca
zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z tym Zamawiający
naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia tej oferty.
Ad 3
Konsekwencją stwierdzonych wyżej zaniechań Zamawiającego w zakresie
odrzucenia oferty Konsorcjum Bil-Bud jest naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp,
poprzez
bezpodstawne
dokonanie
wyboru
oferty
ww.
wykonawcy
jako
najkorzystniejszej oferty.
Izba nie podziela natomiast twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało wykazane, aby
w rozpoznawanej sprawie Zamawiający udzielił zamówienia, w związku z czym nie doszło do
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając tymi kosztami Zamawiającego.
Przewodniczący: …………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"