KIO 3448/20 WYROK dnia 20 stycznia 2021 r.

Data: 4 marca 2021

Sygn. akt: KIO 3448/20 
 

WYROK 

  z dnia 20 stycznia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  Przedsiębiorstwo  Produkcyjne,  Handlowe  i Usługowe  „DOMBUD” 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Białej Podlaskiej

postępowaniu prowadzonym przez Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie

orzeka:  

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2)  odrzucenie 

oferty  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia: 

R.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Bill-Bud  R.  K.  i  P.  Sz. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b 

ustawy Pzp; 

powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Kosztami postępowania obciąża Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 


zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13  000  zł  00  gr 

(słownie: trzynaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty 

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika (3 000,00 zł). 

Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 

września 2019  r.  –  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 2019  z  późn.  zm.) 

związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  – 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:      ………………… 


U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Nadbużański  Oddział  Straży  Granicznej  w  Chełmie  –  prowadzi 

w trybie przetargu nie

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

Przebudowa  strzeżonego  ośrodka  dla  cudzoziemców  w  Białej  Podlaskiej.  Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Biuletynie  Zamówień 

Publicznych 21 października 2020 r. pod numerem 597668-N-2020.  

W  dniu  28  grudnia  2020  r.  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Produkcyjne,  Handlowe 

Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej 

przez  Konsorcjum:  BILL-BUD  R.  K.,  EREST  P.  Sz.  i  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty Konsorcjum BILL-

BUD, mimo że wadium zostało wniesione przez jednego, a nie 

przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i nie 

zabezpiecza złożonej oferty;  

2)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BILL-BUD,  mimo  że  Konsorcjum 

nie  złożyło  wyjaśnień,  które  można  by  uznać  za  wykazujące,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny;   

3)  art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru 

oferty wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oferty.  

Ad 1 

Odwołujący  powołał  się  na  postanowienia  rozdz.  VI  pkt  1  i  9  SIWZ,  w  których 

Zamawiający wskazał, że wymaga wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł oraz że na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  odrzuci  ofertę,  jeżeli  wykonawca  nie  wniósł 

wadium  do  upływu  terminu  składania  ofert  lub  wadium  zostało  wniesiono  w  sposób 

nieprawidłowy.  

Odwołujący  wskazał,  że  do  oferty  Konsorcjum  BILL-BUD  zostało  załączone 

pełnomocnictwo z 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  BILL-BUD  R.  K.  i  EREST  P.  Sz.,  zgodnie  z którym  ww. 

wykonawcy  ustanowili  pana  R.  K.  Liderem konsorcjum  i upo

ważnili go „do reprezentowania 


ww.  wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  publicznego, 

jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.   

Odwołujący 

podał, 

że 

Konsorcjum 

BILL-BUD 

przedstawiło 

dokument 

ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej  Nr  908577002744  z  16  listopada  2020  r., 

wystawionej  przez  Towarzystwo  Ubezpieczeń  i  Reasekuracji  WARTA  S.A.,  z  siedzibą 

Warszawie. W treści ww. gwarancji wskazano jako wykonawcę:  „BILL- BUD R. K., 21-500 

Biała  Podlaska,  Perkowice  50,  REGON:  060639741  NIP:  5372413422”. 

Ponadto  w  pkt  1 

ww.  gwarancji  wskazane  zostało,  że:  „Niniejsza  ubezpieczeniowa  gwarancja  przetargowa 

została  wystawiona  na  wniosek  Wykonawcy  składającego  ofertę  w  związku  z ogłoszonym 

przez  Beneficjenta  przetargiem  nieog

raniczonym  na  „Przebudowa strzeżonego  ośrodka  dla 

cudzoziemców w Białej Podlaskiej " (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego 

przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.” Z kolei w pkt 4 ww. gwarancji 

wskazane zostało, że: „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:   

1) Wykonawca, którego oferta została wybrana:  

  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie,  

  nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;  

  zawarcie  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego  stało się niemożliwe z  przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy,  

2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Ustawy  Pzp,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”  

Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  BILL-BUD  wniosło  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy.  

Odwołujący  podniósł,  że  wadium  wnoszone  przez  konsorcjum  może  być  uznane  za 

wniesione prawidłowo i za zabezpieczające ofertę złożoną przez konsorcjum tylko wówczas, 

gdy  bez  względu  na  to  względem  którego  z  wykonawców  ziści  się  jedna  z  przesłanek 

zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający będzie mógł wystąpić 

do  gwaranta  ze  skutecznym  żądaniem  zapłaty.  Stanowisko to  wynika m.in.  z  wyroku  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  IV  CSK  86/17,  w  którym  to 

wyroku  Sąd  stwierdził,  że:  „(…)  wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej 


można  uznać  za  prawidłowe  i  wystarczające  tylko  wtedy,  gdy  stwarza  dla  Zamawiającego 

podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, 

który  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  doprowadził  do 

ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp.  O  tym,  czy  tak  jest 

w konkretnym  przypadku,  decyduje 

–  co  trafnie  dostrzegły  orzekające  w  sprawie  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  i  Sąd  Okręgowy  –  treść  gwarancji  ubezpieczeniowej,  która  może  być 

ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej – ustawa z dnia 11 

września  2015  r.  o  działalności  ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej  (ówcześnie  t.j.  Dz.U. 

2015  r.  poz.  1844  ze  zm.)  poprzestaje  w  zasadzie  na  uwzględnieniu  umowy  gwarancji 

ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych ( art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) – należy 

uznać,  że  w  tym  względzie  co  do  zasady  miarodajne  są  reguły  dotyczące  ustawowo 

uregulowanej gwarancji bankowej (…). Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie 

art.  81  ustawy  z  dnia  29  sierpnia  1997  r. 

– Prawo bankowe (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. 

poz. 128 ze zm.; dalej także: PrBank), można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest 

jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych 

w  nim  warunków,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  dokumentami,  jakie  beneficjent 

gwarancji  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  ubezpieczyciel 

ten  spełni  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji.  Tak  ukształtowane 

zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter  nieakcesoryjny,  co  oznacza,  że  gwarant  nie  może 

powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. 

przysługujące  dłużnikowi  względem  wierzyciela  (beneficjenta  gwarancji)  lub  przysługujące 

gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Sąd  Najwyższy  trafnie  założył,  że  decydujące  znaczenie 

ma prawna  skuteczność  żądania zamawiającego  (beneficjenta gwarancji)  wobec gwaranta. 

Zamawiający  powinien  mieć  zatem  pewność,  że  w  razie  pojawienia  się  przesłanek 

przepadku  wadium  przewidzianych  w  przepisach  ustawy  Pzp,  będzie  mógł  skutecznie 

skorzystać  z  zabezpieczenia  gwarancyjnego  w  postaci  uzyskania  sumy  gwarancyjnej 

odpowiadającej  ustalonemu  wadium,  niezależnie  od  tego,  któremu  z  konsorcjantów  będzie 

można  zarzucić  niewykonanie  obowiązków  przewidzianych  w  ustawie  Pzp  i  tym  samym 

uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum.  

Odwołujący  podniósł,  że  przepisy  ustawy  Pzp  określają  przedmiot  zabezpieczenia 

m.in. gwarancją wadialną przy użyciu różnej terminologii, (np. niemożliwość zawarcia umowy 

w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy — art. 46 ust. 

5  pkt  3  ustawy  Pzp).  Ponadto  przyczyn

y  zatrzymania  wadium  przez  zamawiającego,  które 

spowodowały  „brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej”  (art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp),  pozwalają  na  stwierdzenie,  że  gwarancją 


wadialną  są  objęte  obowiązki  obarczające  wykonawcę  (wykonawców)  w  postępowaniu 

przetargowym.  Właśnie  wykonanie  tych  obowiązków  ma  być  zabezpieczone  (objęte) 

gwarancją  wadialną.  Nie  sposób  zatem  twierdzić,  że  w  razie  tak  określonego  przedmiotu 

zabezpieczenia gwarancją (zindywidualizowane obowiązki wykonawcy/wykonawców) nie ma 

znaczenia  z  zachowaniem  którego  dłużnika  (konsorcjanta)  w  wielopodmiotowym  stosunku 

podstawowym  wiązać  należy  powstanie  tzw.  wypadku  gwarancyjnego  w  postaci 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  wspomnianych  powinności  konsorcjantów 

postępowaniu  przetargowym.  W  konsekwencji  należy  przyjąć,  że  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  zamówienie  nie  muszą  w  toku  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  przepisów  Pzp  ubiegać  się  o  wystawienie  samodzielnych 

(odr

ębnych) gwarancji wadialnych obejmujących oddzielnie każdego z nich. Możliwe byłoby 

wystawienie jednej, ale prawidłowej gwarancji wadialnej, przedstawionej zamawiającemu np. 

przez  lidera konsorcjum,  ale  obejmującej  swoją  treścią wszystkich uczestników konsorcjum 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Prawidłowość  i  skuteczność  uzyskanej  przez 

zamawiającego  gwarancji  tkwi  zatem  w  odpowiednio  ukształtowanej  jej  treści  (treści 

stosunku  gwarancyjnego).  Odwołujący  powołał  się  również  na  wyrok  Sądu  Okręgowego 

Gdańsku z 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18), w którym wobec stwierdzenia, że 

treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  przez  konsorcjum  próżno  szukać  takich 

zastrzeżeń  lub  choćby  ujawnienia  świadomości  gwaranta  co  do  działania  zlecającego  jako 

lidera  konsorcjum,  Sąd  doszedł  do  wniosku,  że  wyłącznie  od  dobrej  woli  gwaranta  bądź 

ewentualnie  wykładni  treści  tej  gwarancji,  poczynionej  wbrew  jej  treści,  uzależnione  byłoby 

przyjęcie,  iż  obejmowała  także  przyczyny,  za  które  zleceniodawca  ogólnie  "jest 

odpowiedzialny". Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska skarżących, 

że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiona na jednego członka konsorcjum 

zabezpiecza interesy zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa.  

Odwołujący  podniósł,  że  z  oświadczenia  Towarzystwa  Ubezpieczeń  i  Reasekuracji 

WARTA S.A. (gwaranta) ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona 

została  odpowiedzialność  gwaranta  także  poza  inne  podmioty  niż  „wykonawca”  wskazany 

treści  ww.  gwarancji,  czyli  BILL-BUD  R.  K.  Jeżeli  gwarant  zdecydowałby  się  przyjąć 

odpowiedzialność  również  za  działania  i  zaniechania  ewentualnych  i  nieznanych  sobie 

konsorcjantów  wykonawcy  zlecającego  udzielenie  ww.  gwarancji,  musiałoby  to  znaleźć 

odzwierciedlenie w treści ww. gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez 

„wykonawcę”  należy  rozumieć  nie  tylko  podmiot  oznaczony  w  tym  dokumencie,  ale 

wszystkich  wykonawców  z  którymi  zdecyduje  lub  zdecydował  się  on  złożyć  ofertę. 

Tymczasem już w definicji wykonawcy wskazano jedynie na jeden podmiot, tj. BILL-BUD R. 

K.

.  Nie  zaznaczono  w  treści  ww.  gwarancji,  by  działał  on  bądź  zamierzał  działać  także  w 


imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań innych 

podmiotów  definicją  „przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy”.  Przeciwnie,  z  treści  ww. 

gwarancji  ani  wprost,  ani  w  sposób  domniemany  nie  wynika,  by  rozszerzona  została 

odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie 

Wykonawcy”.  

Ponadto Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ww. gwarancji wskazano jasno i wyraźnie, 

że:  „Niniejsza  ubezpieczeniowa  gwarancja  przetargowa  została  wystawiona  na  wniosek 

Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta (…)”, a w pkt 

4 ppkt  2  gwarancji  w

skazano  na:  „brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Zatem ww. gwarancja ma zabezpieczać (i zabezpiecza) 

tylko    indywidulaną  ofertę  złożoną  przez  wykonawcę  BILL-BUD  R.  K.,  a  nie  ofertę 

Konsorcjum  BILL-BUD.  Zdaniem 

Odwołującego  gwarancji  nie  pozostawia  najmniejszych 

wątpliwości,  że  gwarant  nie  miał  wiedzy,  iż  udziela  gwarancji  zabezpieczającej  ofertę 

Konsorcjum BILL-BUD.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  zgodnie  z  pełnomocnictwem  z  16  listopada  2020  r., 

załączonym  do  oferty  Konsorcjum  BILL-BUD,  pan  R.  K.  został  upoważniony  jedynie  „do 

reprezentowania  w/w  wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  i  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”. 

Zatem zakres pełnomocnictwa udzielonego panu R. K. w ogóle nie obejmował pozyskania i 

wniesienia wadium  w imieniu Konsorcjum BILL-

BUD, ponadto został ograniczony wyłącznie 

do  reprezentowania  Konsorcjum  BILL-

BUD  w  przedmiotowym  postępowaniu,  czyli  wobec 

Zamawiającego,  a  nie  obejmował  reprezentowania  Konsorcjum  BILL-BUD  poza 

przedmiotowym  postępowaniem,  wobec  innych  podmiotów  niż  Zamawiający,  np.  wobec 

Towarzystwa  Ubezpieczeń  i  Reasekuracji  WARTA  S.A.  Zdaniem  Odwołującego  jest  to 

kolejny  dowód  na  to,  że  gwarant  nie  miał  wiedzy,  iż  udziela  gwarancji  zabezpieczającej 

ofertę Konsorcjum BILL-BUD.  

Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  postępowania,  w  związku 

wyrażeniem zgody przez Konsorcjum BILL-BUD na przedłużenie terminu związania ofertą 

o  30  dni,  Zamawiającemu  przekazany  został  Aneks  nr  1  do  ubezpieczeniowej  gwarancji 

przetargowej  Nr  908577002744,  wystawiony  10 grudnia 2020  r. Ww.  aneks  zmienił  jedynie 

daty  obowiązywania  ww.  gwarancji,  określone  w  pkt  6  ww.  gwarancji,  natomiast 

pozostałym  zakresie  treść  ww.  gwarancji  nie  uległa  żadnym  zmianom,  zwłaszcza  co  do 

określenia „Wykonawcy”.    

Ad 2 


Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  BILL-BUD  nie  złożyło  wyjaśnień,  które  można 

by  uznać  za  wystarczające  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  nie  wykazało 

złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.   

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  pismem  z  30  listopada  2020  r.  wezwał 

Konsorcjum  BILLBUD  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  do  złożenia  wyjaśnień 

przedstawienia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny.  Wezwanie  do  wyjaśnień  ceny  było  uzasadnione,  w  szczególności  ze  względu  na 

istotne  różnice  pomiędzy  ceną  oferty  Konsorcjum  BILL-BUD  (6.178.659,00  zł)  a  kwotą 

przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  (8.400.000,00  zł)  i  cenami  wszystkich 

pozostałych ofert, które są dużo droższe od ceny oferty Konsorcjum BILL-BUD. Konsorcjum 

BILL-

BUD  nie  zakwestionowało  w  żaden  sposób  dokonanego  przez  Zamawiającego 

wezwania.   

Odwołujący  podniósł,  że  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnień  ceny  w  trybie  art.  90 

ust

.  1  ustawy  Pzp  ustanawia  domniemanie,  że  cena  oferty  wykonawcy  jest  rażąco  niska. 

Wykonawca,  składając  żądane  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia,  obowiązany  jest  ww. 

domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego 

of

erta  podlega  odrzuceniu,  co  wynika  jasno  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.    Odwołujący 

zaznaczył,  że  niekonkretne  i  ogólnikowe  wyjaśnienia,  nieobalające  domniemania  rażąco 

niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co 

skutkuje  obowiązkiem  odrzucenia  oferty  na  postawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Nie  każde 

pismo  może  być  bowiem  uznane  za  wyjaśnienia  wykonawcy  w  rozumieniu  art.  90  ust.  3 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  30  listopada 

2020  r.  Konsorcjum  BILL-

BUD  złożyło  pismo  z  4  grudnia  2020  r.,  które  miało  stanowić 

wyjaśnienia dotyczące  elementów  oferty  mających wpływ  na  wysokość zaoferowanej  ceny. 

Ww. pismo liczy zaledwie pół strony tekstu, nie zawiera jakiejkolwiek kalkulacji zaoferowanej 

ceny,  nie załączono również  do  niego jakichkolwiek dowodów. Treść  ww.  pisma jest  wręcz 

skrajnie  ogólnikowa,  składa  się  wyłącznie  z  gołosłownych  zapewnień  o  rzetelnej  wycenie 

komunałów  o  wykwalifikowanej  załodze  pracowniczej,  długoletniej  współpracy  z  wieloma 

producentami i hurtowniami czy rabatach (bez określenia nawet ich wielkości). Nie tylko, że 

żadna  z  okoliczności  wskazanych  zdawkowo  przez  Konsorcjum  BILL-BUD  nie  została 

poparta  dowodem,  to  jeszcze  w  żaden  sposób  Konsorcjum  BILL-BUD  nie  wyjaśniło,  jak 

konkretnie  dana  okoliczność  przekłada  się  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  (np.  jakie 

oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają).  


Odwołujący  stwierdził,  że  Konsorcjum  BILL-BUD  ograniczyło  się  do  złożenia 

półstronicowego  pisma,  zawierającego  maksymalnie  ogólne  i  niekonkretne  stwierdzenia, 

które  niczego  nie  wyjaśniają  i  w  żaden  sposób  nie  dowodzą  realności  zaoferowanej  ceny. 

Konsorcjum  BILL-

BUD  wskazało  bowiem  jedynie,  że:  „Cena  którą  złożyliśmy  w  ofercie  nie 

była  pomyłką  i  jest  wystarczająca,  aby  wykonać  przedmiot  zamówienia  zgodnie 

określonymi  wymaganiami  SIWZ.  Wartość  kosztorysowa  jaką  przedstawiliśmy  w  ofercie 

wynika  z  niskich  kosztów  związanych  z  logistyką  obsługi  budowy  gdyż  jest  zlokalizowana 

pobliżu  naszej  firmy  ponadto  posiadamy  własny  park  maszynowy  oraz  niezbędne 

urządzenia  do  wykonania  powyższego  zadania  co  pozwala  na  znaczną  redukcję  kosztów. 

Firma  posiada  wykwalifikowaną  załogę  pracowniczą,  a  także  kadrę  zarządzającą  co 

znacznie  przyczynia  się  do  zredukowania  kosztów.  Współpracujemy  z  wieloma 

producentami  i  hurtowniami  dostarczającymi  niezbędne  materiały  do  realizacji  tego 

zamówienia.  Długoletnia  współpraca  i  wielkość  rabatów  przyczynia  się  do  znacznego 

obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym 

magazynie  pozostałych  po  wykonaniu  innych  budów  zostanie  wykorzystana  do  wykonania 

danego  zamówienia  co  również  powoduje  zmniejszenie  kosztów.  Partner,  który 

odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów 

zabezpieczeń  pożarowych stoi  na  takim  samym  stanowisku.  Przedstawia wyliczenia swych 

cen  w  podobny  sposób  i  przekonany  jest,  iż  zaoferowana  cena  w  zupełności  pozwoli 

wykonać przedmiotu zamówienia.”  

Odwołujący  podniósł,  że  żadna  z  powyższych,  hasłowo  wskazanych  okoliczności, 

nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BILL-BUD, a większość z tych 

okoliczności  jest  w  ogóle  bez  związku  z  wyjaśnieniami  ceny.  Większość  wykonawców 

ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie  ma  siedziby  w  Białej  Podlaskiej  albo 

miejscowościach położonych niedaleko, ponadto każdy z ww. wykonawców posiada (gdyż 

musi  podsiadać)  własny  park  maszynowy  oraz  niezbędne  urządzenia  do  wykonania 

powyższego zadania, wykwalifikowaną załogę pracowniczą i kadrę zarządzającą. Tak samo 

każdy z ww. wykonawców  współpracuje (bo musi współpracować) z wieloma producentami 

hurtowniami dostarczającymi mu niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy 

otrzymuje od podmiotów z nim współpracujących określone rabaty. Wreszcie  zdecydowana 

większość  wykonawców  ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie,  jeśli  nie  wszyscy, 

posiada  jakieś  zapasy  materiałów,  pozostałe  po  wykonaniu  innych  budów,  które  mogą 

zostać wykorzystane do wykonania danego zamówienia. Zatem żadna z powołanych przez 

Konsorcjum BILL-

BUD okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle 

pozostałych  wykonawców  ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie  i  w  jakikolwiek 

sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny.  


Zdaniem  Odwołującego,  jeśli  wykonawca  powołuje  się  w  wyjaśnieniach  na  jakąś 

bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do 

wykonania  zamówienia,  to  musi  jednocześnie  i  precyzyjnie  wskazać  w  wyjaśnieniach  jak 

owa  ogólnie  ujęta  okoliczność  przekłada  się  na  wysokość  ceny,  czyli  wskazać  jakie 

konkretnie  oszczędności  może  dzięki  niej  poczynić  (na  jakich  kosztach  zaoszczędzić 

i w 

jakiej  konkretnie  wysokości).  Tymczasem  Konsorcjum  BILL-BUD  w  wyjaśnieniach  ceny 

nawet  nie  usiłowało  wykazać,  w  jaki  konkretny  sposób  powołane  przez  niego  okoliczności 

wpływają  na  wysokość  zaoferowanej  przez  niego  ceny,  w  szczególności  nie  wskazało  na 

żadne  oszczędności,  które  może  dzięki  nim  poczynić,  nie  mówiąc  już  o  wskazaniu 

udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności.  

W  ocenie  Odwołującego  kolejną  wadą  złożonych  przez  Konsorcjum  BILL-BUD 

wyjaśnień, jest brak przedstawienia w powyższym piśmie jakiejkolwiek, choćby najprostszej, 

kalkulacji  zaoferowanej  ceny.  Nie  przedstawiono  jakichkolwiek  informacji 

dotyczących 

podstaw  wyceny  i  kalkulacji  ceny  ofertowej,  nie  mówiąc  już  o  braku  wykazania,  że 

zaoferowana  cena  będzie  pokrywała  co  najmniej  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

zamówienia.  Nieprzedstawienie  w  wyjaśnieniach  ceny  założeń  i  szczegółów  kalkulacji  dla 

potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań 

oraz  brak  poparcia  kalkulacji  odpowiednimi  dowodami  czyni  złożone  wyjaśnienia 

gołosłownymi i bezużytecznymi.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  z  wezwania  z  30  listopada  2020  r.  wynika 

sposób oczywisty, że oprócz złożenia wyjaśnień Konsorcjum BILL-BUD miało przedstawić 

Zamawiającemu  odpowiednie  dowody.  Obowiązek  złożenia  dowodów  wynika  z  obowiązku 

złożenia rzetelnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień ceny.  Każdy wykonawca wezwany 

do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, 

ale  również  do  przedstawienia  dowodów  na  ich  poparcie,  tak,  aby  na  ich  podstawie 

zamawiający  mógł  zweryfikować  złożone  wyjaśnienia.  Tymczasem  złożone  przez 

Konsorcjum  BILL-BUD  pismo  z 4 

grudnia  2020  r.  nie  zawiera  jakichkolwiek  dowodów 

odnoszących się do zaoferowanej ceny. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podkreślił,  że  obalenie  przez  wykonawcę 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  powstałego  wskutek  wezwania  przez  Zamawiającego, 

musi  nastąpić  poprzez  złożenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp  i  poparcie  ich 

dowodami.  Tym  samym  niedopuszczalne  jest  takie postępowanie wykonawcy,  który  składa 

wyjaśnienia niewystarczające, uniemożliwiające ocenę prawidłowości dokonanej przez niego 

kalkulacji  ceny,  a  dopiero  później,  np.  na  etapie  odwołania,  broniąc  się  przed  zarzutem 

zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  de  facto  przedstawia  żądane  przez  Zamawiającego 

wyjaśnienia  i  tłumaczy  w  jaki  sposób  skalkulował  cenę.  Skoro  Konsorcjum  BILL-BUD  nie 


obaliło  ono  domniemania  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej,  niedopuszczalna  byłaby  próba 

naprawienia  tego  zaniechania  na  etapie  postępowanie  odwoławczego  poprzez 

„uzupełnienie”  wyjaśnień  ceny  o  informacje  i  dowody,  których  w  nich  po  prostu  zabrakło. 

Wszelkie  okoliczności,  informacje  i  dowody  wcześnie  Zamawiającemu  nieprzedstawione 

oceniać  trzeba  będzie  jako  spóźnione.  Przedstawianie  informacji  i  dowodów  dopiero  na 

etapie  postępowania  odwoławczego  dowodziłoby  wyłącznie  tego,  że  składając  wyjaśnienia 

Konsorcjum BILL-

BUD nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.    

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  z  przepisem  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  zgodnie 

którym  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy,  ściśle  powiązany  jest  przepis  art.  190  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp,  zgodnie 

którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  Ponieważ 

Konsorcjum BILL-

BUD zapewne zgłosi przystąpienie do postępowania odwoławczego, to na 

wykonawcy  Konsorcjum BILL-

BUD jako na uczestniku postępowania odwoławczego będzie 

spoczywał  obowiązek  wykazania,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  Niezależnie 

jednak  od  tego,  wykazywanie,  że  cena  oferty  nie  nosi  charakteru  rażąco  niskiej  ma  się 

odbywać w postępowaniu przetargowym, a nie przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Ad 3 

Odwołujący  wskazał,  że  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp  jest  konsekwencją  zarzutów  podniesionych  i  opisanych  powyżej.  Podniósł,  że 

ponieważ  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  BILL-BUD  powinna  zostać  odrzucona, 

Zamawiający,  po  jej  odrzuceniu,  jako  najkorzystniejszą  ofertę  winien  wybrać  ofertę 

Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny 

ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  Konsorcjum  BILL-BUD  jako  najkorzystniejszej  oraz  dokonania  ponownego  badania 

oceny  złożonych  ofert  i  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BILL-BUD  z  przyczyn  wskazanych 

odwołaniu. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 


zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  z  11  wrz

eśnia  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020  z  późn.  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa w  ustawie  uchylanej 

art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe

Ponadto,  przepisy  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  29  stycznia  2004  r. 

znajdują  również  zastosowanie  do  postępowania  odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych,  do  postępowań  odwoławczych  i  postępowań 

toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 

89,  wszczętych  i niezakończonych  przed  dniem  1 stycznia  2021  r.,  oraz  do  właściwości 

sądów  w  sprawach  skarg  wniesionych  przed  dniem  1 stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. 

Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  R. K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Bill-Bud  R.  K.  Izba  ustaliła,  że  ww. 

podmiot nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, co wynika 

z faktu, że nie złożył on samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została 

bowiem złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. 

K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Bill-Bud  R.  K.  (lider)  oraz  P.  Sz. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. i to ww. wykonawcy łącznie 

są  legitymowani  do  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Tymczasem 

w  treści  zgłoszenia  przystąpienia  jako  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  został 

wskazany  jedynie  R.  K. 

i  z  żadnego  elementu  przystąpienia  ani  załączonych  do  niego 

dokumentów  nie  wynika,  że  przystąpienie  zostało  wniesione  w imieniu  Konsorcjum.  W 

związku z tym Izba – stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp – uwzględniła zgłoszoną 

przez Odwołującego opozycję. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad 1 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 


Zg

odnie z rozdz. VI SIWZ wykonawcy zobowiązani byli wnieść wadium w wysokości 

100  000,00  zł,  w  jednej  z  form  określonych  w  art.  45  ust.  6  pkt  1-5  ustawy  Pzp. 

Postanowienia  SIWZ  nie  zawierają  regulacji  dotyczących  wadium  wnoszonego  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Bill-Bud  R.  K.  (lider),  P.  Sz.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Eres P. Sz. Do oferty załączono pełnomocnictwo dla pana R. K. do 

reprezentowania  wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Ww.  Konsorcjum  wniosło  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej.  W  treści 

załączonej  do  oferty  gwarancji  Nr  908577002744  z  16  listopada  2020  r.  wskazano,  że 

beneficjentem gwarancji jest Nadbużański Oddział Straży Granicznej, wykonawcą – Bill-Bud 

R. K., a gwarantem 

– Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w 

Warszawie. 

W treści gwarancji podano: 

1.  Niniejsza  ubezpieczeniowa  gwarancja  przetargowa  została  wystawiona  na  wniosek 

Wykonawcy  składającego  ofertę  w  związku  z  ogłoszonym  przez  Beneficjenta  przetargiem 

nieograniczonym  na  Przebudowę  strzeżonego  ośrodka  dla  cudzoziemców  w  Białej 

Podlaskiej  (zwanym  dalej  przetargiem).  Zgodnie  z  warunkami  tego  przetargu  Wykonawca 

zobowiązany jest do złożenia wadium. 

2.  Gwarant  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo,  na  zasadach  określonych 

w niniejszym  dokumen

cie,  do  zapłacenia  każdej  kwoty  do  wysokości  nieprzekraczającej 

sumy  gwarancyjnej  100.000,00  zł  (słownie:  sto  tysięcy  00/100  złotych),  stanowiącej  kwotę 

wadium,  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Beneficjenta  doręczone  Gwarantowi  w  terminie 

ważności Gwarancji. 

Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 

4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:  

1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie; 

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

c) 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy. 


2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy 

Pzp,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Ustawy  Pzp, 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Ustawy  Pzp,  pełnomocnictw  lub  nie 

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co 

spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej. 

5)  Wyplata  z  tytułu  Gwarancji  nastąpi  w  ciągu  30  dni  od  daty  doręczenia  Gwarantowi, 

terminie ważności Gwarancji: 

1)  oryginału  wezwania  do  zapłaty,  zawierającego  kwotę  roszczenia  i  oświadczenie 

wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia 

Beneficjenta,  podpisanego  przez  os

oby  właściwie  umocowane  do  działania  w  imieniu 

Beneficjenta,  których  podpisy  na  wezwaniu  zostały  poświadczone  notarialnie  lub  przez 

bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 

2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 

6) Ninie

jsza Gwarancja ważna jest od dnia 17-11-2020 do dnia 17-12-2020 (termin ważności 

Gwarancji). 

7) Wierzytelność z tytułu niniejszej Gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz 

osoby trzeciej. 

8)  Do  rozstrzygania  wszelkich  sporów,  jakie  mogłyby  wyniknąć  w  związku  z  treścią  lub 

realizacją  niniejszej  Gwarancji,  zastosowanie  będzie  miało  prawo  polskie,  a  sądem 

właściwym  do  ich  rozstrzygania  będzie  sąd  powszechny,  według  przepisów  o  właściwości 

ogólnej. 

9) Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. 

(…). 

Pismem  z  11  grudnia  2020  r.  wykonawca  oświadczył,  że  wyraża  zgodę  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  30  dni  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu 

ważności  wadium  na  podstawie  aneksu.  Do  pisma  załączono  aneks  do  ww.  gwarancji 

ubezpieczeniowej,  pr

zedłużający  termin  ważności  gwarancji  do  17  stycznia  2021  r.,  przy 

czym  wykonawcę  oraz  zakres  odpowiedzialności  gwaranta  określono  tak  samo,  jak 

pierwotnie złożonej gwarancji. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium 

nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający 

żądał wniesienia wadium. 


W  ocenie  Izby  oferta  Konsorcjum  w  składzie:  R.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą Eres P. Sz. podlega odrzuceniu na podstawie przywołanego wyżej przepisu. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  obowiązek  gwaranta  w  zakresie 

wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp 

nie może budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający powinien mieć całkowitą pewność co do 

możliwości  zaspokojenia  roszczenia  z  tytułu  wadium,  a  wszystkie  formy  wadium 

dopuszczone  w  art.  45  ust.  6  ustawy  Pzp  powinny  w  jednakowy  sposób  zapewniać 

zaspokojenie  roszczeń  zamawiającego  i  być  tak  samo  łatwo  egzekwowalne,  jak  wadium 

wniesione w gotówce. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której 

wypłata  kwoty  z  gwarancji  zależy  od  dobrej  woli  gwaranta  bądź  pozostaje  uzależniona  od 

interpretacji  tej  gwarancji  dokonywanej  wbrew  jej  treści.  Ponadto,  biorąc  pod  uwagę,  że 

nieprawidłowe  wniesienie  wadium  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty,  wykonawca 

powinien 

dokonać  tej  czynności  z  zachowaniem  należytej  staranności,  dbając 

o niedopusz

czenie  do  jakichkolwiek  wątpliwości  zakresie  skuteczności  zabezpieczenia 

oferty. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych,  sprawujących  nadzór 

instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być 

jasna,  przejrzy

sta  i  czytelna  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  11  lipca 

2013 r. X Ga 189/13).  

Zgodnie  z 

art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz 

odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 

3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym 

mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której 

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez 

wykonawcę jako najkorzystniejszej.  Z kolei  w  myśl  art.  46  ust.  5 ustawy  Pzp,  Zamawiający 

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie; 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

W rozpoznawanej sprawie wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez   

R.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Bill-Bud  R.  K.  oraz  P.  Sz. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Eres  P.  Sz.,  uprawniając 


Zamawiającego  do  wyegzekwowania  sumy  zabezpieczonej  tytułem  wadium  w  razie 

wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanej w przywołanych wyżej przepisach. 

Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. 

IV  CSK  86/17,  j

eżeli  wadium  wniesione  zostało  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

przesłankach  jego  realizacji  decyduje  –  jak  wyjaśniono  –  treść  gwarancji.  W  sytuacji, 

której  jako  dłużnika (zleceniodawcę,  dostawcę, wykonawcę,  oferenta) zobowiązanego do 

zaspokojenia  zabezpieczanego  roszczenia  wskazano  w  gwarancji  jedynie  jednego 

wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji 

przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 

ZamPu

blU,  decydujące  znaczenie  dla  oceny,  czy  wadium  wniesiono  prawidłowo,  powinna 

mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 

5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga  – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC 

(zwłaszcza  ustalonych  zwyczajów,  praktyki  ubezpieczeniowej)  -  czy  określenie  to  obejmuje 

sytuacje,  w  których  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi  wprawdzie 

bezpośrednio  w  zaniechaniu  wykonawcy  pominiętego  w  gwarancji,  jednakże  wykonawca 

w niej  w

ymieniony  również  ponosi  za  to  zaniechanie  odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc, 

wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  „z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie”  może  być 

utożsamione  z  pojęciem  „z  przyczyn,  za  które  odpowiada”.  Ma  to  także  znaczenie  dla 

dopuszczalności  złożenia przez  beneficjenta stosownego  oświadczenia o tym,  że  zaistniały 

przyczyny  aktualizujące  zobowiązanie  gwaranta  –  także  wtedy,  gdy  przyczyna 

uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi  bezpośrednio  w  zaniechaniu  wykonawcy 

pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty

Kierując  się  przywołanymi  wskazaniami  Sądu  Najwyższego  Izba  stwierdziła,  że 

zgodnie  z  treścią  gwarancji  wykonawcą  jest  Bill-Bud  R.  K.,  nie  został  w  niej  natomiast 

wskazany  jako wykonawca 

żaden innym podmiot, w tym członek Konsorcjum, które złożyło 

ofertę wspólną. Jednocześnie z gwarancji wynika, że to wykonawca (którym jest Bill-Bud R. 

K.

)  składa  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  przetargowym,  a  roszczenie  z  tytułu 

gwarancji powstanie, gdy tak określony wykonawca odmówi podpisania umowy, nie wniesie 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  nie  złoży  na  wezwanie  wymaganych 

dokumentów,  czy  też  gdy  zawarcie  umowy  stanie  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po 

jego stronie. Analiza 

treści gwarancji prowadzi więc do wniosku, że – w kontekście zakresu 

odpowiedzialności gwaranta – mowa jest o przypadkach zatrzymania wadium, ale jedynie w 

odniesieniu  do  zaniechań  i  działań  „Wykonawcy”,  czyli  R.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  –  jak  wskazał  Zamawiający  w  rozdz.  VIII  ust.  3  i  4 

SIWZ 

–  badanie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 


przeprowadzane będzie w  odniesieniu do każdego  z  wykonawców  występujących wspólnie 

oraz  że  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  wykonawców, 

oświadczenie dotyczące  przesłanek wykluczenia,  o którym mowa w  rozdz.  IV  SIWZ składa 

każdy  z wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  W  związku  z  powyższym 

sytuacja,  w  której  Bill-Bud  R.  K.  nie  składa  oświadczeń  nie  wyczerpuje  wszystkich 

okoliczności,  w  których  Zamawiający  byłby  uprawniony  do  zatrzymania  wadium  na 

podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby 

drugi z 

członków Konsorcjum, Zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium, 

jednak 

istnieje  znaczne  ryzyko,  że  w  oparciu  o  sporną  gwarancję  nie  byłby  w  stanie 

zaspokoić swojego roszczenia. 

Jak wskazał  Sąd  Najwyższy  w  przywołanym  wyżej  wyroku,  w  sytuacjach takich,  jak 

będąca  przedmiotem  rozstrzygnięcia,  zamawiający  ma  obowiązek  zbadać  dopuszczalność 

złożenia  przez  beneficjenta  stosownego  oświadczenia  o  tym,  że  zaistniały  przyczyny 

aktualizujące  zobowiązanie  gwaranta.  Z  treści  gwarancji  nie  wynika,  aby  gwarant 

zdecydował  się  wziąć  odpowiedzialność  również  za  działania  i  zaniechania  ewentualnych 

nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji. Przeciwnie, 

według  treści  gwarancji  gwarant  przyjął  odpowiedzialności  wyłącznie  za  działania 

i zaniechania  Bill-Bud  R.  K

. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika 

Konsorcjum ani jakiejkolwiek wzmianki, 

z której wynikałoby, że gwarant ma wiedzę o tym, że 

oferta  składana  jest  również  przez  inny  podmiot.  Tymczasem  zgodnie  z rozdz.  VI  pkt  5 

SIWZ, 

z  treści  tych  dokumentów  musi  jednoznacznie  wynikać  zobowiązanie  gwaranta 

(banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo 

na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Żądanie to powinno zawierać 

oświadczenie,  że  zaistniały  okoliczności  o  których  mowa  w  art.  46  Prawa  zamówień 

publicznych (PZP) 

– bez ich potwierdzania. W rozpoznawanej sprawie w przypadku działań 

czy zaniechań członka Konsorcjum (jak np. niezłożenie oświadczeń z art. 25 a ust. 1 ustawy 

Pzp), 

wyłącznie  od  dobrej  woli  gwaranta  bądź  ewentualnie  wykładni  treści  tej  gwarancji, 

poczynionej wbrew jej treści, uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej. 

Ponadto  zauważenia  wymaga,  że  udzielenie  przez  ubezpieczyciela  gwarancji 

ubezpieczeniowej  jest  czynnością  odpłatną.  Z  uwagi  na  szeroki  zakres  ponoszonej 

odpowiedzialności  gwarant  przed  akceptacją  gwarancji,  w  celu  oszacowania  ryzyka  z  tym 

związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego 

badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego 

tytułu  pobierze  gwarant.  Stąd  gwarant  w  treści  listu gwarancyjnego  precyzyjnie  określa,  za 

jakie  działania  lub  zaniechania  jakiego  podmiotu  odpowiada.  W  ten  sposób  w  treści 

gwarancji  znajduje  odzwierc

iedlenie  zarówno  podmiotowy,  jak  i  przedmiotowy  zakres 


odpowiedzialności  gwaranta.  Oczywistym  jest  też  ryzyko  wystąpienia  okoliczności  z  art.  46 

ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem 

działań  lub  zaniechań  większej  liczby  podmiotów  (tak.  m.in.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

Gdańsku z 27 lutego 2019 roku sygn. akt XII Ga 555/18, co istotne, wydanego w sprawie, 

która była przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). 

Przyjmując  stanowisko  Sądu  Najwyższego  co  do  kwestii  solidarności  zobowiązania 

współkonsorcjantów względem zamawiającego Izba stwierdziła, że solidarność ta nie miała 

w tej sprawie rozstrzygającego znaczenia. Zauważyć bowiem należy, co potwierdził również 

Sąd  Najwyższy  w  przywołanym  wyżej  wyroku,  że  zobowiązanie  gwaranta  jest 

zobowiązaniem  abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania 

podstawowego,  leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz 

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu 

innego  zobowiązania.  Charakter,  istnienie,  zakres  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta 

określa  sama  umowa  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku 

z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I 

CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności 

przedmiotu  zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego,  przesądza,  że  wyłącznie 

rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  w  treści 

oświadczenia  (listu  gwarancyjnego)  skierowanego  do  beneficjanta  gwarancji.  Powoływanie 

się  przez  zamawiającego  na  okoliczności  dotyczące  jego  relacji  z  wykonawcami  wspólnie 

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Zatem 

nawet  jeśli  –  jak  w  niniejszej  sprawie  –  członkowie  konsorcjum  są  zobowiązani  solidarnie 

wobec  zamawiającego,  to  wciąż  byłaby  to  jedynie  cecha  stosunku  podstawowego 

(zamawiający-wykonawcy),  która  nie  wpływa  na  treść  stosunku  gwarancji.  Gwarant, 

przeciwieństwie  do  poręczyciela,  nie  odpowiada  za  dług  jako  dłużnik  pomocniczy, 

z

obowiązuje  się  jedynie  do  spełniania  własnego,  określonego,  odrębnego  i  całkowicie 

niezależnego  od  długu  świadczenia,  po  spełnieniu  określonych  przesłanek  o  charakterze 

formalnym. 

O  prawidłowości  gwarancji  wadialnej  w  niniejszej  sprawie  nie  może  świadczyć 

okoliczność,  że  gwarancja  jest  bezwarunkowa  i  płatna  na  pierwsze  żądanie. 

Bezwarunkowość  nie  oznacza  bowiem,  że gwarant  ponosi  odpowiedzialność  za  zdarzenia, 

których  nie  objął  ochroną,  w  tym  za  działania  lub  zaniechania  podmiotu  niewskazanego 

treści  gwarancji.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w wyroku  z  25  stycznia  1995  r.  (III  CRN 

70/94)  wypowiadając  się  o  odpowiedzialności  gwaranta  z  gwarancji  bezwarunkowej  i  na 

pierwsze  żądanie,  odpowiedzialność  ta  nie  jest  nieograniczona  i  nie  może  być  traktowana 

sposób  bezwzględny.  W  wyroku  tym  Sąd  stwierdził,  że  bank,  który  udzielił  drugiemu 

bankowi  (kredytodawcy) gwarancji  bezwarunkowej  i  na  pierwsze żądanie, może uchylić  się 


od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 

k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku 

z  działaniem  lub  zaniechaniem  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  zgodnie  z  treścią  gwarancji  dotyczy  ona  zdarzeń  związanych 

udziałem  w postępowaniu  pojedynczego  wykonawcy,  byłoby  sprzeczne  z  treścią  tej 

gwarancji.  

Tym  samym  Izba  w  niniejszej  sprawie  w  pełni  podzieliła  zapatrywania  prawne 

argumentację przedstawione m.in. w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20. 

Odnosząc  się  do  przedstawionych  przez  Odwołującego  dowodów  w  postaci 

korespondencji  z  pracownikiem  spółki  Warta  oraz  wzoru  wniosku  o  udzielenie  gwarancji, 

stwierdzić należy, że powyższa korespondencja nie zawiera jednoznacznych odpowiedzi na 

zadane  przez  Odwołującego  pytania  o  skuteczność  takiej  gwarancji,  jednak 

przedstawionego wzoru wniosku o udzielenie gwarancji wynika, że w przypadku gwarancji 

dotyczącej  konsorcjum  gwarant  oczekuje  wskazania  wszystkich  podmiotów  tworzących  to 

konsorcjum  (pkt  IV  wzoru  wniosku).  Niezależnie  jednak  od  tego  stwierdzić  należy,  że 

prawidłowość  wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  należy  oceniać 

świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, z których – jak wskazano powyżej 

– nie wynika, aby gwarancja będąca przedmiotem oceny dawała Zamawiającemu pewność 

zaspokojenia ewentualnych roszczeń. 

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 

1  pkt  7b  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum:  R.  K. 

prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Bill-Bud  R.  K.,  P.  Sz.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Eres P. Sz., z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium. 

Ad 2 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Z

godnie z rozdz. I SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje: 

  wykonanie  kompleksowych  robót  budowlano-instalacyjnych  związanych  z  rozbudową 

przebudową Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w Białej Podlaskiej; 

  obsługę geodezyjną zadania – wszystkie związane z realizacją robót prace geodezyjne, 

w tym także powykonawczą inwentaryzację geodezyjną; 

  opracowanie (w przypadku konieczności) wymaganej przez Urząd Dozoru Technicznego 

dokumentacji  w  celu  prawomocnego  uzyskania  przez  Zamawiającego  wszystkich 

wymaganych prawem 

dopuszczeń do eksploatacji urządzeń; 


  dokonanie  wpisu  do  centralnego  rejestru  operatorów  urządzeń  i  systemów  ochrony 

przeciwpożarowej zainstalowanych urządzeń; 

  przeprowadzenie  wszystkich  prób  i  rozruchów  związanych  z  przystąpieniem  do  pełnej 

eksploatacji obiektu; 

  przygotowanie  kompleksowej  dokumentacji  powykonawczej  w  zakresie  wszystkich 

branż,  niezbędnej  do  uzyskania  przez  Zamawiającego  prawomocnego  skutecznego 

pozwolenia na użytkowanie obiektu; 

  wykonanie instrukcji bezpieczeństwa pożarowego; 

  przeprowadzenie  szkolenia  użytkowników  wskazanych  przez  Zamawiającego,  którzy 

będą  wyznaczeni  do  obsługi  zamontowanych  w  budynku  wszystkich  urządzeń  oraz 

wytypowanego administratora systemów w zakresie ich administracji; 

  wykonanie  dokumentacji  powykonawczej  systemu  sygnalizacji  włamania  i  napadu, 

kontroli dostępu, telewizji użytkowej, sygnalizacji pożaru i sieci informatycznej. 

Zgodnie  z  rozdz.  VII.3  SIWZ  wykonawca  winien  jednoznacznie  określić  cenę 

ryczałtową  za  przedmiot  zamówienia  korzystając  z  formularza  ofertowego  (zał.  nr  1  do 

SIWZ), szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 7 do SIWZ), pełnobranżowego 

projektu budowlanego (zał.  8 do  SIWZ)  projektów  wykonawczych (zał.  nr  9A-9F  do  SIWZ), 

przedmiarów  robót  (zał.  nr  11A  –  11D  do  SIWZ),  specyfikacji  technicznych  wykonania 

odbioru robót (zał. 10A-10D) projektu umowy (zał. nr 12 do SIWZ), uwzględniając wszystkie 

koszty niezbędne do wykonania zamówienia.  

Według informacji  podanych w  protokole postępowania wartość zamówienia została 

określona na kwotę 6 815 623,97 zł , co stanowi równowartość 1 596 426,57 euro. Podana 

przez  Zamawiającego  przed  otwarciem  ofert  kwota,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia to 8 400 000,00 zł. 

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 

1. Konsorcjum: PNB P. N. 

Budownictwo, ELPIE Sp. z o.o.: 7 408 531 , 74 zł, 

2. Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz.

: 6 178 659,00 zł, 

3. DYNAMIK M. P.

: 7 223 790,00 zł, 

4.  Konsorcjum:  CENTRUM  INFORMATYKI  "ZETO"  S.A.,  GRIN 

–  Budownictwo  Sp.  z  o.o.: 

468 532,78 zł, 

5. PPHU "DOMBUD" Sp. z o.o.

: 7 028 564,40 zł, 

6. LIDERTECH S

p. z.o.o.: 8 966 577,00 zł, 


7. PPHU "ANTRO" A. T.

: 8 608 770,00 zł. 

Pismem  z  30  listopada  2020  r. 

Zamawiający  skierował  do  Konsorcjum  Bill-Bud 

następujące wezwanie: 

Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  201  9r..  poz.  1843.  ze  zm.), 

w celu  ustalenia, 

czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  zwraca  się  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  ponieważ  oferta  złożona  przez  Państwa  wydaje  się 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu  zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami  

SIWZ.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zwraca  się  o  złożenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę ( tj. Dz. U. z 201 8r. poz. 2177 ze zm.)  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

(…)  Nieprzesłanie  we  wskazanym  terminie  wyjaśnień  bądź  złożenie  wyjaśnień  wraz 

dowodami  wskazującymi  na  złożenie  oferty  z  rażąco  niska  cena  spowoduje  odrzucenie 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z aft. 90 ust. 3 ww. Pzp. 

Pismem z 4 grudnia 2020 r. 

wykonawca złożył wyjaśnienia o następującej treści: 

Bill-Bud  R.  K. 

(…)  oświadcza,  iż  cena  którą  złożyliśmy  w  ofercie  nie  była  pomyłką  i jest 

wystarczająca,  aby  wykonać  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami 

SIWZ.  Wartość  kosztorysowa  jaką  przedstawiliśmy  w  ofercie  wynika  z  niskich  kosztów 

związanych  z  logistyką  obsługi  budowy  gdyż  jest  zlokalizowana  w  pobliżu  naszej  firmy 

ponadto  posiadamy  własny  park  maszynowy  oraz  niezbędne  urządzenia  do  wykonania 

powyższego  zadania  co  pozwala  na  znaczną  redukcję  kosztów.  Firma  posiada 


wyk

walifikowaną  załogę  pracowniczą,  a  także  kadrę  zarządzającą  co  znacznie  przyczynia 

się  do  zredukowania  kosztów.  Współpracujemy  z wieloma  producentami  i  hurtowniami 

dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca 

wielkość  rabatów  przyczynia  się  do  znacznego  obniżenia  kosztów  zakupu  danych 

materiałów.  Część  materiałów  zgromadzonych  w  naszym  magazynie  pozostałych  po 

wykonaniu  innych  budów  zostanie  wykorzystana  do  wykonania  danego  zamówienia  co 

również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie 

branż  elektrycznych,  teletechnicznych  oraz  systemów  zabezpieczeń  pożarowych  stoi  na 

takim  samym  stanowisku.  Przedstawia  wyliczenia  swych  cen  w  podobny  sposób 

przekonany  jest,  iż  zaoferowana  cena  w  zupełności  pozwoli  wykonać  przedmiotu 

zamówienia.  Reasumując  w  świetle  powyższych  wyjaśnień  należy  przyjąć,  że  cena 

zaoferowana przez naszą firmę jest ceną adekwatną do zakresu prac. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o minimalnym wynagrodzeniu za prac

ę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;  

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 


Stosownie  do  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  że  rozstrzygając  sprawę  w  kontekście  przywołanych 

wyżej  przepisów  Izba  bada  nie  tyle  samą  cenę  oferty,  co  czynność  Zamawiającego 

polegającą  na  ocenie  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  decyzji 

odrzuceniu  oferty  tego  wykonawcy.  Przedmiotem  odwołania  może  być  bowiem  czynność 

lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej 

sprawy  wymagało  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  na  podstawie  złożonych  przez  Konsorcjum 

Bill-Bud 

wyjaśnień  Zamawiający  był  uprawniony  do  wniosku,  że  cena  zaoferowana  nie jest 

rażąco  niska.  Zatem  wykazanie  prawidłowości  ceny  musiało  nastąpić  na  etapie  wyjaśnień 

składanych  Zamawiającemu,  a niewykazanie  w  tych  wyjaśnieniach,  że  cena  jest  realna, 

powoduje  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty.  Nie  jest  natomiast 

zadaniem  Izby  badanie  ceny  oferty  w  pełnym  aspekcie  i ustalanie  w  postępowaniu 

odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia.  

Ponadto  podkreślenia  wymaga,  że  w  świetle  przywołanych  wyżej  przepisów  ustawy 

skierowanie  wezwania  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  powoduje  powstanie  po  stronie 

wykonawcy  obowiązku  przedstawienia  rzetelnych,  wyczerpujących  i  popartych  dowodami 

wyjaśnień  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny,  przyjętych  założeń,  uwzględnionych  czynników 

kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak 

bowiem  wynika z  przepisów  art.  90  ust.  2  i  3 ustawy  Pzp,  na  wykonawcy  spoczywa ciężar 

wykazania  prawidłowości  ceny,  a  niewywiązanie  się  z tego  obowiązku  skutkuje 

koniecznością  odrzucenia  oferty.  Zatem  konsekwencją  złożenia  wyjaśnień,  które  nie 

pozwalają  stwierdzić,  że  zaoferowana  cena  jest  realna,  nie  są  wyczerpujące  i poparte 

dowodami, jest 

– w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty.  

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  o  ocenie  zasadności  przedmiotowego 

zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena 

jest kwestionowana.  

W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie uprawniały Zamawiającego do 

stwierdzenia,  że  zaoferowana  cena  jest  realna.  Wykonawca  ten  złożył  bowiem  bardzo 

ogólnikowe i niepoparte żadnymi dowodami wyjaśnienia, które nie wykazują, że cena nie jest 

rażąco niska. 

Odnosząc  się  kolejno  do  okoliczności  wskazanych  w  wyjaśnieniach,  należy 

stwierdzić, że w żadnej mierze nie potwierdzają one realności ceny. 


Po  pierwsze,  wyjaśnienia  zawierają  ogólnikowe  i  gołosłowne  zapewnienie 

wykonawcy, 

że  zaoferowana  cena  nie  jest  pomyłką  i  że  jest  wystarczająca,  aby  wykonać 

przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami  SIWZ.  W  wyjaśnieniach  nie 

przedstawiono  nie  tylko  szczegółów  kalkulacji  ceny,  ale  nie  wskazano  nawet  żadnego 

rozbicia ceny z uw

zględnieniem choćby głównych czynników cenotwórczych. 

Dalej  wykonawca  wskazał,  że  cena  wynika  z  niskich  kosztów  związanych  ze 

zlokalizowaniem  budowy  w  pobliżu  jego  firmy  oraz  z  posiadania  własnego  parku 

maszynowego i niezbędnych urządzeń, co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Odnosząc 

się  do  powyższych  twierdzeń  należy  zauważyć,  że  z  wyjaśnień  nie  wynika,  jakie 

oszczędności  zakłada  wykonawca  w  związku  z  ww.  okolicznościami.  Ponadto  nie 

przedstawiono  żadnych  dowodów,  które  potwierdzałyby  dysponowanie  własnym  parkiem 

maszynowym. 

Odnosząc się do twierdzeń  o posiadaniu wykwalifikowanej  załogi  pracowniczej  oraz 

kadry  zarządzającej,  stwierdzić  należy,  że  trudno  uznać  to  za  okoliczność  wyróżniającą 

wykonawcę  spośród  innych  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Co 

więcej,  w  wyjaśnieniach  nie  wskazano,  jakie  wykonawca  przyjął  założenia  co  do 

zaangażowania personelu dla potrzeb niniejszego zamówienia i jakie koszty pracy poniesie. 

Nie wiadomo, w jaki sposób i w jakim stopniu fakt dysponowania bliżej nieokreśloną załogą 

pracowniczą miał przyczynić się do możliwości obniżenia ceny. 

Następnie  zauważenia  wymaga,  że  gołosłowne  i  nieskonkretyzowane  pozostały 

twierdzenia  wykonawcy  o 

współpracy  z  wieloma  producentami  i  hurtowniami  oraz 

o dysponowaniu rabatami po

zwalającymi obniżyć koszty zakupów materiałów. Nie wiadomo, 

jakie  rabaty  i  na  jakie  materiały  ma  wynegocjowane  wykonawca  oraz  jak  przedkładają  się 

one na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie przedstawiono żadnych dowodów 

na  potwierdzenie  takiej 

współpracy  oraz  na  okoliczność  udzielenia  rabatów  na  zakup 

materiałów.  Analogiczne  zastrzeżenia  dotyczą  twierdzeń  o  dysponowaniu  zasobami 

magazynowymi materiałów – również w tym przypadku nie wiadomo o jakie materiały chodzi 

i  w  jakim  stopniu  zapasy  te  wp

ływają  na  koszty  wykonania  zamówienia.  Wykonawca  nie 

przedstawił też żadnych dowodów, jak chociażby ewidencja zapasów magazynowych. 

Oceniając  złożone  przez  Konsorcjum  Bill-Bud  wyjaśnienia  należy  stwierdzić,  że 

żadnej  mierze  nie  odnoszą  się  one  do  skonkretyzowanych  wymagań  i  okoliczności 

związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te nie dają 

żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny, uwzględnionych czynników cenotwórczych, 

przyjętych  przez  wykonawcę  założeń,  czy  istnienia  po  stronie  wykonawcy  szczególnych 


okoliczności,  pozwalających  obniżyć  cenę.  Nie  wiadomo  też,  czy  i  jaki  zysk  z  realizacji 

zamówienia wykonawca przewidział. 

Nie  zasługuje  na  akceptację  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  zarzut 

nieudzielenia  wyj

aśnień  nie  może  być  uzasadniony,  z  uwagi  na  skierowanie  wezwania  do 

wyjaśnień o treści stanowiącej powielenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się 

do  tego  stanowiska  stwierdzić  należy,  że  wezwanie  do  wyjaśnień,  nawet  sformułowane 

ogólnie, z ograniczeniem się do przywołania treści ww. przepisu ustawy, powoduje po stronie 

wykonawcy obowiązek przedstawienia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie 

sposób  podzielić  stanowiska,  że  przy  tak  sformułowanym  wezwaniu Zamawiający  powinien 

uznać  za  wystarczające  jakiekolwiek  wyjaśnienia,  w  tym  wyjaśnienia  tak  ogólnikowe 

gołosłowne, jak to miało miejsce w rozpozawanej sprawie. 

Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że gdyby miał wątpliwości co 

do  realności  ceny,  powinien  ponownie  wezwać  Konsorcjum  Bill-Bud  do  wyjaśnień. 

Jakkolwiek  ustawa  nie  stanowi  zawiera  literalnego  zakazu  kierowania  do  wykonawcy 

kolejnych  wezwań  w  sytuacji,  gdy  złożone  wyjaśnienia  są  niewystarczające,  to  zakaz  taki 

wynika jednak z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Po  pierwsze,  z  przepisów  tych  wprost  wynika,  że  niewywiązanie  się  przez  wykonawcę 

ciężaru  wykazania  prawidłowości  ceny  aktualizuje  obowiązek  jej  odrzucenia.  Po  drugie 

zauważenia  wymaga,  że  dopuszczenie  wielokrotnego  wzywania  do  wyjaśnień  może 

prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Gdyby  bowiem  przyjąć,  że  złożenie  niewystarczających  wyjaśnień  powinno  skutkować 

kolejnym  wezwaniem,  to  powstaje  pytanie,  ile  takich  kolejnych  szans  wykonawca  powinien 

otrzymać  i  czy  prowadzenie  procedury  wyjaśniającej  powinno  trwać  tak  długo,  aż 

wyjaśnienia  będą  mogły  być  uznane  za  wystarczające.  W  takiej  sytuacji,  która  daje 

zamawiającego  prawo  uznaniowego  decydowania  o  tym,  ile  razy  wykonawca  otrzyma 

możliwość  uzupełnienia  i  doprecyzowania  swoich  wyjaśnień,  powstaje  też  ryzyko 

nierównego  traktowania  wykonawców  poprzez  zróżnicowanie  ich  szans  na  wykazanie 

prawidłowości  ceny.  W  związku  z  tym  w  orzecznictwie  Izby  ukształtowane  i  trwale 

preze

ntowane  jest  stanowisko,  zgodnie  z  którym  zasadą  jest  jednokrotne  wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za 

usprawiedliwioną  tylko  wtedy,  gdyby  złożone  wyjaśnienia,  które  można  uznać  za  rzetelne 

i wiarygodne, 

dostarczyły  określonych  informacji  powodujących  nowe,  wymagające 

usunięcia  wątpliwości  lub  obejmują  kwestie,  co  do  których  zamawiający  musi  się  jeszcze 

ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli 

wykonawca  w 

odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na 

nim  obowiązku,  składając  wyjaśnienia  ogólne,  nieprecyzyjne  i  gołosłowne  –  jak  to  miało 


miejsce  w  niniejszej  sprawie. 

Stwierdzić  również  należy,  że  skierowanie  do  wykonawcy 

ogólnego  wezwania,  bez  sformułowania  precyzyjnych  pytań,  nie  może  stanowić 

usprawiedliwienia  dla  kontynuowania  procedury  wyjaśniającej.  Jeśli  Zamawiający  nie 

wskazał  w  wezwaniu,  jakie  kwestie  należy  w  wyjaśnieniach  uwzględnić,  wykonawca 

zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach. 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Bill-Bud  nie 

potwierdzają,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  W  związku  z  tym  Zamawiający 

naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia tej oferty.  

Ad 3 

Konsekwencją  stwierdzonych  wyżej  zaniechań  Zamawiającego  w  zakresie 

odrzucenia oferty Konsorcjum Bil-Bud jest naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

poprzez 

bezpodstawne 

dokonanie 

wyboru 

oferty 

ww. 

wykonawcy 

jako 

najkorzystniejszej oferty.  

Izba  nie  podziela  natomiast  twierdzenia  Odwołującego  o  naruszeniu  przez 

Zamawiającego  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że  zamówienia  udziela  się 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało wykazane, aby 

w rozpoznawanej sprawie Zamawiający udzielił zamówienia, w związku z czym nie doszło do 

naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając tymi kosztami Zamawiającego.  

Przewodniczący:      ………………… 


wiper-pixel