Sygn. akt: KIO 3446/20, KIO 3447/20
WYROK
z dnia 18 stycznia 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez
wykonawców:
1) FB
Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kobierzycach (KIO 3446/20)
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu (KIO 3447/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Żarów z siedzibą
w
Żarowie
przy udziale wykonawc
ów:
ENERIS Surowce S
półka Akcyjna z siedzibą w Kielcach zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO
3446/20, KIO 3447/20);
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego (sygn. akt KIO 3446/20);
orzeka:
Uwzględnia w całości odwołanie w sprawie KIO 3446/20 i nakazuje
Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIWZ, opisu przedmiotu
zamówienia, ogłoszeniu o zamówieniu, wzorze umowy i innych dokumentach
składających się na dokumentację postępowania:
a)
Wykreślenie z punktu 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia postanowienia, że
„Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie
nieruchomością dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa”;
b) z
mianę zapisu w punkcie 7 Opisu przedmiotu zamówienia na następujący: „Punkt
powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien
być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 czerwca 2021 roku.”;
c) z
mianę zapisu § 9 ust. 1 pkt 3 na następujący: „§ 9 ust. 1 pkt 3 Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne: za każde stwierdzone nie zapewnienie w ramach
świadczenia usługi zadeklarowanej w ofercie ilości wymaganego sprawnego sprzętu,
pojemników lub worków na odpady w wysokości 200,00 zł za każdą brakującą
jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek, za każdy dzień opóźnienia”.
kosztami postępowania obciąża:
Zamawiającego Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FB
Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Żarów z siedzibą
w Żarowie na rzecz Odwołującego FB Serwis Wrocław Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobierzycach kwotę
zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
strony poniesionych z ty
tułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 3447/20 i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie następujących zmian w SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia,
ogłoszeniu o zamówieniu, wzorze umowy i innych dokumentach składających się
na dokumentację postępowania:
a)
Wykreślenie z punktu 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia postanowienia, że
„Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie
nieruchomością dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa”;
b) z
mianę zapisu w punkcie 7 Opisu przedmiotu zamówienia na następujący: „Punkt
powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien
być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 czerwca 2021 roku.”;
c) z
mianę zapisu § 9 ust. 1 pkt 2 na następujący: „§ 9 ust. 1 pkt 2) za opóźnienie
w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy — w wysokości 0,2% wysokości
wynagrodzenia
brutto za cały okres realizacji zamówienia o którym mowa w § 8 ust.
8 za każdy dzień opóźnienia”;
d) wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia pominiętych kodów niektórych
rodzajów odpadów zbieranych w PSZOK wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy
o utrzymaniu porządku i czystości w gminach;
e) w
prowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymagania, że nośność wagi
powinna by
ć minimum 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu
odpadu na PSZOK.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Gminę Żarów z siedzibą
w Żarowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołania,
zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Żarów z siedzibą
w Żarowie na rzecz Odwołującego Wrocławskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania ALBA S
półka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę
600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 3446/20
W dniu 24 grudnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
—
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami; dalej jako „PZP”),
odwołanie złożył Wykonawca FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „Odwołujący”).
Zamawiający: Gmina Żarów z siedzibą w Żarowie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie I zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy Żarów oraz
utworzenie i prowadzenie punktu sel
ektywnego zbierania odpadów” w trybie przetargu
nieograniczonego
, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 14 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 243-602106.
O
dwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„SIWZ”), w tym w szczególności treści opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz
projektu umowy, w sposób niezgodny z przepisami PZP.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów:
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 PZP w zw. art. 353
i 387 § 1 KC
p
oprzez zawarcie w pkt. 7 OPZ wymogu utworzenia, utrzymania i obsługi punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej jako „PSZOK”) na nieruchomości
stanowiącej własność wykonawcy lub co do której wykonawca przedłoży oświadczenie, że
od 1 stycznia
2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa,
i który będzie udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 roku,
podczas gdy:
a)
termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 stycznia 2021 r., a zatem
Zamawiający oczekuje, aby wykonawca dysponował nieruchomością na cele PSZOK
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a tym samym jeszcze przed udzieleniem
zamówienia;
b)
uzyskanie niezbędnych pozwoleń i decyzji umożliwiających prowadzenie PSZOK jest
procesem długotrwałym (w praktyce trwającym co najmniej 9 miesięcy);
wobec czego obecne wymagania w sposób nieuzasadniony faworyzują dotychczasowego
wykonawcę prowadzącego PSZOK na terenie miasta i gminy Żarów, a tym samym mają
charakter dyskryminacyj
ny wobec pozostałych wykonawców posiadających dostateczne
zdolności do należytego wykonania zamówienia, zobowiązując ich do świadczenia
niemożliwego;
art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 w zw. z art. 139 PZP zw. z art. 353
i
art. 473 § 1,
art. 483 § 1 i art. 484 § 2 KC poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w § 9 pkt 3
Projektu Umowy kary w wysokości 500 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik
lub worek w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów, podczas gdy:
a)
ich brak na n
ieruchomości może wynikać z przyczyn niezależnych od wykonawcy
(np.:
podmuch wiatru), zaś w OPZ czy Projekcie umowy nie przewidziano jakichkolwiek
mechanizmów weryfikacji przyczyn braku ww. elementów,
b)
karę umowną w wysokości 500 zł należy uznać za rażąco wygórowaną;
- wobec czego takie
postanowienie w sposób niezasadny obciąża wykonawcę obowiązkiem
zapłacenia kary umownej wobec wystąpienia zdarzenia od niego niezależnego, przewidując
w doda
tku kary umowne w wysokości nieproporcjonalnej do ewentualnej szkody wynikającej
z niezapewnienia jednostki sprzętu, pojemnika lub worka, a co stanowi naruszenie zasady
równości stron umowy oraz wyklucza prawidłowe określenie ceny oferty z uwagi na brak
możliwości oceny wynikającego z realizacji umowy ryzyka, które spoczywać będzie na
wykonawcy -
tym samym złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji jest niemożliwe.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
w trybie art. 192 ust 3 pkt 1 PZP zmianę postanowień wzoru umowy oraz SIWZ zgodnie
z treścią uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 PZP i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów
PZP. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia. Postanowienia SIWZ, w szczególności postanowienia wzoru
umowy oraz OPZ,
powinny być zgodne z przepisami PZP, KC i uwzględniać fundamentalne
zasady przeprowadzenia postępowania, w szczególności zasadę proporcjonalności,
adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sposób
ukształtowania przez Zamawiającego treści SIWZ nie spełnia tych wymogów. Obecna treść
SIWZ uniemożliwia bowiem lub co najmniej znacząco utrudnia Odwołującemu złożenie oferty
w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pozbawia FBSerwis
szansy na udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Zarzucane
Zamawiającemu naruszenia mają bezpośredni i istotny wpływ na wynik postępowania
Ogłoszenie oraz SIWZ zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 14 grudnia 2020r
., zatem odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia
od
wołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został
uiszczony na rachunek UZP.
Dysponowanie nieruchomością na cele PSZOK
W pkt. 7 OPZ Zamawiający przewidział szczegółowe wymagania dot. PSZOK,
wskazując, że „Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej
własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia
2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien
być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony
mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 roku.”
Ponadto zgodnie z wymogami Zamawiającego:
„Teren przeznaczony pod PSZOK musi spełniać wymagania, jak dla bazy magazynowo-
transportowej, określonej w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) a ponadto:
•
lokalizacja, umożliwiająca swobodny dojazd i parkowanie przekazującym odpady,
•
teren powinien być ogrodzony, oświetlony, utwardzony oraz wyposażony w instalacje
niezbędne do sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania obiektu, wynikające
z obowiązujących przepisów.
•
Teren PSZOK powinien być wyposażony w:
wagę towarową z ważnym świadectwem zgodności i legalizacją Głównego Urzędu
Miar,
zamykane pojemniki i kontenery zebrane odpady przed wpływem czynników
atmosf
erycznych i dostępem zwierząt,
odpowiedniej wielkości plac manewrowy pozwalający na swobodny dostęp pojazdów
dowożących, jak też wywożących odpady”.
Z powyższego wynika, że Wykonawca powinien dysponować nieruchomością od
1 stycznia 2021 r., a następnie udostępnić na niej PSZOK z 1 marca, podczas gdy termin
składania ofert został wyznaczony na 15 stycznia. Biorąc jednak pod uwagę prawdopodobne
przedłużenie terminu składania ofert, m.in. z uwagi na złożone odwołania czy wnioski
o wyjaśnienie treści SIWZ, a także czynności związane z oceną i badaniem złożonych ofert
(które również mogą być przedmiotem odwołań), wydaje się dalece nieprawdopodobne, aby
umowa została zawarta z wybranym wykonawcą przed przyjętą datą uruchomienia PSZOK.
Wymóg dysponowania nieruchomością na potrzeby PSZOK przed terminem
składania ofert jest całkowicie niezrozumiały i niedopuszczalny. Również obecny termin
uruchomienia PSZOK nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, a w praktyce jasno
wskazuje, ze intencją Zamawiającego zdaje się być umożliwienie złożenia oferty wyłącznie
obecnemu wykonawcy zamawianych usług, który już dysponuje funkcjonującym punktem.
C
hoć Zamawiający nie wskazuje tego wprost w OPZ - to aby prowadzić PSZOK
i udostępniać go mieszkańcom gminy Żarów konieczne byłoby również uprzednie posiadanie
(uzyskanie) przez wykonawcę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów.
W aktualnym stanie prawnym prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów
komunalnych - miejsca, gdzie odpady te (wybrane fra
kcje) są zbierane (inaczej: tymczasowo
magazynowane; por. definicja magazynowania odpadów zamieszczona w art. 3 ust. 1 pkt 5
lit. b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o opadach, dalej jako UO) przez prowadzącego
PSZOK - wymaga posiadania zezwolenia na zbiera
nie odpadów. Obowiązek taki wynika
z treści art. 41 ust. 1 UO, zgodnie z którym „Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie
przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia”.
Z obowiązku uzyskania takiego zezwolenia zwalnia okoliczność prowadzenia punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych samodzielnie przez gminę lub wspólnie
z inną gminą lub gminami (art. 45 ust 1 pkt 11 UO). Oznacza to, że w przypadku, gdy
Zamawiający obciąży obowiązkiem prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów
komuna
lnych wykonawcę - podmiot inny niż gmina, to będzie on zmuszony do uzyskania
zezwolenia na zbieranie odpadów, co więcej - w okolicznościach sprawy musiałoby to
nastąpić na tyle szybko, aby dysponował on właściwą zgodą administracyjną najpóźniej na
dzień 1 marca 2021 r.
Aby wykazać, jak nierealistyczne jest oczekiwanie uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów w tak krótkim czasie, przywołać wystarczy niezwykle liczne wymogi, które spełnić
trzeba przy ubieganiu się o to zezwolenie, przy czym szereg z nich stanowi warunek wstępny
i konieczny, żeby w ogóle przystąpić do opracowania wniosku. Co więcej, katalog
obligatoryjnych elementów takiego wniosku o zezwolenie na przetwarzanie odpadów
i przesłanek, których spełnienie należy wykazać, jest nad wyraz obszerny i bardzo
szczegółowy i liczy kilkadziesiąt elementów, zawartego w art. 41a -43 UO. Najistotniejsze
z nich to:
dysponowanie właściwym tytułem prawnym do nieruchomości, na której
zlokalizowany będzie PSZOK: własność, użytkowanie wieczyste, użytkowanie albo
dzierżawa, ustanowione w formie szczególnej, tj. formie aktu notarialnego, opatrzonego
oświadczeniem o świadomości odpowiedzialności solidarnej;
określenie proponowanej formy i wysokości zabezpieczenia roszczeń;
określenie szczegółowej charakterystyki obiektu, w tym maksymalnych, największych
i całkowitych parametrów związanych z gospodarowaniem odpadami;
wykazanie kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby
i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony
środowiska;
przedstawienie szeregu zaświadczeń o niekaralności i oświadczeń o braku sankcji
nałożonych na podmiot w ciągu ostatnich 10 lat;
dysponowanie decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli jest
wymagana);
sporządzenie operatu przeciwpożarowego;
przeprowadzenie kontroli przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska,
zakończonej pozytywnie;
przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej
Straży Pożarnej, zakończonej pozytywnie.
U
dzielenie zezwolenia na zbieranie odpadów poprzedzone jest długotrwałą
i drobiazgową oceną wymaganych wniosków i dokumentów. Z doświadczenia
Odwołującego, który prowadzi na obszarze Polski działalność obejmującą zbieranie
odpadów w wielu lokalizacjach i w związku z tym wielokrotnie występował o wydanie oraz
o zmianę zezwolenia na zbieranie odpadów, wynika, że aktualnie minimalny czas
oczekiwania na wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych to około 6-7
miesięcy (przy czym jest to okres liczony od złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia
do jego wydania -
a złożenie takiego wniosku musi być poprzedzone szeregiem innych
czynności, w tym zabezpieczeniem prawa do nieruchomości, które również trwają co
najmniej 2-
3 miesiące). Często jednak takie postępowania trwają dłużej, nawet powyżej
jednego roku. Jest to spowodowane zarówno dużą ilością informacji, które są analizowane
przed wydaniem zezwolenia, jak i
koniecznością przeprowadzenia kontroli w planowanym
miejscu zbierania odpadów. Aktualnie, w warunkach epidemii COVID-19, okres oczekiwania
na zezwolenie może wydłużyć się jeszcze bardziej.
Jak wynika jednoznacznie z powyższego, nałożenie na wykonawcę obowiązku
polegającego na:
1) dysponowaniu nieruchomością zlokalizowaną w granicach administracyjnych miasta
Żarów, w formie prawnej własności, na cele PSZOK, względnie złożenie oświadczenia o tym,
że będzie ona w jego dyspozycji - i to w sposób zgodny z przepisami prawa, przez co
rozumieć należałoby przede wszystkim zachowanie szczególnej formy aktu i uzyskanie
oświadczeń wskazanych powyżej, już od 1 stycznia 2021 r.;
2) udostępnianie PSZOK mieszkańcom gminy nie później niż do 1 marca 2021 r.
jest żądaniem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Nawet gdyby wykonawca przystąpił
do wyłonienia nieruchomości, na której miałby zostać zlokalizowany PSZOK, i ubiegania się
o zapewnienie sobie do niej prawa natychmiast, nie czekając na rozstrzygnięcie
postępowania, to nawet przy dołożeniu przez wykonawcę najwyższej zawodowej staranności
nie jest możliwe, aby uzyskał wymagane prawo do dysponowania nią, w formie przepisanej,
juz na dzień 1 stycznia 2021 r., tj. w ciągu tygodnia, tym bardziej że w międzyczasie
przypadają liczne dni wolne od pracy związane z przypadającymi na ten czas Świętami
Bożego Narodzenia i Nowym Rokiem. Oczywistym jest, że szczegółowa ocena
nieruchomości pod kątem wymagań określonych w ustawie o odpadach, zapewnienie sobie
tytułu prawnego do niej oraz jej dostosowanie do wymagań wynikających z funkcji, którą
będzie miała pełnić, wymaga znacznie więcej czasu.
Ponadto nie wydaje się możliwe i nie potwierdza tego praktyka administracyjna, aby
realne było uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w wymaganym terminie, który
przypada najpóźniej na dzień 1 marca 2021 r., a więc po upływie zaledwie dwóch miesięcy.
Nie sposób nie wspomnieć w tym kontekście także o istotnej przeszkodzie praktycznej, jaką
jest konieczność opracowania operatu przeciwpożarowego przez osobę posiadającą
wymagane uprawnienia, a to ze względu na fakt, że specjalistów takich jest w Polsce
niewielu, w efekcie tak szybkie uzyskanie opracowania nie wydaje się możliwe.
W tym kontekście Odwołujący podniósł zarzut niemożliwości. Zgodnie ze
stanowiskiem piśmiennictwa, niemożliwość, o której mowa w art. 387 KC, odnosi się do
świadczenia. O tym, czy art. 387 KC ma zastosowanie do konkretnej umowy, przesądza
abstrakcyjna ocena faktycznej i prawnej możliwości wykonania wynikającego z niej
zobowiązania zgodnie z jego treścią. Nieważność umowy o świadczenie niemożliwe
zachodzi wtedy
, gdy niemożliwość jest faktyczna lub prawna. Ocena możliwości świadczenia
sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy ktokolwiek na miejscu strony zobowiązanej -
do spełnienia określonego świadczenia, mógłby je spełnić (por. I. Rosenblüth,
w: J, Korzonek, I. Rosenbl
üth, Komentarz KZ, 1934, T. I, s. 124-125).
Prawna niemożliwość świadczenia zachodzi wtedy, gdy zachowanie prowadzące do
wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią jest sprzeczne z prawem. Niemożliwe
w sensie prawnym może być zarówno świadczenie polegające na działaniu, jak
i zaniechaniu. Prawna niemożliwość świadczenia polegającego na zaniechaniu może jednak
mieć miejsce tylko wtedy, gdy obowiązek określonego działania przewiduje prawo
(B. Lanckoroński, komentarz do art. 387 k.c., w: Kodeks Cywilny. Komentarz, K. Osajda
(red.), wyd.
26, 2020). Umową o świadczenie niemożliwe będzie również umowa
zobowiązująca do dokonania czynności prawnej, która wprawdzie istnieje w systemie
prawnym, ale nie może być dokonana skutecznie w przewidziany przez strony sposób
(P. Machnikowski, Prawo zobowiązań, część ogólna, w: System Prawa Prywatnego,
K. Osajda (red.), t. 5, 2020, s. 622).
W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z tym drugim rodzajem niemożliwości,
dla podmiotu, który w tym momencie nie dysponuje stosowną nieruchomością zlokalizowaną
w granicach administracyjnych miasta Żarów, nie istnieje bowiem faktyczna możliwość
wykonania wynikającego z umowy zobowiązania zgodnie z jego treścią, w szczególności
w zakresie dysponowania niezbędnym prawem do dysponowania taką nieruchomością na
cele PSZOK ani też uzyskania w terminie zaledwie dwóch miesięcy zezwolenia na zbieranie
odpadów, koniecznego do uruchomienia PSZOK. Stan ten powoduje ponad wszelką
wątpliwość, że obowiązek dysponowania nieruchomością na cele prowadzenia PSZOK, jak
i wykonywanie tej działalności (do czego niezbędne byłoby posiadanie zezwolenia na
zbieranie odpadów) w terminach odpowiednio: 1 stycznia i 1 marca 2021 r., ma charakter
świadczenia niemożliwego i na mocy art. 387 § 1 KC jest nieważny.
W istocie kwestionowane postanowienia mogą także w sposób nieuczciwy
uprzywilejowywać podmiot, który już obecnie dysponuje nieruchomością zlokalizowaną
w
granicach administracyjnych miasta Żarów przeznaczoną na cele związane
z gospodarowaniem o
dpadami i posiada zezwolenie na zbieranie odpadów.
W tym stanie rzeczy konieczne jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie takiej
zmiany SIWZ, która doprowadzi do zgodności jego treści z przepisami obowiązującego
prawa, eliminując z treści OPZ te zobowiązania, które są niemożliwe do spełnienia.
Zamawiający - decydując się na powierzenie zadań z zakresu prowadzenia PSZOK
wykonawcy -
powinien uwzględnić czas niezbędny na uzyskanie stosownych zgód. Termin
na uruchomienie PSZOK powinien wynosić co najmniej 9 miesięcy i rozpoczynać bieg w dniu
podpisania umowy. Jeżeli zaś Zamawiający zdecydował się na jego określenie datą
kalendarzową, to również powinna ona uwzględniać: konieczność uzyskania zezwoleń
i decyzji, ale także ryzyko przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Alternatywnym
rozwiązaniem,
powszechnie
zresztą
stosowanym
przez
innych
zam
awiających, jest pozostawienie obowiązków w zakresie prowadzenia PSZOK po stronie
Zamawiającego, co pozwala znacznie obniżyć koszty jego funkcjonowania.
Dlatego
Odwołujący wnosił o:
usunięcie pkt 7 OPZ dotyczącego utworzenia i utrzymywania PSZOK przez
wykonawcę lub względnie zastąpienie go postanowieniem, zgodnie z którym to Zamawiający
będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a wykonawca będzie
zob
owiązany jedynie do odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia jego obsługi,
przy czym odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami zbieranymi na terenie PSZOK
będzie Zamawiający;
lub alternatywnie -
w przypadku pozostawienia obowiązków w zakresie utworzenia
i prowadzenia PSZOK przez wykonawcę - zawarcie w OPZ postanowienia, zgodnie
z którym:
•
obsługujący PSZOK zobowiązany będzie do posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów w punkcie;
•
wykonawca zobowiązany będzie po podpisaniu umowy do podjęcia starań w celu
uzyskania decyzji na zbieranie odpadów w PSZOK;
•
Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia wykonawcy wszelkiej pomocy w zakresie
uzyskania decyzji pozwalającej na zbieranie odpadów, w szczególności do niezwłocznego
ustanowienia użytkowania nieruchomości w formie i w zakresie wymaganym w art. 41 b UO;
•
do czasu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów w PSZOK
Zamawiający będzie podmiotem zbierającym odpady w punkcie;
•
Zamawiający jako użytkownik główny w rejestrze BDO upoważni wykonawcę jako
użytkownika podrzędnego do działania w systemie BDO w tym zakresie;
•
wykonawca
zobowiązany
będzie
do
poniesienia
kosztów
związanych
z uruchomieniem PSZOK, a w szczególności do sporządzenia operatu przeciwpożarowego
(art. 42 ust 4b UO) o
raz dokonania instalacji monitoringu miejsc magazynowania odpadów
na terenie PSZOK (art. 25 ust. 6a-
6d UO) oraz spełnienia wymagań przeciwpożarowych dla
miejsc magazynowania i zbierania odpadów, o których mowa w rozporządzeniu wydanym na
podstawie art. 43 ust. 8 UO.
Z
ałożenia zawarte punktach są powszechnie stosowane przez zamawiających w tego
rodzaju zamówieniach i stanowią dobrą praktykę umożliwiającą udzielanie i wykonywanie
zamówień zgodnie z przepisami UO, a jednocześnie w sposób zapewniający możliwie dużą
konkurencyjność postępowań.
Postanowienia w zakresie kar umownych
Zamawiający w myśl § 9 pkt 3 Projektu Umowy przyjął założenie, że Wykonawca
miałby ponosić kary w wysokości 500 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub
worek w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów. Obciążanie Wykonawcy
karą umowną za każdy jednostkowy przypadek braku tych elementów należy uznać za
niedopuszczalne w sytuacji, gdy zdarzenie to może być niezależne od wykonawcy.
Przykładowo, czynniki atmosferyczne (np. silny wiatr) mogą spowodować przemieszczenie
worka z miejsca, gdzie został on umieszczony, a co uprawni Zamawiającego do naliczenia
kar umownych z tego tytułu.
W
ykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu na sposób przekazywania tych elementów
posia
daczom nieruchomości. Jest to szczególnie widoczne w przypadku worków na odpady,
które są umieszczane np. w ogrodzeniu, bowiem załoga pojazdu asenizacyjnego nie ma
innej możliwości ich wręczenia właścicielowi nieruchomości. Co więcej, zgodnie z przyjętą
w
OPZ zasadą „worek za worek”, posiadacz nieruchomości otrzyma tyle nowych worków, ile
worków z odpadami pozostawi do odbioru, a zatem w przypadku chociaż jednej
nieruchomości może zaistnieć podstawa do naliczenia kary w wysokości wielokrotności 500
zł.
Umo
wa natomiast nie przewiduje jakiegokolwiek mechanizmu weryfikacji zgłoszeń
braku tych elementów. Wykonawca nie będzie zatem w stanie wykazać, że wywiązał się
z obowiązku ich przekazania posiadaczom nieruchomości. W praktyce oznacza to niczym
nieskrępowane uprawnienie Zamawiającego do naliczania kar umownych na tej podstawie,
także w przypadkach, nieuzasadnionych czy wynikających z działania siły wyższej
(sił natury), tymczasem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych oraz
KIO kara umowna ni
e może być naliczana wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi
on odpowiedzialności.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia w ten
sposób, że kary umowne nie będą naliczane za każdy jednostkowy przypadek braku
jednostki sprzętu, pojemnika lub worka w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru
odpadów, a ponadto o wprowadzenie do OPZ lub Projektu Umowy mechanizmu
zapewniającego wiarygodną weryfikację wywiązywania się przez wykonawcę z omawianego
obowiązku.
Niezależnie od powyższego zastrzeżone przez Zamawiającego kary umowne za brak
elementów są również rażąco wysokie i powinny zostać odpowiednio zmniejszone, tak aby
ich wysokość odpowiadała ewentualnej szkodzie, jaką może ponieść Zamawiający.
Obciążenie wykonawcy ryzykiem nałożenia rażąco wysokich kar jest nieadekwatne
i nieproporcjonalne do szkody, jaką może ponieść Zamawiający w przypadku ziszczenia się
okoliczności uprawniających do ich naliczenia. Pozostawienie kar umownych w aktualnej
wysokości może spowodować nieuprawnione wzbogacenie się Zamawiającego.
Na poparcie tej tezy przywołać można wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
30 października 2017 r., sygn. akt XVIII C 773/17, przekonującego, że: „Wskazuje się
w literaturze przedmiotu,
że wysokość kary umownej nie jest limitowana w przepisach prawa,
co powoduje, że instytucja ta jest nadużywana i skutkuje zastrzeganiem kar wielkiej wartość,
mających często niewiele wspólnego z uszczerbkiem, jaki z tego tytułu ponosi druga strona
umowy. Zastrzeżenie takiej wyolbrzymionej kary może być nieważne od początku jako
sprzeczne z naturą zobowiązania (art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 §2 k.c.), a już ha pewno
winno stanowić podstawę jej miarkowania (art. 484 § 2 k. c.)".
Powszechny jest pogląd, że kary umowne mają na celu uzyskanie przez
Zamawiającego zryczałtowanego odszkodowania. Rażąco wysoka kara umowna neguje taki
c
el, co powoduje, że tak ukształtowana kara jest niezgodna z art. 483 KC, a także z zasadą
p
roporcjonalności i adekwatności. Tymczasem Zamawiający zastrzegł karę za każdy
stwierdzony przypadek braku jednostki sprzętu, pojemnika lub worka w ciągu dnia w ramach
świadczenia usługi odbioru odpadów. Oznacza to możliwość naliczania kar umownych
w wysokości wielokrotności 500 zł w odniesieniu do jednej nieruchomości.
Odwołujący wnosił o zmianę postanowienia § 9 ust. 3 Projektu umowy – wysokości
kary umownej z 500 zł do 50 zł.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 3447/20
W tym samym postępowaniu odwołanie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180
ust. 1 ustawy
Pzp złożył również Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący 1”
lub „ALBA”.
Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego polegających na sporządzeniu dokumentacji postępowania - ogłoszenia
o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") wraz
z załącznikami z naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący ALBA zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania
OPZ
w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez
wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK)
został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca
2021 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów, która to procedura trwa kilka miesięcy, przez co wymóg uruchomienia PSZOK
w terminie w
skazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców
nie prowadzących dotychczas PSZOK-u w Żarowie;
art. 353
k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku
z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających
równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie
wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć
wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania
przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 9 ust. 1 pkt 2) projektu umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, w przypadku gdy Wykonawca nie przystąpi do
wykonywania przedmiotu umowy w zakresie uruchomienia PSZOK z przyczyn od niego
niezależnych, w szczególności w przypadku nieuzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów
lub innych niezbędnych dokumentów, mimo wystąpienia przez Wykonawcę o ich wydanie lub
sporządzenie w odpowiednim terminie.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 6 i art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 1 pkt. 4 uchwały nr XXIV/178/2020
Rady Miejskiej w Żarowie z dnia 19 listopada 2020 r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Żarów poprzez niewyczerpujące opisanie przedmiotu
zamówienia i pominięcie niektórych rodzajów odpadów, jakie powinny być zbierane
w PSZOK, a w szczególności brak odpadów wszystkich chemikaliów wytwarzanych
w gospodarstwach domowych, od
padów niekwalifikujących się do odpadów medycznych
powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych
w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności
igieł i strzykawek (ex 20 01 99), wszystkich odpadów budowlanych i rozbiórkowych
możliwych do wytworzenia w gospodarstwie domowym;
art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie
niewyczerpujących danych w OPZ dotyczących wymaganej nośności wagi, które
uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, jak również brak ustanowienia
obowiązku ważenia odpadów na PSZOK uwzględniając, czy ma być to waga odpadów
przyjmowanych czy wydawanych z PSZOK, które to braki uniemożliwiają precyzyjne
określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji czynią nieadekwatnym
i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia obowiązek wyposażenia PSZOK w wagę,
w sytuacji gdy nie nałożono na Wykonawcę obowiązku samego ważenia;
art. 29 § 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieproporcjonalny, powodujący nadmierne obciążenie wykonawcy
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia w postaci obowiązku żądania przez wykonawcę
prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji
nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady, które nie znajduje uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani przepisach powszechnie obowiązującego
prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący ALBA wnosił o uwzględnienie odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ poprzez:
a. zmianę terminu uruchomienia PSZOK określając go jako 14 dni od dnia uzyskania
ostatecznego zezwolenia na zbieranie odpadów na nieruchomości, na której ma być
prowadzony PSZOK albo
b. zobowiązanie Gminy Żarnów do prowadzenia PSZOK do czasu uzyskania ostatecznej
decyzji -
zezwolenia na zbieranie odpadów na określonej nieruchomości, podczas gdy
Wykonawcy zlecone będą usługi utworzenia i obsługi PSZOK a na Zamawiającym (Gminie
Żarnów) spoczywać będą wyłącznie obowiązki związane z prowadzeniem ewidencji
odpadów w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami oraz
o dokonanie stosownych modyfikacji w OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz
projekcie
umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ;
zmianę punktu 7 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ poprzez
wydłużenie terminu na spełnienie obowiązku dysponowania przez Wykonawcę działką na
cele PSZOK na dzień nie wcześniejszy niż na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia
na zbieranie odpadów na tej działce lecz nie późniejszy niż 1 miesiąc od zawarcia umowy na
wykonanie zamówienia lub zapewnienie, że to Zamawiający będzie dysponował działką na
cele PSZOK i wystąpi o zezwolenie na zbieranie odpadów na tej działce we własnym imieniu
i na własną rzecz;
zmianę § 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ poprzez
dodanie, że kara umowna za nieprzystąpienie do wykonania przedmiotu nie dotyczy
przypadku, gdy Wykonawca wystąpił o wydanie decyzji - zezwolenia na zbieranie odpadów
na działce wyznaczonej na cele PSZOK i zezwolenia tego nie uzyskał w terminie założonym
przez Zamawiającego w SIWZ na uruchomienie PSZOK;
uzupełnienie punktu 1 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ poprzez określenie
wszystkich rodzajów odpadów zbieranych w PSZOK wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 6
ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, tj. dodając kody 20 01 25 Oleje
i tłuszcze jadalne, 20 01 26 Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25, 20 01 27;
Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje
niebezpieczne, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż
wymienione w 20 01 27, 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne, 20 01
30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29; ex 20 01 99 - odpady niekwalifikujące się do
odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania
produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we
krwi, w szczególności igieł i strzykawek - nie podano w szczególności kodu ex 20 01 99, 17
01 06* Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych
materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne,
17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg, 17 01 82 Inne niewymienione odpady;
uzupełnienie punktu 1 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ poprzez podanie
wymaganej nośności wagi i wskazanie czasu ważenia: przy przyjmowaniu odpadów do
PSZOK albo przy wydawaniu odpadów z PSZOK,
usunięcie z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ obowiązku
żądania przez Wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli
nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady.
T
ermin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania. Jako podmiot
prowadzący działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Działania Zamawiającego, który
w sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ
, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z
jego realizacji.
I. i II. Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41
ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach -
termin uruchomienia PSZOK w związku
z zarzutem naruszenia przepisu art. 353
k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz
art. 487 § 2 k.c.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim dotyczy usługi
polegającej na utworzeniu i udostępnieniu PSZOK mieszkańcom Gminy nie później niż do
dnia 1 marca 2021 r. nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia dla wykonawców, którzy
dotychczas nie świadczyli tego typu usługi w Gminie Żarów i nie dysponują zezwoleniem na
zbieranie odpadów dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK. Działanie
Zamawiającego w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą
tego typu usługi, co narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający przewidział, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu
1 marca 2021 r.,
zaś zakończenie jego realizacji w dniu 31 grudnia 2022 r., przy czym
utworzenie i udostępnienie mieszkańcom gminy PSZOK ma nastąpić nie później niż do dnia
1 marca 2021 r. Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że Wykonawca zobowiązany jest
do utworzenia, utrzymania i obsługi PSZOK, na nieruchomości stanowiącej własność
Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r.
będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt ten powinien być
zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów.
Odwołujący nie jest w stanie należycie przygotować oferty, gdyż nie jest możliwe
skalkulowanie w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją
zamówienia w zakresie uruchomienia PSZOK. Takie działanie Zamawiającego, który
dokonuje opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia złożenie przez wykonawców prawidłowych ofert
i w zn
aczący sposób ogranicza lub wręcz całkowicie eliminuje konkurencję. Sprzeczne
z przepisami ustawy jest wymaganie uruchomienia PSZOK najpóźniej do dnia 1 marca 2021
r. i obwarowanie terminowego przystąpienia do realizacji zamówienia wysoką karą umowną,
w s
ytuacji gdy uruchomienie PSZOK w tak krótkim terminie jest wymogiem niemożliwym do
spełnienia. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać fakt, że stworzenie PSZOK wymaga
nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i uzyskania stosownych decyzji
administracyjnych.
Odwołujący ALBA szacuje, że w sprzyjających warunkach, czas
uzyskania stosownych dokumentów i decyzji administracyjnych niezbędnych do
uruchomienia PSZOK kształtuje się następująco:
■
sporządzenie operatu przeciwpożarowego - 2 miesiące;
■
uzyskanie uzgodnienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży
Pożarnej – 1 miesiąc;
■
zezwolenie odpadowe -
ok. 3 miesiące, nie licząc okresów dla wydania postanowień
Państwowej Straży Pożarnej i Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska;
■
wyrażenie opinii przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze
względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów - 1 miesiąc;
■
przeprowadzenie kontroli przez Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska;
i wydanie postanowienia - 1-
2 miesiące;
■
przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej
Straży Pożarnej i wydanie postanowienia - 1 miesiąc.
Podsumowując, szacowany przez Wykonawcę czas na uzyskanie ostatecznej decyzji
- zezwole
nia na zbieranie odpadów trwać może co najmniej 6 miesięcy. Taki szacowany
czas na uruchomienie PSZOK został również uwzględniony w wyroku KIO z dnia 19
października 2020 o sygn. KIO 2041/20):
Zbieranie odpadów zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701) polega na gromadzeniu
odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie
nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany
klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w art. 3
ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach. Ma to o tyle istotne znaczenie,
że w świetle przepisu
art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania
odpadów wymaga uzyskania
zezwolenia. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach punkt selektywnego zbierania
odpadów komunalnych zwolniony jest z obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów, jeżeli prowadzony jest samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub
gminami. Dla innych podmiotów prowadzących PSZOK konieczne jest uzyskanie zezwolenia
na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach.
Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek posiadacza odpadów
o zezwolenie na zbiera
nia odpadów zawiera:
numer identyfikacji podatkowej (NIP) posiadacza odpadów;
wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania;
oznaczenie miejsca zbierania odpadów;
wskazanie:
a)
miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazy
nowanych odpadów,
b)
maksymalnej masy poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalnej łącznej masy
wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz
które mogą być magazynowane w okresie roku,
c)
największej masy odpadów, które mogłyby być magazynowane w tym samym czasie
w instalacji, obiekcie budowlanym lub jego części lub innym miejscu magazynowania
odpadów, wynikającej z wymiarów instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego
miejsca magazynowania odpadów,
d)
całkowitej pojemności (wyrażonej w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego
części lub innego miejsca magazynowania odpadów;
szczegółowy opis stosowanej metody lub metod zbierania odpadów;
przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie
wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem
kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych
instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska;
oznaczenie prz
ewidywanego okresu wykonywania działalności w zakresie zbierania
odpadów;
opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności
objętej zezwoleniem;
opis czynności, które zostanę podjęte w przypadku zakończenia działalności objętej
zezwoleniem i związanej z tym ochrony terenu, na którym działalność ta była prowadzona;
9a) proponowaną formę i wysokość zabezpieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a;
informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach do wniosku o zezwolenie na zbieranie
odpadów dołącza się operat przeciwpożarowy, zawierający warunki ochrony
przeciwpożarowej instalacji, obiektu lub jego części lub innego miejsca magazynowania
odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej,
wykonany przez: rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, o którym mowa
w rozdziale 2a ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 620 ze zm.) - w przy
padku gdy organem właściwym do wydania zezwolenia
jest marszałek województwa albo regionalny dyrektor ochrony środowiska, albo osobę,
o której mowa w art. 4 ust. 2a tej ustawy (tj. posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa
lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii
bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego) - w przypadku gdy
organem właściwym jest starosta.
Ponadto, w świetle przepisów ustawy o odpadach zbieranie odpadów komunalnych,
wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, odbywa się wyłącznie na
nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo
dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami. Stosownie do art. 41 b ust. 2
ustawy o
odpadach ustanowienie użytkowania nieruchomości, na której będą zbierane lub
przetwarzane odpady, wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego również
przez użytkownika. W oświadczeniu wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być
zbieran
e lub przetwarzane w okresie roku na nieruchomości będącej przedmiotem
użytkowania. Zgodnie zaś z art. 41 b ust. 3 umowa dzierżawy nieruchomości, na której będą
zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga zawarcia w formie aktu notarialnego. W umowie
wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie
roku na tej nieruchomości. Do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów
dołączyć należy dokument potwierdzający dysponowanie tytułem prawnym do
nieruchomości odpowiadający wymaganiom ustawowym co do formy.
Organ właściwy wydaje zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na
przetwarzanie odpadów po zasięgnięciu opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta,
właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania
odpadów. Ponadto, przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest
kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania
odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów,
w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska przez
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (art. 41 a ust. 1 ustawy o odpadach).
Z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli w tym za
kresie występuje właściwy organ,
przekazując
kopię
niezbędnej
do
przeprowadzenia
kontroli
dokumentacji.
Po przeprowadzeniu kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska niezwłocznie wydaje
postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach ochrony
środowiska. W przypadku postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska
negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska
właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na
przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego
zbieranie lub przetwarzanie odpadów.
Przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest także kontrola
instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów,
w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie
spełniania wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz
w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie
przeciwpożarowym przez Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży
Pożarnej. Kontrola ta jest dokonywana niezależnie od operatu przeciwpożarowego, na
wniosek organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na
zbieranie odpadów. Po przeprowadzeniu kontroli komendant powiatowy (miejski)
Państwowej Straży Pożarnej wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań
określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie
zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 41 a ust. 4a ustawy
o odpadach, w przypadku postanowienia komendanta powiatowego (miejskiego)
Państwowej Straży Pożarnej negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych
w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej lub zgodność z warunkami ochrony
przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym, o którym mowa w art. 42
ust. 4b pkt 1, oraz w postanowieniu, o którym mowa w art. 42 ust. 4c, właściwy organ
odmawia wydania zezwolenia na
zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów
lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie
odpadów.
Podczas organizacji PSZOK uwzględnić należy także wymagania wynikające
z ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.),
np. w zakresie uzyskania pozwolenia wodnoprawnego -
w przypadku wprowadzania ścieków
przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do
kanalizacji będących we władaniu innych podmiotów, czy też odprowadzania wód
opadowych i roztopowych do pobliskiego rowu lub ich rozsączanie do gruntu oraz wykonania
urządzeń wodnych przez które te wody do rowu lub gruntu są odprowadzane.
Wprawdzie nie istnieje ustawowa definicja punktu s
elektywnego zbierania odpadów
komunalnych, niemniej jednak przyjmuje się, że PSZOK powinien zajmować wydzielony,
przygotowany i zabezpieczony teren, na którym umieszczone zostaną urządzenia
zapewniające bezpieczną zbiórkę odpadów komunalnych, dostosowane do właściwości
poszczególnych frakcji i kategorii odpadów (zob. M. Górski, PSZOK-i w proponowanej
nowelizacji, Przegląd Komunalny 2014, Nr 12, s. 16 ). PSZOK powinien być zlokalizowany
na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób
niepowołanych. Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane,
podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK.
Prowadzenie PSZOK wiąże się nie tylko z obowiązkiem należytego zabezpieczenia
terenu, na którym PSZOK jest prowadzony, ale także z koniecznością zadośćuczynienia
pozostałym wymogom przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla
miejsca, w którym zbierane są odpady. Do wymogów tych należy zgodnie z art. 25 ust. 6a
ustawy o odpadach prowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub
składowania odpadów, zapewniającego przez całą dobę zapis obrazu i identyfikację osób
przebywających w tym miejscu oraz przechowywanie zapisu przez miesiąc i udostępnianie
organom kontrolnym. PS
ZOK musi spełniać standardy sanitarne, o których mowa
w Rozporządzaniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie
ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze
zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. z 2009
r., nr 104, poz. 868).
Odwołujący ALBA podnosił, że pracownikowi zatrudnionemu do obsługi PSZOK
należy tak zorganizować miejsce pracy, by uczynić zadość przepisom bhp, zapewnić
zaplecze socjalne, itp. Lista aktów prawnych określających wymagania, jakim odpowiadać
powinien PSZOK, jest dużo dłuższa i obejmuje, wyliczając tylko najistotniejsze: ustawę
z dnia 11
września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U.
z 2018 r.,
poz. 1466), ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 521), rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 5 października 2015 r.
w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z olejami odpadowymi (Dz. U. z 2015 r.,
poz. 1694).
W celu zorganizowania PSZOK
konieczne jest podjęcie przez wykonawcę szeregu
prac adaptacyjnych oraz uzyskanie stosownych zezwoleń administracyjnych. Czas jaki
Zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOK, tj. najpóźniej do 1 marca 2021 r. jest
zdecydowanie za krótki, na zorganizowanie PSZOK, w sposób, który uczyni zadość
wymogom ustawowym.
PSZOK ma zostać zorganizowany w Żarowie na nieruchomości wedle wyboru
Wykonawcy, ale sam wybór odpowiedniej nieruchomości, na której będzie możliwe
utworzenie i uruchomienie p
unktu jest zajęciem niezwykle wymagającym w świetle
obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca musi dysponować odpowiednią
nieruchomością oddaloną od nieruchomości zamieszkałych, gdyż dla miejsca składowania
odpadów wyznaczana jest strefa zagrożenia wybuchem. Konieczne jest aby w bezpośredniej
bliskości nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK znajdowały się hydranty
o określonej przepustowości. Samo więc znalezienie działki, spełniającej wymogi stawiane
przepisami prawa jest zajęciem niezwykle czasochłonnym. PSZOK musi być zlokalizowany
w miejscu, w którym dopuszcza to aktualny miejscowy plan zagospodarowania
przestrzennego. Zwrócić trzeba przy tym uwagę na szczegółowe zakazy, np. lokalizacji
przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy zapisy dotyczące
gospodarowania odpadami, np. zakaz zbierania czy magazynowania odpadów lub substancji
niebezpiecznych. PSZOK musi być przy tym, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1454 ze zm.) zlokalizowany w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców
gminy, a przy tym zapewnia
jącym możliwość odbioru odpadów przez pojazdy ciężarowe.
Przed uruchomieniem PSZOK konieczne jest podjęcie licznych prac organizacyjnych,
poprzedzających możliwość zwrócenia się do stosownych organów administracyjnych
z wnioskiem o wydanie decyzji warunku
jących możliwość prowadzenia PSZOK na danym
terenie. Operat przeciwpożarowy, który należy dołączyć do wniosku o zezwolenie na
zbieranie odpadów, może zostać sporządzony dopiero w sytuacji gdy utworzona została
odpowiednia infrastruktura. To znacząco przedłuża całą procedurę uzyskiwania zezwolenia
na zbieranie odpadów, bez którego nie jest możliwe prowadzenie działalności na terenie
PSZOK.
Istotną częścią przygotowania PSZOK jest opracowanie dokumentacji projektowej.
Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Projekt powinien spełniać wszystkie
wymogi
określone w szczególności w ewentualnej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, a także zawierać szczegółowe rozwiązania związane z bezpieczeństwem
osób korzystających i pracujących w punkcie, kwestiami przeciwpożarowymi, czy
minimalizacją oddziaływań na tereny sąsiednie, jak wykonanie pełnego ogrodzenia, pasów
zieleni izolacyjnej czy rozwiązań minimalizujących emisję hałasu czy nieprzyjemnych
zapachów. Są to prace konieczne, gdyż nie sposób prowadzić zbiórki odpadów takich jak
zużyte baterie i akumulatory czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, bez
odpowiedniego zabezpieczenia miejsca ich zbierania przed warunkami atmosferycznymi. W
tym celu konieczne jest zaaranżowanie np. budynków kontenerowych socjalno-
magazynowych lub dostosowanie innych budynków dla celów prowadzenia PSZOK.
Sporządzenie dokumentacji projektowej jest więc konieczne, gdyż w świetle przepisu art. 43
ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz.
U. z 2018 r.,
poz. 1466) miejsca, w których jest magazynowany zużyty sprzęt elektroniczny
i elektryczny, wyposaża się w:
zadaszenie zapobiegające oddziaływaniu czynników atmosferycznych oraz,
w przypadku zużytego sprzętu zawierającego substancje ciekłe, które podczas uszkodzenia
zużytego sprzętu mogą spowodować niekontrolowane wycieki do środowiska
w nieprzepuszczalne podłoża wraz z urządzeniami do likwidacji wycieków oraz,
w stosownym przypadku, odstojnikami i odolejaczami;
utwardzone podłoże;
zabezpieczenie uniemożliwiające dostęp osobom postronnym.
W
ymóg postawiony przez Zamawiającego co do uruchomienia PSZOK w terminie do
1 marca 2021 r. jes
t niemożliwy do spełnienia. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie nie
może nastąpić bez uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a to poprzedzone jest
koniecznością uzyskania szeregu innych decyzji administracyjnych oraz koniecznością
przeprowadzenia l
icznych prac organizacyjnych i dostosowawczych jeżeli chodzi
o infrastrukturę. Odwołujący ALBA podkreślał, że uzyskanie stosownych decyzji
administracyjnych to proces czasochłonny. Trudno jest przewidzieć czas, w jakim możliwe
będzie uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji administracyjnych dla celów
prowadzenia PSZOK w Żarowie.
Zdaniem Odwołującego ALBA uprawniony jest wniosek, że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż wymóg
zorganizowania PSZOK w
Żarowie jest możliwy wyłącznie dla podmiotów, które obecnie
prowadzą PSZOK i dysponują już stosownymi decyzjami administracyjnymi, w tym
zezwoleniem na zbieranie odpadów.
Na Zamawiającym ciąży zaś obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej
grupy wyko
nawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców
uprzywilejowanej pozycji. P
ełne uruchomienie PSZOK nie będzie możliwe z uwagi na
okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, obciążanie go obowiązkiem
zapłaty kary umownej, jest niedopuszczalne i narusza zasady współżycia społecznego.
Odwołujący ALBA podkreślał, że w świetle przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach
zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia jest deliktem administracyjnym, za który
wymierza się administracyjną ę pieniężną w wysokości do 1.000.000 zł.
Ze względu na to że przepisy ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach
wyraźnie dopuszczają możliwość zorganizowania PSZOK przez gminy bez konieczności
uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, celowa w ocenie Odwołującego ALBA jest taka
zmiana SIWZ, która zobowiąże Zamawiającego Gminę Żarów do utworzenia PSZOK we
własnym imieniu do czasu uzyskania zezwolenia na zbieranie przez Wykonawcę, gdy w tym
czasie Wykonawca będzie wykonywał obsługę PSZOK na zlecenie Zamawiającego lub też
wydłużenie terminu na uruchomienie PSZOK o co najmniej 6 miesięcy, tyle bowiem będzie
minimalnie trwało uzyskanie niezbędnych zezwoleń i sporządzenie obligatoryjnej
dokumentacji.
Odwołujący ALBA wnosił o modyfikację zapisów zawartych w SIWZ, zapisów samego
ogłoszenia o zamówieniu, a także projektu umowy, stanowiącego załącznik numer 4 do
SIWZ.
Odwołujący ALBA wnosił również o wyłączenie zastosowania kary umownej za każdy
dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie
przewidzianym w § 9 ust. 1 pkt 2) projektu umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ
w przypadku,
gdy Wykonawca nie przystąpi do wykonywania przedmiotu umowy w zakresie
uruchomienia PSZOK z przyczyn od niego niezależnych, w szczególności w przypadku
nieuzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub innych niezbędnych dokumentów, mimo
wyst
ąpienia przez Wykonawcę o ich wydanie lub sporządzenie w odpowiednim terminie.
III.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 6 i art. 4 ust. 2 pkt
1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 1 pkt 4 regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów - pominięcie niektórych rodzajów
odpadów, jakie powinny być zbierane w PSZOK.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich
utrzymania, a w szczególności:
6) tworzą punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający
łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie
co naj
mniej odpadów komunalnych: wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych,
przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów
medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów
leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi,
w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych
opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży.
Zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach 2. Regulamin utrzymania czystości i porządku w gminie określa szczegółowe
zasady utrzymania czystości i porządku na terenie gminy dotyczące:
b) selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego
zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich
mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych:
wymienionych w li
t. a, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów,
odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie
domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii
i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów
tekstyliów i odzieży.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 4 regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
Gminy Żarów (dalej: Regulamin UCPG):
przeterminowane leki i chemikalia, zużyte baterie i akumulatory, zużyty sprzęt
elektr
yczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady tekstyliów i odzieży, zużyte igły
i strzykawki oraz paski po monitoringu substancji we krwi, odpady budowlane i rozbiórkowe
w ilości nie większej niż 0,5 m3 należy przekazywać do punktu selektywnego zbierania
od
padów.
Pomimo takich postanowień ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz Regulaminu UCPG obowiązującego w Gminie Żarów w OPZ oraz SIWZ brak jest:
odpadów wszystkich chemikaliów wytwarzanych w gospodarstwach domowych - nie
podano komplekso
wo wszystkich możliwych kodów, m.in. 20 01 25 Oleje i tłuszcze jadalne,
20 01 26 Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25, 20 01 27* Farby, tusze, farby
drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 28 Farby,
tusz
e, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 20 01 29*
Detergenty zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione
w 20 01 29;
odpadów
niekwalifikujących
się
do
odpadów
medycznych
powstałych
w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji
i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek -
nie podano w szczególności kodu ex 20 01 99,
wszystkich odpadów budowlanych i rozbiórkowych możliwych do wytworzenia
w gospodarstwie domowym -
nie podano kodów 17 01 06* Zmieszane lub wysegregowane
odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów
wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne, 17 01 81 Odpady z remontów
i przebudowy dróg, 17 01 82 Inne niewymienione odpady. W związku z tym listę odpadów
komunalnych przyjmowanych w PSZOK określoną w OPZ należy rozszerzyć o wyżej podane
kody.
IV.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak
podania wymaganej nośności wagi i czasu ważenia.
Brak podania wymaganej nośności wagi (czy ma być ona stosowana do małych
odpadów, czy odpadów większych gabarytowo) uniemożliwia precyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ocenę kosztu wyposażenia PSZOK w taką wagę.
Zamawiający nie wskazał również czasu ważenia, czy ważeniu podlegają odpady
przyjmowane do PSZOK czy wydawane z PSZOK, które to braki uniemożliwiają precyzyjne
określenie przedmiotu zamówienia, bowiem z doświadczenia wiadomo, że istnieją różnice
wagowe wynikające z czasu zbierania i składowania odpadów.
Konieczne jest dodanie w OPZ -
Załączniku nr 1 do SIWZ nośności wagi i wskazanie
czasu ważenia: przy przyjmowaniu odpadów do PSZOK albo przy wydawaniu odpadów
z PSZOK.
V.
Zarzut naruszenia art. 29 § 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - nałożenie obowiązku
żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli
nieruchomości i lokalizacji nieruchomości
Ustawa o odpadach, j
ak również ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach nie nakłada na prowadzącego PSZOK obowiązku weryfikacji tożsamości osób
oddających odpady do PSZOK. Legitymacja ustawowa do weryfikacji tożsamości osób
dotyczy tylko punktu zbierania odpadów metali i jest usankcjonowana w art. 102 ust. 2
ustawy o odpadach. W pozostałych przypadkach brak jest podstawy prawnej żądania
okazania dokumentu tożsamości i adresu nieruchomości, z której pochodzą odpady.
Wykonawca nie może, mimo żądania Zamawiającego, w sposób legalny gromadzić
i przetwarzać danych osobowych osób, które oddają odpady do PSZOK. Tym samym
nałożenie na Wykonawcę takiego obowiązku jest sprzeczne z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa, które dla zbierania i przetwarzania danych osobowych wymagają
istnienia stosownej podstawy prawnej. Konieczność pozyskania tych danych osobowych nie
znajduje również odzwierciedlenia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a tym
bardziej w przepisach powszechnie obowiązującego prawa.
Dlatego też stosownym jest żądanie usunięcia z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK
potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której
przewiezione zostały odpady.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, opisie
przedmiotu zamówienia, wzorze umowy, innych dokumentach, odwołaniu, pismach
procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono
, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykonawcy jako zainteresowani ubieganiem się
o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia
i ustalania warunków zobowiązania umownego, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
i ustalenie warunków umowy w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub
utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto takie czynności prowadzą do powstania szkody
po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli Wykonawcy:
1) p
o stronie Zamawiającego - Eneris Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą
w Kielcach (sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20);
2) p
o stronie Odwołującego - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 3446/20).
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.
Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, w których w zakresie
zarzutów odnoszących się do obowiązku utworzenia punktu PSZOK oświadczył, że
w dokumentach postępowania nastąpiła omyłka pisarska w trakcie tworzenie dokumentacji
przetargowej. Udostępnienie PSZOKu mieszkańcom powinno nastąpić w terminie nie później
niż od dnia 1 maja 2021. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązał się że
wprowadzi następujące zmiany do SIWZ:
„Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego
zbiera
nia odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność
Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 marca 2021 r.
będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być
zlokalizowany w gra
nicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony
mieszkańcom gminy nie później niż od dnia 1 maja 2021 roku.”
W pozostałym zakresie Zamawiający podał, że nie może się zgodzić z argumentacją
Odwołujących dotyczącej długości postępowania związanego z długością oczekiwania na
pozytywną decyzję na zbieranie odpadów i uruchomienie PSZOK w Żarowie.
Zamawiający uważa, że pewne działania przygotowawcze, bezkosztowe związane
z ewentualnym uruchomieniem PSZOK po podpisaniu umowy, Odwołujący mogli podjąć już
w dniu ogłoszenia postępowania, np. uzyskanie wypisu z miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego.
Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu uruchomienia PSZOK oraz długotrwałego
procesu związanego z uzyskaniem niezbędnego zezwolenia Zamawiający zaznaczył, że
organy wydające stosowne zezwolenia/decyzje administracyjne są zobowiązane do
stosowania przepisów ustawowych określonych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks
postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256). Organy administracji publicznej
zobowiązane są załatwić sprawy niezwłoczne, bez zbędnej zwłoki, zachowując ustawowe
terminy. Termin „niezwłoczny” — to jak najszybszy termin realny, zaś termin „bez zbędnej
zwłoki” oznacza, iż ewentualna zwłoka w załatwieniu sprawy musi mieć charakter niezbędny
tj. uzasadniony. Ustawowe terminy na załatwienie sprawy wymagającej postępowania
wyjaśniającego, jeżeli wskazane powyżej dowody będą niewystarczające, powinno nastąpić
nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej nie późnej niż dwa
miesiące od dnia wszczęcia sprawy. W niezałatwienia sprawy w terminie mamy do czynienia
z tzw. „bezczynnością” a w przypadku gdy postępowanie jest prowadzone dłużej niż jest to
niezbędne do załatwienia sprawy — mamy do czynienia z tzw. „przewlekłością”.
W powyższych przypadkach przepisy prawa określają sposoby postępowania, stosując
ścieżki na zwalczanie opieszałości na załatwianie spraw administracyjnych — ponaglenia
i skargi.
Zarzut,
że zapisy dotyczące PSZOK tak sformułowane, faworyzują obecną firmę
wywozową jest bezzasadny, gdyż dbałość o utrzymanie konkurencyjności jest równie dla
Zamawiającego ważna, jak zabezpieczenie jakości świadczonych w przyszłości usług.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołujących i nie zamierza zmieniać pozostałych
zapisów dotyczących PSZOKU gdyż określając przedmiot zamówienia określił potrzeby
gminy w tym względzie. Ponadto 20.08.2019r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała
odwołanie Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. podnoszące
praktycznie te same zarzuty odnośnie organizacji PSZOKu i oddaliła odwołanie spółki.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego kar umownych odwołania FB Serwis, Zamawiający
podkreślił, że w SIWZ musi tak zabezpieczyć realizację usługi, aby była realizowana również
w sposób ciągły a gwarancją jej ciągłości jest terminowe dostarczenie mieszkańcom gminy
pojemników i worków oraz posiadanie odpowiedniej ilości sprzętu. To są czynności, na które
wpływ ma mieć firma obsługująca i nie można ich traktować w kategoriach zdarzeń losowych
a kary umowne określone w § 9 mają głównie charakter dyscyplinujący.
Mając jednak na uwadze argumenty co do wysokości i weryfikacji naliczenia kary
Zamawiający zobowiązał się dokonać następującej zmiany:
„§ 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy - Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za
każde stwierdzone nie zapewnienie w ramach świadczenia usługi zadeklarowanej w ofercie
ilości wymaganego sprawnego sprzętu, pojemników lub worków na odpady w wysokości
200,00 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek, za każdy dzień
opóźnienia”.
W przypadku zarzutu dotyczącego kar umownych w odwołaniu ALBA Zamawiający
zaznaczył, że nie przychyla się do całkowitego wyłączenia kar, o których mowa w § 9 ust. 1
pkt 2 wzoru umowy, gdyż jest to jedyna możliwość wyegzekwowania od Wykonawcy
prawidłowej realizacji umowy, a Zamawiający w pierwszej kolejności musi zabezpieczyć
interesy mieszkańców gminy Żarów, polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu
odpadów. Jednakże Zamawiający zobowiązał się wprowadzić następujące zmiany do SIWZ:
„2) za opóźnienie w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy — w wysokości 0,2%
wysokości wynagrodzenia, brutto za cały okres realizacji zamówienia o którym mowa w § 8
ust. 8 za każdy dzień opóźnienia”.
W przypadku zarzutu
odwołania ALBA pominięcia w opisie przedmiotu zamówienia
niektórych rodzajów kodów odpadów, Zamawiający zobowiązał się, że wprowadzi w Opisie
Przedmiotu Zamówienia wszystkie wnioskowane odwołaniem zmiany.
Odwołujący ALBA wnosił także o określenie nośności wagi oraz wskazanie czasu
ważenia. Zamawiający wskazał, że doprecyzuje opis przedmiotu zamówienia wskazując, że
nośność wagi powinna być minimum 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy
przyjmowaniu odpadu na PSZOK.
Odwołujący ALBA wnosił o wykreślenie z punktu 7 ust. 2 OPZ obowiązku żądania
przez Wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli
nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Zdaniem
Zamawiającego zarzut jest zupełnie bezzasadny, gdyż PSZOK przeznaczony jest wyłącznie
dla osób zamieszkujących Gminę Żarów i ponoszących na jej rzecz opłatę z tytułu
gospodarowania odpadami. W związku z powyższym Zamawiający musi posiadać
informację kto i w jakim zakresie korzysta z PSZOKu. Dodatkowo zgodnie z art. 6k ust 4a
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz. U z 2020 r., poz.
1439) Gmina
Żarów może w drodze uchwały zwolnić część mieszkańców kompostujących
bioodpady z części opłaty, co będzie skutkowało brakiem możliwości przekazywania takich
odpadów na PSZOK. Również w tym przypadku wykazane dane będą niezbędne. Brak jest
możliwości innego rodzaju weryfikacji osób korzystających z PSZOK.
Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej
Izba us
taliła, że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczyli zapisy SIWZ, OPZ, ogłoszenia
oraz wzoru umowy istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność
ich powielania.
Do momentu zakończenia rozprawy Zamawiający nie dokonał zmian dokumentów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których zobowiązał się
odpowiedziami na odwołanie. Zamawiający zamieścił na własnej stronie internetowej, na
której prowadzi postępowanie jedynie treść udzielonych odpowiedzi. Zamawiający na
roz
prawie wywodził, że w jego ocenie stanowi to uczynienie zadość obowiązkowi dokonania
zmian zapisów SIWZ.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
w sprawie KIO 3446/20 w całości zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie
w sprawie KIO 3447/20 w zdecydowanej części zasługiwało na uwzględnienie,
nie potwierdził się tylko jeden z zarzutów odwołania.
Izba wyraża również stanowisko, że treścią udzielonych odpowiedzi na odwołanie
oraz stanowiskiem prezentowanym n
a rozprawie Zamawiający przyznał zasadność części
zarzutów odwołań dotyczących wysokości kar umownych, pominięcia w opisie przedmiotu
zamówienia niektórych rodzajów kodów odpadów oraz braku podania wymagań dla nośności
wagi i ustalenia momentu ważenia odpadów. Przyznanie to nie budziło wątpliwości Izby,
zatem okoliczności dotyczące tych zarzutów nie wymagały dowodzenia. W konsekwencji
konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ
i innych dokumentów postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia i postanowień
umownych w zakresie, w jakim Strona uznała ich zasadność, podzielając w istocie
argumentację Odwołujących. Dostrzeżenia również wymaga, iż za zmianę zapisów SIWZ
w zakresie częściowo pokrywającym się z zarzutami odwołania by stwierdzić brak podstaw
do orzekania, nie można uznać zamieszczenia przez Zamawiającego treści odpowiedzi na
odwołanie na stronie internetowej. Choć przepisy ustawy Pzp nie określają wprost jaką
postać powinna przyjąć owa zmiana, to czynność ta zmiany zapisów SIWZ nie może mieć
charakteru dorozumianego. Wykonawcy zainteresowani postępowaniem nie muszą
domyślać się jakie ostatecznie zapisy ich obowiązują. Wyrażenie woli przez Zamawiającego
musi przyjąć postać wyraźnej deklaracji, natomiast w złożonych odpowiedziach na odwołania
Zamawiający jedynie nieostatecznie deklarował, że dokona zmian w bliżej nieokreślonym
terminie. Z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający przyznał zasadność części zarzutów
i nakazała zmiany odpowiednich zapisów dokumentacji postępowania.
Jednocześnie skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO
pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem
jest
związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami
odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosili Odwołujący. Treść niektórych żądań
wskazywała na wykreślenie zapisów w całości (§ 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy) lub też nie
precyzowała
wymagań
minimalnych
według
Odwołującego
(nośność
wagi).
Tak sformułowane żądania w ocenie Izby były za daleko idące lub niedookreślone,
co jednocześnie nie przekreślało ich zasadności sui generis. Biorąc pod uwagę, iż Izba nie
jest związana treścią żądania, uznano że czyniącym zadość odwołaniom będzie
zmniejsz
enie wysokości kar umownych do wartości proponowanych przez Zamawiającego
oraz wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia pominiętych kodów niektórych
odpadów, a także określenie, że minimalna nośność wagi wynosi 40 Mg, a odpad powinien
być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK.
Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,
iż istotną zastrzeżenia kar umownych jest zapewnienie Zamawiającemu sprawnego
i niezakłóconego wykonywania zamawianych usług. Zamawiający ma prawo oczekiwać od
wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków
umownych, przy czym to Wykonawca może i powinien zabezpieczyć swoje interesy w ten
sposób, by dokumentować w możliwy sposób zrealizowanie nałożonych obowiązków, nawet
jeżeli umowa takiego procesu weryfikacji nie przewiduje.
Przewidzenie określonych kar za niedopełnienie obowiązków określonych umową ma
charakter dyscyplinujący Wykonawcę do należytego realizowania zobowiązania
wzajemnego. Z drugiej strony Zamawiający ustalając wysokość kar nie może przekroczyć
przysługujących mu uprawnień, które nie mają charakteru absolutnego. Jak słusznie
zauważył Odwołujący FB Serwis obciążenie wykonawcy ryzykiem nałożenia wygórowanych
kar jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do
szkody, jaką może ponieść Zamawiający
w przypadku ziszczenia się okoliczności uprawniających do ich naliczenia. Dlatego też za
zasadne Izba uznała zmniejszenie wysokości poszczególnych kar.
Ponad wszelką wątpliwość Zamawiający nie ujął w dokumentacji postępowania
kodów niektórych odpadów wskazanych przez Odwołującego, a także nie określił wymogów
minimalnych dla nośności wagi i momentu kiedy dokonać należy ważenia odpadów.
Z tych względów w ocenie Izby zmaterializowały się przesłanki nakazujące Zamawiającemu
wprowadzenie stosownych zapisów o treści proponowanej w odpowiedzi na odwołanie. Jest
to zasadne zwłaszcza w sytuacji, gdy strona odwołująca nie skonkretyzowała żądań co do
wymagań dla nośności wagi. Przedstawianie na rozprawie argumentacji, iż proponowana
nośność ma nadmierny charakter w odniesieniu do przedmiotu zamówienia uznać należy za
spóźnione. Jeżeli wspomniane okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści
wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle art. 192 ust.
7 Pzp, brane przez Izbę pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie
wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
Sformułowane w odwołaniu żądania muszą być na
tyle precyzyj
ne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu
dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych
zapisów dokumentacji
postępowania.
Końcowo odnośnie do zarzutów uwzględnionych przez Izbę w tej części uzasadnienia
orzeczenia
dostrzeżenia wymaga, iż jeżeli Zamawiający uważał, że części zarzutów i żądań
odwołania zasługuje na uwzględnienie, winien był przed wdaniem się w spór (co skutkować
może obciążeniem strony przegrywającej kosztami postępowania odwoławczego w całości
lub w części) dokonać analizy poszczególnych zarzutów i żądań oraz skorzystać z instytucji
uwzględnienia zarzutów odwołania w części lub w całości, przewidzianej w art. 186 ustawy
Pzp. Wówczas Izba rozstrzygałaby jedynie wobec zarzutów niewycofanych przez
Odwołujących i wobec których złożono sprzeciw. Do stwierdzenia, że w postępowaniu
odwoławczym doszło do uwzględnienia zarzutów odwołania konieczne jest złożenie przez
Zamawiającego stanowczego oświadczenia w tej materii. Sytuacja, w której Zamawiający nie
uwzględnił odwołania w wyżej opisany sposób, a jedynie w odpowiedzi na odwołania oraz
w
toku rozprawy przyznał zasadność części zarzutów, deklarując zmianę zaskarżonych
postanowień SIWZ, nie upoważniała Izby do częściowego umorzenia postępowania
odwoławczego lub pominięcia takich zarzutów w rozstrzygnięciu zawartym w wyroku.
W konsekwencji odwołanie podlegało – jak wspomniano – uwzględnieniu w zakresie
opisanym sentencji orzeczenia
a Zamawiającego należało obciążyć kosztami postępowania
odwoławczego.
Izba dała wiarę zarzutom podnoszonym przez obu Odwołujących a związanych
z terminem uruchomienia PSZOK i uzyskaniem zezwolenia na odbiór odpadów.
Niewątpliwie wymóg utworzenia i prowadzenia PSZOK jest wymogiem uzasadnionym
potrzebami Zamawiającego i zgodnym z obowiązującymi przepisami. Zdaniem Izby, nie ma
prawnych przeszkód, by wymóg utworzenia i prowadzenia punktu odbioru odpadów był
nałożony na wykonawcę, tym bardziej, że takie rozwiązanie jest racjonalne i korzystne
przede wszystkim dla mieszkańców. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie Zamawiający, punkt selektywnej zbiórki odpadów funkcjonuje z powodzeniem na
terenie gminy od kilku lat, mieszkańcy przyzwyczajeni są do istnienia takiego punktu
i z niego korzystają.
Jednakże w ocenie Izby ustalony w SIWZ czas do rozpoczęcia realizacji usługi,
przyjmując, że po dokonaniu poprawy oczywistej omyłki pisarskiej biegł będzie od 1 maja
2021 roku, jest niewystarczający. Wszelkie trudności, które mogą zaistnieć w toku ubiegania
się o uzyskanie zezwolenia na odbiór odpadów, na które wskazywali obaj Odwołujący
dotyczą sfery administracyjnej. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący wykazali, że
może wystąpić wiele okoliczności niezależnych od podmiotu ubiegającego się o udzielenie
zezwolenia, które doprowadzi do sytuacji, gdzie dotrzymanie wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu z przyczyn obiektywnych nie będzie możliwe. Potwierdza
to przedstawiony na rozprawie przez Odwołujących materiał dowodowy, w tym
przedstawienie co najmniej kilku wniosków o wydanie zezwolenia oraz otrzymane decyzje,
z których wynika, że termin miesięczny lub dwumiesięczny nie zostały przez organy
wydające zezwolenia dotrzymane. Odwołujący wykazali, iż proces ubiegania się
o zezwolenie ma charakter wieloetapowy i konieczne jest uzyskanie opinii wielu różnych
p
odmiotów, w tym także podmiotów zewnętrznych. Choć nieskomplikowany charakter
tworzonego punktu PSZOK
, co podkreślali Zamawiający i Przystępujący Eneris, może
uzasadniać krótszy czas oczekiwania na wydanie przez organ administracji publicznej
decyzji, to jednak
może zdarzyć się tak, iż czas wyznaczony przez Zamawiającego, nawet
przy zachowaniu należytej staranności przez Wykonawcę, prawidłowym wypełnieniu wniosku
i dochowaniu wszelkich formalności administracyjnych będzie za krótki. Zdaje się także,
iż Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Eneris zapominają o panującym
obecnie stanie epidemii, który wiąże się ze zmianami organizacyjnymi pracy urzędów, które
nieczęsto wykonują obowiązki w ramach pracy zdalnej, utrudniona i wydłużona jest
możliwość uzyskania niezbędnych dokumentów, na terenie całego kraju obowiązują różnego
rodzaju obostrzenia, także przy wykonywaniu działalności gospodarczej. Zakładając,
że planowane na 22 stycznia 2021 roku otwarcie ofert zostanie przesunięte z uwagi na
koni
eczność dokonania zmian w SIWZ nakazanych przez Izbę, w lutym Zamawiający
dokona badania i oceny ofert, a przy
uwzględnieniu czasu na korzystanie przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej, w marcu ostatecznie zawrze umowę w sprawie
zamówienia publicznego, wątpliwym wydaje się, by wybrany Wykonawca do 1 maja 2021
roku zdążył uzyskać wymagane zezwolenie za odbiór odpadów i zorganizować punkt
PSZOK.
Może okazać się że po podpisaniu umowy Wykonawcy zostanie dokładnie
2 miesiące lub mniej na uzyskanie wymaganej decyzji. Ani zaś Zamawiający,
ani Przystępujący Eneris nie przedstawili dowodów na okoliczność, że uzyskanie decyzji
w tak krótkim czasie jest wykonalne i możliwe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie sam
Zamawiający wskazywał, że w sprawach skomplikowanych postępowanie administracyjne
prowadzone może być co najmniej 2 miesiące. W ocenie Izby realnym jest, że w dacie
wyznaczonej przez Zamawiającego, czyli 1 maja 2021 roku, możliwe będzie złożenie
wniosku o zezwolenie ale nie uzyskanie ostatecznej decyzji administracyjnej.
Z tych powodów Izba nakazała zmianę zapisów odpowiednich punktów opisu
przedmiotu zamówienia i wydłużenie terminu na uruchomienie punktu do dnia 1 czerwca
2021 roku. W ocenie Izby generalnie celowym wydaje się określenie powyższego terminu
w miesiącach a nie konkretną datą dzienną, jednak taką decyzję Izba pozostawia
Zamawiającemu, wskazując minimalny termin, w jej ocenie, realny i możliwy do
uruchomienia punktu. Warto również dodać, że Odwołujący w żądaniach odwołania wskazali
Zamaw
iającemu inne, możliwe do zastosowania modele postępowania, które z jednej strony
pozwolą Zamawiającemu na realizację jego ustawowych obowiązków, z drugiej strony
pozwolą Wykonawcom na uzyskanie niezbędnych zezwoleń.
Niewątpliwie zorganizowanie i uruchomienie punktu PSZOK będzie zależało od
indywidualnej przedsiębiorczości danego wykonawcy. Izba zgadza się z argumentacją,
iż Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowawczym, przed złożeniem oferty dokonać
rozeznania warunków lokalnych, poszukiwać nieruchomości spełniających wymogi dla
prowadzenia punktu zbiórki, pozyskać niezbędne dokumenty, a także uzgadniać umowy
przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy wykonawców będzie zależało jak bardzo
zaawansowane będzie przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usługi w momencie
złożenia oferty. Nie można jednak zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest
sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który wszystkim wykonawcom dawał
będzie równe szanse na uzyskanie zamówienia i dla wszystkich będzie ustalał takie same
warunki ubiegania się o zamówienie.
Nakazanie przedmiotowej zmiany SIWZ
umożliwi wyrównanie szans na ubieganie się
o
przedmiotowe zamówienie większej liczbie podmiotów, niż tylko te które aktualnie
funkcjonują na lokalnym rynku gospodarowania odpadami, posiadają zorganizowaną
infrastrukturę – odpowiednie środki materialne i techniczne, zatem z tego względu w sposób
zobiektywizowany mają też korzystniejsze warunki do uzyskania zamówienia. Izba
podkreśla, że Zamawiający będzie zobowiązany do wprowadzenia nakazanych zmian
zachowując jednolitość i spójność postanowień całości dokumentacji postępowania.
Jeżeli uznać, że prowadzenie punktu PSZOK jest obowiązkiem wybranego
Wykonawcy, oznacza to, że element ten objęty jest jego oświadczeniem woli w postaci
złożenia oferty w postępowaniu obejmującej swym zakresem cały przedmiot zamówienia.
To zaś w ocenie Izby oznacza, że nie ma konieczności składania odrębnego oświadczenia,
że Wykonawca nieruchomością dysponuje w określonej dacie – w tym przypadku
od 1 stycznia 2021 roku
, co już w tym momencie jest terminem nierealnym i odnoszącym się
wstecz do terminu składania ofert. Do wskazania konkretnych lokalizacji z określeniem
danych adresowych oraz
z określeniem tytułu prawnego uprawniającego do dysponowania
n
ieruchomością na wyznaczony cel - wykonawca powinien zostać zobowiązany
w zawieranej umowie.
To w ocenie składu w wystarczający sposób zabezpiecza interesy
Zamawiającego. Z tych powodów Izba nakazała wykreślenie obowiązku złożenia przez
Wykonawcę oświadczenia, że od 1 stycznia 2021 r. będzie dysponował odpowiednią
nieruchomością na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa.
Izba nie uznała zasadności zarzutu i żądań odwołania ALBA dotyczących wykreślenia
z dokumentacji postępowania z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ
obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości
właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił przekonującą argumentację,
że wymaganie to stanowi jego uzasadnione potrzeby. Jak wynika ze stanowiska doktryny
i orzecznictwa,
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Co istotne, czynność ta odzwierciedlać ma uprawnienie zamawiającego do
opisania przedmiotu zamówienia tak, aby uwzględniał on jego rzeczywiste potrzeby.
Ze względu na okoliczności przywołane w odpowiedzi na odwołanie, to jest przeznaczenie
punktu selektywnej zbiórki tylko dla mieszkańców gminy Żarów oraz możliwość przyznania
upustów w określonych sytuacjach tylko mieszkańcom, w ocenie Izby uzasadnia to nałożenie
na wykonawcę, który realizował będzie usługi obowiązku weryfikacji tożsamości. Zgodnie
z regulacją Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27
sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
e swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) przetwarzanie danych jest możliwe,
gdy jest
niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów
realizowanych przez administrato
ra lub przez stronę trzecią. Zdaniem Izby Zamawiający
wykazał przesłankę niezbędności. Umowa Zamawiającego z podmiotem wybranym
w postępowaniu w zakresie określenia zasad gromadzenia, przetwarzania danych może
zostać podpisana po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie wydaje się
konieczne i niezbędne, by zasady te zostały częścią dokumentacji postępowania, choć nie
jest to sytuacja wykluczona i często w praktyce spotykana. Z tych powodów Izba nie uznała
zasadności zarzutu odwołania ALBA.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47
), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"