KIO 3439/20 WYROK dnia 22 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3439/20 

WYROK 

z dnia 22 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2020  r.  przez:  Związek 

Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  

z siedzibą w Warszawie; 

przy  udziale  wykonawcy: 

Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  zawartych  w  załączniku  nr  1  

do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie  kwestionowanych  postanowień  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia) opisanych w punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16, 18, 

19  oraz  21  (

z  wyłączeniem  zarzutu  dotyczącego  pkt  3.2.  ppkt  7  opisu  przedmiotu 

zamówienia); 

Uwzględnia odwołanie w  zakresie zarzutów  opisanych w  załączniku nr  1  do  odwołania 

(Tabelaryczne  zestawienie  kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia) w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części odnoszącej 

się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu dokonanie 

modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 

zmianę  w  Tomie  II  SIWZ  -  warunki  umowy,  w  §3  ust.  1  poprzez  ustalenie 

minimalnego  poziomu,  który  zostanie  wykonawcy  zlecony  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia oraz ust. 2 poprzez ustalenie, że wykonawca zostanie poinformowany 

o  zamiarze  ograniczenia  przedmiotu  umowy  w  terminie  7  dni,  licząc  od  dnia 

powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych; 

2.2.  zmi

anę  w  Tomie  II  SIWZ  -  warunki  umowy,  w  §7  ust.  6  poprzez  wprowadzenie 

zapisu zobowiązującego zamawiającego do jednokrotnego zbiorczego zgłoszenia 

wad do przekazanej dokumentacji, zaś w przypadku gdy zgłoszenia nowych wad, 

nie wynikających z korekty opracowań przekazanych przez wykonawcę - ustalenie, 

że  mogą  być  one  uwzględnione  z  tym  zastrzeżeniem,  że  wykonawca  będzie 

uprawniony  do  żądania  wydłużenia  terminu  realizacji  umowy  lub  etapu  lub  też 

dodatkowego wynagrodzenia; 

zmianę w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §12 poprzez wprowadzenie dodatkowo 

ust.  8  w  brzmieniu:  „8.  Zamawiający  zapłaci  wykonawcy  kary  umowne:  

(1)  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy  przez  którąkolwiek  ze  stron  z  przyczyn 

leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego wynagrodzenia 

brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w realizacji 

obowiązków  zamawiającego  w  procedurze  odbioru  prac  -  w  wysokości  0,02% 

wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku 

do  termin

ów  określonych  w  umowie  i  OPZ;  (3)  w  przypadku  zwłoki  w  realizacji 

obowiązków zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości 0,02% 

wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku 

do terminów określonych w umowie i OPZ”; 

wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.1. ppkt 

2b,  odnoszącego  się  do  kwestii  ryzyka  wykonawcy,  związanego  z  pozyskaniem 

informacji od podmiotów trzecich; 

wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.2. ppkt 

7,  dotyczącego  konieczności  przygotowania  wniosków  o  wydanie  zmiany  decyzji  

o  środowiskowych  uwarunkowaniach  lub/  i  nowej  decyzji,  w  przypadku  zmiany 

zakresu projektu. 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 

4.  Koszt

ami  postępowania  obciąża  zamawiającego  w  części  5/8  oraz  odwołującego  

w części 3/8 i: 

zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr 

(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty  poniesione  przez  o

dwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  

i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  10  275  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy). 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 

1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U  z  2019  r.,  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 3439/20 

UZASADNIENIE 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  -  dalej  „zamawiający”, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  o

pracowanie  dokumentacji  projektowej  dla  projektu  pn.  „Rewitalizacja  linii 

kolejowej  nr  356  na  odcinku  Wągrowiec  -  Gołańcz  -  granica  województwa”,  numer 

referencyjny: 9090/IREZA5/23319/06310/20/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).  

W dniu 14 grudnia 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane 

w  suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  

W dniu 23 

grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez 

związek  pracodawców  pn.  Związek  Ogólnopolski  Projektantów  

i  Inżynierów  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „odwołujący”).  Odwołujący  jest  organizacją 

wpisaną  na  listę,  o której  mowa  w  art.  154  pkt  5  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. 

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 154 pkt 5 

ustawy  Pzp oraz  w  zw.  z  art.  180 ust.  1 ustawy  Pzp wniósł  odwołanie  wobec niezgodnych  

z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności, do których zamawiający jest 

zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na sformułowaniu istotnych warunków 

umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość 

(naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone 

zwyczaje,  w  sposób  prowadzący  do  nadużycia  pozycji  dominującej  zamawiającego; 

zaniechanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny,  zrozumiały  

i  wyczerpujący,  uwzględniający  wszystkie  okoliczności  wymagane  dla  należytej  wyceny 

przedmiotu  zamówienia  i  złożenie  porównywalnych  ofert  oraz  w  sposób  nieutrudniający 

uczciwej konkurencji. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 

29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w 

ZW

 Z 

art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.  

z art. 5 i art. 353

 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie opisanym  w  Tabeli  nr  1  do  odwołania  w  sposób  jednoznaczny  

i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  przy 

uwzględnieniu  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  

na  sporządzenie  i  kalkulację  oferty,  co  narusza  równowagę  stron,  w  tym  równowagę 

ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia; 

2.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w 

ZW

 Z 

art. 

14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 353

 Kodeksu cywilnego 

poprzez  skonstruowan

ie  istotnych  postanowień  Umowy  wskazanych  w  Tabeli  nr  1  

w  sposób,  który  powoduje  -  nieuzasadnione  potrzebami  zamawiającego  

uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku 

zobowiązaniowego,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego, 

godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron 

oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego 

do ukształtowania istotnych postanowień umownych. 

W 

związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego 

odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 

dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) 

w  sposób  opisany  w  Załączniku  nr  1  -  Tabeli  nr  1,  stanowiącym  integralną  cześć 

odwołania; 

przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany oraz 

nakazanie  zamieszczenia  SIWZ  na  stronie  internetowej,  na  której  SIWZ  jest 

zamieszczona; 

przedłużenia  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  na  wprowadzenie  zmian  

w ofertach; 

4.  dokonania 

zmiany  Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w  Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

wywołanego wniesieniem odwołania. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i prawnych, uzasadn

iających wniesienie odwołania.  

Uzasadni

ając  zarzuty  dotyczące  treści  istotnych  postanowień  Umowy  oraz  opisu 

przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 

1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 5 i art. 353

 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 

ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp 

i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego zauważył, że nie ulega 

wątpliwości, iż SIWZ jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym 

obowiązki  wykonawców  obciążające  ich  na  wypadek  ewentualnego  uzyskania  zamówienia 

oraz  warunki,  jakie  muszę  spełniać  w  związku  z  zamiarem  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia. Z uwagi na powyższe na zamawiającym ciąży szczególny wymóg sporządzenia 

SIWZ  w  sposób  jasny  i  precyzyjny,  celem  zapewnienia  wykonawcom  możliwości  złożenia 

oferty oraz - 

w przyszłości - niezakłóconej realizacji zamówienia. 

W szczególności ustawodawca zobowiązał zamawiających w treści art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy 

Pzp  do  konstruowania  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  użyciem  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  oraz  przy  uwzględnieniu  wszystkich  wymagań  

i okoliczności mogące . mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zastosowanie powyższej reguły 

ma  również  na  celu  zachowanie  konkurencyjności  i  równego  traktowania  wykonawców  

w  ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Powyższe  stanowisko 

potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  Sądów  Okręgowych.  Warto  przy 

tym 

zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 listopada 2006 r. (sygn. 

akt III Ca 1019/06), który  wskazał, iż  z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że „opis 

przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. 

Zwroty  użyte  do  określenia  przedmiotu  zamówienia  powinny  być  dokładnie  określone  

i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie 

i szczegółowo (...)".  

Odwołujący podkreślił również fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego niewątpliwie 

ma  charakter  uprzywilejowany  -  to  jedn

ak  treść  stosunku  umownego  powinna  być  tak 

ukształtowana,  aby  po  pierwsze  umożliwić  złożenie  ofert  potencjalnie  szerokiemu  kręgowi 

wykonawców  oraz  -  w  dalszej  kolejności  umożliwić  realizację  zamówienia.  Odwołujący  jest 

świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja 

uzasadnionych potrzeb z

amawiającego, zaś nie każde niekorzystne - w ocenie wykonawców 

postanowienie  umowne  może  być  uznane  za  sprzeczne  z  przywoływanymi  przez  niego 

przepisami ustawy Pzp i kodeksu cywilnego.  

Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie 

z  którą  zamawiający  nie  ma  możliwości  swobodnego  wyboru  kontrahenta,  co  jest 

rekompensowane przez  przysługujące mu prawo  jednostronnego  ukształtowania warunków 

umowy,  zaś  wykonawca  brak  wpływu  na  kształt  zawieranej  umowy  i  ryzyka,  jakimi  jest 

obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. Celem odwołującego 

nie  jest  doprowadzenie  do  ukształtowania  warunków  realizacji  przedmiotu  zamówienia  jak 

najbardziej  dogodnych  dla  w

ykonawców,  niezależnie  od  potrzeb  zamawiającego,  ale  aby 

p

ostępowanie  zostało  przeprowadzone  a  zamówienie  zostało  udzielenie  z  poszanowaniem 

przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania 

równowagi  stron  umowy  na  realizację  zamówienia,  co  daje  gwarancje  jego  należytego 

wykonania  i  osiągnięcia  zamierzonych  celów  zarówno  przez  zamawiającego 

zainteresowanego  otrzymaniem  usługi  o  wysokiej  jakości,  jak  i  po  stronie  wykonawcy 

zainteresowanego  należytym  wykonaniem  zamówienia  i  w  konsekwencji  uzyskaniem 

doświadczenia  niezbędnego  do  prowadzenia  działań  na  rynku  zamówień  publicznych  oraz 

osiągnięciem  zysku  i  profitów  finansowych  w  postaci  odpowiedniego  wynagrodzenia,  

co  pozostaje  w  zgodzie  z  istotą  prowadzenia  działalności  gospodarczej  i  odpłatnym 

charakterem zamówienia publicznego. 

Dalej  odwołujący  zauważył,  że  konieczność  realizacji  uzasadnionych  potrzeb 

z

amawiającego  w  oczywisty  sposób  wpływa  na  ograniczenie  zasady  swobody  umów  

w  obszarze  zamówień  publicznych,  niemniej  jednak  należy  dostrzec,  iż  swoboda 

z

amawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy 

zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2015 r., sygn. akt 

KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez zamawiającego warunków umowy 

nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego, 

a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353

 Kodeksu cywilnego 

oraz  klauzula  generalna  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego. 

Odwołujący,  w  ślad  za  stanowiskiem 

zap

rezentowanym  przez  Izbę  wskazał,  iż  uprawnienie  zamawiającego  do  kształtowania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego 

kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia 

wykonawcy 

w  stopniu  wykraczającym  ponad  uzasadnione  potrzeby  zamawiającego. 

Zamawiający  w  szczególności  ma  obowiązek  ukształtować  stosunek  prawny  w  granicach 

określonych treścią art. 353

oraz art. 5 k.c. co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą 

być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą łub zasadami współżycia 

społecznego.  Właściwość  (naturę)  stosunku  należy  rozumieć  jako  nakaz  respektowania 

podstawowych  cech  stosunku  kontraktowego,  które  stanowią  o jego  istocie  (tak  wyrok  KIO  

z 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 

Odwołujący zwrócił w dalszej części uwagę na wyroki Sądu Najwyższego o sygn. akt 

IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 

w których ten stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też 

podlegać  umowa  o  zamówienie  publiczne,  ukształtowana  przez  zamawiającego  

z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić 

interesy nie tylko z

amawiającego, ale również wykonawcy.  

Zobowiązania  zamawiającego  dotyczące  kształtowania  treści  SIWZ,  w  tym  opisu 

przedmiotu  zamówienia  były  wielokrotnie  przedmiotem  analizy  i  rozstrzygnięć  KIO. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  treść  niżej  wskazanych  orzeczeń,  jako  istotnych  do  oceny 

przedmiotowej  sprawy.  W  wyrokach  KIO  z  6  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  411/13),  

z 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16), z 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 437/16) Izba 

wskaz

ała, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych 

na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle 

precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Z kolei w wyroku o sygn. akt KIO 

1607/16  Izba  stwierdzi

ła,  że  „opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  kluczowy  element 

dokumentacji,  która  jest  przygotowana  przez  zamawiającego  i  nie  może  być  on  ogólny, 

szacunkowy  i  niedookreślony,  wzajemnie  niespójny,  przenoszący  na  wykonawców 

składających ofertę ciężar jego dookreślenia”.  

Ponadto,  w 

kontekście  podnoszonych  w  tym  zakresie  zarzutów,  odwołujący 

zaakcentowa

ł, że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej, 

a zatem jest to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest 

na  trudność  w  zakresie  precyzyjnego  opisania  oczekiwań  zamawiającego.  Powyższe  nie 

zwalnia jednak z

amawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie  

powinno  stanowić  argument  dla  wzmożonej  staranności,  aby  treść  ostatecznie 

u

kształtowanego  stosunku  prawnego  nie  generowała  niepotrzebnych  ryzyk  po  stronie 

wykonawcy.  To  na  z

amawiającym  ciąży  więc  przygotowanie  i  przekazanie  wykonawcom 

takich  informacji,  które  w  sposób  szczegółowy  określą  zakres  prac  do  oszacowania  przez 

wykonawcę.  W  ramach  przedmiotowego  postępowania  zamawiający  nie  przekazuje 

wykonawcom  wszelkich  niezbędnych  informacji  dla  potrzeb  wyceny  poszczególnych 

elementów,  jak  również  opisuje  obowiązki  wykonawców  w  sposób  nieprecyzyjny, 

poszerzający  skalę  ryzyk  związanych  z  postępowaniem,  nie  zapewniając  jednocześnie 

mechanizmów,  które  pozwoliłby  na  minimalizowanie  ryzyk  i  wdrażając  mechanizmy 

zabezpieczające wyłącznie jego interesy.  

W treści Załącznika nr 1 do niniejszego pisma - Tabeli nr 1 odwołujący wskazał i opisał 

kwestionowane postanowienia umowy oraz OPZ, 

wraz z uzasadnieniem dotyczącym każdego 

z  nich  oraz  żądaniem  zmiany  treść  SIWZ.  Celem  uniknięcia  wątpliwości  oświadczył 

jednocześnie, iż Załącznik nr 1 stanowi integralną treść niniejszego odwołania. 

Zamawiający,  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. 

W  dniu  29  grudnia  2020  r.,  wykonawca: 

Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie, 

zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego. 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako 

bezzasadnego. 

Jednocześnie poinformował,  że w  dniu 12  stycznia 2021  r.  dokonał  zmiany 

treści SIWZ, w tym częściowo w zakresie postulowanym przez odwołującego. 

Odwołujący,  na  posiedzeniu  w  dniu  19  stycznia  2021  r.,  złożył  oświadczenie  

o  wycofaniu  zarzutów  w  zakresie  opisanym  w  załączniku  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne 

zestawienie  kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  

w punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16, 18, 19 oraz 21 (

z wyłączeniem zarzutu dotyczącego 

pkt  3.2.  ppkt  7)  opisu  przedmiotu  za

mówienia.  Z  uwagi  na  powyższe  Izba  umorzyła 

postępowanie w tej części, orzekając w pkt 1 sentencji. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zeb

ranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po zapoznaniu 

się z  odwołaniem  i  stanowiskiem  procesowym zamawiającego  zawartym w złożonym 

pi

śmie  procesowym,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron, 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp, a przedmiotem 

niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, 

stanowiących  dokumentację  postępowania.  Jako  organizacja  pracodawców,  zrzeszająca 

podmioty  prowadzące  działalność  gospodarczą  w  dziedzinie  projektowania  obiektów 

budowlanych  i  infrastruktura

lnych,  jak  również  w  zakresie  nadzorowania  realizacji 

przedmiotowych  inwestycji,  zrzesza  znaczącą  część  liderów  i  profesjonalistów  ww.  branży. 

Jednocześnie  jako  związek  profesjonalistów  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  

i  zainteresowanych  ubieganiem  się  o  jego  udzielenie  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania,  jest  zainteresowany  przeprowadzeniem  postępowania  

i udzieleniem zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Na skutek naruszenia 

przez  zamawiającego  reguł  rynku  Pzp,  wykonawcy  zainteresowani  realizacją  zamówienia 

narażeni są na szkodę. Zachowanie aktualnej treści SIWZ stanowi ryzyko pozbawienia wielu 

podmiotów  dających  gwarancję  należytego  wykonania  zamówienia  szansy  na  uzyskanie 

zamówienia,  a  w  dalszej  konsekwencji  na  osiągnięcie  zysku.  Utrzymanie  aktualnego  stanu 

rzeczy  pozostaje  w  sprzeczności  z  ideą  przepisów  o  zamówieniach  publicznych,  których 

głównym i nadrzędnym celem jest umożliwianie dostępu do zamówienia szerokiemu kręgowi 

potencjalnych  podmiotów  zdolnych  do  jego  wykonania.  z  kolei  zmiana  SIWZ  w  zakresie 

podnoszonym  w  odwołaniu, mająca na  celu  ustalenie kryteriów  oceny  ofert  oraz  warunków 

realizacji z

amówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane  

w art. 179 ust. 2 Pzp i uzasadnia rozpoznanie odwołania. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie 

elektronicznej. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

zasługuje w tej części na uwzględnienie.  

Na wstępie zauważyć należy,  na co 

Izba zwracała już wielokrotnie uwagę w swoich 

orzeczeniach  w  ramach  skarżenia  postanowień  umownych  zachodzi  pewna  trudność  we 

wskazaniu adekwatnych 

wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie oznacza 

to jednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w ramach 

zamówień  publicznych  z  góry  wskazane  są  na  niepowodzenie.  Po  pierwsze  postanowienia 

umowne, jak niemal wszystkie 

elementy związane z wymaganiami podmiotu zamawiającego, 

czy  to  będące  elementami  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawców  (warunki  udziału  

w  postępowaniu),  czy  też  elementami  opisu  przedmiotu  zamówienia  (opis  przedmiotu 

z

amówienia sensu stricto, czy też warunki jego realizacji  - postanowienia umowy) stanowią  

w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego - a zatem mogą 

być  oceniane  przez  pryzmat  zasad  ujętych  w  Kodeksie  cywilnym,  referujących  do  zasad 

współżycia  społecznego  czy  też  dobrych  obyczajów  na  podstawie  odesłania  zawartego  

w  art.  14  ustawy  Pzp.  Zasady  te  mają  swoje  zastosowanie  również  w  ramach  obrotu 

gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas, gdy 

są one przedsiębiorcami i profesjonalistami.  

Dalej s

twierdzić należy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, przez wzgląd 

na  swój  charakter  oraz  treść  przepisów  ustawy  Pzp  mających  do  niej  zastosowanie,  co  do 

zasady  nie  podlega  na  etapie  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją 

jednak  istotne  wyjątki, które  pozwalają wykonawcy  na  wpływanie na  treść  przyszłej  umowy  

o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach 

zamówień  publicznych,  zwanych  dalej  "umowami",  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  

23  kwietnia  1964  r.  - 

Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Art.  14  

ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi 

z  kolei,  że  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 

23 kwietnia 1964 r. - 

Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy 

nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji 

zgodnie  z 

regułami  prawa  cywilnego,  jednak  przy  tym  jedna  z  naczelnych  zasad  -  zasada 

swobody  umów,  wyrażona  w  art.  353

 Kodeksu  cywilnego,  doznaje  na  gruncie  prawa 

zamówień  publicznych  poważnych  ograniczeń.  Przede  wszystkim  zamówienie  publiczne 

udzielone  może  być  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  

a  w  samej  ustawie  dokładnie  określono  warunki  zmiany  umowy  (art.  144  ustawy  Pzp). 

Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy jednak 

zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 

2280/16),  zgodnie  z  którym  zamawiający  opisując  warunki  udziału  w  postępowaniu,  

w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je sprecyzować, aby 

spełniały  jego  (zamawiającego)  cel,  który  musi  wykazywać  się  szczególną  dbałością  

o  racjonalne  wydatkowanie  środków  publicznych  oraz  zapewnienie  należytego  wykonania 

umowy.  Zamawiający  ma  więc  prawo  podmiotowe  do  jednostronnego  ustalenia  warunków 

umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego 

uzasadnionymi  potrzebami,  jednak  uprawnienie  to  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno  

z  ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  z  innej  podstawowej  zasady  prawa  cywilnego, 

wyrażonej  w  art.  5 Kodeksu  cywilnego,  zgodnie z  którą nie można  czynić  ze swego prawa 

użytku, który byłby sprzeczny  ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub  

z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Z  drugiej  jednak  strony  podnieść  należy  także,  że  wykonawca  decydując  się  

na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, 

a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko 

wykonawcy,  ponieważ  jak  stwierdziła  Izba  w  innym  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  2171/16: 

„Zamawiający  jako  dysponent  środków  publicznych  ma  uprawnienie  do  kształtowania 

postanowień  umowy  zgodnie  ze  swoimi  potrzebami  i  wymaganiami.  Zamawiający  działa 

bowiem  w  interesie  publicznym,  w  celu  zaspokojenia  potrzeb  o  charakterze  publicznym  

i  ryzyko  niepowodzenia  zamierzonego  celu 

mogłoby  prowadzić  do  niezaspokojenia 

uzasadnionych  potrzeb  szerszej 

zbiorowości.  Oznacza  to,  że  ryzyko  ponoszone  przez 

zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności 

gospodarczej, 

które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj  przedsiębiorcy”.  Należy  zatem 

każdorazowo  ocenić  jaki  jest  potencjalny  wpływ  ukształtowanych  przez  zamawiającego  

w umowie 

zapisów, na rynek wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i czy 

ryzyka, 

które  wiążą  się  z  realizacją  tego  zamówienia,  na  podstawie  tak  zawartej  umowy, 

przekraczają zwyczajowy poziom ryzyka, występujący w podobnych zamówieniach. W innym 

wyroku o sygn. akt KIO 2180/16 Izba 

zwróciła również uwagę, orzekając w przedmiocie kar 

umownych, 

że  „Instytucja  kar  umownych  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu 

zamówienia - a zatem nawet 

w  ramach  potencjalnego  ryzyka  nie 

może  stanowić  uzasadnienia  do  uwzględnienia  innych 

zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też 

jego 

całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana 

i 

zachodzą  uzasadnione  przesłanki,  że  racjonalnie  działający  wykonawca  może  mieć 

uzasadnione obawy, 

że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako 

“zniechęcenie”  innych  od  udziału  w  postępowaniu  może  zostać  skutecznie  podważona  

w ramach 

środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia 

terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp - jednak wykonawca winien 

wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje 

w 

sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców”. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych,  podniesionych  przez  odwołującego  i  opisanych  

w 

załączniku  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie  kwestionowanych  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia) zarzutów Izba zważyła, co następuje.

Zarzut  opisany  w  pkt  2 

załącznika  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie 

kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia) 

dotyczący możliwości ograniczenia przedmiotu umowy - zarzut podlegał uwzględnieniu 

W tym zakresie Izba ustaliła, że zmawiający w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §3 

przewidział  możliwość  ograniczenia  przedmiotu  umowy,  bez  żadnych  ujemnych  dla  siebie 

konsekwencji finansowych, 

nie określając przy tym maksymalnego poziomu do jakiego takie 

o

graniczenie  może  nastąpić  (okoliczność  bezsporna).  Jednocześnie  wskazał,  że  powyższe 

może  mieć  miejsce  w  przypadku  ograniczenia  przez  Instytucję  Zarządzającą,  funduszy 

przyznanych  zamawiającemu  na  realizację  przedmiotu  umowy.  Zamiar  ograniczenia 

przedmiotu 

umowy  zamawiający  zobowiązał  się  zgłosić  wykonawcy  w  formie  pisemnej,  

w terminie 30 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych. 

Odwołujący  kwestionując  wprowadzony  zapis  zwracał  uwagę,  że  zamawiający 

przewidział  możliwość  bliżej  nieokreślonego  ograniczenia  przedmiotu  przyszłej  umowy 

(zamówionych  opracowań  projektowych),  bez  żadnych  ujemnych  dla  niego  konsekwencji 

finansowych. Takie działanie powoduje, że wykonawcy nie są w stanie dokonać oceny ryzyka, 

wynikającego  ze  zmniejszenia  ilościowego  zakresu  zamówienia  i  oszacować  swoje  koszty.  

Na  rozprawie  zwrócił  uwagę,  że  każdy  podmiot  już  przystępując  do  realizacji  zamówienia 

ponosi  szereg  kosztów  ogólnych,  takich  jak  te  dotyczące  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, biura, związane z zatrudnieniem osób, 

nie mając pewności w jakim zakresie a nawet czy w ogóle zamówienie zostanie mu zlecone. 

W  skrajnym  przypadku  zamawiający  może  podjąć  decyzję  o  ograniczeniu  zamawianych 

rozwiązań projektowych zaraz po rozpoczęciu jego realizacji.  

Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego, mając na uwadze treść wyżej przytoczonych 

przepisów  ustawy  Pzp,  nakazujących  zamawiającemu  opisanie  przedmiotu  zamówienia  

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  kodeksu  cywilnego,  który  zakazuje 

formułowania 

postanowień 

umownych 

sprzecznych 

z 

właściwością 

stosunku 

zobowiązaniowego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. 

Argumentacja zamawiającego, że pozyskuje środki finansowe na realizację zamówienia 

z funduszy Unii Europejskiej i nie jest w stanie samodzielnie pokryć kosztów jego realizacji nie 

oznacza jednak, że część realizowanego zakresu nie zostanie pokryta ze środków własnych. 

Zamawiający na rozprawie oświadczył, że posiada własne środki i pokryje z nich 15% wartości 

zamówionych  prac.  Nic  zatem  nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  zamawiający  na  tym  właśnie 

poziomie określił minimalny zakres zleconych usług.  

Mając  jednocześnie  na  uwadze,  że  zakres  żądanej  przez  odwołującego  zmiany 

przekracza  możliwości  finansowe  zamawiającego,  Izba  nakazała  zmianę  postanowienia 

umowy w takim zakresie, w jakim będzie to możliwe. Celem jest zagwarantowanie wykonawcy, 

że zlecony zostanie pewien minimalny poziom zamówienia, co pozwoli mu na skalkulowanie 

w cenie oferty zarówno kosztów ogólnych, wynikających z konieczności poniesienia pewnych 

wydatków,  związanych  z  zamówieniem,  jak  też  określenie  właściwego  w  tym  przypadku 

poziomu ryzyka. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  zamawiającego,  że  zapis  taki  spowoduje,  

że  zamawiający  zleci  część  dokumentacji,  która  stanie  się  nieprzydatna  w  późniejszym 

terminie

. Jak słusznie zauważył odwołujący, zależnie od etapu w jakim przerwana zostanie 

realizacja  zamówienia,  zamawiający  może  wykorzystać  zarówno  przygotowaną  koncepcję,  

jak też wykonaną dokumentację projektową i te następnie będą bazą dla zlecenia zamówienia 

w  pełnym  zakresie.  Decyzję  co  do  tego  podejmuje  zamawiający.  Nierzadkie  są  sytuacje,  

w  których  zleca  się  wykonanie  dokumentacji  projektowej  na  podstawie  przygotowanych  

koncepcji, czy też udzielanie zamówień na wykonanie projektów wykonawczych na podstawie 

przygotowanych wcześniej projektów budowlanych.  

Zasadny,  w  ocenie  Izby,  jest  również  zarzut  dotyczący  określenia  terminu,  w  jakim 

zamawiający  będzie  informował  wykonawcę  o  zamiarze  ograniczenia  przedmiotu  umowy.  

Z  niewiadomych  powodów  zamawiający  ustala  tak  długi  termin  na  poinformowanie 

wykonawcy,  że  powziął  wiadomość  o  tym,  że  środki  finansowe  przyznane  na  realizację 

zamówienia  -  zostały  ograniczone.  Zgodzić  się  należy,  że  w  takim  przypadku  im  szybciej 

wykonawca 

dowie  się  o  tych  okolicznościach,  tym  szybciej  może  zaprzestać  realizacji 

zamówienia i nie będzie zmuszony ponosić dodatkowych kosztów na jego realizację. Leży to 

również w interesie zamawiającego, albowiem nie będzie musiał ponowić kosztów wykonania 

doku

mentacji, która w najbliższym okresie, jak sam stwierdził, nie zostanie wykorzystana.  

Zarzut  opisany  w  pkt  5 

załącznika  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie 

kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia) 

dotyczący  - zarzut podlegał uwzględnieniu 

Zgodnie  z  postanowieniem  Tomu  II  SIWZ  - 

warunki  umowy,  §7  ust.  6  -  9:  (ust.  6)  

W przypadku stwierdzenia Wad istotnych w przekazanych materiałach Zamawiający pisemnie 

poinformuje  o  tym  Wykonawcę,  który  w  wyznaczonym  terminie  (nie  dłuższym  niż  14  dni 

kalendarzowych dla pierwszej i kolejnych wersji opracowania), przekaże poprawioną, zgodnie 

z zaleceniami Zamawiającego, dokumentację. (ust. 7) Wykonawca ma prawo w terminie 7 dni 

od  otrzymania  informacji  o  stwierdzonych  Wadach  do  pisemnego  ustosunkowania  si

ę̨  do 

zastrzeżeń́ Zamawiającego. (ust. 8) Po otrzymaniu wyjaśnień od Wykonawcy, Zamawiający  

w ciągu 7 dni podejmie ostateczną decyzję odnośnie zakresu wymaganych poprawek. (ust. 9) 

Działania określone  w  ust.  7  oraz  ust.  8  nie powodują wydłużenia terminu,  o którym  mowa  

w ust. 6, wyznaczonym na poprawienie dokumentacji. Wydłużenie terminu, o którym mowa w 

ust. 6, następuje w przypadku, gdy Zamawiający podejmie ostateczną decyzję, o której mowa 

w  ust.  8  w 

terminie  dłuższym  niż  7  dni  -  o  czas  o  jaki  nastąpiło  przedłużenie  podjęcia 

ostatecznej  decyzji  przez  Zamawiającego.  Przekazana  dokumentacja  podlega  powtórnej 

ocenie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia jej ponownego przekazania. 

Zamawiający  dokonał  modyfikacji  kwestionowanych  zapisów  w  części  dotyczącej 

terminu, nie zgadzał się natomiast z propozycją odwołującego, który postulował wprowadzenie 

do  treści  umowy  zapisu,  na  mocy  którego  zamawiającego  byłby  zobowiązany  

do  jednokrotnego  zbiorczego  zgłoszenia  wad  do  przekazanej  dokumentacji.  Z  kolei  

w  przypadku  gdy  zgłoszenia  nowych  wad,  nie  wynikających  z  korekty  opracowań 

przekazanych  przez  wykonawcę  –  domagał  się  ustalenia,  że  mogą  być  one  uwzględnione  

z  tym  zastrzeżeniem,  że  wykonawca  będzie  uprawniony  do  żądania  wydłużenia  terminu 

realizacji umowy lub etapu lub też dodatkowego wynagrodzenia. 

Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego,  że  zapisy  umowy,  które  dopuszczają 

sytuacje  w  których  zamawiający  przekazuje  wielokrotnie  nowe  uwagi  do  dokumentacji,  

w  różnych  terminach  i  to  pomimo,  że  zakres  opracowania  nie  uległ  zmianie  prowadzi  

do  uznania,  że  zamawiający  nadużywa  swojej  pozycji  dominującej,  konstruując  zapisy 

przyszłej  umowy  w  sposób,  który  narusza  zasady  równowagi  stron  stosunku 

zobowiązaniowego.  Zasadnym  jest  oczekiwanie,  aby  zamawiający  dokonał  sprawdzenia 

przekazanych opracowań w pełnym zakresie i w odniesieniu do przekazanych dokumentów - 

sprecyzował jakie wady  stwierdził  w odniesieniu do tej części. Dostrzec należy, że postulat 

odwołującego  nie  dotyczył  sytuacji,  o  których  mówił  zamawiający,  to  jest  zgłaszania  uwag  

do  tej  części  dokumentacji,  która  została  wcześniej  przez  odwołującego  poprawiona, 

przekazana  zamawiającemu  a  następnie  ten  zgłosił  swoje  zastrzeżenia  do  tej  poprawionej 

części, ale o takie przypadki, gdzie przy okazji zamawiający wskazuje na błędy w pierwotnie 

już przekazanej dokumentacji.  

Izba podziela argumentację, że podobnie jak w przypadku wykonawców, którzy mają 

ustalony harmonogram na wykonanie poszczególnych prac czy etapów, od zamawiającego 

należałoby  oczekiwać,  iż  przedstawi  w  określonym  terminie  uwagi  do  przekazanych  przez 

wykonawcę opracowań i uczyni to w jednym terminie. Powyższe umożliwi dokonanie odbioru 

danego etapu, 

a wykonawca otrzyma należne mu wynagrodzenie. 

Zarzut  opisany  w  pkt  8 

załącznika  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie 

kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia) 

dotyczący praw autorskich - zarzut podlegał oddaleniu 

Jakkolwiek obawy odwołującego w zakresie dotyczącym tego, że zamawiający może nie 

dokonać odbioru dokumentacji pomimo przekazania praw autorskich do niej, Izba wzięła pod 

uwagę  argumentację  zamawiającego,  który  celem  przyspieszenia  pewnych  działań  i 

uzgodnień  z  instytucjami  zewnętrznymi  zamawiający  przekazuje  część  dokumentacji 

podmiotom trzecim. 

W przypadku uwzględnienia tego zarzutu mogłoby to doprowadzić do sytuacji w której 

zamawiający przyspieszyłby procedurę weryfikacji i odbioru tylko po to, aby mieć możliwość 

przekazania dokumentacji podmiotom zewnętrznym.   

Zarzut  opisany  w  pkt  9 

załącznika  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie 

kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia) 

dotyczący kar umownych - zarzut podlegał oddaleniu 

W  Tomie  II  SIWZ  - 

warunki  umowy,  w  §12  opisane  zostały  zasady  i  wysokość 

naliczania kar 

umownych za naruszenia, których dopuścić miał się wykonawca przy realizacji 

przedmiotu umowy. 

Odwołujący kwestionował zarówno szeroki katalog kar, jak też ich wysokość zwracając 

uwagę,  że  tak  represyjne  reguły  odpowiedzialności  w  karach  umownych  mogą  zniechęcać 

wykonawców do składania ofert, co wpływa na konkurencyjność postępowań o zamówienia 

publiczne,  a  niekiedy  może  nawet  prowadzić  do  konieczności  ich  unieważnienia.  Postulaty 

odwołującego zmierzały do tego, aby zamawiający obniżył poziom kar i ustalił je w wysokości, 

która  odwołujący  uznał  za  słuszną,  nie  wskazał  jednak  z  jakich  powodów  określone  przez 

niego  poziomy  są  adekwatne  w  przypadkach  naruszeń  w  przypadkach,  które  stwierdzi 

zamawiający przy realizacji kontraktu. 

Izba zgadza się z zamawiającym, że kara umowna, która ma zastąpić odszkodowanie, 

pełni  przede  wszystkim  rolę  stymulacyjną  i  represyjną.  Klauzula  umowna,  zobowiązująca 

jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności 

zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi ona 

zatem dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania, w tym przypadku 

wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, zgodnie z zawartą z zamawiającym umową. 

Oczywiście wysokość takiej kary nie może być rażąco wygórowana, nie wolno bowiem pomijać 

jej 

  funkcji  kompensacyjnej, 

służącej  naprawieniu  szkody  wynikającej  z  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę (dłużnika).  

Co  jednak  istotne  odwołujący  kwestionując  wysokość  kar  i  proponując  swoje 

rozwiązania w tym zakresie winien wykazać, że poziomy ustalone przez zamawiającego czy 

to odbiegają od powszechnie przyjmowanych w tego rodzaju kontraktach czy też przedstawić 

jakąkolwiek  analizę,  wskazującą  na  nieuzasadniony  poziom  kar.  Przypomnieć  należy,  

że  sposób  formułowania  warunków  umowy  przez  zamawiającego  podlega  ocenie  

w  kontekście nadużycia prawa (art.  5 k.c.),  ograniczeń  swobody  kontraktowania (353

  k.c.)  

a  wręcz  nieważności  czynności  prawnej  (art.  58  k.c.).  Tylko  zatem  w  przypadku,  gdy  ma 

miejsce 

rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, takie zapisy 

należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353

k.c. w ramach kształtowania stosunków 

obligacyjnych, a p

owyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego 

w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.  

W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał,  że  ustalając  katalog  kar  i  określając  ich 

wyso

kość  czy  też  zastrzegając  możliwość  dochodzenia  odszkodowania  w  wysokości 

przekraczającej  wysokość  kar  umownych  zamawiający  uczynił  to  z  pominięciem 

obowiązujących  zasad  wynikających  z  przepisów,  chcąc  przerzucić  na  potencjalnego 

wykonawcę  zamówienia  publicznego  ryzyka  związane  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  

w  stopniu,  który  jest  oderwany  od  realnego  uszczerbku,  który  mógłby  powstać  po  stronie 

zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o dysproporcji między 

Stronami  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  i  nadużyciu  pozycji  przez 

z

amawiającego. Zamawiający wprawdzie przewidział rozbudowany katalog kar, opisując 22 

przypadki kiedy kary te należne są zamawiającemu, nie przewidział natomiast analogicznego 

katalogu  kar  umownych  za  uchybienia 

obowiązkom  wynikającym  z  umowy,  w  których  karę 

umowną mógłby naliczyć wykonawca, jednakże jest to przedmiotem odrębnego zarzutu. Sama 

wysokość kar należnych zamawiającemu jest w ocenie Izby niewygórowana i proporcjonalna 

do stwierdzonych narusze

ń. 

Zarzut  opisany  w  pkt  11 

załącznika  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie 

kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia) 

dotyczący kar umownych należnych wykonawcy - zarzut podlegał uwzględnieniu 

Jak  zauważył  odwołujący  zamawiający  przewidział  w  umowie  22  okoliczności,  kiedy 

naliczone zostaną wykonawcy kary umowne za uchybienia stwierdzone przez zamawiającego 

w toku realizacji umowy. Wykonawca z kolei nie został uprawniony do naliczenia żadnej kary 

umownej,  nawet  w  okoliczno

ściach  odstąpienia  od  umowy  przez  zamawiającego  lub 

wykonawcę  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego.  Mamy  zatem  do  czynienia  

z sytuacją, w której z jednej strony wykonawca jest karany, jak zauważył odwołujący za szereg 

uchybień,  co  więcej  kary  mogą  być  naliczane  niezależnie  od  siebie,  a  kara  za  odstąpienie 

wydaje się dotkliwa jeśli weźmiemy pod uwagę inne zapisy umowy, takie jak brak gwarancji 

zlecenia zamówienia w pełnym zakresie, narzucony przez zamawiającego harmonogram prac, 

ściśle  sprecyzowane  procedury  odbiorowe,  z  drugiej  żadne  uchybienie  po  stronie 

zamawiającego nie uprawnia wykonawcy do naliczenia kary. Nie ulega wątpliwości, że mamy 

zatem  do  czynienia z  sytuacją,  w której  zamawiający  nadużywa swojej pozycji  dominującej  

i  jako  gospodarz  postępowania  kształtuje  warunki  kontraktu  w  sposób,  który  jest  korzystny 

wyłącznie dla niego.  

Również w samej odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślał wyłącznie, że to na 

wykonawcy realizującym umowę ciąży szereg obowiązków, a rolą zamawiającego jest jego 

dyscyplinowanie

,  aby  zamówienie  to  należycie  zrealizował.  Jakkolwiek  zrozumiała  jest, 

zwłaszcza w kontekście wydatkowania przez zamawiającego środków publicznych, dbałość 

zamawiającego  o  należyte  wykonywania  zamówienia  publicznego,  nie  można  jednak 

koncentrować  się  wyłącznie  na  odpowiedzialności  wykonawcy  zapominając,  że  rolą 

zamawiającego jest także współpraca z wykonawcą przy realizacji umowy.  

Mając  na  uwadze  fakt,  że  odwołujący  postulował  wprowadzenie  kar  w  trzech 

przypadkach,  ustalając  ich  wysokość  na  poziomie  adekwatnym  do  poziomu  który  sam 

zamawiający  uznał  za proporcjonalny  w  przypadku  analogicznych lub  zbliżonych naruszeń, 

Izba uwzględniając zarzut nakazała zamawiającemu wprowadzenie postulowanych zapisów 

do  treści  §12  ust.  8  umowy.  Dodany  ust.  8  otrzyma  brzmienie:  „8.  Zamawiający  zapłaci 

wykonawcy kary umowne: (1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron 

z przyczyn 

leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego wynagrodzenia 

brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków 

zamawiającego  w  procedurze  odbioru  prac  -  w  wysokości  0,02%  wynagrodzenia  brutto  

za  d

any  Etap,  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki  w  stosunku  do  terminów  określonych  w 

umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze 

akceptacji  Raportu  - 

w  wysokości  0,02%  wynagrodzenia  brutto  za  dany  Etap,  za  każdy 

rozpo

częty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ”. 

Zarzut  opisany  w  pkt  17 

załącznika  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie 

kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia) 

dotyczący  przedstawienia uzasadnienia odmowy uwzględnienia wniosku dotyczącego 

waloryzacji wynagrodzenia - 

zarzut podlegał oddaleniu 

Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem II SIWZ - warunki umowy, §23 przewidziana została 

możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadkach opisanych w umowie tj. jeśli  podczas 

realizacji  umowy  nastąpi  zmiana:  (i)  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10  października  2002 r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę;  (ii)  zasad  podlegania 

ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na 

ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne;  (iii)  zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do 

pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. 

o pracowniczych planach kapitałowych, i zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania 

zamówienia przez wykonawcę. 

Dalej,  zamawiający  opisał  szczegółowo  procedurę,  jaka  będzie  stosowana  

w  przypadku, gdy  powyższe okoliczności  wystąpią. I tak  wykonawca,  najpóźniej  w  terminie  

30 dni od dnia wejścia w życie przepisów prawnych wprowadzających zmiany, o których mowa 

powyżej, będzie musiał wystąpić z pisemnym wnioskiem o zmianę wysokości wynagrodzenia, 

w którym wykaże oraz przedstawi: (i) wpływ powyższych okoliczności na wysokość kosztów 

wykonania  umowy  przez  wykonawcę  wraz  ze  wskazaniem  wzrostu  wartości  kosztów 

wykonawcy  wynikającego  z  tych  okoliczności  z  uwzględnieniem  wszystkich  obciążeń 

publ

icznoprawnych (w tym wykonawca ma przedstawić liczbę osób przez niego zatrudnionych 

i bezpośrednio biorących udział w realizacji na rzecz zamawiającego pozostałej do wykonania 

w momencie wejścia w życie zmiany przepisów, części zamówienia, które to osoby otrzymują 

minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową wraz z okresami, na 

jakie  zostały  zawarte  umowy  z  tymi  osobami);  (ii)  szczegółową  kalkulację  proponowanej 

zmiany wysokości wynagrodzenia. Zamawiający przewidział ponadto prawo zwrócenia się do 

wykonawcy,  w  terminie  14  dni  od  otrzymania  pisemnego  wniosku,  o  wyjaśnienie  lub 

uzupełnienie  wniosku,  o  którym  mowa  powyżej,  we  wskazanym  przez  niego  zakresie,  

w  szczególności  poprzez  przekazanie dodatkowych informacji  lub  dokumentów  (oryginałów 

do wglądu lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałami, z uwzględnieniem przepisów 

ustawy o ochronie danych osobowych, 

w szczególności dokumentów, o których mowa w § 9 

ust. 8 Umowy).  

W  ust.  7,  który  kwestionował  odwołujący  znalazł  się  zapis,  że  w  przypadku 

uwzględnienia  wniosku  wykonawcy  przez  zamawiającego,  Strony  w  terminie  30  dni  od 

otrzymania wniosku wykonawcy przez zamawiającego lub otrzymania przez zamawiającego 

wyczerpujących  wyjaśnień  bądź  uzupełnień,  o  których  mowa  w  ustępie  powyżej,  podejmą 

działania  w  celu  uzgodnienia  treści  aneksu  do  Umowy  oraz  jego  podpisania.  Odwołujący 

domagał  się,  aby  w  ustępie  tym  dopisać,  że  w  przypadku  odmowy  zamawiającego 

uwzględniania  wniosku  w  całości  lub  w  części  -  zamawiający  uzasadnił  swoją  decyzję 

pisemnie, w terminie 30 dni od daty otrzymania wniosku. 

Jakkolwiek  postulat  w  tym  zakresie  wydaje  się  zasadny,  gdyż  wykonawca  powinien 

poznać argumenty leżące u podstaw decyzji zamawiającego to jednak w tym przypadku Izba 

wzięła  pod  uwagę,  co  podnosił  zamawiający,  że  przedmiotowe  uzasadnienie  nie  wpłynie  

na  możliwość  polemiki  z  zamawiającym  co  do  możliwości  waloryzacji  wynagrodzenia  

w  przypadku,  gdy  uzna  on  przedstawiony  wniosek  za  bezzasadny.  To  zatem,  co 

leżało  

u  podstaw  proponowanej  zmiany,  a  więc  możliwość  poznania  uzasadnienia,  celem 

kwestionowania decyzji zamawiającego, jest bezprzedmiotowe z uwagi na to, że w umowie 

nie  przewidziano  możliwości  korekty  decyzji  zamawiającego,  jeśli  wniosek  spotka  się  

z  odmową.  Odwołujący  nie  wnosił  też,  aby  procedurę  tą  zmienić  czy  też  nie  określił  jakie 

dodatkowe mechanizmy 

zamawiający miałby wprowadzić, zatem nie mamy w tym przypadku 

do  czynienia  z  naruszeniem  przepisów  przywoływanych  przez  odwołującego  w  treści 

złożonego odwołania. 

Zarzut  opisany  w  pkt  20 

załącznika  nr  1  do  odwołania  (Tabelaryczne  zestawienie 

kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia) 

dotyczący  ryzyka  wykonawcy  w  związku  z  odmowa  udostępnienia  informacji  przez 

podmioty trzecie - 

zarzut podlegał uwzględnieniu 

Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 

3.1.  przewidział,  iż  w  celu  należytego  wykonania  umowy  zakłada  się:  (1)  współpracę  oraz 

pomoc  ze  strony  zamawiającego  w  czasie  realizacji  zadania,  w  zakresie  przekazywania 

danych,  opracowań,  dokumentów  i  informacji  niezbędnych  do  przygotowania  projektu 

(zwanych  dalej:  Informacjami),  będących  w  posiadaniu  zamawiającego.  Współpraca 

obejmować  będzie,  w  szczególności  konsultacje  w  zakresie  zagadnień  branżowych  dla 

zapewnienia  właściwych  rozwiązań  funkcjonalnych;  (2)  udzielenie  przez  zamawiającego 

pomocy w uzyskaniu powyższych Informacji w następujący sposób: wystawi pełnomocnictwa 

umożliwiające wystąpienie do Spółek Grupy PKP (w tym jednostek i komórek PKP PLK S.A.), 

jak  i  podmiotów  spoza  tej  Grupy  (nie  wystawia  się  pełnomocnictwa  dla  wykonawcy  w  celu 

złożenia  wniosku  o  wydanie  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  i  decyzji 

zmie

niających decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach) oraz ULLK/ULICP). Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  przekazania w  terminie do 7 dni kalendarzowych od  dnia rozpoczęcia 

poszczególnych  Etapów  danych  osób  dla  których  oczekuje  wystawienia  stosownych 

pełnomocnictw.  Jednocześnie  zamawiający  zobowiązuje  się  do  wystawienia  ww. 

pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych 

danych do ich wystawienia. Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek 

PKP PLK S.A. może być zrealizowane według następującej procedury: wykonawca zwraca 

się  pisemnie  do  jednostek  lub  komórek  PKP  PLK  S.A.  o udostępnienie  oczekiwanych 

Informacji.  Wniosek  musi  precyzyjnie  określać  oczekiwania  w  zakresie  pozyskiwanych 

Informacji.  Wniosek  ma  być  przedłożony  w odpisie  do  Dyrektora  Projektu  i  Kierownika 

Kontraktu. Koszty uzyskania danych leżą po stronie wykonawcy; wykonawca zobowiązany jest 

do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i  Kierownika Kontraktu o stanie uzyskiwania 

Informacji w raporta

ch tygodniowych; informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie 

nie  będzie  naruszało  interesów  zamawiającego;  ze  strony  zamawiającego,  osobami 

odpowiedzialnymi  za  koordynację  udostępnienia  wykonawcy  wewnętrznych  Informacji, 

będących  w  wyłącznej  dyspozycji  zamawiającego,  w  zakresie  niezbędnym  do  realizacji 

zadania,  są  Dyrektor  Projektu  i Kierownik  Kontraktu.  Zamawiający  uczynił  zastrzeżenie,  

że  wykonawca  powinien  wziąć  pod  uwagę  ryzyko,  że  zarówno  spółki  Grupy  PKP,  jak  

i  podmioty  spoza  Grupy  PKP,  będąc  autonomicznymi  podmiotami  gospodarczymi 

niezależnymi  od  zamawiającego  oraz chroniąc  pewne  obszary  swoich interesów, mogą  nie 

udostępnić w części lub całości informacji, o które wykonawca wystąpi. Wobec powyższego  

w takich sytuacjach wykonawca zobowiązany jest do pozyskania lub ustalenia tych informacji 

w inny sposób, o ile to możliwe. Wszelkie informacje pozyskane przez wykonawcę powinny 

podlegać jego ocenie w  zakresie wiarygodności, kompletności  oraz  aktualności,  a wszelkie 

braki powinny być przedmiotem analizy, komentarza i wdrożenia przez wykonawcę środków 

zaradczych  (między  innymi  przez  pomiary  aktualizacyjne,  badania  lub  wizje  lokalne). 

Odpowiedzialność  za  wykorzystanie  wszelkich  pozyskanych  informacji  spoczywa  

na  wykonawcy,  który  ponosi  ryzyko  związane  z  ich    prawidłowym  ustaleniem.  Ewentualne 

koszty uzyskania informacji ponosi wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej ofercie. 

Odwołujący kwestionował poczynione zastrzeżenie  zwracając uwagę, że jest to nowy 

zapis,  od  niedawna  wprowadzony  przez 

zamawiającego  do  projektu  umowy.  Dotychczas  

w  treści  SIWZ,  zlecając  zamówienia  na  wykonanie  dokumentacji  przewidywał,  że  to  on 

pozyskuje dokumenty i informacje, które są niezbędne do realizacji zamówienia od podmiotów 

z grupy i następnie przekazuje je wykonawcy. Ponieważ sam spotykał się z problemami z ich 

pozyskiwaniem -

przerzuca to ryzyko na wykonawcę. Odwołujący zwrócił też uwagę, że spółki 

z  grupy  to  nie  organy  administracji,  zatem  w  przypadku,  gdy  nie  udzielą  wykonawcy 

odpowiedzi - ten 

nie dysponuje żadnymi środkami prawnymi ani formami nacisku, aby dane te 

pozyskać. Tym  samym w  przypadku ich nieotrzymania nie może zrealizować  zamówienia i 

ponosi konsekwencje z tym związane. 

Izba podzieliła powyższe zastrzeżenia odwołującego i nakazała wykreślenie z treści OPZ 

przywołanego  zapisu.  Zapis  ten  dotyczył  bowiem  konieczności  pozyskania  wszelkich 

informacji  i  dok

umentów,  które  miały  służyć  realizacji  zamówienia,  przerzucając  

na  wykonawcę  wszelkie  ryzyka  związane  z  realizacją  zamówienia,  nie  wyłączając 

okoliczności, jak to ma miejsce w tym przypadku, niezależnych od wykonawcy. W kształcie  

i brzmieniu nadanym prze

z zamawiającego – zapis ten należało uznać za niedopuszczalny. 

Pomimo,  że  niewątpliwie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zbliżone  są  w  swojej 

naturze do 

umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest 

szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy 

nie 

może  być  nieograniczone.  Za  rażąco  wręcz  niesprawiedliwe  należy  uznać  obciążanie 

wykonawcy 

działającego  z  należytą  starannością  oraz  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego  opisanymi  w  OPZ,  konsekwencjami  działania  podmiotów  trzecich. 

Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków 

umowy, 

które  są  dla  nich  widocznie  krzywdzące.  Takie  działanie  narusza  bowiem  zasady 

współżycia  społecznego,  przez  co  jest  sprzeczne  z  przepisami  kodeksu  cywilnego, 

przywołanymi przez odwołującego.  

Nietrafiona jest w ocenie Izby argumentacja zamawiającego, że celem zminimalizowania 

ryzyka,  leżącego  po  stronie  wykonawcy,  związanego  z  trudnościami  z  pozyskaniem  tych 

dokumentów wprowadził możliwość zmiany umowy w takich sytuacjach (§ 22 ust. 1 pkt 7e). 

Po pierwsze dostrzec należy,  że przedmiotowy  zapis  przewiduje możliwość zmiany  umowy 

wyłącznie  w  przypadku  szczególnie  uzasadnionych  trudności  w  pozyskiwaniu  materiałów 

wyjściowych i danych niezbędnych dla prawidłowej realizacji poszczególnych opracowań lub 

Etapów/ Zadań Umowy, co samo w sobie jest pojęciem nieostrym, bowiem to zamawiający 

będzie  decydował  kiedy  taka  zmiana  będzie  możliwa  i  jaką  sytuacją  uznać  za  przypadek,  

w  którym  wystąpiły  szczególnie  uzasadnione  trudności.  Po  drugie  należy  zgodzić  się  

z  odwołującym,  że  skoro  sam  zamawiający  przyznaje,  że  mogą  pojawić  się  problemy  przy 

realizacji  zamówienia  w  zakresie  pozyskiwania  danych,  nawet  w  przypadku  spółek 

znajdujących  się  w  grupie  PKP  -  to  tym  samym  wręcz  niemożliwe  jest  oszacowanie  przez 

wykona

wcę  potencjalnego  ryzyka  z  tym  związanego.  Jak  zauważył  odwołujący  skoro  sam 

zamawiający napotykał na takie trudności, tym większe problemy spotkać mogą wykonawcę 

realizującego  zamówienie.  W  przypadku  odmowy  wykonawca  nie  będzie  miał  żadnych 

możliwości  wpływania  na  decyzje  tych  instytucji,  lub  też  narzędzi  mobilizujących  je  do 

przekazania danych i  informacji  w  pożądanym  terminie.  Inaczej  bowiem, niż  to ma miejsce  

w  przypadku  organów  działających  w  oparciu  o  przepisy  kodeksu  postępowania 

administracyjnego - 

brak będzie procedur odwoławczych. 

W związku z tym, że zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację przedmiotowego 

zapisu Izba nakazała jego wykreślenie w całości, zgodnie z żądaniem odwołującego.  

Zarzut  opisany  w  pkt  21 

w  części  dotyczącej  pkt  3.2.  ppkt  7  opisu  przedmiotu 

zamówienia załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  dotyczący  konieczności 

przygotowania  wniosków  o  wydanie  zmiany  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  lub/i  nowej  decyzji  w  przypadku  zmiany  zakresu  projektu  -  zarzut 

podlegał uwzględnieniu 

Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 

3.2. przewidział, że wykonawca w szczególności powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyko 

i zagrożenia: (pkt 7) w przypadku zmiany zakresu Projektu w stosunku do zakresu określonego 

decyzją  o   środowiskowych  uwarunkowaniach  -  konieczność  przygotowania  kompletnych 

wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji.  

Rację ma odwołujący, że w punkcie tym mowa jest o zmianie, przy czym zamawiający 

nie  sprecyzował  o  jaką  zmianę  chodzi.  Pomimo  nieprecyzyjnego  zakresu  opisanego  

w umowie

, zamawiający oczekuje, aby wykonawca wziął na siebie i skalkulował ryzyko z tym 

związane.  Jest  to  działanie  sprzeczne  z  ustawą  Pzp  i  przepisami  kodeksu  cywilnego  

w zakresie, w jakim podnosił to odwołujący.  

Nietrafiona  jest  argumentacja  zamawiającego,  który  twierdził,  że  katalog  przesłanek 

pozwalających na zmianę umowy, opisany w §22 jest bardzo szeroki i zamawiający w pkt k 

uwzględnił  również  przedmiotową  okoliczność.  Przywoływany  zapis  przewiduje  wprawdzie 

możliwość  dokonania  zmiany,  jednakże  dotyczy  przypadku  powstania  konieczności  

potwierdzonej  przez  zamawiającego  -  uzupełnienia  inwentaryzacji  przyrodniczej, 

wprowadzając  wyjątek  w  postaci  zakresu  opisanego  w  punkcie  4.3.2.1.  OPZ.  Z  kolei  ten 

właśnie fragment opisu przedmiotu zamówienia wprost odnosi się do sytuacji, gdy w zakresie 

przedsięwzięcia zostaną dokonane zmiany, które spowodują, że zajdzie potrzeba uzyskania 

nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bądź zmiany decyzji o środowiskowych 

uwarunkowan

iach,  która  została  już  wydana  -  wówczas  wykonawca  opracuje  stosowną 

dokumentację  środowiskową  wraz  z  załącznikami,  o  której  mowa  w  ustawie  z  dnia  

3  października  2008  r.  o  udostępnianiu  informacji  o  środowisku  i  jego  ochronie,  udziale 

społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

W  z

akresie  dotyczącym  orzeczenia  o  kosztach  postępowania  Izba  wskazuje,  

iż  zgodnie  z art.  192  ust.  9 ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w  świetle art.  192  ust.  10 ustawy  Pzp,  strony  ponoszą koszty  postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z 

zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd 

ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku 

rozstr

zygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje 

oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania 

odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie 

Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18,  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt XXIII  Ga  1992/15,  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  29  listopada  2016  r.  sygn.  akt XXIII  Ga  880/16,  wyrok  Sądu 

Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu 

Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, czy też wyroki 

KIO: z 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18 oraz 

z 5 października 2018 r., 

sygn. akt KIO 1894/18).  

W  niniejszej 

sprawie  Izba  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie. 

Odwołanie  okazało  się  zasadne  w  stosunku  5/8  (zarzuty  zawarte  w  załączniku  nr  1  

do  odwołania  -  Tabelaryczne  zestawienie  kwestionowanych  postanowień  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  w  punktach:  2,  5,  11,  20  oraz  w  punkcie  21  w  części 

odnoszącej  się  do  pkt  3.2.  ppkt  7  opisu  przedmiotu  zamówienia)  odwołania  i bezzasadne  

w pozostałej części 3/8. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego w części 

5/8 oraz o

dwołującego w części 3/8. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis 

uiszczony  przez  o

dwołującego  w wysokości  15 000,00  zł.,  koszty  poniesione  przez 

o

dwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w  kwocie 3 600,00 zł. oraz koszty poniesione 

przez z

amawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. (łącznie 22 

200  zł).  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

zł. tytułem wpisu od odwołania oraz  wynagrodzenia pełnomocnika (15 000,00 zł.  

zł.),  tymczasem  odpowiadał  za nie do  wysokości  8  325  zł  (22 200,00  zł.  x  3/8). 

Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę 

zł.,  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

o

dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  

do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie art.  192  ust.  9  i  10 ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  

o  przepisy 

§  5  ust.  2  pkt  1  i  § 5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………..