KIO 3428/20 WYROK dnia 21 stycznia 2021 r.

KIO 3428/20 

Sygn. akt: KIO 3428/20 

WYROK 

z dnia 21 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

 Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  stycznia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawcę KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Wodociągi  Miasta  Krakowa  S.A.,                

ul. Senatorska 1, 30-

106 Kraków, 

przy udziale wykonawcy K.T.M. sp. z 

o.o., Gorzesław 76, 56-420 Bierutów, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.: 

- na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,      

poz.  1843  ze  zm.) 

do  złożenia  wyjaśnień,  jak  w  świetle  wymogu  zawartego  w  decyzji 

Starosty  Gliwickiego  nr 

WOŚ.6233.00003.2014  z  dnia  20.05.2014  r.  dotyczącego 

prowadzenia  badań  przez  wytwórcę  odpadów,  wykonawca  K.T.M.  sp.  z  o.o.  zamierza 

realizować  zamówienie,  w  szczególności:  kto  będzie  zobowiązany  do  wykonania 

wymaganych 

badań  i  ponoszenia  ich  kosztów,  a  w  razie  złożenia  przez  wykonawcę 

K.T.M.  sp.  z  o.o. 

wyjaśnień  niewystarczających  do  stwierdzenia,  że  oferowany  sposób 

wykonania zamówienia jest, w świetle ww. decyzji, zgodny z postanowieniami siwz, Izba 

nakazuje  zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy  K.T.M.  sp.  z  o.o.  jako 

niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, 

KIO 3428/20 

- na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., 

poz.  1843  ze  zm.)  do  uzupełnienia  wykazu  usług  i  referencji  poprzez  albo  wskazanie 

nowych  usług  albo  wykazanie,  że  dotychczas  wskazane  usługi  spełniają  warunek                      

w  sposób  wagowy,  a  w  razie  nieuzupełnienia  przez  wykonawcę  K.T.M.  sp.  z  o.o. 

prawidłowych  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  doświadczenia,  Izba 

nakazuje  zamawiającemu  wykluczenie  wykonawcy  K.T.M.  sp.  z  o.o.  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy. 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert.  

kosztami po

stępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław 

420 Bierutów, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy 

Sącz, tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  wnoszącego  sprzeciw:  K.T.M.  sp.  z  o.o.,  Gorzesław  76,  56-420 

Bierutów,  na  rzecz  odwołującego  KOMPOSTECH  sp.  z  o.o.,  ul.  Wiklinowa  4A,                   

300 Nowy Sącz, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia                          

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)                     

w  związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.2020)  na  niniejszy  wyrok  –                        

w  terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 3428/20 

Sygn. akt KIO 3428/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Wodociągi Miasta Krakowa S.A. (po zmianie firmy), ul. Senatorska 1, 30-106 

Kraków,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn.

„Wywóz oraz zagospodarowanie zmagazynowanych odpadów o 

kodzie  19  09  02 

–  osady  z  klarowania  wody,  powstałych  w  procesie  uzdatniania  z  terenu 

Zakładu  Uzdatniania  Wody  Raba”  (numer  referencyjny:  709/PN-43/2020).  Ogłoszenie                      

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

02.11.2020 r., nr 2020/S 213-522824.  

Pismem  z  dnia  22.12.2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.  

W  dniu  23.12.2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                   

w którym wykonawca KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz (dalej: 

„odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ust

awy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie oferty K.T.M. sp. z o.o., mimo że 

oferta ta 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  oferty  K.T.M.  sp.  z  o.o., 

mimo że 

oferta ta 

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

W szczególności odwołujący podniósł, że:  

„Zgodnie  ze  Specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (…):  "Wykonanie  wszelkich 

wymaganych  analiz  i  badań  odpadu  oraz  sporządzenie  niezbędnych  dokumentów  (np. 

Karta podstawowej charakterystyki odpadu itp.) pozostaje obowiązkiem Wykonawcy." 

Zamawiający  w  rozdziale  XII.  WARUNKI  UDZIAŁU  W  POSTĘPOWANIU  I  OCENA  ICH 

SPEŁNIANIA  ORAZ  POZOSTAŁE  WYMAGANE  ZAŁĄCZNIKI  ust.  2  pkt.,  ust.  11  pkt.  2 

oraz  3  wymagał,  aby  wykonawca  przedstawił  decyzje  właściwych  organów  ochrony 

środowiska  niezbędne  do  zgodnego  z  prawem  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

obejmujące  swoim  zakresem  w  szczególności:  (...),  pozwolenie  na  prowadzenie 

działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego 

dotyczy przedmiot zamówienia, odpisy uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia 

oraz  wszelkie  zezwolenia  przewidziane  w  odpowiednich  aktach 

prawnych, niezbędne do 

zgodnego  z  nimi  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  ważne  przez  cały  okres  trwania 

umowy. 

Do oferty  K.T.M.  sp.  z  o.o.  załączona  została Decyzja znak:  (…),  w której  nałożony 

jest  warunek:  "

Odpady  z  grupy  mineralne  stosowane  będą  przy  łącznym  spełnieniu 

KIO 3428/20 

następujących warunków: (...) 

w  celu  określenia  dawki  odpadów  możliwej  do  stosowania  na  glebach  są  prowadzone 

przez wytwórcę odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub 

certyfikat wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o 

systemie oceny zgodności." 

Powyższe  wskazuje,  że  K.T.M.  sp.  z  o.o.  (…)  nie  posiada  uprawnień  do  zgodnego                  

z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż z posiadanej decyzji administracyjnej 

(…)  wynika,  że  aby  K.T.M.  sp.  z  o.o.  (…)  uprawniony  był  do  odbioru  odpadów  objętych 

zamówieniem  to  Wytwórca/Zamawiający  powinien  wykonać  badania,  analizy  odpadu 

objętego zamówieniem, czyli odpadu o kodzie 19 09 02. 

Jednocześnie  w  przypadku,  gdy  przed  udzieleniem  Zamówienia,  Zamawiający  nie 

przedstawił  analiz  odpadu  objętego  zamówieniem  to  nie  ma  pewności  czy  odpady  te 

spełnią inny warunek opisany w decyzji (…), mianowicie: 

„odpady  spełniają  wymagania  dotyczące  dopuszczalnych  wartości  zanieczyszczeń 

określonych  dla  nawozów  wapniowych  i  wapniowo-magnezowych  określonych  w 

rozporządzeniu  Ministra  Rolnictwa  i  Rozwoju  Wsi  z  dnia  18  czerwca  2008  r.  w  sprawie 

wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu”. 

Brak 

badań 

odpadu 

objętego 

zamówieniem 

wykonanych 

przez 

Zamawiającego/Wytwórcę wyklucza przekazanie odpadów Wykonawcy K.T.M. sp. z o.o., 

co  w  konsekwencji  uniemożliwia  ocenę  czy  K.T.M.  sp.  z  o.o.  posiada  uprawnienia  do 

wykonania zamówienia na podstawie załączonej decyzji (…) 

Zgodnie  ze  Specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (…)  Warunek  dotyczący 

odpowiedniej  do  wykonania  zamówienia  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  jest 

spełniony, jeżeli wykonawca: 

w  okresie ostatnich trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a jeżeli  okres 

prowadzenia  dzi

ałalności  jest krótszy  -  w  tym  okresie wykonał  usługi  polegające  na 

wywozie  (transporcie)  i  zagospodarowaniu  odpadów  osadów  z  klarowania  wody                     

o kodzie 19 09 02 o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł łącznie dla trzech umów; 

lub 

2)  w 

okresie ostatnich trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonał  usługi  polegające  na 

wywozie  (transporcie)  i  zagospodarowaniu  odpadów  osadów  z  klarowania  wody  o 

kodzie 19 09 

02 o w ilości 2 500 Mg łącznie w ramach trzech umów." 

Zgodnie  ze  złożonymi  przez  K.T.M.  sp.  z  o.o.  wykazem  usług  (…)  oraz  dowodami 

potwierdzającymi,  że  usługi  wykazane  przez  wykonawcę  w  Formularzu  nr  1  zostały 

wykona

ne  lub  są  wykonywane  należycie,  tj.  referencjami,  wynika  iż  K.T.M.  sp.  z  o.o.  na 

dzień złożenia dokumentów odebrała odpady o wartości: 

KIO 3428/20 

499  000,00  zł  netto  z  MPWiK  S.A  we  Wrocławiu,  ul.  Na  Grobli  14/16,  50-421 

Wrocław; 

173  208,00  zł  netto*  z  Górnośląskiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  S.A.,                             

ul. Wojewódzka 19, 40-026 Katowice 

*  przedłożone  dokumenty  potwierdzają  odebranie  577,36  Mg  odpadów  na  dzień 

datowania  dokumentu  - 

usługa  realizowana  jest  po  cenie  jednostkowej  300,00  zł 

netto  za  1  Mg,  co  daje  kwotę  173  208,00  zł  netto,  a  nie  390  000,00  zł  netto,  jak 

wskazano w Formularzu nr 1 (załącznik nr 3 do SIWZ); 

37  500,00  zł  netto  z  PWiK  sp.  z  o.o.  w  Oświęcimiu,  ul.  Ostatni  Etap  6,  32-603 

Oświęcim. 

Wartość odebranych odpadów na dzień składania dokumentów wynosi 709 708.00 zł netto, 

co powoduje że K.T.M. sp. z o.o. nie spełnia warunków określonych w SIWZ. 

Wobec  powyższego  K.T.M  nie  spełnia  istotnych  warunków  udziału  w  postępowaniu  a  jego 

oferta powinna zostać odrzucona.” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia 

oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. oraz 

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Pismem  z  dnia  30.12.2020  r.  wykonawca 

K.T.M.  sp.  z  o.o.,  Gorzesław  76,  56-420 

Bierutów  (dalej:  przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z dnia  11.01.2021 

r. zamawiający poinformował o uwzględnieniu odwołania 

w  całości,  unieważnieniu czynności  wyboru oferty  i  powtórzeniu czynności  badania i  oceny 

ofert.  

Pismem  z  dnia  04.01.2021  r.  przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

przez zamawiającego odwołania.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  załadunek,  wywóz  (transport)  i  zagospodarowanie 

odpadów  o kodzie 19  09 02  -  osady  z klarowania wody,  powstałych z  procesu  uzdatniania 

wody.  Średnie  uwodnienie  osadów  wynosi  50%.  Osad  zmagazynowany  jest  na  terenie 

Zakładu Uzdatniania Wody Raba. Orientacyjna ilość: 2 500 Mg. 

KIO 3428/20 

Zamawiający  wskazał  w  siwz,  że  „przenosi  odpowiedzialność  za  gospodarowanie 

odpadem  na  podmiot  odbierający  odpad.  Podmiot  ten  przejmuje  na  siebie  obowiązki 

posiadacza  odpadu  z  chwilą  załadunku  osadów  na  środki  transportu,  w  rozumieniu  art.  27 

ustawy  z  dnia  2012  r.  o  odpadach  /Tekst  jednolity  Dz.  U.  2020  poz.  797  z  p.  zm./. 

Wywiezione odpady maja być poddane zgodnemu z prawem sposobowi zagospodarowania 

(za  wyjątkiem  odzysku  R10  rozprowadzanie  na  powierzchni  ziemi  w  celu  nawożenia  lub 

ulepszenia  oraz  innych  procesach  odzysku  odbywających  się  poza  instalacjami  lub 

urządzeniami),  bez  konieczności  ponoszenia  przez  Zamawiającego  jakichkolwiek 

dodatkowych  kosztów  z  tym  związanych,  za  wyjątkiem  wynagrodzenia  Wykonawcy 

określonego  w  ofercie  przetargowej.  Zamawiający  wymaga,  aby  oferowany  sposób 

postępowania  z  odpadami  był  zgodny  z  zasadami  zawartymi  w  Ustawie  z  dnia  14  grudnia 

2012  o  odpadach  (Tekst  jednolity  Dz.U.  2020  poz.  797  z  p.  zm.)  oraz  wydanych  na  jej 

pod

stawie  aktach  wykonawczych,  a  także  pozostałymi  wymaganiami  prawnymi 

obejmującymi  zakres  zamówienia”.

  „

Wykonanie  wszelkich  wymaganych  analiz  i  badań 

odpadu  oraz  sporządzenie  niezbędnych  dokumentów  (np.  Karta  podstawowej 

charakterystyki odpadu itp.) pozosta

je obowiązkiem Wykonawcy.” 

W rozdziale XII siwz pn. „Warunki udziału w postępowaniu i ocena ich spełniania oraz 

pozostałe wymagane załączniki” zamawiający wymagał: 

1)  w  zakresie 

posiadania  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

działalności zawodowej:  

„Decyzje  właściwych  organów  ochrony  środowiska  niezbędne  do  zgodnego  z  prawem 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  obejmujące  swoim  zakresem  w  szczególności: 

potwierdzenie  nadania  nr  w  Rejestrze  BDO,  zezwoleni

e  na  prowadzenie  działalności                      

w 

zakresie  transportu  odpadów  (wpis  do  Rejestru  BDO),  pozwolenie  na  prowadzenie 

działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego 

dotyczy przedmiot zam

ówienia (wpis do Rejestru BDO).  

Ilości  odpadów  do  przyjęcia  określone  w  w/w  decyzjach  umożliwią  pełną  realizację 

niniejszego  zamówienia  w  wymaganym  terminie.  Na  podstawie  w/w  decyzji  oraz  umów 

zawartych  z  kontrahentami  Wykonawca  złoży  pisemne  oświadczenie  o  możliwości 

zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków w/w decyzji.” 

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (po zmianie): 

„w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  usługi  polegające  na  wywozie  i 

zagospo

darowaniu  odpadów  osadów  z  klarowania  wody  o  kodzie  19  09  02  o  wartości 

minimalnej 800 000,00 zł łącznie dla trzech umów. 

lub 

KIO 3428/20 

w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  wykonał  usługi  polegające  na 

wywozie 

(transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody o kodzie 

19 09 02 o w 

ilości 2 500 Mg łącznie w ramach trzech umów.” 

W  celu  potwierdzenia  spełniania  ww.  warunków  zamawiający  wymagał,  aby  wykonawcy 

złożyli następujące dokumenty:  

Decyzje  właściwych  organów  ochrony  środowiska  niezbędne  do  zgodnego  z  prawem 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  obejmujące  swoim  zakresem  w  szczególności: 

potwierdzenie  nadania  nr  w  Rejestrze  BDO,  zezwolenie  na  prowadzenie 

działalności  w 

zakresie  transportu  odpadów  (wpis  do  Rejestru  BDO),  pozwolenie  na  prowadzenie 

działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego 

dotyczy przedmiot zamówienia (wpis do Rejestru BDO); 

Odpisy  uprawnień  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  tj.  co  najmniej  uprawnienia 

transportu  odpadów  i  ich  przetwarzania  obejmujące  odpady  o  kodach:  19  09  02,  oraz                     

w 

zakresach ilościowych pozwalających na realizację przedmiotu zamówienia; 

3)  Wszelkie  zezwolenia 

przewidziane  w  odpowiednich  aktach  prawnych,  niezbędne  do 

zgodnego  z  nimi  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  ważne  przez  cały  okres  trwania 

umowy; 

Pisemne  oświadczenie  o  możliwości  zrealizowania  zamówienia  bez  przekroczenia 

warunków w/w decyzji; 

Wykaz  usług  wraz  dowodami  ich  należytego  wykonania,  tj.  z  referencjami  bądź  innymi 

dokumentami wystawionymi 

przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a                 

w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  -  są  wykonywane,  a  jeżeli                                  

z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  –  z  oświadczeniem  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub 

ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdz

ające ich należyte wykonywanie są aktualne przez 3 miesiące od ich wydania. 

Przystępujący złożył wraz z ofertą m.in.: 

Decyzję  Starosty  Gliwickiego  zezwalającą  na  przetwarzanie  odpadów  poprzez  odzysk, 

przy czym dla odpadów mineralnych wskazano w tej decyzji m.in. następujące wymogi:  

odpady  spełniają  wymagania  dotyczące  dopuszczalnych  wartości  zanieczyszczeń 

określonych  dla  nawozów  wapniowych  i  wapniowo-magnezowych  określonych  w 

rozporządzeniu  Ministra  Rolnictwa  i  Rozwoju Wsi  z  dnia  18  czerwca  2008  r.  w  sprawie 

wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu, 

w  celu  określenia  dawki  odpadów  możliwej  do  stosowania  na  glebach  są  prowadzone 

przez wytwórcę odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub 

KIO 3428/20 

certyfikat  wdrożonego  systemu  jakości  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  30  sierpnia  2002  r.                     

o systemie oceny zgodności. 

Wykaz usług, w którym wskazał trzy usługi wykonywane dla spółek wodociągowych:  we 

Wrocławiu  (wartość  usługi:  499.000  zł),  w  Katowicach  (wartość  usługi:  390.000  zł)  i                          

w Oświęcimiu (wartość usługi: 37.500 zł) i wskazał łączną wartość usług: 926.500 zł. 

Pismem  z  dnia  22.12.2020  r.  zamawiaj

ący  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła 

wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na 

kwestionow

aną czynność zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające: 

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 

przez zamawiającego, 

3) brak podstaw wykluczenia 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,                      

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

KIO 3428/20 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,                         

o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamaw

iający może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  pierwszego  z  podniesionych  zarzutów,  należy  zauważyć,  że 

zamawiający  wymagał  w  siwz,  aby  sposób  postępowania  z  odpadami  był  zgodny  m.in.                      

z przepisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.

(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze 

zm.) 

oraz z wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi, jak też wskazał, że „przenosi 

odpowiedzialność za gospodarowanie odpadem na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten 

przejmuje  na  siebie  obowiązki  posiadacza  odpadu  z  chwilą  załadunku  osadów  na  środki 

transportu  (…)  bez  konieczności  ponoszenia  przez  Zamawiającego  jakichkolwiek 

dodatkowych  kosztów  z  tym  związanych,  za  wyjątkiem  wynagrodzenia  Wykonawcy 

określonego  w  ofercie  przetargowej”.  Jednym  z  aktów  wykonawczych  wydanych  na 

podstawie ww. ustawy o odpadach jest rozporządzenie z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie 

procesu  odzysku  R10  (Dz.U.  z  2015  r.  poz.  132)

.  W  załączniku  do  ww.  rozporządzenia                  

z  2015  r.  w  części  IV  tabeli  zatytułowanej  „Odpady  mineralne”,  pośród  wymagań  m.in.  dla 

odpadów  o  kodzie  19  09  02  ustawodawca  wskazał:  „przy  czym  posiadacz  odpadów 

d

ysponuje  wynikami  badań  potwierdzającymi  jakość  odpadów  i  jakość  gleb,  na  których 

odpady  mają  być  stosowane,  wykonanych  przez  laboratorium,  o którym  mowa  w  art.  147a 

ust.  1  pkt  1  lub  ust.  1a  ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r. 

–  Prawo  ochrony  środowiska”.                       

Z  powyższego  przepisu  rozporządzenia  wynika  zatem,  że  podmiotem  odpowiedzialnym  za 

posiadanie  stosownych  badań  jest  posiadacz  odpadów,  którym  zależnie  od  etapu  procesu 

powstawania  i  zagospodarowywania  odpadów  może  być  zarówno  zamawiający,  jak  i 

wykonawca.  

KIO 3428/20 

Przystępujący  złożył  natomiast  decyzję  Starosty  Gliwickiego  zezwalającą  na 

przetwarzanie  odpadów  poprzez  odzysk,  wydaną  w  oparciu  o  rozporządzenie  z  dnia                        

5 kwietnia 2011 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz.U. Nr 86, poz. 476). 

W załączniku do 

ww.  rozpor

ządzenia z 2011 r. w części IV tabeli zatytułowanej „Odpady mineralne”, pośród 

wymagań  m.in.  dla  odpadów  o  kodzie  19  09  02  ustawodawca  wskazał:

  „

w  celu  określenia 

dawki  odpadów  możliwej  do  stosowania  na  glebach  są  prowadzone  przez  wytwórcę 

odpadów  badania  w  laboratoriach  posiadających  certyfikat  akredytacji  lub  certyfikat 

wdrożonego  systemu  jakości  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  30  sierpnia  2002  r.  o  systemie 

oceny  zgodności”.    Ten  sam  wymóg  został  zawarty  w  uzasadnieniu  ww.  decyzji  Starosty 

Gliwickiego  przedłożonej  przez  przystępującego.  Tym  samym  z  decyzji  tej,  jak  też  z 

rozporządzenia  z  2011  r.,  w  oparciu  o  które  decyzja  ta  została  wydana,  wynika  że 

podmiotem odpowiedzialnym za wykona

nie stosownych badań jest wytwórca odpadów, czyli 

zamawiający. 

W  konsekwencji  zachodzi 

wątpliwość  co  do  zgodności  pomiędzy  opisem  sposobu 

wykonania  zamówienia,  a  wymogiem  nałożonym  w  decyzji  przedłożonej  przez 

przystępującego  (nie  ma  przy  tym  znaczenia,  że  wymóg  ten  zawarty  jest  w  uzasadnieniu 

decyzji, gdyż jest ono częścią decyzji). Zamawiający żądał bowiem w siwz, aby wykonawca 

przejął  na  siebie  obowiązki  posiadacza  odpadu  i  odpowiedzialność  za  jego 

zagospodarowanie

,  w  tym  wykonanie  badań,  tak  aby  zamawiający  nie  ponosił  żadnych 

dodatkow

ych kosztów poza wypłatą wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy z przedłożonej 

przez  przystępującego  decyzji  wynika,  że  w  celu  zagospodarowania  odpadów  to 

zamawiający jako wytwórca odpadów musiałby wykonać wymagane badania. 

Należy  jednak  zauważyć,  że  ww.  decyzja  została  złożona  przez  przystępującego                   

w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  w  zakresie  posiadania  stosownych  uprawnień,  a  nie                

w celu wykazania zgodności oferty z siwz. Powyższa okoliczność przesądza, w ocenie Izby, 

o  tym

,  że  przed  ewentualnym  odrzuceniem  oferty  przystępującego,  zamawiający  powinien 

skierować  do  przystępującego,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień,  jak w  świetle  zawartego w decyzji  wymogu  o treści:  „w  celu określenia 

dawk

i  odpadów  możliwej  do  stosowania  na  glebach  są  prowadzone  przez  wytwórcę 

odpadów  badania  w  laboratoriach  posiadających  certyfikat  akredytacji  lub  certyfikat 

wdrożonego  systemu  jakości  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  30  sierpnia  2002  r.  o  systemie 

oceny  zgodności”,  zamierza  on  realizować  zamówienie,  w  szczególności  -  kto  będzie 

zobowiązany  do  wykonania  wymaganych  badań  i  ponoszenia  ich  kosztów.  Jeżeli 

wyjaśnienia przystępującego nie będą wystarczające do stwierdzenia, że oferowany sposób 

wykonania  zamówienia  jest,  w  świetle  ww.  decyzji,  zgodny  z  postanowieniami  siwz, 

zamawiający  obowiązany  będzie  do

odrzucenia  oferty  przystępującego  jako  niezgodnej                   

z siwz, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

KIO 3428/20 

Skierowanie  ww.  wezwania  nakazanego  przez 

Izbę,  nie  stoi  na  przeszkodzie, 

skierowaniu  przez  zamawiającego  do  przystępującego,  wezwania  również  o  inne 

wyjaśnienia,  które  zamawiający  uzna  za  niezbędne  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,                    

a które wykraczają poza zarzut objęty odwołaniem. 

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na 

rozprawie  argumentów  dotyczących  dodatkowych  wadliwości  przedłożonej  przez 

przystępującego decyzji, należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie 

mo

że orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 

ustawy  Pzp  stanowi,  że  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

zamawiającego,  którym  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedst

awienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Z  przepisów  tych  wynika  zatem,  że  samo  wskazanie 

czynności  zamawiającego  oraz  naruszonych  przez  niego  przepisów  ustawy  nie  tworzy 

zarzutu. 

Zarzut  jest  substratem  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  powinny  być 

wskazane  w  odwołaniu  i  to  właśnie  one  zakreślają  granice  rozpoznania  odwołania.                           

W związku z  tym  nowe argumenty  wskazujące  na  inne niż  podniesione  w  odwołaniu  wady 

związane  z  przedłożoną  decyzją,  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę  w  trakcie  rozpoznania 

odwołania  przez  Izbę,  gdyż  byłoby  to  niezgodne  z  art.  192  ust.  7  w  zw.  z  art.  180  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Ponadto  w  razie  uwzględnienia  okoliczności  nie  podniesionych  w  odwołaniu 

doszłoby  do  zachwiania  zasady  równości  stron  cechującej  kontradyktoryjne  postępowanie 

odwoławcze,  gdyż  zamawiający  lub  przystępujący  o  tym,  jakie  konkretnie  zarzuty  są 

kierowane

,  dowiadywaliby  się  dopiero  na  rozprawie,  co  uniemożliwiłoby  im  przygotowanie 

argumentacji  i  zgromadzenie  ewentualnych  dowodów  przemawiających  na  ich  korzyść. 

Dlatego  też  Izba,  rozpoznając  odwołanie,  pominęła  podniesione  przez  odwołującego  na 

rozprawie  nowe  argumenty  dotyczące  przedłożonej  decyzji,  gdyż  nie  były  one  zawarte                       

w treści odwołania. 

Odnosząc  się  do  drugiego  zarzutu,  należy  zauważyć,  że  warunek  dotyczący 

doświadczenia  mógł  być  spełniony  przez  wykazanie  albo  wartości  kwotowej  wykonanych 

usług  (min.  800  tys.  zł)  albo  ich  wartości  wagowej  (min.  2500  Mg).  W  referencjach 

wystawionych  przez  Górnośląskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  S.A.  w  Katowicach 

wskazano, że przystępujący wykonuje usługę o wartości 390.000 zł polegającą na odbiorze 

osadów w ilości 1300 Mg, ale dotychczas przystępujący odebrał osady w ilości 577,36 Mg. 

Na podstawie ww. danych odwołujący obliczył, że cena za odbiór 1 Mg odpadu wynosiła 300 

zł,  a  zatem  wynagrodzenie  za  odbiór  dotychczasowej  ilości  odpadów  wyniosło  173.208  zł,                  

a  nie  390.000  zł.  W  konsekwencji  wartości  kwotowe  z  trzech  wskazanych  przez 

KIO 3428/20 

przystępującego usług łącznie nie wynosiły wymaganych minimum 800.000 zł.  

Z  powyższego  wynika,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku,  niemniej 

jednak  należy  przypomnieć,  że nie  wyklucza to możliwości  jego wykazania w  inny  sposób,                  

tj.  za  pomocą  wartości  wagowych  albo  poprzez  wskazanie  innych  usług.  Należy  bowiem 

zauważyć, że ww. wykaz usług i referencje są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp,  tj.  dokumentami 

składanymi  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  tym  wypadku  –  warunku  dotyczącego  zdolności  zawodowej               

(art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp).  Tym  samym  ma  do  nich  zastosowanie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  wykonawca  na  wezwanie  zamawiającego  może  złożyć, 

uzupełnić, poprawić lub udzielić wyjaśnień co do dokumentu, jeżeli nie złożył go lub złożony 

dokument jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wątpliwości zamawiającego.  

Zamawiający  zobowiązany  jest  więc  do  wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia 

wykazu  usług  i  referencji  poprzez  albo  wskazanie  nowych  usług  albo  wykazanie,  że 

dotychczas  wskazane 

usługi  potwierdzają  warunek  w  sposób  wagowy  (min.  2500  Mg).                                

W  przypadku  nieuzupełnienia  przez  przystępującego  prawidłowych  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  doświadczenia,  zamawiający  zobowiązany  będzie  do 

wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Reasumując,  potwierdziły  się  zarzuty  odwołującego  wskazane  w  treści  odwołania 

dotyczące  wadliwości  złożonej  decyzji  oraz  wykazania  warunku  doświadczenia  przez 

przystępującego.  Dlatego  też  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie  art.  190  ust.  7,  art.  191  ust.  2  i  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Należy  przy  tym 

zauważyć,  że  Izba  związana  jest  zakresem  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  (art.  192 

ust.  7 ustawy  Pzp),  natomiast  nie jest  związana żądaniami odwołującego  i  w  tym  wypadku 

Izba  uznała,  że  w  świetle  obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp,  zachodzi  obowiązek 

wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  /  uzupełnień,  przed  ewentualnym  jego 

wykluczeniem z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  5  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

                                                          Przewodnic

zący    …………………