KIO 3418/20 WYROK dnia 20 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3418/20 

WYROK 

z dnia 20 stycznia 2021 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Aldona Karpińska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesio

nego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  grudnia  2020 r.  przez 

odwołującego  Elektrotim  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy  W.  D.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod firmą PB FON-D. W. D. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

2.  K

osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7  517  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  siedemnaście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  opłaty 

skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  198b  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  ze  zm.) 

w 

zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7  dni  o

d  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………….

Sygn. akt: KIO 3418/20 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Prowadzenie  czynności 

eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  urządzeń  oświetlenia  drogowego  będącego  majątkiem 

gminy  w  zarządzie ZDiUM  we Wrocławiu”. Wartość  ww.  zamówienia nie przekracza kwoty, 

od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej  zgodnie  z  przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu  28 października 

2020 r. 

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 602688-N-2020.  

I. W dniu 22 grudnia 2020 r. wykonawca 

Elektrotim Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynności  i  zaniechanie 

podjęcia przez zamawiającego czynności w ww. postępowaniu, tj. na: 

  dokonanie wyboru - jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę W. 

D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PB  FON-D.  W.  D.  (dalej  jako 

„wykonawca  W.  D.  PB  FON-D.”),  podczas  gdy  wykonawca  ten  powinien  zostać 

wykluczony  z  postępowania,  gdyż  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  zaś  oferta  przez  niego  złożona  powinna  zostać  przez  zamawiającego 

odrzucona; 

  nieprawidłowe  badanie  i  ocenę  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  W.  D.  PB  FON-D.  i 

uznanie

,  że wykonawca  ten  wykazał,  że posiada  doświadczenie i zdolności  wymagane 

przez zamawiającego w postępowaniu; 

  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  W.  D.  PB  FON-D.,  pomimo  że  wypełnione 

zostały przesłanki wskazane w treści art. 89 ust. 1 ustawy Pzp; 

  zaniechanie  wyboru oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego; 

  podejmowanie  czynności  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  sposób  naruszający 

zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie 

zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz  naruszenie 

innych pozo

stających w związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów, tj.: 

  art.  22a  ust.  4  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  przedłożone 

w 

postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania zasobów zostało złożone 

przez  osobę,  która  jest  uprawniona  do  działania  w  imieniu  spółki  Rabbit  sp.  z  o.o., 

chociaż  nie  przedłożyła  ona  stosownego  pełnomocnictwa  w  tym  zakresie,  jak  i  jej 

uprawnienie do działania w imieniu tej spółki nie wynika z informacji wskazanych w KRS; 

  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  przedłożone  w  postępowaniu 

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania zasobów zapewnia realne i bezpośrednie 

uczestnictwo w 

realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega wybrany 

przez  z

amawiającego  wykonawca  w  zakresie  w  jakim  wybrany  wykonawca  polega  na 

zdolnościach  innego  podmiotu,  pomimo  że  zakres  udziału  przy  wykonywaniu 

zamówienia  został  przez  podmiot  trzeci  ograniczony  jedynie  do  „zapewnienia  stałej 

łączności bezprzewodowej w systemie GPRS szafek ze sterownikami CPANET”; 

  art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie 

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  jako  najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości i nakazanie zamawiającemu: 

  unieważnienie  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  wykonawcy W.  D.  PB  FON-D. 

jako najkorzystniejszej; 

  odrzucenie oferty wykonawcy W. D. PB FON-D.; 
  dokonanie  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  na  podstawie 

ustalony

ch w SIWZ kryteriów oceny ofert. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  odwołujący  wskazał,  że  spółka  Rabbit  sp.  z  o.o.,  na 

potencjale  której  polega  w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawca  W.  D.  PB  FON-D., 

wykonywała zadania z zakresu prowadzenia czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych 

urządzeń  oświetlenia  drogowego,  nie  zaś  czynności  eksploatacyjne  i konserwacyjne 

urządzeń  oświetlenia  drogowego,  a  zatem  tylko  niektóre,  wybrane  czynności,  które  nie 

zostały  w żaden sposób wskazane przez podmiot udzielający referencji, co nie pozwala na 

ustalenie  rzeczywiście  posiadanego  przez  spółkę  Rabbit  sp.  z  o.o.  doświadczenia. 

Odwołujący wskazał, że ww. prace realizowane były na podstawie umowy podwykonawczej. 

Zgodnie  z  treścią  informacji  udzielonej  przez  zamawiającego  w odpowiedzi  na  wniosek 

o 

udostępnienie  informacji  publicznej  pismem  z  dnia  13.01.2020  r.  spółka  FB  Serwis  S.A. 

(wykonawca ww. zamówienia) wykonywała prace w ramach umowy z dnia 18.12.2018 r. na 

„Prowadzenie  czynności  eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  urządzeń  oświetlenia 

drogowego  we  Wrocławiu”  w  okresie  od  01.01.2019  r.  do  31.12.2019  r.  Część  zleceń 

(wskazana  szczegółowo  w  treści  pisma)  nie  została  wykonana  terminowo  i z tego  tytułu 

mia

ły  zostać  naliczone  kary  umowne.  Spółka  FB  Serwis  S.A.  do  realizacji  zadania  nie 

zatrudniała  podwykonawców.  Stosownie  do  treści  Aneksu  nr  1  z  dnia  19.02.2019 r.  do 

umowy nr TUX/EEIM/325/281/2018 z dnia 18.12.2018 

r. zawartego pomiędzy zamawiającym 

a spółką FB Serwis S.A., w związku ze zmianą ilości i lokalizacji punktów świetlnych z uwagi 

na  przyjęcie do  eksploatacji  nowych obiektów,  sporządzony  został  nowy  wykaz  oświetlenia 

ulicznego  - 

stanowiący  Załącznik  nr  1A,  w  którym  wskazano,  iż  łączna  ilość  punktów 

świetlnych wynosi 6687. Z powyższego wynika, iż cały zakres zlecony przez zamawiającego 

do realizacji spółce FB Serwis S.A. obejmował 6687 punktów świetlnych, a zatem, gdyby to 

spółka  Rabbit  sp.  z  o.o.  wykonywała  wszystkie  czynności  eksploatacyjne  i  konserwacyjne 

urządzeń  oświetlenia  drogowego  dla  6687  punktów  świetlnych,  to  de  facto  faktycznie 

realizowałaby całość przedmiotu umowy łączącej Zamawiającego ze spółką FB Serwis S.A. 

Dokument ten z

ostał podpisany przez pana T. K. - Dyrektora Działu Technicznego, który nie 

jest osobą uprawnioną do reprezentacji spółki Rabbit sp. z o.o., jak również nie przedstawił 

umocowania  do  działania  w  imieniu  tej  spółki.  Odwołujący  wskazał,  że  zaciąganie 

zobowiązań  w  imieniu  spółki  winno  odbywać  się  przez  osoby  umocowane  do  działania  w 

imieniu  tej  spółki  (czy  to  na  zasadach  wynikających  z KRS,  czy  też  w  oparciu  o stosowne 

pełnomocnictwo).  Ponadto  odwołujący  stwierdził,  że  skoro  wykonawca  polega  -  w  zakresie 

warunku  dotyczącego  doświadczenia  na  potencjale  podmiotu  trzeciego  w  całości,  podmiot 

ten powinien uczestniczyć w całości realizacji zamówienia, a nie jedynie w jednej z czynności 

eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  oświetlenia  drogowego,  tj.  w  zakresie  zapewnienie 

st

ałej łączności bezprzewodowej w systemie GPRS szafek ze sterownikami CPANET. 

Na  rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2021  r.  odw

ołujący  wycofał  zarzut  dotyczący 

niewystarczającego zakresu prac objętych zadaniem przedstawionym przez wykonawcę W. 

D. PB FON-D. 

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (z wyłączeniem 

zarzutu  dotyczącego  wymogu  w  zakresie  ilości  punktów  świetlnych)  oraz  zarzut  dotyczący 

nie

posługiwania się przez FB Serwis S.A. podwykonawcami. 

II.  O

dpowiedź  na  odwołanie  została  przez  zamawiającego  wniesiona  ustnie  do  protokołu 

rozprawy. 

W  pierwszej kolejności zamawiający wskazał na brak po stronie odwołującego interesu do 

wniesienia  odwołania.  Stwierdził,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  zawartym  w 

odwołaniu  w  postępowaniu  nie  została  zastosowana  „procedura  odwrócona”.  Oferta 

odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji, natomiast odwołujący nie podniósł 

zarzutów  wobec  oferty  sklasyfikowanej  na  drugiej  pozycji,  co  w  ocenie  zamawiającego 

przesądza o braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania.  

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutów  odwołania  zamawiający  stwierdził,  że  obowiązujące 

przepisy  nie  zawierają  wymogu,  aby  zobowiązanie  (oświadczenie)  podmiotu 

udostępniającego  swoje  zasoby  było  podpisane  przez  osoby  upoważnionego  do  jego 

reprezentacji. W jego ocenie wystarczający jest fakt opatrzenia oświadczenia pieczęcią tego 

podmiotu.  Powołując  się  na  umowę  podwykonawczą  zawartą  w  dniu  1  stycznia  2019  r. 

pomiędzy  FB  Serwis  S.A.  a  Rabbit  sp.  z  o.o.,  której  kopię  złożył  jako  dowód  w  sprawie, 

zaprzeczył twierdzeniom odwołującego dotyczącym braku posługiwania się przez  FB Serwis 

S.A.  podwykon

awcami,  jak  i  dotyczącym  niewystarczającego  zakresu  prac  zrealizowanych 

przez  Rabbit  sp.  z  o.o.  dla  wykaz

ania  niezbędnego  doświadczenia  celem  potwierdzenia 

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Podniósł, że okoliczność dotycząca naliczenia 

kar  umownych  z  tytułu  realizacji  ww.  umowy  nie  jest  równoważna  z  jej  nienależytym 

wykonaniem.  Natomiast  w  odniesieniu  do  zawar

tego  w  treści  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  wymogu wykonania  prac  obejmujących  eksploatację  i konserwację łącznie 

6.000  sztuk  punktów  świetlnych  stwierdził,  że  w  przypadku  usługi  przedstawionej  przez 

wykonawcę  W.  D.  PB  FON-D.  wymóg  ten  został  spełniony,  o  czym  posiada  wiedzę  w 

związku  z  tym,  że  usługa  ta  została  zrealizowana  na  jego  rzecz.  Ponadto  oświadczył,  że 

uwzględnia zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 22a ust. 4 ustawy 

Pzp

, dotyczący tego, że zakres udziału podmiotu udostępniającego swoje zasoby w realizacji 

zamówienia  został  ograniczony  jedynie do  zapewnienia stałej  łączności  bezprzewodowej  w 

systemie  GPRS  szafek  ze  sterownikami  CPANET. 

W  związku  z tym  stwierdził,  że  w  jego 

ocenie 

powinno  nastąpić  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

wezwanie wykonawcy W. D. PB FON-D. 

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  zakresie,  który  nie  został  przez  niego 

uwzględniony. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, sku

tkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  odwołujący  posiadał  legitymację  do  wniesienia  odwołania  zgodnie 

z 

przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  (podlegającą  badaniu  na  dzień  jego  złożenia), 

a stanowisko  przedstawione  w  tym  zakresie  pr

zez  zamawiającego  uznała  za  niezasadne. 

Należy  wyjaśnić, że błędne powołanie się przez odwołującego na okoliczność  prowadzenia 

postępowania  z  zastosowaniem  procedury  odwróconej  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny 

posiadania  przez  odwołującego  legitymacji  do  wniesienia  odwołania.  Argumentacja 

przywołana  przez  odwołującego  pozostaje  aktualna  także  w  odniesieniu  do  postępowania, 

które  nie  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  procedury  odwróconej.  Odwołujący  wprawdzie 

został sklasyfikowany na trzeciej pozycji rankingu ofert, a odwołanie zawiera jedynie zarzuty 

odnoszące  się  do  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

w 

postępowaniu. Istotne jest jednak to, że w odniesieniu do wykonawcy sklasyfikowanego na 

drugiej pozycji odwołujący będzie miał jeszcze możliwość podniesienia zarzutów w zakresie 

oświadczeń  i  dokumentów  składanych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Stwierdzenie  braku  legitymacji  odwołującego  do  wniesienia  odwołania  stanowiłoby 

istotne  ograniczenie  prawa 

odwołującego  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Na 

obecnym etapie postępowania odwołujący nie miał bowiem jeszcze możliwości podniesienia 

zarzutów w odniesieniu do oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji rankingu ofert w zakresie 

wskazanym  powyżej  (oświadczenia  i  dokumenty  składanych  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp).  

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Postawiony  przez  zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia  dotyczył  wykonania  (a w przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

również wykonywania) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie),  zadania  lub  zadań 

obejmujących  eksploatację  i konserwację  łącznie  6.000  sztuk  punktów  świetlnych  na 

drogach  publicznych  bez  ograniczenia  w  ruchu  przez  okres  co  najmniej  12  kolejnych 

miesięcy (części IV pkt 2 lit. c ppkt 1 SIWZ). 

W  treści  formularza  ofertowego  wykonawca  W.  D.  PB  FON-D.  oświadczył,  że  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  następujących  części  zamówienia:  zapewnienie 

stałej łączności bezprzewodowej w systemie GPRS szafek ze sterownikami CPANET. Jako 

podwykonawca został wskazany podmiot: „Rabbit, ul. Krakowska 141-155, 50-428 Wrocław”. 

Wraz  z  formularzem  ofertowym  wykonawca  W.  D.  PB  FON-D. 

złożył  zobowiązanie 

(oświadczenie) ww. podmiotu, w którym jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia 

wskazano:  „zapewnienie  stałej  łączności  bezprzewodowej  w systemie  GPRS  szafek  ze 

sterownikami  CPANET”.  Oświadczenie  zostało  podpisane  przez  pana  T.  K.  -  Dyrektora 

Działu Technicznego, którego uprawnienie do reprezentacji ww. podmiotu nie wynika z KRS. 

Do oświadczenia nie załączono pełnomocnictwa dla ww. osoby 

W odpowiedzi na wezwanie 

wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 

ustawy  Pzp  wykonawca  W.  D.  PB  FON-D. 

złożył  między  innymi  wykaz  usług,  w treści 

którego  zostały  wskazane  trzy  usługi,  w  tym  dwie  wykonane  przez  samego  wykonawcę 

(obejmujące 1861 oraz 1864 punkty świetlne) oraz jedna wykonana przez Rabbit sp. z o.o. 

(obejmująca 3338 punktów świetlnych).  

Zamawiający uznał, że przedstawiony przez wykonawcę W. D. PB FON-D. wykaz usług nie 

potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części IV pkt 2 lit. c 

SIWZ 

i  w  związku  z  tym  pismem  z  dnia  9  grudnia  2020  r.  wezwał  ww.  wykonawcę  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenie  nowego  wykazu  usług  potwierdzającego 

spełnianie ww. warunku. 

W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca W. D. PB FON-D. złożył nowy 

wykaz usług, w którym została wskazana usługa: „Prowadzenie czynności eksploatacyjnych i 

konserwacyjnych urządzeń  oświetlenia drogowego  w  mieście Wrocław” zrealizowana przez 

Rabbit sp. z o.o. na rzecz FB Serwi

s S.A. (6687 punktów świetlnych).  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie 

z  przepisem  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Wymagane  przez  zamawiającego  zdolności 

wyrażone  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  dotyczącym  doświadczenia  polegały  na 

posiadaniu 

doświadczenia  w  realizacji  zadań  obejmujących  eksploatację  i konserwację 

łącznie  6.000  sztuk  punktów  świetlnych  na  drogach  publicznych  bez  ograniczenia  w  ruchu 

przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy (części IV pkt 2 lit. c ppkt 1 SIWZ). Zdolności 

te wymagane są do zrealizowania całego przedmiotu zamówienia, którym jest prowadzenie 

czynności  eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  urządzeń  oświetlenia  drogowego  będącego 

majątkiem gminy w zarządzie ZDiUM we Wrocławiu Jeżeli zatem w odniesieniu do warunku 

posiad

ania  doświadczenia  w  realizacji  zadań  obejmujących  eksploatację  i konserwację 

łącznie  6.000  sztuk  punktów  świetlnych  na  drogach  publicznych  bez  ograniczenia  w  ruchu 

przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy wykonawca W. D. PB FON-D. powołał się na 

zasoby  podmiotu  trzeciego,  to  p

odmiot  ten  powinien  uczestniczyć  w  realizacji  całego 

zamówienia,  a  nie  tylko  w  zakresie  „zapewnienia  stałej  łączności  bezprzewodowej 

w systemie  GPRS  szafek  ze  sterownikami  CPANET. 

Usługa  „Prowadzenie  czynności 

eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  urządzeń  oświetlenia  drogowego  w  mieście  Wrocław” 

zrealizowana  przez 

Rabbit  sp.  z  o.o.  na  rzecz  FB  Serwis  S.A.  (6687  punktów  świetlnych) 

p

rzedstawiona  przez  ww.  wykonawcę  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  określonego  w  części  IV  pkt  2  lit.  c  ppkt  1  SIWZ  nie  mogła  zatem  zostać 

uwzględniona jako potwierdzająca spełnianie tego warunku. 

Powyższy  zarzut,  zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  przez  zamawiającego  na  rozprawie, 

został przez zamawiającego uwzględniony. Oświadczenie zamawiającego nie zostało jednak 

potraktowane 

przez  Izbę  jako  formalne  uwzględnienie  zarzutu  odwołania  zgodnie 

z przepisem  art.  186  ust.  2  i  3a  ustawy  Pzp,  a  jedynie  jako  uznanie  zarzutu 

odwołania  za 

zasadny.  Zgodnie 

bowiem  ze  stanowiskiem  zamawiającego  uwzględnienie  tego  zarzutu 

powinno skutkować wezwaniem wykonawcy W. D. PB FON-D. do uzupełnienia dokumentu w 

trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp

,  co  nie  stanowiłoby  wykonania  czynności  zgodnie  z 

żądaniem zawartym w odwołaniu (jak stanowi ww. przepis art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp), 

gdyż  w  ramach  postawionych  żądań  odwołania  odwołujący  wnosił  o  nakazanie 

zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy W. D. PB FON-D. . 

Natomiast 

Izba  stwierdziła,  że  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  wystąpiła  podstawa  do 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp. 

Należy  w  tym  miejscu  wyjaśnić,  że  sformułowanie  przez  odwołującego  błędnego  żądania 

odwołania  jak  i  podanie  w  ramach  podniesionego  zarzutu  błędnej  podstawy  prawnej 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  (art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  zamiast  art.  24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) nie stoi naprzeciw uwzględnieniu odwołania. Należy wyjaśnić, że 

Izba  nie  jest  bezwzględnie  związana  sposobem  sformułowania  żądań  zawartych 

w 

odwołaniu  (tj.  dopuszczalne  jest  nakazanie  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

w 

miejsce  żądanego  odrzucenia  jego  oferty,  gdyż  z  jednej  strony  zarówno  pierwsza  jak 

i 

druga czynność prowadzi do wyeliminowania wykonawcy z postępowania, a dodatkowo na 

podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą).  Ponadto  pod  pojęciem  zarzutu  odwołania  rozumie  się  przede  wszystkim 

wskazane  przez  odwołującego  okoliczności  faktyczne,  które  w  jego  ocenie  świadczą 

o 

naruszeniu  przez  zamawiającego  określonych  przepisów  ustawy  Pzp.  Z  uzasadnienia 

odwołania  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości  wynikało,  że  odwołujący  zarzuca 

zamawiającego  zaniechanie  uznania,  że  wykonawca  W.  D.  PB  FON-D.  nie  wykazał 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  (art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp),  a  nie  że 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  (art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Pzp).  

Zaistnienie  w  odniesieniu  do  wykonawcy  W.  D.  PB  FON-D.  podstawy  do  wykluczenia  z 

postępowania  wynika  z  faktu  stwierdzenia  niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu oraz braku możliwości uzupełniania oświadczeń i dokumentów składanych na 

potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  W 

odniesieniu  do  tego  wykonawcy  procedura  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów 

uregulowana  w 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  została  już  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zastosowania.  Natomiast  jak  wynika  z  ugruntowanego  orzecznictwa  Krajowej 

Izby  Odwo

ławczej  oraz  sądów  okręgowych  wezwanie  do  uzupełnienia  oświadczeń 

i 

dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  ma  jednokrotny  charakter. 

Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2020 r. wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp do złożenie nowego wykazu usług potwierdzającego spełnianie  warunku 

udziału w postępowaniu. Zasadność wystosowania przez zamawiającego ww. wezwania nie 

była kwestionowana i w związku z tym Izba obowiązana jest uwzględnić okoliczność złożenia 

przez  ww.  wykonawcę  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nowego  wykazu  usług.  W  tym 

stanie  faktycznym  sprawy  wykonawca  W.  D.  PB  FON-D. 

nie  był  uprawniony  do  dalszego 

uzupełniania  oświadczeń  i  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia.  Należy  również  podkreślić,  że  w formularzu 

ofertowym  wykonawca  W.  D.  PB  FON-D. 

wyraźnie  wskazał,  że  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy  wykonanie 

jedynie  części  zamówienia  polegającej  na  zapewnieniu  stałej 

łączności  bezprzewodowej  w  systemie  GPRS  szafek  ze  sterownikami CPANET,  a  w  treści 

załączonego  do  formularza  oferty  zobowiązania  (oświadczenia)  podmiotu  trzeciego 

wskazano, że udostępnienie zasobów dotyczy zapewnienia stałej łączności bezprzewodowej 

w systemie GPRS szafek ze sterownikami CPANET. 

Także zatem z tego powodu nie byłoby 

dopuszczalne  uzupełnienie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  –  nie  jest  bowiem 

dopuszczalne  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  w toku  czynności  badania  i 

oceny ofert, 

w zakresie, w którym wykonawca pierwotnie opierał się na własnych zasobach. 

W konsekwencji powyższego celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu 

wykonawca  W.  D.  PB  FON-D. 

obowiązany  byłby  przedstawić  wykaz  usług  zawierający 

własne doświadczenie (eksploatacja  i konserwacja  punktów  świetlnych ma  bowiem  szerszy 

zakres  niż  zapewnienie  stałej  łączności  bezprzewodowej  w  systemie  GPRS  szafek  ze 

sterownikami  CPANET

),  jednakże  umożliwienie  ww.  wykonawcy  przedstawienia  kolejnego 

wykazu  usług  byłoby  niedopuszczalne  z  uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  dokonał  już  w 

postępowaniu całkowitej modyfikacji tego wykazu w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  regulacja  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  mogłaby  znaleźć  zastosowanie  jedynie 

w 

odniesieniu  do  pełnomocnictwa  dla  osoby,  która  w  imieniu  Rabbit  sp.  z  o.o.  podpisała 

zobowiązanie  (oświadczenie)  o  udostępnieniu  swoich  zasobów.  Nie  budzi  żadnych 

wątpliwości,  że  ww.  oświadczenie  woli  winno  być  podpisane  przez  osoby  uprawnione  do 

reprezentacji  Rabbit  sp.  z  o.o.  Osoba  repre

zentująca  dany  podmiot  na  podstawie 

udzielonego jej pełnomocnictwa obowiązana jest wykazać swoje uprawnienie przedstawiając 

dokument pełnomocnictwa. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych 

regulacji,  tj.  w  szczególności,  że  za  wystarczające  należy  uznać  opatrzenie  oświadczenia 

pieczęcią  firmową.  Nakazywanie  zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  W.  D.  PB  FON-D. 

do uzupełnienia ww. pełnomocnictwa stało się jednak bezprzedmiotowe wobec stwierdzenia 

przez Izbę zaistnienia podstawy do wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. 

Zawarte w odwołaniu twierdzenia dotyczące ilości punktów świetlnych objętych przedmiotem 

usługi  przedstawionej  przez  wykonawcę  W.  D.  PB  FON-D.  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  części  IV  pkt  2  lit.  c  ppkt  1  SIWZ,  jak  i 

twierdzenie dotyczące niewykonania w terminie części zleceń składających się na tę usługę i 

naliczenia  z  tego  tytułu  kar  umownych  –  nie  zostały  przez  Izbę  potraktowane  jako  zarzuty 

odwołania.  Odwołujący  nie  sprecyzował  bowiem  co  konkretnie  zarzuca  zamawiającego  w 

tym  zakresie.  W  odniesieniu 

do  pierwszej  kwestii  należy  wskazać,  iż  nie  jest  wiadome  czy 

zarzucane 

było  to,  że  Rabbit  sp.  z  o.o.  nie  zrealizował  usługi  w  zakresie  wszystkich  6687 

punktów świetlnych, czy właśnie to, że wszystkie te punkty były przedmiotem prac Rabbit sp. 

z  o.o.,  a  nie  FB  Serwis  S.A.  Natomiast  w  odniesieniu  do  drugiej  kwestii  odwołujący 

ograniczył się do jednego zdania: „Część zleceń (wskazana szczegółowo w treści pisma) nie 

została  wykonana  terminowo  i  z  tego  tytułu  miały  zostać  naliczone  kary  umowne.”  nie 

wskazując w ogóle, jakie skutki wywodzi z tej faktu. Z treści odwołania nie wynikało, czy ww. 

twierdzenia stanowią zarzuty odwołania (a jeśli tak, to co dokładnie zarzuca zamawiającemu 

odwołujący), czy też stanowią jedynie element opisywanego stanu faktycznego sprawy. Izba 

nie jest władna wyręczać odwołującego w formułowaniu zarzutów odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………