KIO 341/21 WYROK dnia 22 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 341/21 

WYROK 

z dnia 22 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  lutego  2021  r.  przez  odwołującego 

Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego Powiat Olkulski, w imieniu którego działa Zarząd Powiatu w Olkuszu, 

przy  udziale  wykonawcy  ZRB  P. 

Sp.  z  o.o.  w  Olkuszu  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie 

art.  26  ust.  3  p.z.p.  wykonawcy  ZRB  P.  Sp.  z  o.o.  w  Olkuszu 

do  uzupełnienia 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu  dotyczącego  posiadania 

odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia  z  pkt  2.3.2.  rozdziału  V  SIWZ  –  wykonania 

w 

okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  co  najmniej  jednej  roboty 

budowlanej  odpowiadającej  swoim  rodzajem  robotom  budowlanym  stanowiącym 

przedmiot  zamówienia,  tj.  budowy  sali  lub  hali  gimnastycznej  lub  sportowej  lub 

widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania odwoławczego  w  części  1/2  obciąża zamawiającego  Powiat 

Olkulski  oraz  w  części  1/2  odwołującego  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „DOMBUD” 

S.A. w Katowicach i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  10 000,00  zł  (dziesięć  tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

„DOMBUD” S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Powiatu  Olkulskiego  na  rzecz  odwołującego 

Przedsiębiorstwa  Budowlanego  „DOMBUD”  S.A.  w  Katowicach  kwotę 

zł  (sześć  tysięcy  osiemset  złotych)  tytułem  zwrotu  części  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art. 

579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

z 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. 2019,  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 22 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 341/21 

Zamawiający Powiat Olkulski – Zarząd Powiatu w Olkuszu ul. Mickiewicza 2, 32-300  

Olkusz  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  sali 

gimnastycznej przy Zespole Szkół nr 3 w Olkuszu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym 

opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem 

767501-N-2020.  

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu 

1  lutego  2021  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „DOMBUD”  S.A. 

ul. 

Drzymały  15,  40-059  Katowice  (dalej  zwany  „odwołujący”).  We  wniesionym  środku 

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna): 

art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 i art. 36a ust. 2 pkt 1) PZP  - 

poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że 

Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w SIWZ - Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. 

treścią pkt 1 i 2.1. z Rozdziału VII, 

art. 24 ust. 4 PZP - poprzez zaniechania uznania oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. 

za odrzuconą, 

art. 91 ust. 1 w zw. - 

poprzez wybór oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że 

jego  oferta  winna  być  uznana  za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4  PZP, 

a 

jednocześnie  zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego,  mimo  że  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oferta odwołującego jest najkorzystniejsza 

spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 

art. 26 ust. 3 i 4 PZP - przez zaniechanie wezwania ZRB P. 

Sp. z o.o. do wyjaśnień 

dotyczących  oświadczeń  i  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 Ustawy, 

ewentualnie  zaniechania  wezwania  tego  Wykonawcy  do  uzupełnienia  ww. 

oświadczeń  i  dokumentów  -  w  skutek  czego  nie  zweryfikowano  posiadanego 

doświadczenia zawodowego Wykonawcy w zakresie wystarczającym do uznania, że 

spełniania  on  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia 

opisany w SIWZ (Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 i 2.1.), 

w konsekwencji - art. 7 ust. 1 i 3 PZP - 

poprzez wybór oferty ZRB P. Sp. z o.o., mimo, 

że  Wykonawca  ten  powinien  być  wykluczony,  a  jego  oferta  winna  być  uznana  za 

odrzuconą,  a  jednocześnie  zaniechanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

odwołującego,  mimo  że  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ 

oferta  odwołującego  jest  najkorzystniejsza  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuce

niu,  co  narusza zasadę  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  udzielania 

zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenia  wykonawcy  ZRB  P.  Sp.  z  o.o. 

z 

postępowania oraz  uznanie jego  oferty  za odrzuconą,  a  także wybór oferty  odwołującego 

jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  na  podstawie  kryteriów 

oceny ofert określonych w SIWZ. 

W uzasadnieniu 

odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający wymagał 

wg  treści  rozdziału  V  warunki  udziału  w  postępowaniu,  pkt  2.3.2.  SIWZ  spełniania  przez 

wykonawców  warunku  w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  polegającego  na 

wykazaniu:  „wykonania  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej roboty 

budowlanej 

odpowiadającej  swoim  rodzajem  robotom  budowlanym  stanowiącym  przedmiot 

zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej 

lub  auli  o  kubaturze  min.  5000  m3”.  Ponadto  w  pkt  1  i  2.1  rozdziału  VII  SIWZ  (warunki 

w zakre

sie  powierzenia  części  zamówienia  do  wykonania  przez  podwykonawców) 

wskazano:  „1.  Zamawiający  zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  ustawy  Pzp  zastrzega  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowej  części  Zamówienia  tj.  budowę  stanu 

surowego zamkniętego. Przez stan surowy zamknięty zamawiający rozumie budynek, który 

posiada  już  kompletna  konstrukcję  nośną,  dach,  stropy,  okna  oraz  drzwi  zewnętrzne. 

Pomieszczenia nie muszą być  jeszcze  w  żaden  sposób  wykończone i  nie muszą posiadać 

instalacji”. I dalej „2. Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 2.1. Zamawiający dopuszcza 

udział  podwykonawców  przy  wykonywaniu  przedmiotu  zamówienia,  z  zastrzeżeniem 

postanowień  pkt  1.”  W  ocenie  odwołującego  zamawiający  zastrzegł  więc  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowej  części  zamówienia,  tj.  budowy  stanu 

surowego  zamkniętego  (rozumianego  jako:  budynek,  który  posiada  już  kompletną 

konstrukcję  nośną,  dach,  stropy,  okna  oraz  drzwi  zewnętrzne),  czyli  z  zakresu 

podwykonawstwa wyłączył realizację budowy ww. stanu surowego zamkniętego.  

Wykonawca ZRB  P. 

Sp. z o.o. w Olkuszu na potwierdzenie spełnienia ww. warunku 

przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazano jedną robotę „Rozbudowę Zespołu 

Szkolno-

Przedszkolnego  NR  8  przy  ul.  Wysokiej  13  w  Żorach”.  Natomiast  ze  złożonych  w 

postępowaniu referencji wynika, ze inwestycję tą realizowało Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-

Budowlane BUDECON S.A. z Sosnowca, które złożyło pisemne zobowiązanie do oddania do 

dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  zgodnie  z 

art. 22a p.z.p. (wykaz robót budowlanych z dnia 18.01.2021 r., referencje z dnia 01.12.2020 

r. i pisemne zobowiązanie podmiotu z dnia 29.12.2020 r.). Wykonawca w ofercie oświadczył 

(pkt 11 oferty z 5 stycznia 2021 r.), że polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego 

(Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A.),  któremu  zamierza  powierzyć 

na zasadzie podwykonawstwa wykonanie części zamówienia, tj. prac wykończeniowych (pkt 

12  oferty).  Natomiast  z 

oświadczenia wykonawcy z dnia 18.01.2021 r. wynika, że kluczową 

część  zamówienia  wykona  on  osobiście,  jednocześnie  oświadczając,  że  korzysta  z 

doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie określonym w załączniku do oferty. 

Z  powyższego  dla  odwołującego  wynika,  że  wybrany  wykonawca  nie  posiada 

samodzielnie  wiedzy  i  doświadczenia  opisanego  w  S1WZ  w  rozdziale  V  pkt  2.3.2., 

polegającego  na  wykonaniu  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej  odpowiadającej  swoim 

rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali 

gimnastycznej  lub  sportowej  lub  widowiskowo-sportowej  lub  auli  o  kubaturze  min. 

5000 m3 

(wiedzy  i  doświadczenia  w  budowie  „stanu  surowego  zamkniętego”  w  rozumieniu 

SIWZ). Zaś wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego w tym zakresie 

wy

konawca  się  powołuje  na  podstawie  art.  22a  p.z.p.,  nie  może  być  wykorzystana 

w 

realizacji  ww.  zamówienia  w  zakresie  kluczowych  części  zamówienia,  ponieważ  budowa 

stanu  surowego  zamkniętego  sali  gimnastycznej  została  zastrzeżona  do  osobistego 

wykonania  prze

z  wykonawcę  na  podstawie  art.  36a  p.z.p.  -  punktu  1  i  2.1.  rozdziału 

VII 

SIWZ.  Jak  również  zdolności  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia 

z 

warunku  udziału  w  przetargu  (pkt  2.3.2.  SIWZ)  nie  zostały  ZRB  P.  Sp.  z  o.o.  w Olkuszu 

udostępnione.  Jednocześnie  wykonawca  chce  zrealizować  całość  robót  budowlanych 

samodzielnie  oprócz  robót  wykończeniowych,  które  powierzy  podmiotowi  trzeciemu  na 

zasadzie podwykonawstwa, jest to sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. Zgodnie  bowiem z art. 

22a  ust.  1  p.z.p.  wykonawca  w 

celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  może  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  tylko  wtedy,  gdy 

podmioty te zrealizują roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 

22a ust. 4 p.z.p.).  

Jedyn

ie  na  marginesie  należy  dodać,  że  doświadczenie  podmiotu  trzeciego 

Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego BUDECON S.A. również nie spełnia warunków 

udziału  opisanych  w  rozdziale  V  pkt  2.3.2.  SIWZ,  ponieważ  kubatura  sali  gimnastycznej 

w 

Żorach  (nawet  liczona  wraz  z  kubaturą  pomieszczeń  z  nią  związanymi)  jest  niższa  niż 

wymagane  przez  zamawiającego  minimum  5000 m3).  Sala  gimnastyczna  wraz 

z 

pomieszczeniami funkcjonalnie z nią związanymi posiada kubaturę 4678,08 m3, co wynika 

z  wyciągu  z  dokumentacji  technicznej  zamówienia  załączony  przez  wykonawcę  do  pisma 

z 

dnia 18.01.2021 r. oraz rzutów niskiego i wysokiego parteru (rysunki A1-A4). 

Odwołujący dodał, że zamawiający, mimo powyższych wątpliwości nasuwających się 

wobec  treści  przedstawionych  przez  wykonawcę  dokumentów,  przepisów  p.z.p.  oraz  treści 

SIWZ,  nie  wezwał  wykonawcy  na  podstawie  art.  26  ust.  3  i  4  p.z.p.  do  złożenia  wyjaśnień 

(ewentualnie  do  uzupełnienia)  oświadczeń  i  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust. 

ustawy.  Zatem  zamawiający  nie  zweryfikował  posiadanego  doświadczenia  zawodowego 

ZRB  P. 

Sp.  z  o.o.  w  Olkuszu  w  zakresie  wystarczającym  do  uznania,  że  spełniania  on 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  opisany  w  SIWZ 

(rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z rozdziałem VII. pkt 1 i 2.1. SIWZ). Zamawiający wybrał ofertę 

wykonawcy,  który  dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  posiadania 

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia zamierza skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego - 

bez podwykonawstwa w tym zakresie, czyli wb

rew treści przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p., który 

zezwala  na  posiłkowanie  się  cudzym  doświadczeniem  tylko  w  przypadku  jednoczesnego 

powierzenia  podwykonawcy  realizacji  robót  budowlanych  do  których  te  zdolności  są 

wymagane,  czyli  w  tym  przypadku  powierzenia  budowy  sali  gimnastycznej  (w  tym  budowy 

„stanu  surowego  zamkniętego”),  co  wobec  treści  SIWZ  i  przepisów  ustawy  jest 

niedopuszczalne. 

Ponadto,  podstawowa  zasada  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

wyrażona  w  art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p.  doznaje  uszczegółowienia  m.in.  w  przepisach 

nakładających  na  zamawiającego  obowiązki,  których  realizacja  zapewnia  wykonawcom 

konkurowanie  w 

warunkach  równości,  w  tym  właściwego  badania  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu, wezwania wykonawców do wyjaśnień, czy uzupełnienia, a w razie 

ich  niespełnienia  wykluczenia  wykonawcy  i  niedopuszczenia  jego  oferty  do  dalszego 

konkurowania  oraz  uznania  za  odrzuconą  oferty  wykonawcy  wykluczonego.  Zamawiający 

w 

niniejszym postępowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę 

jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu, czego nie wykonano. Zaś odwołujący miał prawo 

spodziewać  się,  że  zamawiający  kreując  warunki  udziału  w  postępowaniu,  dotyczące 

zdolności technicznej lub zawodowej (w których treści wymagano doświadczenia w realizacji 

określonej  rodzaju  i  wartości  robót  budowlanych),  będzie  wymagał  od  wszystkich 

wykonawców  takiego  właśnie  doświadczenia  i  je  odpowiednio  weryfikuje.  Zamawiający, 

wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, zaniechał wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. 

w Olkuszu, mimo że nie spełnia on warunków udziału opisanych w pkt 2.3.2. SIWZ. Wybrano 

więc ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna zostać odrzucona, 

a nie ofertę odwołującego, czyli w konsekwencji zamawiający zamierza udzielić zamówienia 

wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  stanowisku  procesowym.  Ponadto, 

wniesiono o 

przeprowadzenie dowodów z SIWZ, oferty wykonawcy ZRB P. z o.o. w Olkuszu 

i  odpowiedzi  wykonawcy  na  wezwanie  w  trybie  26  ust.  2  p.z.p.  wraz  z  załączoną 

dok

umentacją,  na  okoliczność  ich  treści,  procedowania  zamawiającego  zgodnie 

z 

uporządkowaną  treścią  SIWZ,  z  uwzględnieniem  oświadczeń  i  dokumentów  wykonawcy, 

bez dopuszczenia się zarzucanych mu zaniechań, a także na potwierdzenie, że wykonawca 

ZRB  P.  Sp.  z 

o.o.  w  Olkuszu  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  więc  wybór  na 

podstawie ww. dowodów był konieczny i uzasadniony. 

Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. 

przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020)  – 

znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwan

ej „n.p.z.p.”. 

Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZRB P. Sp. z o.o. ul. Osiecka 3a, 32-300 Olkusz 

(dalej  zwanego  jako  „przystępujący”),  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na 

odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności 

z 

postanowieniami 

ogłoszenia 

o 

zamówieniu, 

SIWZ, 

złożonymi 

ofertami 

i 

korespondencją  prowadzoną  w toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń 

i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  513  ust. 

1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 n.p.z.p. 

Izba stwierdziła również, że 

nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  528  n.p.z.p.,  których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy. Ponadto

, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację 

materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. 

Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy 

zamawiający  w  sposób  prawidłowy  ocenił  ofertę  przystępującego,  wybierając  ją  jako 

najkorzystniejszą  w  przetargu,  w  tym  czy  właściwie  ją  zbadano  w  zakresie  doświadczenia 

zawodowego  przystępującego  dotyczącego  wykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu – posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia – z pkt 2.3.2. rozdziału 

V 

SIWZ  w  zw.  z  pkt  1  i  pkt  2.1.  rozdziału  VII  SIWZ  (art.  26  ust.  3  i  4  p.z.p.),  czy  nie 

zaniechano wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełnienia 

rzeczonego warunku (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22a ust. 4 i art. 

36 ust.  2  pkt  1  p.z.p.)  i  nie  zaniechano  uznania  jego 

oferty  za  odrzuconą  (art.  24  ust. 

4 p.z.p.)

. Zaś w konsekwencji, czy nie naruszono art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  naczelne  p.z.p. 

i dokonanie 

wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, w miejsce oferty odwołującego 

będącej jego zdaniem ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art. 

554  ust.  1  pkt  1  n.p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i 

prawnym,  zatem  odwołanie  posiada  uzasadnione  podstawy  i  jako  takie  zostało  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  częściowo  uwzględnione.  W  konsekwencji  powyższego  skład 

orzekający  nakazał  zamawiającemu  unieważnienie  przedwczesnego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

wezwanie  przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  do 

uzupełnienia  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu  z  pkt  2.3.2.  rozdziału 

V SIWZ. 

Natomiast  zarzuty  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  z  powodu 

niewykazania spełnienia spornego warunku są przedwczesne i jako takie zostały przez Izbę 

oddalone.  Odwołujący  pominął,  że  przed  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania 

ustawodawca zobligował  jednostkę zamawiającą  do  wezwania wykonawcy  do  uzupełnienia 

potencjału podmiotowego, stąd także nie było podstaw do odrzucenia tej oferty (art. 24 ust. 

4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). 

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  że  w  dokumentacji  postępowania  w  pkt 

rozdziału  V  SIWZ  zamawiający  wymagał  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

w zakresie wykonania w 

okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, 

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty 

budowlanej  odpowiadającej  swoim  rodzajem  robotom  budowlanym  stanowiącym  przedmiot 

zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej 

lub  auli,  o  kubaturze  5000  m3.  Przy  tym, 

w  pkt  1  rozdziału  VII  SIWZ  wskazano,  że 

zamawiający,  zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  p.z.p.,  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania 

przez  wykonawcę  kluczowej  części  zamówienia,  tj.  budowy  stanu  surowego  zamkniętego, 

przez  który  rozumie  się  budynek  posiadający  kompletną  konstrukcję  nośną,  stropy,  okna 

oraz  drzwi  zewnętrzne.  Pomieszczenia  nie  muszą  być  w  żaden  sposób  wykończone  i  nie 

muszą posiadać instalacji. Natomiast w pkt 2.1. rozdziału VII SIWZ zamawiający wskazał, że 

dopuszcza 

udział  podwykonawców  przy  wykonywaniu  przedmiotu  zamówienia, 

z 

zastrzeżeniem postanowień ww. pkt 1. 

Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła także, iż w formularzu ofertowym 

(pkt  11)  przystępujący  wskazał,  że  polega  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale 

technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  czterech  podmiotów,  w  tym  co 

istotne  polega 

na  potencjale  Przedsiębiorstwa  Inżynieryjno-Budowlanego  BUDECON  S.A. 

w Sosnowcu 

(dalej jako „Budecon”), któremu  przystępujący  powierzył,  jako  podwykonawcy, 

prace  wykończeniowe  (pkt  12  formularza  ofertowego).  Do  oferty  załączono  pisemne 

zobowiązania podmiotów trzecich, gdzie zgodnie z zobowiązaniem z dnia 29 grudnia 2020 r. 

Budecon 

zobowiązuje  się  do  oddania  zasobu  wiedzy  i  doświadczenia  w  postaci 

udostępnienia  personelu  i  wykonania  roboty  budowlanej  dotyczącej  rozbudowy  Zespołu 

Szkolno-

Przedszkolnego  Nr  8  w  Żorach  (dalej  jako  „ZSP  w  Żorach”).  W  zobowiązaniu 

dodano  też,  że  podmiot  ten  będzie  uczestniczył  w  zamówieniu  jako  podwykonawca.  Dalej 

Izba  ustaliła,  że  wyniku  wezwania  zamawiającego  z  dnia  15  stycznia  2021  r.,  w  trybie  art. 

26 ust. 2 p.z.p., pismem z dnia 18 stycznia 2021 

r. przystępujący przedłożył zamawiającemu 

wykaz  robót  budowlanych  z referencjami  dotyczącymi  rozbudowy  ZSP  w  Żorach  oraz 

oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że kluczową część zamówienia, tj. budowę stanu 

surowego  zamkniętego  przystępujący  wykona  osobiście,  zaś  w  zakresie  określonym 

w 

załącznikach  do  oferty  korzysta  z  wiedzy  i  doświadczenia firmy  Budecon,  a  sam  sposób 

udostępnienia zasobów reguluje odrębny stosunek prawny. 

W  konsekwencji  powyższego  z  dokumentacji  przetargu  wynika,  że  przystępujący 

wskazał  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia 

zawodowego  (pkt  2.3.2.  rozdział  V  SIWZ)  zasoby  Budecon,  który  miał  być  podwykonawcą 

przystępującego jedynie w zakresie robót wykończeniowych. Budecon udostępnił więc swoją 

wiedzę i doświadczenie przystępującemu (budowa sali gimnastycznej), ale nie wykona robót 

związanych z udostępnianym zasobem, a prace wykończeniowe. Ustalony stan faktyczny nie 

był  pomiędzy  stronami  sporny,  sporna  była  ocena  prawna  dotycząca  oceny  oferty 

przystępującego dokonana przez zamawiającego. 

W ramach uwag ogólnych krótko wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 1 w zw. 

z 

art.  22a  ust.  4  p.z.p.  wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  może  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów.  Jeżeli  zaś  wykonawca 

k

orzysta  z  doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  to  podmiot  ten  musi  zrealizować  roboty 

budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, 

jeżeli  wykonawca  nie  posiada  własnego  doświadczenia  i  chce  skorzystać  z  doświadczenia 

innego  wykonawcy,  to  jest  to  dozwolone.  Jednakże  w  takim  przypadku,  mając  na  uwadze 

charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, 

aby to 

doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie 

doświadczenia  została  więc  uzależniona  od  tego,  czy  podmiot  trzeci  zrealizuje  roboty 

budowlane,  do  realizacji  których  udostępniany  zasób  jest  potrzebny,  co  de  facto  oznacza 

obowiązek  zapewnienia  w  tej  części  podwykonawstwa  (lub  istnienia  innego  stosunku 

prawnego)  w  trakcie  wykonywania  inwestycji.  Natomiast  brak  powierzenia  podmiotowi 

użyczającemu  doświadczenie  realizacji  części  zamówienia,  do  realizacji  której  rzeczone 

zdolności  są  wymagane,  powoduje  –  w  związku  z  treścią  art.  22a  ust.  4  p.z.p.  – 

niewyk

azanie spełnienia warunku udziału w przetargu.  

Jeżeli przystępujący chciał skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, aby 

wykazać  warunek  posiadania  odpowiedniej  zdolności  zawodowej  w  postaci  budowy  sali 

gimnastycznej  o kubaturze  5000 m3, to  zgodnie z  omawianymi  przepisami,  podwykonawca 

musiałby  wykonać  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  sali  gimnastycznej  dla 

zamawiającego.  Zaś  w  ustalonym  stanie  rzeczy  podwykonawca  Budecon  zobowiązał  się 

jedynie 

do wykonania robót wykończeniowych, czyli do wykonania części zamówienia, która 

nie  jest  tożsama  z  udostępnianym  doświadczeniem.  Skoro  więc  przystępujący  nie  posiada 

własnego  doświadczenia  i  chce  skorzystać  z  doświadczenia  podwykonawcy  Budecon, 

a 

podwykonawca  nie  będzie  zaangażowany  w  roboty,  co  do  których  udostępnia 

doświadczenie,  to  takie  doświadczenie  nie  wykazuje  w  sposób  prawidłowy  spełnienia 

warunku udziału w przetargu. 

Poleganie  na 

doświadczeniu  podmiotu  trzeciego  wyłącznie  na  etapie  ubiegania  się 

o udzielenie 

zamówienia, a nie na etapie realizacji zamówienia, jest sprzeczne z art. 22a ust. 

4  p.z.p.  i 

w  związku  z  faktem,  że  podwykonawca  Budecon  nie  będzie  realizował  prac 

dotyczących budowy stanu surowego sali gimnastycznej, a miałby wykonać wyłącznie roboty 

wykończeniowe,  powoduje  –  jak  trafnie  wskazał  odwołujący  –  że  ocena  oferty 

przystępującego  dokonana  przez  zamawiającego  jest  nieprawidłowa.  Takie  udostępnienie 

zasobu  wiedzy  i 

doświadczenia  nie  spełnia  ustawowych  wymagań  w  zakresie  zasad 

udostępnienia  spornego  zasobu  podmiotowego,  ponieważ  w  ustalonym  stanie  rzeczy 

omawiane  normy  nakazują  przymusowe  podwykonawstwo  podmiotu  udostępniającego 

doświadczenie, w zakresie w jakim je udostępnia. 

Przenosząc  rozważania  na  grunt  dokumentacji  postępowania,  Izba  wskazuje,  że 

możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie budowy sali, a tym 

samym  w  zakresie  wykazywania  doświadczenia  wymaganego  w  warunku  udziału 

w 

przetargu, została zablokowana przez zamawiającego, który w pkt 2.1. rozdziału VII SIWZ 

ustanowił  zakaz  udziału  podwykonawcy  przy  wykonaniu  kluczowej  części  zamówienia. 

Zamawiający  zastrzegając  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  jego 

kluczowej  części  (art.  36a  ust.  2  pkt  1  p.z.p.),  którą  jest  budowa  stanu  surowego 

zamkniętego,  uniemożliwił  skorzystanie  w  tym  zakresie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego. 

Udostępnienie doświadczenia  zawodowego  – którym  jest  budowa sali, hali,  lub  auli  –  musi 

się  wiązać  z  wykonaniem  prac  w  udostępnianym  zakresie,  co  uniemożliwiono  w  SIWZ, 

ponieważ  zamawiający  wykluczył  udział  podwykonawcy  w  budowie  stanu  surowego 

zamkniętego (pozostawiając podwykonawcy do wykonania roboty wykończeniowe i inne). 

Jak  wcześniej  wspomniano,  warunkiem  skorzystania  z  doświadczenia  zawodowego 

podmiotu  trzeciego  w  zakresie  budowy  sali  gimnastycznej 

jest  zaangażowanie  go  do 

r

ealizacji  tej  części  zamówienia,  nie  swobodnie  wybranej  części  inwestycji  i  nie  do 

jakichkolwiek robót, a konieczne jest wykonanie robót w takim zakresie w jakim udostępnia 

się  wiedzę  i  doświadczenie  (tu  robota  budowlana  dotycząca  rozbudowy  Zespołu  Szkolno-

Przedszkolnego Nr 8 w Żorach). W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, 

wykonawca  nie  może  powołać  na  takie  zasoby  podmiotów  trzecich,  które  wymagają  ich 

udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na 

p

otencjał  podmiotów  trzecich  wymaga  podwykonawstwa  kluczowych  części  zamówienia, 

a 

zamawiający  zastrzegł  wykonanie  tych  części  do  osobistego  wykonania,  to  wykonawca 

musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.  

Konkludując,  zgodnie  z  ofertą  przystępującego  i  zobowiązaniem  podwykonawcy, 

Budecon  nie  będzie  realizował  budowy  sali  gimnastycznej,  powierzono  mu  do  wykonania 

wyłącznie  roboty  wykończeniowe,  więc  przystępujący  nie  może  powołać  się  na  jego 

doświadczenie  dotyczące  budowy  ZSP  w  Żorach,  czyli  doświadczenie  wymagane  w  pkt 

2.3.2.  rozdziału  V  SIWZ.  Warto  także  dodać,  że  po  otwarciu  ofert,  kiedy  nie  ma  już 

możliwości  zmiany  dokumentacji  postępowania,  a  jej  treść  wiąże  wykonawców, 

zamawiającego  i  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  przystępujący,  który  nie  zdecydował  się  na 

zaskarżenie  SIWZ  we  właściwym  terminie,  czy  chociażby  na  zadanie  pytania 

zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., utracił możliwość powoływania się na zasoby 

podmiotu trzeciego w ramach roboty referencyjnej. 

Izba  nie  zgodziła  się  natomiast  z  twierdzeniami  odwołującego,  jakoby  wadliwe 

wykazanie  potencjału  zawodowego  przystępującego  miało  powodować  konieczność 

wykluczenia go 

z przetargu. Odwołujący pomija, że na zamawiającym spoczywają ustawowe 

obowiązki,  kiedy  wykonawca  nie  wykaże,  że  posiada  właściwą  zdolności  podmiotową  do 

udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  dokumentacją  postępowania  nie  wzywano 

przystępującego  do  uzupełnienia  w  tym  zakresie,  zatem  jednostka  zamawiająca  ma 

obligatoryjny  nakaz  wynikający  z  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  aby  w  sytuacji,  gdy  złożone 

oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 

1 p.z.p.,  wezwać  przystępującego  do  uzupełnienia w  tym  przedmiocie, co skład  orzekający 

nakazał  zamawiającemu  w  sentencji  wyroku.  I  dopiero  brak  wykazania  doświadczenia  na 

obowiązkowe  wezwanie  do  uzupełnienia  może  spowodować  eliminację  przystępującego 

z przetargu. 

W  konsekwencji 

powyższego  Izba  stwierdziła  naruszenie  przez  zamawiającego  art. 

26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.

, a także 

art.  7  ust.  1  pkt  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia 

wykazania  zdolności  zawodowej  w  postaci  doświadczenia.  Nie  potwierdziły  się  natomiast 

zarzuty 

dotyczące  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  z  przetargu  i  odrzucenia  jego 

ofert, zarzuty te zostały oddalone przez skład orzekający, jako zarzuty przedwczesne.  

Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego 

i 

przystępującego  rysunki,  zdjęcia  i  wyliczenia  dotyczące  kubatury  budowy  ZSP  w  Żorach, 

jednak dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia w związku z potwierdzeniem 

się  zarzutów  dotyczących  zakazu  posiłkowania  się  potencjałem  podmiotów  trzecich 

w wykazywaniu warunku posiadani

a odpowiedniego doświadczenia. 

Jedynie  na  marginesie należy  wspomnieć,  że  skład  orzekający  podziela  stanowisko 

odwołującego w zakresie rozumienia treści warunku, a hipotezy zamawiającego o włączeniu 

do  wielkości  kubatury  jakichkolwiek  innych  pomieszczeń,  które  nie  są  salą,  halą  czy  aulą, 

znacząco  wykraczają  poza  brzmienie  warunku,  który  należy  odczytywać  literalnie,  bez 

poszukiwania  jego  rozumienia  poza  jego  treścią.  Wymagana  kubatura  wprost  dotyczy 

budowy  ww.  elementów,  a  nie  dodatkowych  pomieszczeń,  nawet  jeżeli  są  one  połączone 

funkcjonalnie lub przynależą do sali gimnastycznej. Jeżeli zamawiający chciał wykazania się 

doświadczeniem  w  budowie  obiektu  sportowego  o  określonej  kubaturze  to  należało  to 

wskazać w warunku, a nie po terminie na składanie ofert modyfikować treść SIWZ, tak aby 

bezpodstawnie 

uprzywilejować  jednego  z  wykonawców.  Można  także  krótko  dodać,  że 

umknęło  zamawiającemu,  że  zupełnie  czym  innym  jest  doświadczenie  pracowników  (osób, 

które miały zostać przystępującemu udostępnione), a czym innym doświadczenie podmiotu, 

który  osoby  te  zatrudnia.  Pkt  2.3.2.  SIWZ  dotyczy  potencjału  podmiotowego  wykonawcy, 

przedsiębiorcy, a nie doświadczenia kadry, czyli osób realizujących roboty budowlane. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  gdyż  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ 

na  wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  przedwczesny  wybór  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  n.p.z.p.  obciążając  strony  kosztami,  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. 

z 

§ 5 pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Izba  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie,  spośród  dwóch  grup 

rozpoznawanych  zarzutów  zasadna  okazał  się  jedna  grupa,  zaś  bezzasadna  grupa  druga. 

Stos

unek  zarzutów  zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł  odpowiednio  1/2  do  1/2,  zatem 

odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś 

za  drugą  połowę  zamawiający.  Na  koszty  postępowania  złożył  się  uiszczony  przez 

odwołującego  wpis  (10 000,00  zł)  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego, 

na  podstawie  złożonego  do  akt  rachunku  (3 600,00 zł).  Odwołujący  poniósł  dotychczas 

koszty postępowania w wysokości 13 600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 

800,00  zł. Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

różnicę  pomiędzy  kosztami  dotychczas  poniesionymi,  a  kosztami  za  jakie  odpowiadał 

w 

świetle jego wyniku. 

Izba  nie  uwzględniła  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego, 

ponieważ  umknęło  uwadze  strony,  że  są  one  ustalane  na  podstawie  rachunków  lub  spisu 

kosztów  złożonych  do  akt  sprawy,  kiedy  zamawiający  ograniczył  się  do  wniosku  o  ich 

zasądzenie  w  kwocie 3 600,00  zł,  bez  złożenia żadnego dokumentu  wymaganego zgodnie 

z 

§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne 

regulacje,  wprowadzone  do  systemu  prawa  na  potrzeby  postępowania  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  które  wymagają  nie  tylko  złożenia  formalnego  wniosku,  a  warunkują 

uwzględnienie  wniosku  strony  od  przedłożenia  do  akt  sprawy  rachunku  –  dowodu 

poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego 

dowodu)  skład  orzekający  nie ma  podstaw  do  uwzględnienia rzeczonych kosztów,  co  w  tej 

sprawie 

–  gdyby  zamawiający  złożył  rachunek  do  akt  –  mogłoby  skutkować  wzajemnym 

zniesieniem kosztów zastępstwa prawnego. 

Przewodniczący: 

…………………………