KIO 3399/20 WYROK dnia 27 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3399/20 

WYROK 

z dnia 27 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:        Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:                 

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  i  25  stycznia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.,  ul.  Bażancia  1a,  62-800  Kalisz                               

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 

23,  62-800  Kalisz 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  Prz

edsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.                           

w  Kaliszu, 

ul.  Nowy  Świat  2A,  62-800  Kalisz  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala od

wołanie 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.,                               

ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.,  ul.  Bażancia  1a,  62-800  Kalisz 

tytułem wpisu od odwołania. 

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 

1a, 62-800 Kalisz na rzecz Miasta 

Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3399/20 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na: 

„Ustawienie  pojemników  na  odpady  oraz  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  terenu Cmentarza Komunalnego przy  ul.  Poznańskiej  183-185 i  Cmentarza 

Wojskowego  przy  ul.  Żołnierskiej  24  w  Kaliszu  wraz  z  zagospodarowaniem  odebranych 

odpadów”  BCK.271.06.1.2020,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  Nr  550545083-N-2020,  data  zamieszczenia  15.12.2020  r.  przez  Miasto  Kalisz, 

Główny  Rynek  20,  62-800  Kalisz  zwane  dalej:  „Zamawiającym”.  W  jego  ramach  zawarł 

następujące  uzasadnienie  w  pkt  5  ogłoszenia:  „(…)  Zamówienie  zostanie  udzielone 

Pr

zedsiębiorstwu  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  (dalej  „PWiK"  lub  „Wykonawca”),                      

ul. Nowy Świat 2A. 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 

pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: 

a) Miasto Kalisz jako zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. I pkt I ustawy Pzp. sprawuje 

nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi 

jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje 

dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej  tj.:  Miasto  Kalisz  jest  jedynym 

wspólnikiem,  posiada  100%  udziałów  w  P  WiK  i  100%  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu 

Wspólników. a jego prawo do glosowania nie jest   jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez 

posiadane  udziały  i  głosy  na  Zgromadzeniu  Wspólników  sprawuje  pełną  kontrolę  nad 

Wykonawcą i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania 

sprawami Wykonawcy. 

b)  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a  

W  latach  2017-

2019  94,4  %  działalności  PWiK  dotyczyło  działalności  powierzonej 

przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez 

PWiK  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  (2017-2019)  z  podstawowej 

działalności  objętej  taryfą  za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie 

ścieków,  gdzie średni  przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł  48.231.1 tys.  PLN / rok,                    

a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN/ 

rok.  W  poszczególnych  latach  średnie  przychody  kształtowały  się  następująco:                           

Średni  przychód  Wykonawcy  w  PLN  wyniósł  w  2017r.  -  45.299,5 tys.,  w  2018r.  -  49.275,7 

tys.,  natomiast  w  2019r.  - 

50.118,3  tys.  Średni  przychód  z  działalności  powierzonej  przez 

Miasto  Kalisz  w  PLN  wniósł    2017r.  -  42.963,8  tys.,  w  2018r.  -  46.544,2  tys.,  natomiast                      

w 2019r. - 45.518.6 tys. 

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, tj.  

Zgodnie  z  postanowieniami  §  9  Umowy  Spółki  PWiK  wszystkie  udziały  Wykonawcy  należą 

do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym 

Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. 

Powyższe  informacje  znajdują  potwierdzenie  w  piśmie  Wykonawcy  z  dnia  19.11. 

2020 r.  Tym samym  zostały spełnione przesłanki  zastosowania trybu zamówienia  z  wolnej 

ręki, o których mowa w art.67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. (…)”. 

W  dniu  21.12.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.,  ul.  Bażancia  1a,  62-800  Kalisz  zwane  dalej: 

„Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść 

ogłoszenia.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  21.12.2020  r.  (e-mailem).  Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu: 

1. ar

t. 67 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” albo „p.z.p” albo „ustawy 

Pzp” w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do 

udzielenia PWiK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 

pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy: 

a) 

Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  jednej  z  trzech  przesłanek  udzielenia  zamówienia                    

w  tym  trybie,  tj

.  przesłanki  określonej  w  lit.  b)  zgodnie  z  którą  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający 

sprawuje  kontrolę,  o  której  mowa  w  lit.  a),  gdyż  w  uzasadnieniu  nieprawdziwe  dane 

odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, 

b) 

a  ponadto  z  informacji  posiadanych  przez  Odwołującego  wynika,  że  procent  przychodu                          

z za

dań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 

2.  art.  67  ust  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych, 

uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  (Tekst  mający  znaczenie  dla  EOG,  Dz.U. 

L94  z  28.3.2014,  s.  65,  dalej:  „Dyrektywa”)  w  zw.  z  art.  9  ust  1  w  zw.  z  art.  9  ust  2  pkt  5 

ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  z  dnia  16  lutego  2007  r.  (tj.  z  dnia  1  lutego 

2019  r.,  Dz.  U. 

wszczęcie  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym  w  celu  wyłączenia 

zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji 

z  zamiarem  działania  na  korzyść  wykonawcy  PWiK,  co  stanowi  nadużycie  pozycji 

dominującej  na  rynku  właściwym  polegające  na  przeciwdziałaniu  ukształtowania  się 

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 

z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na 

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP 

3.  art.  7  ust  1  PZP  w  zw.  z  art.  49,  art.  56,  art.  102  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii 

Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: 

„TFUE”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 

pkt  5  uokik  poprzez  wszczęcie  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  z 

naruszeniem  podstawowych zasad TFUE,  w  szczególności  zasady  swobodnego przepływu 

towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które 

się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego 

uznawania  i przejrzystości, a także równej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie 

odwołania oraz  unieważnienie postępowania,  jak  i  zasądzenie od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  wywołanego  wniesieniem  niniejszego 

odwołania  tj.  wpisu  od  odwołania  w  kwocie  7.50,00  PLN  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych  00/100)  oraz  kosztów  zastępstwa  procesowego  pełnomocnika  w  kwocie  3.600,00 

PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 

w wysokości 17 PLN (słownie: trzydzieści cztery złote 00/100). 

Zarzut niewykazania wystąpienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki.  

Zgodnie  z  informacją  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  Zamawiający  wskazał,  że 

zamierza udzielić Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 2A, 

62-800  Kalisz  zwana  dalej: 

„PWIK”  albo  „Przystępującym”  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

podstawie  przepisu  art. 67  ust.  1  pkt  12  PZP.  Zgodnie  z  art.  10  ust.  1  PZP,  podstawowymi 

trybami  udzielania  zamówienia  są  przetarg  nieograniczony  oraz  przetarg  ograniczony. 

Stosownie do ust. 2 przytoczonego przepisu, udzielenie zamówienia w pozostałych trybach 

(negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia 

z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej) jest 

możliwe tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z przywołanych przepisów wynika, że 

przesłanki  uprawniające  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  powinny  być  interpretowane 

ściśle,  jako  wyjątek  od  zasady  udzielania  zamówień  w  podstawowych  trybach 

przewidzianych  w  ustawie.  Jak  wielokrotnie  podkreślano  w  orzecznictwie,  obowiązek 

wykazania  wystąpienia  przesłanek  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

spoczywa na Zamawiającym. Tak m.in. w wyroku KIO z 03.03.2017 r., sygn. akt: KIO 328/17 

(który w tym zakresie odwołuje się również do wyroku SN z dnia 6 lipca 200lr. sygn. akt: III 

RN 16/01), w którym: „Podkreślenia wymaga, ze to na Zamawiającym spoczywa obowiązek 

wykazania istnienia 

przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie 

to  i  zastosowanie  trybu  niekonkurencyjnego,  jako  odstępstwo  do  zasady  udzielania 

zamówień  w  trybach  konkurencyjnych,  nie  może  budzić  ładnych  wątpliwości  Obowiązek 

publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na 

celu  umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania  oceny,  czy  faktycznie  istnieją  podstawy  do 

udzielenia  zamówienia  w  trybie  in-house.  Zobowiązując  Zamawiającego  do  zamieszczenia 

takiej  informacji 

ustawodawca  zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji  i  przejrzystości,                    

a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek żart. 

67  ust.  1  pkt  12  Pzp,  którzy  w  przypadku  przekonania,  że  brak  jest  podstaw  do  udzielenia 

zamówienia  in-house  w  oparciu  o  ten  przepis  mają  prawo  wnieść  odwołanie  i  w  takim 

kontekście  przedmiotowe  odwołanie  jest  rozpoznawane  przez  Izbę.  (podobne  stanowisko 

wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).”. W 

art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp wskazano, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej 

ręki  na  podstawie  przedmiotowej  przesłanki,  jest  możliwe,  jeżeli  spełnione  są  łącznie 

następujące warunki: 

„a)  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, 

b)  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit a, 

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. ” 

Zgodnie jednak z art. 67 ust. 8 PZP, którego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, 

do  obliczania  procentu  działalności  o  której  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b)  PZP, 

uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego                         

w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielnie 

zamówienia. 

Analiza 

treści informacji o zamiarze zawarcia umowy prowadzą do wniosku, że o ile 

Zamawiający wykazał  wystąpienie przesłanek określonych w lit. a) i c) art. 67 ust. 1 pkt 12 

PZP, to w żaden sposób nie wykazał wystąpienia przesłanki określonej w lit. b) tego przepisu 

odnoszącej  się  do  procentowego  udziału  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań 

powierzonych spółce przez Zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. 

Uzasadniając  wystąpienie  tej  przesłanki,  Zamawiający  przedstawił  jedynie,  kilka 

ogólnych  sformułowań  dotyczących  działalności  PWiK.  Stwierdził,  że  w  latach  2017-2019 

94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten 

wyliczono  według  średniego  przychodu  osiągniętego  przez  PWiK  za  3  lata  poprzedzające 

udzielenie  za

mówienia  (2017-  2019)  z  podstawowej  działalności  objętej  taryfą  za  zbiorowe 

zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy 

w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok, a średni przychód z działalności powierzonej 

pr

zez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN / rok. Nie podał jednak przy tym jakiekolwiek 

informacji  dotyczącej  procentowego  udziału  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań 

powierzonych spółce (jego wysokości) stricte przez Zamawiającego oraz informacji, co do to 

tego  w  oparciu  o  jakie  konkretnie  dane  został  ustalony  ten  udział.  Brak  tych  informacji 

uniemożliwia  weryfikację  prawidłowości  zastosowania  trybu  niekonkurencyjnego  i  stanowi 

naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

Przy tym zauważył, że w przypadku świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za 

zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, wcale nie oznacza, że są 

to  usługi  powierzone  PWiK  przez  Zamawiającego  Miasto  Kalisz.  Wręcz  przeciwnie  -  są  to 

najczęściej usługi świadczone na rzecz podmiotów trzecich (osoby fizyczne, osoby prawne, 

tzw. ułomne osoby prawne), które zawierają samodzielnie umowy z PWiK na dostawy wody                  

i odprowadzanie ścieków i to te podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na 

rzecz PWiK. Jedynie z uwagi na swoisty monopol PWiK na terenie Miasta Kalisz (związany                 

z  posiadaniem  sieci  wodociągowo-kanalizacyjnej)  jest  tak,  że  podmioty  te  są  niejako 

„skazane”  na  PWiK,  a żaden  inny  podmiot  de facto nie  jest  w  stanie świadczyć  tożsamych 

usług na tym samym rynku, to jest na terenie Miasta Kalisz. Nie oznacza to jednak, że są to 

usługi powierzone przez Miasto Kalisz, bowiem: 

PWiK  nie  zawarło  umów  z  Miastem  Kalisz,  na  podstawie  których  dostarczałoby  wodę                          

i  odprowadzało  ścieki  do  i  z  nieruchomości,  których  właścicielami  są  wyżej  wskazane 

podmioty, inne niż Miasto Kalisz, 

Miasto  Kalisz  w  imieniu  wyżej  wskazanych  podmiotów  nie  wnosi  żadnych  opłat  na  rzecz 

PWiK

, lecz podmioty te opłacają usługi świadczone przez PWiK samodzielnie. 

Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać przywoływany już powyżej 

wyrok  KIO  z  dnia  3  marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  328/17,  w  którym  Izba  stwierdziła: 

„Zamawiający,  na  którym  spoczywa  ciężar  wykazania  przesłanek  do  zastosowania  trybu 

zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na 

spełnienie  przesłanki  z  lit  b  i  sposób  ustalenia  procentowego  udziału  zadań  własnych                            

w  działalności  kontrolowanej  osoby prawnej,  zaś w toku rozprawy  przed  Izbą  Zamawiający 

winien  wykazać  spełnienie  tej  przesłanki,  przedstawiając  wiarygodne  prognozy  handlowe,                    

w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął. 

W  konsekwencji,  brak  wymaganego  przepisami  ustawy  PZP  uzasadnienia  faktycznego 

wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  dowodzi  braku  wykazania  przez 

Zamawiającego  przesłanek  niezbędnych  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  in  house,                             

w  szczególności  braku  spełnienia  przesłanki  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit  b  ustawy  PZP. 

Okoliczność  ta  uniemożliwia  weryfikację  prawidłowości  zastosowania  trybu  zamówienia                          

z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik 

postępowania,  co  powoduje  konieczność  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  i  nakazania 

unieważnienia  postępowania  wszczętego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  Prowadzone 

postępowanie  z  uwagi  na  wskazane  wyżej  uchybienia  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  sytuacji  bowiem  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki                    

z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  ewentualna  przyszła  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  podlegałaby  unieważnieniu  (art.  93  ust  1  pkt  7  oraz  146  ust  1  pkt  1  ustawy 

PZP).” 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  wskazał,  że  z  informacji  posiadanych  przez 

Od

wołującego  wynika,  iż  procent  przychodu  z  zadań  powierzonych  PWiK  przez 

Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%. Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał 

żadnych  danych  dotyczących  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia  dotyczące  PWiK  od  Miasta  Kalisz,  zatem  nie  sposób  przyjąć,  by  samo 

zacytowanie w treści ogłoszenia przepisu art. 67 ust.l pkt 12 Pzp w związku z art. 67 ust. 8 

PZP  wraz  ze  wskazaniem,  jakie  są  sumaryczne  przychody  w  oparciu  o  taryfę 

przedsiębiorstwa  wodociągowo-kanalizacyjnego,  było  adekwatne  dla  uznania,  ze  procent 

działalności  wykonywanej  przez  PWiK  na  rzecz  Zamawiającego  został  osiągnięty,                          

w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  pozyskane  przez  Odwołującego  dane  dotyczące 

dotychczasowej  działalności  PWiK  wyraźnie  pokazują,  że  nie  została  spełniona  przesłanka 

uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67 

ust.l pkt 12 lit. b) ustawy PZP. 

Dla  przykładu  -  za  Sprawozdaniem  Zarządu  z  działalności  za  2017  rok  (str.  15), 

wskazał, że do klientów należało 10.927 podmiotów, wśród których: 

8210 było odbiorcami indywidualnymi, 

1289 to instytucje i osoby prowadzące działalność gospodarczą, 

403 umowy ze spółdzielniami mieszkaniowymi, 

zaledwie  278  umowy  dotyczące  obiektów  w  zarządzie  Miejskiego  Zarządu  Budynków 

Mieszkaniowych, 

356 umowy na obiekty w zarządzie wspólnot mieszkaniowych, 

- 341 umowy w administracji prywatnej, 

50 umów z obiektami w zarządzie Zrzeszenia Właścicieli i Zarządców' Domów. 

Dodatkowo  dan

e  za  rok  2017  potwierdzają,  że  przyjęte  przez  Zamawiającego 

informacje  o  wysokości  przychodów  od  Zamawiającego  są  nieprawdziwe,  wskazuje 

zestawienie  sprzedaży  wody  i  odbiór  ścieków.  Według  tych  danych  (str.  16  Sprawozdania          

z działalności) ogólna sprzedaż wody na rzecz gmin to 243,4 tys. m3, podczas gdy ogólnie 

sprzedaż wyniosła 4.639,2 tys. m3. Jest zatem oczywiste, że w ten sposób nie było możliwe 

uzyskanie  przychodów  ze  strony  Zamawiającego  na  poziomie  przekraczającym  90%. 

Ponadto  jak  wskazuje  si

ę  dalej,  do  Kaliskiej  Spółdzielni  Mieszkaniowej  dostarczono  577,3 

tys.  m3  wody,  a  do  SM  „Dobrzeć”  361,8  tys  m3,  SM  Budowlani  to  ilość  115,5  tys.  m3.  To 

powoduje, że już tylko dla tych trzech największych odbiorców dostarczono około 20% usług, 

co  odpowiada 

w  takiej  wysokości  przychodom.  Wykluczone  jest  zatem,  aby  przychody                    

z zadań zleconych przez Miasto Kalisz osiągnęło poziom 90%. 

Analogiczna  sytuacja  występowała  w  latach  kolejnych  -  2018  i  2019,  gdzie  liczba 

podmiotów, na rzecz których świadczone były usługi, w tym dostawy wody i odbiór ścieków, 

zwiększała  się.  W  roku  2018  było  11051  podmioty  (str.  13  sprawozdania  za  2018  rok),                  

a  w  roku  2019- 

11138 odbiorców  usług  (str.  13  sprawozdania  za  2019  rok). W  latach  tych 

także  nie  ulegała  znaczącym  zmianom  usługa  dostaw  wody  i  odbioru  ścieków  na  rzecz 

największych kontrahentów, których udział przekroczył 20% (str. 14 obu sprawozdań). 

Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych za wyżej wskazane lata, PWiK nie 

prowadzi rozliczeń z podmiotami powiązanymi, i tak: 

-  Bilans  za  lata  2017-

2019  w  rubrykach  należności  długoterminowe  i  należności 

krótkoterminowe od jednostek powiązanych wskazuje kwoty 0,00 zł lub są puste, 

rachunki  zysków  i  strat  za  lata  2017-2019  w  rubrykach  przychody  netto  ze  sprzedaży 

produktów,  towarów  i  materiałów,  w  rubryce  „od  jednostek  powiązanych”  są  puste  lub 

wskazują wartość 0,00 zł, 

wszystkie  dokumenty  za  to  w  odpowiednich  rubrykach  dotyczących  „należności  od 

pozostałych  jednostek)  wskazują,  że  przychody  w  pełni  są  realizowane  od  podmiotów 

niebędących  powiązanymi  z  PWiK,  a  tym  samym  także  od  podmiotów  innych  niż 

Zamawiający, który przecież jest podmiotem powiązanym, jako posiadający 100% udziałów 

w PWiK. 

Jak  wynika  z  powyższego,  Zamawiający  nie  jest  głównym  odbiorcą  usług 

sprzedawanych przez PWiK, a tyra samym nie jest głównym generatorem przychodu spółki, 

zatem  uwzględniając,  że  za  dostawę  wody  oraz  odprowadzanie  ścieków  cenę  płacą 

poszczególni  usługobiorcy  (przedsiębiorcy,  osoby  fizyczne  oraz  inne  podmioty)  nie  sposób                 

w  żaden  sposób  uznać,  by  90%  przychodów  PWiK  w  ostatnich  3  łatach  pochodziło  od 

Zamawiającego. 

Zgodnie z treścią umowy spółki PWiK oraz informacją, którą zawiera podmiot ten na 

swojej  stronie  internetowej,  a  także  w  odpisie  z  KRS,  głównym  zadaniem  jest  pobór 

odprowadzanie  i  oczyszczanie  ścieków,  a  także  uzdatnianie  i  dostarczanie  wody,  roboty 

związane  z  budową  rurociągów  przesyłowych  i  sieci  rozdzielczych.  W  dalszych  punktach, 

przedmiotem działalności są: 

a) 

pozostałe  specjalistyczne  roboty  budowlane,  gdzie  indziej  niesklasyfikowane  (PKD 

43.99.Z), 

b)  wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11 .Z), 

c) 

pozostała  sprzedaż  detaliczna  prowadzona  poza  siecią  sklepową,  straganami                                            

i targowiskami (PKD 47.99.Z), 

d) 

wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), 

e) 

działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), 

f) 

pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), 

g)  trans

port drogowy towarów (PKD 49.41 .Z). 

PWiK  zatem  w  ogóle  dotychczas  nie  prowadzi  działalności  w  zakresie  gospodarki 

odpadami komunalnymi, w tym w zakresie ich odbioru od właścicieli nieruchomości. 

Analiza  dokumentów  korporacyjnych  złożonych  przez  PWiK  w  aktach  rejestrowych 

KRS  za  lata  2017- 

2019,  w  tym  sprawozdań Zarządu,  sprawozdań finansowych oraz  opinii 

biegłych rewidentów, prowadzi do wniosku, że do chwili obecnej podstawowym przedmiotem 

działalności gospodarczej spółki PWiK jest: 

•  pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, 

•  odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, 

•  roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, 

•  wykonywanie instalacji elektrycznych, 

•  wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych. 

W  tym  miejscu  dodatkowo  należy  wskazać,  że  PWiK  -  jak  wynika  z  dokumentów 

korporacyjnych  ujawnionych  w  aktach  rejestrowych  - 

nie  przeprowadziły  żadnej 

restrukturyzacji 

czy reorganizacji, która pozwalałby wiarygodnie stwierdzić, że po udzieleniu 

spółce  zamówienia  in-house  nie  dojdzie  do  udzielenia  przedsiębiorcom,  na  rzecz  których 

PWiK świadczą usługi związane z dostawą wody oraz odbiorem ścieków, pomocy publicznej 

poprzez  subsydiowanie  kosztów  z  tej  działalności  środkami  publicznymi  pochodzącymi  od 

Zam

awiającego,  a  uzyskiwanymi  w  ramach  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami 

komunalnymi. 

Co więcej, fakt,  że  ceny  i  stawki  opłat  za zbiorowe zaopatrzenie w  wodę i  zbiorowe 

odprowadzenie  ścieków  przedsiębiorstwo  określa  w  formie  taryf  (art.  2  pkt  12  ustawy                                 

o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę)  nie  oznacza,  by  przychody  trafiające  do  PWiK  od 

różnych użytkowników rynku właściwego, jakim jest rynek dostawy wody i odbioru ścieków, 

były  przychodami  o  charakterze  publicznym  uzyskiwanym  od  Zamawiającego.  W  tym 

zakresie  należy  wskazać,  że  po  pierwsze  taryfy  są  zatwierdzane  przez  Gospodarstwo 

Wodne Wody Polskie, a nie przez Zamawiającego, a ponadto - jak wyraźnie wskazuje art. 6 

ust.  1  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków, 

„dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy  

o  zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie  ścieków  zawartej  między  przedsiębiorstwem 

wodociągowo-  kanalizacyjnym  a  odbiorcą  usług”.  Przepisy  te  nie  pozostawiają  zatem 

wątpliwości,  że  Miasto  Kalisz  nie  jest  podmiotem,  który  zleca  PWiK  dostarczanie  wody  i 

odprowadzanie ścieków. 

Zupełnie  inaczej  sytuacja  przedstawia  się  na  rynku  odbioru  odpadów  komunalnych, 

gdzie opłaty za gospodarowanie odpadami mają charakter quasi podatkowy i zawsze trafiają 

obligatoryjnie  do  budżetu  gminy.  Tym  samym  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami 

komunalnymi  faktycznie  stanowią  środki  publiczne  wypłacane  przez  Zamawiającego  albo 

wykonawcom  wybranym  w  drodze  przetargu  albo  spółkom  komunalnym,  którym  zostało 

udzielone zamówienie in-house. 

Powyższe  potwierdza  art.  2  pkt  3)  ustawy  z  dnia  7  czerwca  2001  r.  o  zbiorowym 

zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków zgodnie z którym odbiorcą usług 

jest  każdy,  kto  korzysta  z  usług  wodociągowo-kanalizacyjnych  z  zakresu  zbiorowego 

zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na  podstawie  pisemnej  umowy                   

z  przedsiębiorstwem  wodociągowo-  kanalizacyjnym.  Przedsiębiorstwem  wodociągowo-

kanalizacyjnym jest natomiast przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 

2018r.  - 

Prawo  przedsiębiorców,  jeżeli  prowadzi  działalność  gospodarczą  w  zakresie 

zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  lub  zbiorowego  odprowadzania  ścieków,  oraz  gminne 

jednostki  organizacyjne  nieposiadające  osobowości  prawnej,  prowadzące  tego  rodzaju 

działalność.  Dalej  wskazał,  że  do  zakupu  wody  lub  wprowadzania  przez  przedsiębiorstwo 

wodociągowo-  kanalizacyjne  ścieków  do  urządzeń  kanalizacyjnych  niebędących  w  jego 

posiadaniu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. 

Powyższe  potwierdza  zupełnie  inny  sposób  realizowania  usług  dostawy  wody                           

i odbioru ścieków w porównaniu z rynkiem odbioru odpadów komunalnych. Pierwszy z nich 

jest  rynkiem  komercyjnym,  jedynie  kontrolowanym  przez  uchwalenie  taryfy,  w  ramach 

którego  to  przedsiębiorstwo  wodociągowo-  kanalizacyjne  jest  obligowane  do  zawarcia 

umowy  z  usługobiorcą,  o  ile  ten  wyrazi  w  tym  zakresie  swoją  wolę.  Za  to  rynek  odbioru 

odpadów komunalnych jest rynkiem, w ramach którego to na właścicielu nieruchomości ciąży 

zobowiązanie do wniesienia opłaty za gospodarowanie odpadami, jednak   

wniesienie  opłaty  nie  wynika  ze  stosunku  cywilnoprawnego  z  wykonawcą  usług,                           

a  z  istnieniem  zobowiązania  publicznoprawnego  łączącego  właściciela  nieruchomości                           

z gminą. Tym samym zupełnie inaczej wyglądają przepływy finansowe na obu wskazanych 

rynkach: w pierwszym z nich usługobiorca płaci cenę do usługodawcy, a w drugim właściciel 

nieruchomości płaci opłatę do gminy, zasilając budżet jednostki samorządu terytorialnego. 

Z  kolei  wysokość  taryf  ustalana  jest  w  oparciu  o  niezbędne  przychody 

przedsiębiorstwa  (art.  20  ust.  2  w  zw.  z  art.  2  pkt  2  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu                     

w  wodę),  tj.  wartość  przychodów  w  danym  roku  obrachunkowym,  zapewniających  ciągłość 

zbiorowego zaopatrzenia w  wodę odpowiedniej jakości  i  ilości  i  zbiorowego  odprowadzania 

ścieków,  które  przedsiębiorstwo  powinno  osiągnąć  na  pokrycie  uzasadnionych  kosztów 

związanych  z  ujęciem  i  poborem  wody,  eksploatacją,  utrzymaniem,  rozbudową  urządzeń 

wodociągowych  i  urządzeń  kanalizacyjnych,  osiągnięcia  zysku.  Przedsiębiorstwo  ustala 

niezbędne  przychody  będące  podstawą  określenia  wysokości  taryfy  w  danym  roku, 

uwzględniając  w  szczególności:  koszty  związane  ze  świadczeniem  usług,  poniesione                        

w  poprzednim  roku  obrachunkowym,  ustalone  na  podstawie  ewidencji  księgowej,                            

z  uwzględnieniem  planowanych  zmian  tych  kosztów  w  roku  obowiązywania  taryfy;  zmiany 

warunków ekonomicznych oraz wielkość usług i warunki ich świadczenia; koszty wynikające 

z  planowanych  wydatków  inwestycyjnych  na  podstawie  planu  rozwoju  i  modernizacji 

urządzeń  wodociągowych  i  urządzeń  kanalizacyjnych  będących  w  jego  posiadaniu  (art.  20 

ust. 4 w zw. 

z art. 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę). Zgodnie z art. 22 ustawy                 

o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  przedsiębiorstwo  wodociągowo-  kanalizacyjne  obciąża 

gminę na podstawie cen i stawek opłat ustalonych w taryfie wyłącznie za: 

1)  wod

ę pobraną z publicznych studni i zdrojów ulicznych; 

wodę zużytą do zasilania publicznych fontann i na cele przeciwpożarowe; 

wodę zużytą do zraszania publicznych ulic i publicznych terenów zielonych. 

W  pozostałym  zakresie  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  uzyskuje 

przychody  na  podstawie  zawartych  umów  handlowych,  a  nie  ze  środków  publicznych 

pochodzących od gminy (Zamawiającego). Wobec powyższego uznał, że przy uwzględnieniu 

charakteru prowadzonej w tym okresie działalności gospodarczej przez PWiK oraz struktury 

odbiorców  uznać  należy,  że  PWiK  nie  uzyskiwały  przychodu  z  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego, bowiem zasadnicze przychody spółka uzyskiwała z działalności komercyjnej 

poprzez  zapłatę  ceny  przez  użytkowników  końcowych,  jakimi  były  przedsiębiorstwa  oraz 

osoby fizyczne, za dostarczoną wodę i odebrane ścieki. 

Zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  jak  wykazano  powyżej  nie  zostały  spełnione  przesłanki  do 

udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się 

rażącego naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 

ust.  1  PZP  tj.  zasady  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zgodnie                            

z  orzeczeniem  KIO  z  dnia  27.12.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2567/17 

„Wyeliminowanie 

konkurencji  poprzez  bezpodst

awne  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  stanowi 

jeden 

z  najbardziej  jaskrawych  przykładów  naruszenia  zasad,  jakimi  powinien  kierować się 

Zamawiający  zgodnie z  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Działanie Zamawiającego polegające na 

udzieleniu  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  w  sytuacji  gdy  nie  zostały  spełnione 

materialnoprawne przesłanki do zastosowania tego trybu stanowi również naruszenie art. 18 

ust.  1  Dyrektywy,  który  wprost  stanowi:  „Instytucje  zamawiające  zapewniają  równe                     

i  n

iedyskryminacyjne  traktowanie  wykonawców  oraz  działają  w  sposób  przejrzysty                            

i  proporcjonalny.  Zamówień  nie  organizuje  się  w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie 

zamówienia  z  zakresu  zastosowania  niniejszej  dyrektywy  łub  sztuczne  zawężanie 

konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje 

zorganizowane  z  zamiarem  nieuzasadnionego  działania  na  korzyść  lub  niekorzyść 

niektórych  wykonawców.”  Na  gruncie  niniejszej  sprawy  nie  pozostawia  wątpliwości,  że 

działanie  Zamawiającego  podjęte  w  celu  udzielenia  zamówienia  w  trybie  zamówienia                       

z wolnej ręki miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy oraz 

sztuczne 

zawężenie 

konkurencji, 

gdyż 

zostało 

zorganizowane 

w 

zamiarem 

nieuzasadnionego działania na korzyść konkretnego wykonawcy - PWiK. 

Jest to tym bardziej znaczące jeśli wziąć pod uwagę fakt, że z informacji posiadanych 

przez  Odwołującego  wynika,  iż  PWiK  nie  posiada  odpowiednich  zasobów,  w  tym 

odpowiednich  zasobów  technicznych  niezbędnych  do  świadczenia  usług  objętych 

przedmiotem  zamówienia.  PWiK  wszczęło w  listopadzie 2020  r.  postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  ramach  którego  zamierzał  pozyskać  jeden  pojazd  służący  do 

odbioru odpadów (podczas gdy chociażby z Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 

stycznia  2013  r.  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  wynika  obowiązek  posiadania  co  najmniej  dwa 

pojazdy przystosowane do odbierania z

mieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej 

dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a 

także  co  najmniej  jeden  pojazd  do  odbierania  odpadów  bez  funkcji  kom  paktującej  aby 

uzyskać  wpis  do  rejestru  działalności  regulowanej  prowadzonego  przez  Prezydenta  Miasta 

Kalisza).  Postępowanie  to  zakończyło  się  jednak  unieważnieniem  w  związku  z  tym,  że 

budżet założony przez PWiK był zbyt niski w stosunku do jedynej złożonej oferty. 

W  tym  miejscu  wskazał,  że  ten  sam  Zamawiający  w  kolejnych  postępowaniach 

przetargowych  prowadzonych  od  roku  2013  wskazywał,  że  w  celu  realizacji  usługi  odbioru 

odpadów  z  przedmiotowych  cmentarzy  wymagane  jest  posiadanie  wpisu  do  rejestru 

działalności regulowanej, należyte wykonanie umowy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu  składania  ofert,  dwóch  głównych  usług  polegających  na  odbiorze  odpadów 

komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 100.000,00 zł każda, posiadanie łącznie co 

najmniej 36 lub więcej różnego rodzaju pojemników, oraz jednego pojazdu przystosowanego 

do transportu odpadów o określonej czystości spalin.  Wskazał, że w owym czasie PWiK nie 

składała ofert w postępowaniach o przedstawionych wyżej wymaganiach. 

Trudno  zatem  zrozumieć,  dlaczego  Zamawiający,  w  ramach  postępowania 

b

ezkonkurencyjnego,  zrezygnował  z  wymogów  stawianych  w  toku  postępowań 

konkurencyjnych,  chyba  że  tylko  w  tym  celu,  aby  uprzywilejować  PWiK,  a  tym  samym 

naruszyć  zasady  uczciwej  konkurencji  mając  tę  świadomość,  że  PWiK  mogłoby  nie  mieć 

możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu o charakterze konkurencyjnym. 

Zachowanie  Zamawiającego  stwarza  wrażenie,  że  w  przypadku,  w  którym 

organizował  on  konkurencyjne  postępowanie,  w  którym  udział  brały  podmioty  posiadające 

wieloletnie  doświadczenie  na  rynku  gospodarowania  odpadami,  warunki  techniczne, 

formalne  oraz  zawodowe  były  bardzo  wysokie.  Pomimo  tego,  w  ostatnim  postępowaniu 

uczestniczyło  kilku  wykonawców,  co  świadczy  o  konkurencyjności  na  rynku  właściwym.                    

Z  kolei  w  sytuacji,  w  której  ten  sam  Zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia  w  trybie 

bezprzetargowym jako zamówienie z wolnej ręki in-house podmiotowi ze sobą powiązanemu 

(spółka komunalna ze 100% udziałem Zamawiającego), Zamawiający nie wymaga spełniania 

żadnych  warunków  i  gotów  jest  udzielić  zamówienia  publicznego  podmiotowi  bez 

odpowiedniej  bazy  wiedzy  oraz  zaplecza  techniczno-

personalnego,  a  w  szczególności  bez 

doświadczenia, które jest tak kluczowe dla należytego wykonania zamówienia publicznego. 

Mając  dodatkowo  na  względzie  brak  jakiegokolwiek  doświadczenia  w  prowadzeniu 

działalności  związanej  z  gospodarowaniem  odpadami,  w  pierwszych  latach  realizacji 

zamówienia przez PWiK należy spodziewać się wyższych kosztów prowadzenia działalności 

w  stosunku  do  kosztów  obecnie  ponoszonych  z  uwagi  na  brak  specjalistycznej  wiedzy 

rynkowej  oraz  logistycznej  w  zakresie  możliwości  optymalizowania  kosztów  zmiennych,                       

w  szczególności  przy  uwzględnieniu  specyfiki  rynku  odbioru  odpadów,  powierzenie  takiego 

podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej dziedzinie spowoduje przeniesienie tzw. 

błędów wieku dziecięcego na podatnika (wobec faktu, że właścicielem nieruchomości w tym 

przypadku jest Miasto Kalisz, względnie na osoby korzystające z usług cmentarzy). 

Działania podjęte przez Zamawiającego w celu udzielenia PWiK zamówienia w trybie 

z wolnej ręki wypełniają również dyspozycję przepisu art.9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zgodnie z art. 9 

ust.  1  uokik,  zakazane  jest  nadużywanie  pozycji  dominującej  na  rynku  właściwym  przez 

jednego lub kilku przeds

iębiorców.  

Na gruncie definicji zawartej w art. 4 pkt 1 uokik, nie budzi wątpliwości,  że zarówno 

Zamawiający jak i PWiK, która będzie stroną umowy są przedsiębiorcami. Świadcząc usługi   

o  charakterze  użyteczności  publicznej  (samodzielnie  lub  poprzez  podmioty  zewnętrzne)  tu:                     

w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  Zamawiający  jest  przedsiębiorcą.  Wynika  to                          

z  orzecznictwa,  w  tym  w  szczególności  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  20.11.2008  r.,  III  SK 

12/08.  Zgodnie  bowiem 

z  uchwałą  Trybunału  Konstytucyjnego  z  17  marca  1997  (W/96)  za 

zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej  należy  uważać  zadania,  których  celem  jest 

zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności  w  drodze  świadczenie  usług  powszechnie 

dostępnych. Trybunał postulował szeroką definicję. 

Za  reprezentatywny  w  tym  zakresie  należy  uznać  wyrok  Sądu  Najwyższego  -  Izba 

Cywilna  z  dnia  26  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  I  CSK  252/15: 

„Rozpocząć  należy  od 

odpowiedzi  na  podstawowe  pytanie,  czy  gmina  jako  jednostka  samorządu  terytorialnego 

może  podlegać  przepisom  o  ochronie  konkurencji.  Pozytywną  odpowiedź  na  to  pytanie 

zawiera art. 4 pkt 1 a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 

(tj.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  184  ze  zm.,  dalej  powołana  jako  OchrKonkurU).  Zgodnie                                  

z  powołanym  przepisem  przedsiębiorcą,  do  którego  stosuje  się  przepisy  tej  ustawy  jest 

również  osoba  prawna  organizująca  lub  świadcząca  usługi  o  charakterze  użyteczności 

publicznej.  Nie  ulega  wobec  tego  wątpliwości,  że  pozwane  miasto  organizujące  usługi  na     

w. rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy 

tej ustawy. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu 

widzenia regulacji zawartej 

w art. 9 OchrKonkurU. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji 

dominującej  na  rynku  właściwym  każdemu  przedsiębiorcy  lub  przedsiębiorcom  działającym 

na rynku właściwym. Przez rynek właściwy art 4 pkt 9 w związku z art 4 pkt 7 OchrKonkurU 

rozumie  zaś  rynek  usług,  które  ze  względu  na  ich  przeznaczenie,  cenę  oraz  właściwości,               

w  tym  jakość,  są  uznawane  przez  ich  nabywców  za  substytuty  oraz  są  oferowane  na 

obszarze,  na  którym,  ze  względu  na  ich  rodzaj  i  właściwości,  istnienie  barier  dostępu  do 

ryn

ku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone 

warunki konkurencji. Jak wynika z powołanych przepisów rynkiem, na którym należy badać 

czy  pozwane  miasto  nie  nadużywa  pozycji  dominującej  jest  cały  w.  rynek  usług 

autob

usowych, gdyż co podkreślił także Sąd Apelacyjny, powód i ZA świadczą usługi, w tym 

samym miejscu, dla tych samych odbiorców, operują tymi samymi środkami i korzystają z tej 

samej  infrastruktury  miejskiej.  Dla  oceny  czy  pozwany  dopuścił  się  nadużycia  pozycji 

dominującej  należy  zbadać  jego  zachowanie  biorąc  pod  uwagę,  co  przepis  art.  9 

OchrKonkurU  rozumie  przez  nadużycie  pozycji  dominującej.  W  szczególności  wymaga 

zbadania czy podział rynku w proporcji 70 % dla ZA i 30 % dla pozostałych przedsiębiorców 

jest 

uzasadniony.  W  tym  kontekście  należy  podkreślić,  że  uprawnienie  pozwanego  do 

organizowania rynku usług autobusowych nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania 

pod  kątem  nadużywania  pozycji  dominującej,  w  szczególności  czy  nie  jest  przypadek  tzw. 

dławienia konkurencji Nawet więc gdy gmina zorganizuje świadczenie usług transportowych 

w  taki  sposób,  że  powierzy  ich  wykonanie  tylko  jednemu  przedsiębiorcy  całkowicie 

zależnemu  od  gminy,  nie  wyklucza  to  oceny  jej  zachowania  przez  pryzmat  przepisów                      

o ochronie konkurencji Tym bardziej jest  to dozwolone w stanie faktycznym  rozpoznawanej 

sprawy.” 

Stosownie  do  art.  9  ust.  2  pkt  5  uokik,  nadużywanie  pozycji  dominującej  polega  na 

przeciwdziałaniu  ukształtowania  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju 

konkurencji. Działania Zamawiającego, który jest podmiotem organizującym rynek właściwy 

(rynek  odbioru  i  transportu  odpadów  na  terenie  Miasta  Kalisz)  zmierzające  do  udzielenia 

zamówienia  w  trybie  niekonkurencyjnym,  a  zatem  wyłączające  możliwość  uzyskania 

zamówienia na realizację świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta 

Kalisz  przez  inne  podmioty  niż  PWiK  z  całą  pewnością  przeciwdziałają  ukształtowaniu 

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. De facto wyłączają bowiem 

jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie na obszarze Miasta Kalisza. 

Zarzut  wszczęcia  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  naruszeniem 

podstawowych zasad TFUE. 

Zgodnie z motywem 1 Dyrektywy 

„Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje 

państw  członkowskich  lub  w  imieniu  tych  instytucji  musi  być  zgodne  z  zasadami  Traktatu                       

o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  (TFUE),  a  w  szczególności  z  zasadą  swobodnego 

przepływu  towarów,  swobody  przedsiębiorczości  oraz  swobody  świadczenia  usług,  a  takie                       

z  zasadami,  które  się  z  nich  wywodzą,  takimi  jak:  zasada  równego  traktowania,  zasada 

niedyskryminacji,  zasada  wzajemnego  uznawania,  zasada  proporcjonalności  oraz  zasada 

przejrzystości W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty 

należy  jednak  ustanowić  przepisy  koordynujące  krajowe  procedury  udzielania  zamówień                        

w  celu  zagwarantowania,  że  zasady  te  mają  praktyczne  zastosowanie,  a  zamówienia 

publiczne s

ą otwarte na konkurencję.” 

Artykuł  12  Dyrektywy,  zatytułowany  zamówienia  publiczne  pomiędzy  podmiotami 

sektora  publicznego  w  ust.  1  stanowi: 

„Zamówienie  publiczne  udzielone  przez  instytucję 

zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania 

niniejszej  dyrektywy,  jeżeli  spełnione  są  wszystkie  następujące  warunki:  Uznaje  się,  że 

instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką 

sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera 

decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby 

prawnej.  Kontrolę  tę  może  sprawować  także  inna  osoba  prawna,  która  sama  jest 

kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. 

a)  instytucja  zamawiająca  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę  podobną  do  kontroli, 

jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; 

b)  ponad  80  %  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  jest  prowadzone  w  ramach 

wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub 

przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz 

c)  w  kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego,                        

z  wyjątkiem  form  udziału  kapitału  prywatnego  o  charakterze  niekontrolującym                                   

i  nieblokującym,  wymaganych  na  mocy  krajowych  przepisów  ustawowych,  zgodnie                          

z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.” 

Artykuł 12 Dyrektywy został implementowany w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

W cytowanym już powyżej art. 18 ust. 1 Dyrektywy, zatytułowanym zasady udzielania 

zamówień 

publicznych 

wskazano: 

„Instytucje 

zamawiające 

zapewniają 

równe                                             

i  niedyskryminacyjne  traktowanie  wykonawców  oraz  działają  w  sposób  przejrzysty                                    

i  proporcjonalny.  Zamówień  nie  organizuje  się  w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie 

zamówienia  z  zakresu  zastosowania  niniejszej  dyrektywy  lub  sztuczne  zawężanie 

konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje 

zorganizowane  z  zamiarem  nieuzasadnionego  działania  na  korzyść  lub  niekorzyść 

niektórych wykonawców. ” 

Ponadto, w motywie 31 Dyrektywy, wskazano: 

„Zastosowanie przepisów dotyczących 

zamówień  publicznych  nie  powinno  jednak  zakłócać  swobody  organów  publicznych                         

w  zakresie  wykonywania  powierzonych  im  zadań  dotyczących  usług  publicznych  poprzez 

wykorzysta

nie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami 

publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca 

wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, 

w  za

kresie,  w  jakim  współpraca  taka  stawia  prywatnego  usługodawcę  w  sytuacji  przewagi 

nad jego konkurentami ” 

Na gruncie przytoczonych powyżej postanowień Dyrektywy, Trybunał Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  udzielając  odpowiedzi  na  pytania  prejudycjalne,  w  wyroku  z  dnia  3 

października 2019  r.  w  sprawie C-285/t  8 orzekł,  że „  Udzielenie  zamówienia typu  in-huse, 

które spełnia warunki określone w art. 12 ust, 1 lit. a) - c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo                   

w  sobie  zgodne  z  prawem  Unii”.  Trybunał  uznał,  że  fakt,  iż  zamówienie  spełnia  warunki 

określone  w  tym  przepisie  Dyrektywy  nie  zwalnia  państwa  członkowskiego  ani  instytucji 

zamawiającej,  od  poszanowania  zasad  równego  traktowania,  niedyskryminacji, 

proporcjonalności i przejrzystości wyrażonych w TFUE. Jak podkreślono w wyroku „Swoboda 

państw  członkowskich  w  zakresie  wyboru  sposobu  świadczenia  usług,  który  uznają  za 

najbardziej  odpowiedni  dla  wykonania  robót  budowlanych,  nie  może  jednak  być 

nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad 

TFUE,  a  w  szczególności  zasad:  swobodnego  przepływu  towarów,  swobody 

przedsiębiorczości  oraz  swobody  świadczenia  usług,  a  także  z  zasadami  z  nich 

wynikającymi,  takimi  jak  zasada  równego  traktowania,  zasada  niedyskryminacji,  zasada 

wzajemnego  uznawania,  zasada  proporcjonalności  oraz  zasada  przejrzystości  (zob. 

analogicznie wyroki z dnia 9 lipca 1987 r., CE1 i Bellini, 27/86-29/86, EU:C: 1987:355, pkt 15; 

z dnia 7 grudnia 2000 r., Telaustria i Telefonadress, C-324/98, EU:C:2000:669, pkt 60; z dnia 

10 września 2009 r., Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, pkt 38)." 

Nawet  gdyby  uznać,  że  na  gruncie  przedmiotowej  sprawy  zachodzą  przesłanki 

określone  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp,  to  i  tak  udzielenie  zamówienia  na  odbiór  odpadów 

przez  Miasto  K

alisz  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  należy  uznać  za  niedopuszczalne, 

gdyż  jego  udzielenie  skutkowałoby  naruszeniem  podstawowych  zasad  TFUE,                                    

w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz 

swobody  świadczenia  usług,  a  także  zasad  które  się  z  nich  wywodzą,  takich  jak  zasady 

równego  traktowania,  niedyskryminacji,  wzajemnego  uznawania  i  przejrzystości.  Fakt,  iż 

zostały  spełnione  przesłanki  określone  w  tym  przepisie  nie  uprawnia  Zamawiającego  do 

bezrefleksyjnego  udzielenia  zamówienia  w  trybie  niekonkurencyjnym,  gdyż  każdorazowo 

konieczne  jest  zbadanie  czy  poprzez  jego  udzielenie  nie  zostaną  naruszone  podstawowe 

zasady TFUE. 

W  tym  zakresie  aktualna  pozostaje  argumentacja  przedstawiona  na  gruncie  zarzutu 

naruszenia przez Zamawiającego art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Należy zauważyć, że nadużywanie 

pozycji  dominującej  jest  zakazane  nie  tylko  na  gruncie  przepisów  uokik,  ale  również  na 

gruncie  Dyrektywy.  Zgodnie  bowiem  z  art.  102  Dyrektywy 

„niezgodne  z  rynkiem 

wewnętrznym  i  zakazane  jest  nadużywanie  przez  jedno  lub  większą  liczbę  przedsiębiorstw 

pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim 

może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. ” 

Zamawiający  w  informacji  nie  wykazał,  ze  udzielenie  zamówienia  nie  będzie 

skutkowało  zawężeniem  konkurencji  i  nie  będzie  stanowiło  nadużycia  pozycji  dominującej. 

Nie  wykazał,  że  planując  zamówienie  przeprowadził  jakąkolwiek  analizę  wpływu  udzielenia 

zamówienia  na  konkurencję  na  rynku  właściwym  dla  przedmiotowego  zamówienia. 

Wykazanie  tych  okoliczności  było  konieczne  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  na  rynku  działają 

wykonawcy,  którzy  posiadają  zdolności  niezbędne  do  realizacji  zamówienia,  a  zawarcie                   

z  nimi 

umowy  umożliwiłoby  Zamawiającemu  zapewnienie  dobrej  jakości,  dostępności                        

i  ciągłości  świadczonych  usług.  Niezależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  że  zgodnie                  

z  art.  9b  w  zw.  z  art.  9c  ust.  1  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  porządku                 

i  czystości  w  gminach  działalność  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 

2018  r.  - 

Prawo  przedsiębiorców,  a  przedsiębiorca  odbierający  odpady  komunalne  od 

właścicieli  nieruchomości  jest  obowiązany  do  uzyskania  wpisu  do  rejestru  w  gminie,  na 

terenie  której  zamierza  odbierać  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości.                             

Z  zawartego  na  str

onie  BIP  Urzędu  Miasta  Kalisza  wykazu  przedsiębiorców  wpisanych  do 

rejestru datowanego na dzień złożenia niniejszego odwołania wynika, że PWiK nie posiada 

takiego  wpisu,  natomiast  do  rejestru  działalności  regulowanej  wpisanych  jest  32  innych 

przedsiębiorców.  Oznaczało,  że  wszystkie  te  podmioty  są  aktywnymi  uczestnikami  rynku 

właściwego,  na  którym  Zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia  in-house  oraz 

potencjalnie  wszystkie  te  podmioty  posiadają  formalnoprawną  oraz  faktyczną  zdolność  do 

wykonania  zamówienia,  które  w  trybie  bezprzetargowym  ma  uzyskać  niedoświadczony                     

i  nieuprawniony  do  wykonywania  usług  będących  przedmiotem  zamówienia  podmiot,  jakim 

jest PWiK. Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym niewątpliwie 

wpłynie  zatem  negatywnie  nie  tylko  na  konkurencję  na  rynku  krajowym,  ale  również 

doprowadzi  do  zakazanego  w  świetle  przepisu  art.  49  TFUE  ograniczenia  swobody 

przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług (art. 56 TFUE) na 

rynku europejskim. 

Zamawiający w dniu 23.12.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                       

w postępowaniu odwoławczym. 

W  dniu  23.12.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, adres do 

korespondencji: Niedźwiady 38, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Oczyszczania 

Miasta  EKO  Sp.  z  o.o.”  albo  „Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości. 

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

Odnośnie  pierwszego  z  podniesionych  przez  Odwołującego  zarzutów  niewykazania 

przez Zamawiającego przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie 

art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz braku wystąpienia tej przesłanki. Całkowicie należy podzielić 

wyrażoną na stronach 5 – 9 uzasadnienia odwołania argumentację, w myśl której udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  powinno  być  traktowane  jako  wyjątek  od  podstawowych 

trybów wskazanych w art. 10 ust. 1 p.z.p. Z tego powodu wszystkie przepisy pozwalające na 

udzielenie  zamówienia  w  jednym  z  pozostałych  trybów  powinny  być  interpretowane  ściśle.                   

W pierwszej  kolejności zauważył,  że Zamawiający  nie  wykazał,  że ponad 90%  działalności 

PWiK  dotyczy  wy

konywania  zadań  powierzonych  jej  przez  Miasto  Kalisz.  Zamawiający  co 

prawda powołał się na wysokość przychodu PWiK, w tym ogólnikowo wskazał, że w latach 

2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. 

Procent  ten 

został  obliczony  według  średniego  przychodu  osiągniętego  przez  PWiK                                 

z  podstawowej  działalności  objętej  taryfą  za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe 

odprowadzanie  ścieków.  Nie  jest  jednak  jasne,  jakie  usługi  (jakie  przychody)  wchodzą                     

w skład tej działalności.   

Zgodził się w całości z argumentacją Odwołującego, że samo wykazanie świadczenia 

usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w  wodę i  zbiorowe odprowadzanie ścieków 

nie  jest  tożsame  z  powierzeniem  świadczenia  tych  usług  przez  Zamawiającego.  Przede 

wszystkim należy podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

przyjmuje się, iż wymóg wykonywania przez dany podmiot zasadniczej części działalności na 

rzecz  kontrolujących  go  jednostki  lub  jednostek  samorządu  terytorialnego  ma  na  celu 

zapewnienie,  aby  dyrektywa  2004/18  znajdowała  zastosowanie  również  w  przypadku,  gdy 

przedsiębiorstwo  kontrolowane  przez  jedną  lub  kilka  jednostek  samorządu  działa  aktywnie 

na  rynku,  a  tym  s

amym  może  znaleźć  się  w  stosunku  konkurencji  z  innymi 

przedsiębiorstwami. W istocie bowiem przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody 

działania  przez  sam  fakt,  że  decyzje  go  dotyczące  są  kontrolowane  przez  jednostkę  lub 

jednostki samorządu terytorialnego będące jego wspólnikami, jeśli przedsiębiorstwo to może 

jeszcze  wykonywać  znaczną  część  działalności  gospodarczej  na  rzecz  innych  podmiotów 

gospodarczych.  Z  kolei  jeżeli  świadczenia  tego  przedsiębiorstwa  są  zasadniczo 

przeznaczone tylko na rzecz wspom

nianej jednostki lub wspomnianych jednostek samorządu 

terytorialnego,  wydaje  się  uzasadnione,  aby  przedsiębiorstwo  to  uniknęło  ograniczeń 

dyrektywy  2004/18,  ponieważ  ograniczenia  te  są  podyktowane  troską  o  zachowanie 

konkurencji, która w tym przypadku nie ma już racji bytu (wyrok TSUE z dnia 8 grudnia 2016 

r., sygn. C-

553/15, podobnie również wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006 r., sygn. C-340/04). 

Podkreślono  również,  że  z  orzecznictwa  tego  wynika,  że  każda  działalność  podmiotu, 

któremu  udzielono  zamówienia,  a  która  jest  przeznaczona  dla  osób  innych  niż  jego 

wspólnicy,  to  znaczy  dla  osób,  które  nie  pozostają  w  żadnym  stosunku  kontroli  z  tym 

podmiotem,  nawet  gdy  osoby  te  są  organami  administracji  publicznej,  powinna  zostać 

uznana  za  wykonywaną  na  rzecz  osób  trzecich  (ibidem).  Z  tego  powodu  uznał,  że  każda 

usługa  świadczona  na  rzecz  podmiotu  odrębnego  od  Zamawiającego,  a  zatem  i  osoby 

zawierającej umowę o zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków nie może być traktowana jako 

działalność w zakresie zadań powierzonych przez Zamawiającego. W tym zakresie w całości 

podzielił argumentację Odwołującego.   

Ponadto  zauważył,  że  PWiK  dostarcza  wodę  również  do  okolicznych  gmin 

sąsiadujących  z  Miastem  Kalisz  oraz  odbiera  ścieki  z  terenu  sąsiadujących  gmin. 

Przykładowo w uzasadnieniu uchwały nr V/43/2011 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 27 stycznia 

2011  r.  w    sprawie  uchwalenia  Wieloletniego  planu  rozwoju  i  modernizacji  urządzeń 

wodociągowych 

i 

urządzeń 

kanalizacyjnych 

na 

lata 

https://www.bip.kalisz.pl/uchwaly/2011_05_43.pdf 

[data  dostępu:  23.12.2020].

/    wskazano,  że  zakończenie 

budowy  kanalizacji  w  ul.  Starożytnej  i  ulicach  przyległych  pozwoli  skierować  ścieki  do 

oczyszczalni.  Ma  to  również  ogromne  znaczenie  dla  zabezpieczenia  przed  skażeniem 

terenów wodonośnych ujęcia wody „Lis”. Wybudowanie tej kanalizacji umożliwi także odbiór 

części  ścieków  z  Gmin  Opatówek  i  Godziesze  Wielkie  i  stanowić  będzie  element  systemu 

kanalizacji  zbiorczej  aglomeracji  Kalisz.  W  ogłoszeniu  na  stronie  PWiK  wskazano  co 

następuje:  wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  naszych  klientów  Zarząd  Przedsiębiorstwa 

Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  podjął  decyzję  o  rozszerzeniu  ilości  miejsc,  w  których 

można  opłacać  rachunki  za  wodę,  ścieki  i  inne  usługi  świadczone  przez  nasze 

przedsiębiorstwo,  bez  ponoszenia  przez  wpłacających  dodatkowych  kosztów  (opłat).  Od 

miesiąca wymienione rachunki można opłacać w 34 placówkach Poczty Polskiej SA, w tym 

19 placówkach na terenie miasta Kalisza i 15 znajdujących się na terenie powiatu kaliskiego, 

gdyż  z  naszej  wody  korzystają  również  mieszkańcy  sąsiednich  gmin. 

/https://wodociagi-

kalisz.pl/Aktualnosci/ArtMID/1582/ArticleID/365/Rozszerzenie-

ilości-miejsc-gdzie-klienciPWiK-Sp-z-oo-mogą-opłacać-

należności-nie-ponosząc-dodatkowych-opłat [data dostępu: 23.12.2020

Wreszcie,  samo 

PWiK  świadczy  usługi  komercyjne,  o  czym  informuje  na  swojej 

stronie  internetowej  /

https://wodociagi-kalisz.pl/BOK/Uslugi-

komercyjne  [data  dostępu:  23.12.2020]/

.  Na  stronie 

opublikowany został również cennik tych usług. dowód: 3. cennik usług komercyjnych PWiK.  

Nie  sposób  zatem  stwierdzić,  w  jaki  sposób  Zamawiający  obliczył  przychód  z  działalności 

PWiK  powierzonej  przez  Miasto  Kalisz.  Konieczne  byłoby  wskazanie,  jakie  usługi  i  za  jaką 

kwotę PWiK świadczyło na rzecz:  

1) Zamawiającego,  

2)  podmiotów  znajdujących  się  na  terenie  gminy  Kalisz  –  w  zakresie  dostarczania  wody                         

i ścieków,  

3)  podmiotów  znajdujących  się  na  terenie  innych  gmin  –  w  zakresie  dostarczania  wody                           

i ścieków,  

4) wszystkich podmiotów – w zakresie usług innych niż dostarczanie wody i ścieków.  

Jeśli bowiem PWiK dostarcza wodę i odprowadza ścieki z terenu innych gmin, to nie 

sposób przyjąć – nawet przyjmując interpretację Zamawiającego – że są to zadania zlecone 

przez Miasto Kalisz, lecz przez inne gminy.  

Odnośnie  naruszenie  pozycji  dominującej.  Zgodził  się  z  Odwołującym,  że 

Zamawiający  poprzez  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  o  wykonanie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki  dopuścił  się  naruszenia  pozycji  dominującej  oraz 

przygotowa

nia  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji.  Co 

więcej podkreślił, że Zamawiający nie mógłby skutecznie (w sposób ważny) zawrzeć umowy 

obejmującej  zamówienie  publiczne  w  zakresie  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych             

z  PWiK.  Świadczenie  usług  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych  jest  możliwe  na 

terenie  gminy  dopiero  po  wpisie  do  rejestru  działalności  regulowanej  [RDR]  (art.  9b  i  9c 

ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach;  dalej: 

u.c.p.g.).  Również  właściciel  nieruchomości  nie  może  przekazywać  odpadów  podmiotowi 

niewpisanemu  do  rejestru  działalności  regulowanej  (art.  5  ust.  1a  u.c.p.g.).  Oznacza  to,  że 

zawarcie  umowy  prowadziłoby  do  naruszenia  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów 

ustawy  i  powierzenia  wykonywania  zadania  publicznego  podmiotowi,  który  zadań  tych  nie 

może  wykonywać.  Warunkiem  wpisu  do  RDR  jest  bowiem  m.in.  posiadanie  pojazdów 

rodzaju i ilości wskazanych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. 

w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Jak wykazał to Odwołujący, PWiK nie 

posiada takich pojazdów. Do dnia dzisiejszego PWiK nie została wpisana również do rejestru 

prowadzonego  przez  Prezydenta  Miasta  Kalisza.  Zamawiający  nie  może  zatem  w  chwili 

obecnej rozważać powierzenia wykonywania rzeczonych zadań PWiK, gdyż prowadziłby do 

zawarcia  umowy  o  świadczenie  niemożliwe.    Czynność  prawna  byłaby  w  tym  wypadku 

nieważna (art. 387 § 1 k.c.).  

Odnośnie  naruszenie  podstawowych  zasad  TFUE.  Podzielił  argumentację 

Odwołującego,  że  postępowanie  Zamawiającego  prowadzi  do  naruszenia  przepisów  prawa 

unijnego. Na szczególną uwagę zasługuje treść wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r.  

w  sprawie  o  sygn.  C-

285/18, którą przywołał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. TSUE 

wskazał, że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, 

który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak 

być  nieograniczona.  Przeciwnie,  należy  z  niej  korzystać  z  poszanowaniem  podstawowych 

zasad  TFUE,  a  w  szczególności  zasad:  swobodnego  przepływu  towarów,  swobody 

przedsiębiorczości  oraz  swobody  świadczenia  usług,  a  także  z  zasadami  z  nich 

wynika

jącymi,  takimi  jak  zasada  równego  traktowania,  zasada  niedyskryminacji,  zasada 

wzajemnego  uznawania,  zasada  proporcjonalności  oraz  zasada  przejrzystości.  Zwrócił 

uwagę na wypływający z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dawniej z art. 10 Traktatu 

Ustanawiającego  Wspólnotę  Europejską)  obowiązek  interpretowania  prawa  krajowego                          

w  sposób  zapewniający  realizację  celów  prawa  unijnego  (wspólnotowego).  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  sposób  precyzyjny  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  organy 

krajowe winny stosować prawo krajowe w sytuacji, gdy dochodzi do potencjalnego konfliktu 

normy unijnej z normą krajową. W licznych orzeczeniach Trybunał podkreślił, że wynikający z 

art.  4  ust.  3  TUE  obowiązek  podjęcia  wszelkich  działań  o  charakterze  generalnym                           

i  jednostkowym  niezbędnych  w  celu  wykonania  tego  zobowiązania,  ciąży  na  wszelkich 

organach  władzy  państw  członkowskich,  w  tym,  w  ramach  ich  kompetencji,  na  organach 

sądowych, które to zobowiązane są stosując prawo krajowe, dokonać jego wykładni, na ile to 

tylko możliwe, w świetle litery i celów dyrektywy, by osiągnąć założony w niej rezultat (wyrok 

TSUE  z  dnia  14.07.1994  r.,  sygn.  C-

91/92).  Jak  wskazano  w  literaturze:  zasadę 

prowspólnotowej  wykładni  prawa  krajowego  można  sprowadzić  do  następującego 

stwierdzenia:  sąd  krajowy  [a  w  zasadzie  wszystkie  organy  władzy  państwowej,  co  wynika             

z  przywołanych  orzeczeń  –  dop.  wł.],  stosując  prawo  krajowe,  musi  -  w  zakresie,  jaki  jest 

tylko  możliwy  -  interpretować  prawo  krajowe  tak,  aby  było  zgodne  z  wymogami  prawa 

wspólnotowego, jego treścią i celem /Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, (red.) 

A. Wróbel, Zakamycze 2005, rozdział trzeci, punkt II, podpunkt 3.1., SIP Lex/. Z tego powodu 

przy  wykładni  przepisów  p.z.p.  należy  mieć  na  względzie  wyrażony  w  Dyrektywie 

2014/24/UE oraz w zasadach traktatowych cel w postaci zapewniania równego traktowania 

przedsiębiorców oraz niezakłócania konkurencji na rynku. Tylko taka interpretacja przepisów 

zapewnia  realizację  zasady  lojalnej  współpracy.  Udzielenie  zamówienia  PWiK  z  pewnością 

doprowadzi  do  ograniczenia  konkurencji  na  rynku  właściwym  oraz  naruszenia  swobody 

przedsiębiorczości oraz świadczenia usług.  

W  dniu  28.12.2020  r.  (

wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  PWIK 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

W  dniu  13.01.2020  r.  (e-mailem)  PWiK 

złożyło  pismo  procesowe  wnosząc                             

o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do pierwszego aspektu - wykonywanie zadań 

powierzonych  przez  zamawiającego  trzeba  rozumieć  jako  zadania  własne  -  powierzone 

(zlecone  do  wykonania)  osobie  prawnej.  Gmina  może  bowiem  wykonywać  zadania  własne 

przez własne jednostki organizacyjne, ale może również zadania własne powierzyć. Należy 

odróżnić  powierzenie  zadań  od  wykonywania  usług  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych. 

Elementem  decydującym  w  wykładni  pojęcia jest to,  czy  zadanie zostało powierzone przez 

zamawiającego  z  jego  własnych  zadań.  Za  powyższą  wykładnią  przepisu  opowiedziała  się 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt KIO 1842/19 wskazując, że: 

„Do  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  należy  zaliczyć  działalność 

polegającą  na  realizowaniu  w  imieniu  gminy  jej  zadań  własnych,  przy  czym  podkreślić 

trzeba,  że  nie  należy  ograniczać  pojęcia  zadania  powierzonego  wyłącznie  do  zadań 

własnych  jednostki  samorządu  terytorialnego,  podobnie  jak  nie  jest  zasadne  ograniczanie 

powierzenia  zadań  wyłącznie  do  sytuacji  ich  przekazania  w  drodze  aktu  utworzenia  danej 

osoby prawnej. Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością 

ściśle  związaną  z  konkretnym  poleceniem  zamawiającego,  który  tę  osobę  kontroluje  i  nie 

miała charakteru komercyjnego. Okoliczność w jakiej formie następuje powierzenie zadań do 

realizacji  (czy  to  w  trybie  okre

ślonym  ustawą  o  gospodarce  komunalnej  czy  np.  poprzez 

zawarcie  umów  powierzenia  zadań)  ma  znaczenie  drugorzędne  -  wybór  formy  zlecenia 

zadań  leży  w  gestii  zamawiającego  i  może  podlegać  ewentualnym  ograniczeniom 

wynikającym  z  właściwych  przepisów  prawa,  które  zamawiający  zobowiązany  jest 

stosować.”.  

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.  o samorządzie 

gminnym  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  713)  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  wspólnoty                          

w  zakresie  wodociągów  i  zaopatrzenia  w  wodę,  kanalizację,  usuwania  i  oczyszczania 

ścieków  komunalnych,  utrzymywania  czystości  i  porządku  oraz  urządzeń  sanitarnych, 

wysypisk  i  unieszkodliwiania  odpadów  komunalnych,  zaopatrzenia  w  energię  elektryczną                     

i  ciepl

ną  oraz  gaz  należą  do  zadań  własnych  gminy.  Ustawą  z  dnia  7  czerwca  2001  r.                       

o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U. z 2020 r. 

poz. 2028; dalej zwana: „z.z.w.”) zbiorowe zaopatrzenie w  wodę i  zbiorowe odprowadzanie 

ścieków zostało uznane przez ustawodawcę za zadanie własne gminy (art. 3 ust. 1).   

Gmina  może  realizować  zadania  własne  w  dwojaki  sposób  tj.  samodzielnie  lub                                 

z  wykorzystaniem  zasobów  innych  podmiotów  prawa.  Miasto  Kalisz  realizuje  zadania 

związane  ze  zbiorowym  zaopatrzeniem  w  wodę  i  odprowadzaniem  ścieków  przez  och 

powierzenie Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.  

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu zostało powołane do 

zapewnienia  ciągłości  powszechnej  dostępności  wody  i  odbioru  ścieków  na  terenie  miasta 

Kalisza.  Spółka  prowadzi  działalność  w  zakresie  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę 

zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na  terenie  miasta  Kalisza  na  podstawie  zezwolenia 

wy

danego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 

r. oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na ternie miasta 

Kalisza przyjętego Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 

r. w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie 

miasta Kalisza. Nie można pominąć faktu, że Uchwałą Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza 

z  dnia  03  grudnia  1991  r.  przekształcono  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji                      

w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§1 Uchwały) i wskazano, 

że Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody                 

i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza (§ 4 Uchwały).  

Ustawa  z.w.w.  określa  zasady  i  warunki  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę 

przeznaczoną  do  spożycia  przez  ludzi  oraz  zbiorowego  odprowadzania  ścieków,  w  tym 

zasady  działania  przedsiębiorstwa  wodociągowo-kanalizacyjnego  (art.  1  pkt.  1a  z.w.w.). 

Jednocześnie  w  art.  2  pkt.  3  z.w.w.  wskazano,  że  odbiorcą  usługi  jest  każdy,  kto  korzysta                   

z  usług  wodociągowo-kanalizacyjnych  z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę                              

i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na  podstawie  pisemnej  umowy  z  przedsiębiorstwem 

wodociągowo-kanalizacyjnym.  Odwołujący  nie  ma  więc  racji  twierdząc,  że  działalność 

Przystępującego  polegająca  na  wykonywaniu  zadań  gminy  w  zakresie  zbiorowego 

zaopatrzenia  w  wodę  oraz  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  nie  stanowi  działalności                     

w zakresie zadań powierzonych. Wręcz przeciwnie – wskazane przepisy prawa oraz uchwały 

jednoznacznie wskazują na powierzenie Przystępującemu tych zadań.   

Odwołujący  podnosił,  że  nie  została  spełniona  przesłanka  dotycząca  udziału  90% 

działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  w  całkowitej  działalności 

Przystępującego. Swoje stanowisko opiera przy tym na uznaniu, że do 90% działalności nie 

należy  wliczać  przychodów  uzyskiwanych  przez  Przystępującego  od  odbiorców  innych  niż 

sama  gmina.  Stanowisko  to  jest  błędne.  Sposób  wyliczania  wymaganego  udziału 

wykonywania zadań powierzonych wykonawcy przez zamawiającego sprawującego kontrolę 

nad tym wykonawcą w działalności kontrolowanej osoby prawnej reguluje art. 67 ust 8 p.z.p., 

który  wskazuje,  że  do  obliczania  procentu  działalności  uwzględnia  się  średni  przychód 

osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 

lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia.  W  każdym  przypadku  metodą  odpowiednią  do 

wyliczenia procentu jest metoda właściwa dla rachunkowości, o czym świadczy odesłanie do 

pojęcia  średniego  przychodu  osiągniętego  przez  przyszłego  wykonawcę  (tak  też  J. 

Jerzykowski  [w:]  W.  Dzierżanowski,  J.  Jerzykowski,  M.  Stachowiak,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, W-

wa 2017, s. 588). Samo zaś pojęcie przychodu jest zdefiniowane 

w art. 12 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2019 r. 

poz. 865 ze zm.).  

Przesłanka  powinna  być  interpretowana  w  znaczeniu  ilościowym,  co  oznacza,  iż 

powinno się określać wysokość przychodów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej 

jego  działalności  oraz  porównywać  tę  liczbę  do  wysokości  przychodów  uzyskiwanych  z  tej 

działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującego go zamawiającego. Jeżeli ten 

drugi  parametr  będzie  się  kształtował  na  poziomie  90%  lub  więcej  całości  przychodów 

danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż przesłanka 

jest  spełniona.  Na  przyjęcie  takiego  rozumienia  udziału  naprowadza  też  sposób  wdrożenia 

przepisu w porządkach prawnych innych krajów członkowskich UE. W art. 10 ust. 5 Lietuvos 

Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (litewska ustawa o zamówieniach publicznych), która 

transponuje  dyrektywę  2004/18/WE  do  prawa  litewskiego,  czytamy:  „Przepisy  niniejszej 

ustawy  nie  mają  zastosowania,  gdy  instytucja  zamawiająca  zawiera  umowę  z  podmiotem 

prawnie  odrębnym,  nad  którym  sprawuje  kontrolę  podobną  do  kontroli,  jaką  sprawuje  nad 

własnymi  służbami  lub  organami,  i  który  to  podmiot  stanowi  jej  wyłączną  własność  (lub 

względem  którego  wykonuje  uprawnienia  i  obowiązki  państwa  lub  jednostki  samorządu 

terytorialnego  jako  jedyny  udziałowiec),  oraz  gdy  kontrolowany  podmiot  zrealizował  co 

najmniej  90%  swych  obrotów  w  poprzednim  roku  (albo  w  okresie,  jaki  upłynął  od  jego 

utworzenia, jeśli wykonuje swą działalność od mniej niż roku) poprzez działalność mającą na 

celu  zaspokajanie  potrzeb  instytucji  zamawiającej  lub  umożliwienie  jej  wykonywania  swych 

funkcji”.  

Powstaje  te

ż  pytanie  jaka  działalność  powinna  być  uznana  za  wliczaną  do  udziału 

90%.  Jak  stwierdził  TSUE  w  wyroku  w  sprawie  C-340/04,  Carbotermo:  „Jeśli  chodzi                         

o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej 

jednostki  samorządu  terytorialnego,  czy  też  przychód  uzyskany  z  tytułu  działalności 

wykonywanej  na  obszarze  jej  właściwości,  to  należy  uznać,  że  decydujący  charakter  ma 

przychód  uzyskany  przez  przedsiębiorstwo  dzięki  decyzjom  jednostki  kontrolującej                             

o  udzieleniu  mu  zamówień,  obejmujący  przychód  uzyskany  od  beneficjentów  usług                            

w  wykonaniu  tych  decyzji.  W  istocie,  uwzględnić  należy  wszelką  działalność 

przedsiębiorstwa,  któremu  instytucja  zamawiająca  udzieliła  zamówienia  wykonywaną  przez 

to  przedsiębiorstwo  w  ramach  zamówienia  i  to  niezależnie,  czy  na  rzecz  samej  instytucji 

zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług” (pkt 65 i 66 wyroku).  

Jak  więc  wynika  z  powyższego,  do  90%  udziału  działalności  należy  wliczyć  taką 

działalność  prowadzoną  przez  wykonawcę,  która  obejmuje  zadania  powierzone  mu  przez 

zamawiającego.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia,  czy  opłaty  za wykonywanie takiej  działalności 

pochodziły  bezpośrednio  od  zamawiającego  czy  też  np.  od  końcowych  odbiorców 

świadczonych usług.  

Stanowisko takie prezentuje również KIO, która w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt: 

KIO 1842/19 wskazała:  „W ocenie Izby okoliczność,  że wpływy pochodzić mogą z opłat od 

mieszkańców,  a  nie  bezpośrednio  od  Zamawiającego,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny 

spełnienia  przez  Przystępującego  wymaganego  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Pzp 

poziomu  przychodów  z  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego.  Ww.  przepis  nie  uzależnia  możliwości  zaliczenia  określonej  działalności 

jako  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  przez  zamawiającego  sprawującego 

kontrolę  od  źródła  przychodu.  Istotne  jest  to  czy  przychód  jest  związany  z  konkretnym 

poleceniem  podmiotu  Zamawiającego,  Zamawiający  nie  musi  być  płatnikiem  za  daną 

usługę.”  

Jak  zostało  już  wyżej  wskazane  art.  6  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę 

zobowiązuje osoby trzecie do zawierania umów na usługi bezpośrednio z przedsiębiorstwem 

wodociągowo-kanalizacyjnym,  które  realizuje  zadania  ustawowo  przyznane  gminie                                  

(w niniejszej sprawie Miasto Kalisz). W art. 26 ust. 1 z.w.w. ustawodawca wprost określił, że 

rozliczenia  za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków  są 

prowadzone  przez  przedsiębiorstwa  wodociągowo-kanalizacyjne  z  odbiorcami  usług  na 

podstawie  określonych  w  taryfach  cen  i  stawek  opłat  oraz  ilości  dostarczonej  wody                                      

i odprowadzonych ścieków.   

W konsekwencji, w opozycji do twierdzeń Odwołującego, nie ma możliwości prawnej, 

aby  w  ramach  wykonywania  zadania  zleconego  przez  gminę  i  na  jej  terenie,  to  gmina 

pobierała opłaty od zamieszkujących terytorium gminy za usługi wodociągowo-kanalizacyjne  

i  następnie  przekazywała  je  do  podmiotu  świadczącego  usługi.  Taka  forma  rozliczenia 

została wyłączona ustawowo, poprzez narzucenie przez ustawodawcę formy rozliczenia. Ten 

sposób przepływu środków pieniężnych wynika bezpośrednio z regulacji ustawowej i nie ma 

możliwości  zorganizowania  pobierania  opłat  w  inny  sposób.  Jednocześnie  nie  wpływa  to                     

w żaden sposób na charakter wykonywanych zadań, gdyż PWiK wykonuje zlecone zadania 

własne gminy.   

Zgodnie  z  treścią  sprawozdań  finansowych  PWiK,  Spółka  osiągnęła  następujące 

przychody ze sprzedaży:  

ROK OBROTOWY  

ŁĄCZNE  

PRZYCHODY  

ZE SPRZEDAŻY  

ŁĄCZNE PRZYCHODY Z  

DZIAŁALNOŚCI POWIERZONEJ PRZEZ  

ZAMAWIAJĄCEGO

 (Kwota obejmuje sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. 

Kalisz oraz przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków 

wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji. W 

sprawozdaniach z działalności Spółki umieszczono przychody z 
tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków 

przemysłowych  i opisano jako przychody komercyjne.) 

45.299,5 TYS. ZŁ  

42.963,8 TYS. ZŁ  

>94,8%  

49.275,7 TYS. ZŁ  

46.544,2 TYS. ZŁ  

>94,4%  

50.118, 3 TYS. ZŁ  

47.047,8 TYS. ZŁ  

>93,8%  

W konsekwencji średni przychód Spółki w okresie 2017-2019 r. wyniósł 48.231,1 tys. zł/rok, 

a średnie przychody z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniosły w tym okresie 

45.518,6 tys. zł, co stanowi 94,4, %.   

Podstawę wyliczenia przekazanych danych stanowiły następujące dokumenty Spółki:  

Rachunek zysków i strat za 2017 r.;  

Sprawozdanie Zarządu za 2017 r.;  

Rachunek zysków i strat za 2018 r.;  

Sprawozdanie Zarządu za 2018 r.;  

Rachunek zysków i strat za 2019 r.;  

Sprawozdanie Zarządu za 2019 r.   

ROK 2017  

W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK z 

siedzibą  w  Kaliszu  za  2017  r.  w  pkt.  II.1  Objaśnienia  do  Rachunku  zysków  i  strat  zawarto 

strukturę przychodów ze sprzedaży (str. 4), z której jednoznacznie wynika, że:  

Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla  

m. Kalisza) w roku obrotowym wyniosła 41.908,015,37 zł;  

Sprzedaż  pozostała  (sprzedaż  wody  dla  gmin  ościennych,  sprzedaż  usług 

kanalizacyjnych  dla  gmin  ościennych,  sprzedaż  usług  komercyjnych,  sprzedaż  usług 

kanalizacji  deszczowej;  sprzedaż  materiałów  i  towarów)  w  roku  obrotowym  wyniosła  3  391 

523,72 zł;  

Całkowita sprzedaż wyniosła: 45.299.539,09 zł.  

W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi 

w  przybliżeniu  7%  całkowitej  sprzedaży,  czyli  sprzedaż  na  rzecz  Miasta  Kalisza  wynosi 

ponad  90  %. 

Przy  doliczeniu  przychodów  z  tytułu  opłat  za  przekroczenie  warunków 

wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,8%.  

ROK 2018  

Dodatkowe informacje  i objaśnienia do  sprawozdania  finansowego  PWiK  za 2018 r. 

zawierają następujące dane (pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat):  

Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla  

m. Kalisza) osiągnęła wartość 45.207.519,26 zł;  

Sprzedaż  pozostała  (sprzedaż  wody  i  usług  kanalizacyjnych  dla  gmin  ościennych; 

sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i 

towarów) osiągnęła wartość 4.068.211,48 zł;  

Łącza wartość sprzedaży wyniosła 49.275.730,74 zł.  

W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi 

w  przybliżeniu  8  %  całkowitej  sprzedaży,  czyli  sprzedaż  na  rzecz  Miasta  Kalisza  wynosi 

ponad  90  %.  Przy  doliczeniu  przychodów  z  tytułu  opłat  za  przekroczenie  warunków 

wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,4%  

ROK 2019  

W  Sprawozdaniu  Zar

ządu  Spółki  PWiK  za  rok  2019  wynika,  że  w  okresie 

sprawozdawczym  Spółka  prowadziła  działalność  w  zakresie  zbiorowego  zaopatrzenia                      

w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na  terenie  miasta  Kalisza  na  podstawie 

zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza oraz w oparciu o Regulamin dostarczania 

wody  i  odprowadzania  ścieków  na  terenie  miasta  Kalisza.  Z  działalności  tej,  objętej  PKD 

36.00.Z i 37.00.Z, przychody stanowiły ponad 95% wartości ogółem, w tym 3,2% stanowiła 

sprzedaż usług kanalizacyjnych i wody do gmin ościennych.  

Na  str.  16  Sprawozdania  Zarządu  za  rok  2019  wskazano  następującą  strukturę 

sprzedaży:  

Sprzedaż produkcji podstawowej  (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) 

osiągnęła wartość 46.159,8;  

Sprzedaż komercyjna osiągnęła wartość 3.958,5;  

Sprzedaż ogółem osiągnęła wartość 50.118,3.  

W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK za 

2019 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat wskazano, że sprzedaż produkcji 

podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) wyniosła 46.159.790,50 

zł, a łączna sprzedaż wyniosła 50.118.258,64 zł. W konsekwencji udział sprzedaży na rzecz 

m.  Kalisza  wynosi  ponad  90%  łącznej  wartości  sprzedaży.  Przy  doliczeniu  przychodów                      

z  tytułu  opłat  za  przekroczenie  warunków  wprowadzania  ścieków  przemysłowych  do 

kanalizacji wartość wzrasta do ponad 93,8%. Z powyższego jednoznacznie wynika, że dane 

na  jakich  oparł  się  Zamawiający  publikując  Informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy  są 

prawdziwe  i  jednoznacznie  wskazują  na  to,  że  90%  działalności  kontrolowanej  osoby 

prawnej  dotyczy  wykonywania zadań  powierzonych jej  przez  zamawiającego  sprawującego 

kontrolę.   

Zamawiający  w  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sposób  wyczerpujący 

określił wartości, na podstawie których dokonał obliczeń, a także odwołał się do powszechnie 

dostępnych  wartości  tj.  taryfy  za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie 

ścieków, na podstawie którego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wylicza 

pobierane  opłaty  za  świadczone  usługi.  Przystępujący  podkreśla,  że  powołanie  się  przez 

Zamawiającego  w  treści  opublikowanej  informacji  na  dane  finansowe  Spółki  tj.  przychód, 

jednoznacznie wsk

azuje na źródło zaczerpniętych informacji. Zamawiający w opublikowanej 

Informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sposób  wyczerpujący  i  pełny  umotywował  wybór 

trybu  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  wykazując  w  sposób  precyzyjny  spełnienie 

przesłanek  jego  zastosowania  wynikających  z  art.  67  ust.  1  pkt.  12  p.z.p.    Zamawiający                         

w  części  5  lit.  b  Informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  odniósł  się  do  danych  liczbowych 

pochodzących  z  jawnych  źródeł  (dokumenty  finansowe  Przedsiębiorstwa  Wodociągów                            

i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.),  jednocześnie  podając  udział  procentowy  działalności  dotyczącej 

zadań  powierzonych  przez  Miasto  Kalisz  PWiK.  Wskazał  także,  że  opierał  się  na  średnich 

przychodach z ostatnich 3 lat obrotowych PWIK, 

co czyni zadość wymaganiom z art. 67 ust. 

8 p.z.p. 

Odnośnie  zarzutu  nadużycia  przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej.  Jak  już 

zostało podniesione i wykazane w pkt. 1 Uzasadnienia, nie doszło do naruszenia przepisów 

ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego, a udzielone zamówienie spełnia 

wszystkie warunki ustawowe przewidziane do zastosowania trybu z wolnej ręki.  Z przepisów 

p.z.p.  nie  wynika,  aby  dla  udzielenia  zamówienia  w  trybie,  jaki  został  zastosowany  przez 

Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  konieczne  było  spełnienie  innych 

przesłanek niż wymienione w sposób enumeratywny w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zauważyć 

należy,  że  zgodnie  z  art.  10  ust.  2  p.z.p.  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie 

negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia                

z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko 

w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie 

art. 

67 ust. 1 pkt. 12 PZP stanowi  właśnie jeden z ustawowych przypadków  –  wyjątków od 

zasady  prymatu  trybów  konkurencyjnych.  Brak  jest  zatem  po  stronie  Zamawiającego 

obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki 

nie 

narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również 

przepisy  unijne  (patrz  m.in.  wyrok  KIO  z  21.04.2017  r.,  sygn.  akt  KIO  625/17;  wyrok                          

z  07.02.2017  r.,  sygn.  akt  KIO  96/17).  Obowiązkiem  zamawiającego,  mającego  zamiar 

udzielenia  zamówienia  w  innym  trybie  niż  przetarg  nieograniczony  i  ograniczony,  jest 

ustalenie,  iż  w  danym  przypadku  istnieją  przesłanki  umożliwiające  odstąpienie  od  trybów 

konkurencyjnych.  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  badania  ustawowych  przesłanek 

uprawniających  do  odstąpienia  od  trybów  konkurencyjnych,  a  nie  analizowania                                   

i wykazywania innych, nie wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. okoliczności. Wyraźnie 

trzeba  wskazać,  że  badanie  czy  udzielenie  zamówienia  in-house  nie  stanowi 

nieuzasadnionego  wyłączenia  danego  zamówienia  z  zakresu  stosowania  trybów 

konkurencyjnych,  następuje  wyłącznie poprzez  pryzmat  przesłanek  określonych ustawą dla 

danego rodzaju zamówienia.  Kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 67 

ust.  1  pkt.  12  p.z.p.  powoduje,  że  w  sytuacji  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  nie 

dochodzi  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  PZP.  Ponadto  podniósł,  że  Odwołujący  w  istocie 

kwestionuje  nie  tyle  czynność  zamawiającego  polegającą  na  podjęciu  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  a  raczej  zasadność  wprowadzenia  do  systemu  prawnego 

możliwości  udzielenia  zamówień  in-house.  W  tym  kontekście  zarzut  naruszenia  pozycji 

dominującej  jest  absurdalny.  Istota  zamówień  in-house  to  możliwość  realizacji  pewnych 

zadań  przez  samego  zamawiającego,  niezależnie  od  tego  w  jakich  formach  prawnych  on 

działa.  Dlatego  też  głównym  warunkiem  do  spełnienia  jest  wykazanie,  że  zamawiający 

sprawuje  nad  wykonawcą  kontrolę  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi 

jednostkami  polegającej  na  dominującym  wpływie.  Sytuacja  wykonawcy,  który  ma  odrębną 

osobowość  prawną  jest  w  sensie  gospodarczym  zrównana  z  jednostką  organizacyjną 

zamawiającego.  Nie  ma  więc  mowy  o  wykorzystywaniu  jakiejkolwiek  pozycji  dominującej                   

w  rozumieniu  prawa  ochrony  konkurencji  skoro  stosunek  powstający  w  zamówieniach  in-

house ma charakter analogiczny do działania własnego.   

Odnośnie  zarzutu  wszczęcia  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki                             

z  naruszeniem  podstawowych  zasad  TFUE

.  Argumentacja  Odwołującego  zawarta                                   

w  uzasadnieniu  do  zarzutu  koncentruje  się  na  przywołaniu  przepisów  Dyrektywy 

2014/24/UE,  która  została  wdrożona  do  polskiego  systemu  prawnego  w  drodze  ustawy                       

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych do niej. Tym 

samym  nie  jest  uprawnione  powoływanie  się  na  przepisy  Dyrektywy,  która  nie  obowiązuje 

bezpośrednio  w  polskim  systemie  prawa.  Odwołujący  nie  podniósł  też  argumentacji 

wskazującej  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  bezpośrednio  przepisów  Traktatu.  Na 

marginesie  zauważył,  że  wyrok  TSUE  C-285/18  został  przez  Odwołującego  przywołany 

wyrywkowo i błędnie. Trybunał rozpatrywał w tej sprawie kwestię, czy dopuszczalne jest aby 

państwo członkowskie wdrożyło przepisy o zamówieniach in-house w taki sposób, że przepis 

uzależnia  możliwość  udzielenia  zamówienia  „w  szczególności  od  warunku,  że  umowy 

zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej 

jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług”. Trybunał uznał, że ustanowienie takich 

przepisów  (tj.  „dodatkowych”  ponad przepisy  dyrektyw)  warunków  dla udzielania zamówień 

in-house  jest  zgodne  z  przepisami  unijnymi

,  z  zastrzeżeniem,  że  „warunki,  od  których 

państwa  członkowskie  uzależniają  udzielanie  zamówień  in

‑

house,  powinny  zostać 

ustanowione  w  oparciu  o  precyzyjne  i  jasne  przepisy  prawa  dotyczące  zamówień 

publicznych,  które  muszą  być  wystarczająco  dostępne  i  przewidywalne  w  zakresie  ich 

stosowania,  tak  aby  uniknąć  wszelkiego  ryzyka  arbitralności”.  Wyrok  ten  nie  ma  żadnego 

odniesienia  do  niniejszej  sprawy.  Warunki  udzielania  zamówień  in-house  zostały 

jednoznacznie  określone  w  przepisach  prawa  powszechnie  obowiązującego.  Nie  istnieje 

nakaz  dodatkowego  weryfikowania  przez  Zamawiającego  jakichkolwiek  okoliczności  ponad 

spełnienie  przesłanej  ustawowych  dla  zastosowania  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Przyjęcie 

wykładni przeciwnej powodowałoby powstanie sytuacji niepewności prawnej oraz możliwość 

w  każdym  przypadku  uznania  czynności  za  nieprawidłową  przy  powołaniu  się  na  ogólne 

zasady  prawa.  Interpretacja  taka  powodowałaby,  że  ustanowienie  jakichkolwiek  przepisów 

szczegółowych  byłoby  zbędne,  gdyż  wszelkie  normy  postępowania  należałoby  wywodzić                  

z zasad ogólnych.  

Powyższe potwierdza za wyrokiem o sygn. akt: KIO 625/17 „Izba podzieliła w tamtej 

sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (w orzeczeniu Izba przywołuje 

m.in.  art.  49,  art.  56,  art.  102  i  art.  106  TFUE 

–  dop.  Przystępującego)  nie  nakładają  na 

zamawiającego  planującego  udzielenie  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki 

obowiązku  wykazania,  że  nie  narusza  zasad  konkurencji  w  inny  sposób,  aniżeli  dzięki 

wykazaniu  przesłanek  wymaganych  na  mocy  art.  67  ust.1  pkt  12  pzp.  Odnośnie 

podnoszonego również w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-

house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym 

dla  udzielanego  zamówienia,  podkreśliła,  że  ustawa  pzp,  w  tym  art.  67  ust.  1  i  nast. 

(podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje.”. Wreszcie odnosząc się 

do naruszenia art. 7 należy za ww wyrokiem wskazał, że „W sytuacji udzielenia zamówienia 

z wolnej ręki, nie zostaje naruszony art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż 

oczywiste  jest,  że  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  którego  istotą  jest  brak  jakiejkolwiek 

konkurencji  dla  jedynego  wykonawcy,  trudno  w  ogóle  rozważać  na  czym  miałoby  polegać 

zapewnienie  przez 

zamawiającego  przestrzegania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami,  a  zasada  równego  traktowania  wykonawców  przez  zamawiającego  jest 

bezprzedmiotowa.”. 

W  dniu  25.01.2021  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której 

oddala  w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.  

Zamawiający w zakresie zarzutu:  

1)  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  12  P.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  P.z.p.  w  zw.  z  art.  18  ust.  1 

Dyrektywy  2014/24/UE  w  zw.  z  art.  9  ust.  1  w  zw.  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  u.o.i.k.  poprzez 

wszczęcie  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym  w  celu  wyłączenia  zamówienia                           

z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w 

celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem 

działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku 

właściwym  polegające  na  przeciwdziałaniu  ukształtowania  się  warunków  niezbędnych  do 

powstania bądź rozwoju konkurencji,  

2)  ewentualnego, naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw.  

z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  z  naruszeniem  podstawowych  zasad  TFUE,  w  szczególności 

zasady  swobodnego  przepływu  towarów,  swobody  przedsiębiorczości  oraz  swobody 

świadczenia  usług,  a  także  zasad  które  się  z  nich  wywodzą,  takich  jak  zasad  równego 

traktowania,  niedyskryminacji,  wzajemnego  uznawania  i  przejrzystości,  a  także  równej 

konkurencji.  

P

odnosił,  że  ww.  zarzuty  de  facto  nie  odnoszą  się  do  naruszenia  przepisów  P.z.p., 

lecz  starają  się  wykazać  dopuszczenie  się  przez  Zamawiającego  deliktu  nieuczciwej 

konkurencji.  

Ewentualne  podnoszone  przez  Odwołującego  naruszenia,  którym  Zamawiający 

zaprzecza,  mogą  być  oceniane  przez  organy  posiadające  stosowne  kompetencje  np. 

Prezesa  UOKiK.  Przywołane  przez  Odwołującego  czynniki,  jako  niewyrażone  w  P.z.p. 

pozostają  jednak  poza  oceną  „zgodności  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego                            

z przepisami ustawy” przez KIO. Powyższe podkreśla Izba m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia 

2018  r.,  KIO  2567/18  wskazując,  że  „Izba  nie  ma  kognicji  do  rozstrzygania  w  ramach 

postępowania  odwoławczego  do  rozstrzygania  zarzutów  naruszenia  przez  zamawiającego                  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przepisów  ustawy  o  ochronie  konkurencji                           

i  konsumentów.  Pomimo  zatem,  że  niewątpliwie  zamawiający  są  przedsiębiorcami                          

w rozumieniu definicji  z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy,  wobec braku kompetencji do orzekania                 

o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych 

w  rozumieniu  uokik  popełnianych  przez  zamawiających.  Z  tego  względu  Izba  oddaliła  jako 

niepodlegający  rozpoznaniu  zarzut  nadużycia  przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej                

w  rozumieniu  art.  9  ust.  2  pkt  5  uokik

.”  Niezależnie  od  powyższego,  z  ostrożności 

procesowej, Zamawiający podkreśla, że przepisy prawa samorządowego oraz u.g.k., kreują 

prawne  formy  realizacji  zadań  przez  gminy,  w  tym  konstytuują  zasadę  swobody 

organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie 

gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). 

Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy 

gwarancję  organizatorskiej  swobody  w  sferze  gospodarki  komunalnej,  która  wyraża  się                   

w  tym,  że  w  ramach  ogólnej  normy  kompetencyjnej  jednostki  samorządu  terytorialnego 

dysponują  samodzielnością  upoważniającą  do  działania  nakierowanego  na  osiągnięcie 

określonego  celu”  (A.  Trela,  „Powierzenie  zadań  z  zakresu  gospodarki  komunalnej                           

a swoboda zawierania umów”¸RPEiS, z. 3/2015, s. 250).  

Na  gruncie  prawa  unijnego,  z  odwołaniem  do  cytowanego  przez  Odwołującego 

orzeczenia  TSUE  z  dnia  3  października  2019  r.,  C-185/18,  powyższe  potwierdza  TSUE                        

w  wyroku  z  dnia  2  kwietnia  2020  r.  C-

3/19,  w  którym  wskazuje,  że  „art.  2  ust.  1  akapit 

pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, 

regionalne  i  lokalne  organy  władzy  publicznej  zgodnie  z  prawem  krajowym  i  prawem  Unii. 

(…)  Po  trzecie,  z  art.  2  ust.  1  akapit  drugi  dyrektywy  2014/23  w  związku  z  jej  motywem  5 

wynika,  że  wspomniane  organy  mogą  zdecydować,  czy  będą  wykonywać  swoje  zadania                   

w  zakresie  interesu  publicznego 

z  wykorzystaniem  własnych  zasobów,  czy  we  współpracy                 

z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 

nie  może  pozbawić  państw  członkowskich  swobody  optowania  za  jednym  sposobem 

zarządzania na niekorzyść innych.  

Swoboda  ta  oznacza  bowiem  dokona

nie  wyboru  na  etapie  poprzedzającym 

udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy 

(zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 

44;  postanowienia  z  dnia  6  lutego  2020  r.:  Pia  Opera  Croce  Verde  Padova,  C-11/19, 

EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-

91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”.  

Swoboda  ta  doznaje  ograniczenia  prawnego 

–  w  zakresie  stosowania  formuły  in-

house, albowiem prawodawca krajowy zdecydował się na zobowiązanie zamawiających, do 

udzielania  wskazanej  kategorii  zamówień,  niemieszczącej  się  w  zakresie  stosowania 

Dyrektywy  2014/24/UE,  z  wykorzystaniem  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  (w  oparciu                               

o  zakodowane  w  art.  67  ust.  1  pkt  12 

–  15  P.z.p.  przesłanki).  Powyższym  ustawodawca 

dokonał  abstrakcyjnego  wyważenia  zasad  prawnych,  w  tym  zasady  uczciwej  konkurencji 

oraz proporcjonalności. W rezultacie ziszczenie się przesłanek wyrażonych w art. 67 ust. 1 

pkt  12 

– 15 P.z.p. przy jednoczesnym spełnieniu wymogów przewidzianych dla stosowania 

trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  stanowi  kompleksowe  wypełnienie  wszelkich  obowiązków 

wynikających  z  P.z.p.  dla  udzielenia  zamówienia  in-house.  Powyższe  potwierdza  szereg 

judykatów Izby. Egzemplifikując, Izba w wyroku:  

1)  z 27.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2567/18 

wskazała, że z „przepisów ustawy pzp nie wynika, 

aby  dla  dzielenia  z  wolnej  ręki  zamówienia  tzw.  in-house  konieczne  było  spełnienie  innych 

przesłanek,  niż  wprost  wymienione  w  art.  67  ust.  1  pkt  14  pzp.  Jest  to  właśnie  jeden                               

z  określonych  w  ustawie  pzp  wyjątków,  do  których  odsyła  art.  10  ust.  2  pzp,  od  zasady 

prymatu  trybów  najbardziej  konkurencyjnych  (czyli  przetargów:  nieograniczonego                                      

i 

ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie 

spełnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  określonych  w  ustawie  pzp  nie 

dochodzi  do  naruszenia  zasady  z  ust.  1,  gdyż  w  takim  przypadku  znajduje  zastosowanie 

wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1 

pzp,  gdyż  oczywiste  jest,  że  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  którego  istotą  jest  brak 

jakiejkolwiek  konkurencji  dla 

jedynego  wykonawcy,  trudno  w  ogóle  rozważać  na  czym 

miałoby  polegać  zapewnienie  przez  zamawiającego  przestrzegania  uczciwej  konkurencji 

pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego 

jest bezprzedmiotowa

. (…) Ujmując to w szerszej perspektywie - konstrukcja art. 67 pzp jest 

taka, że ust. 1 w pkt od 1 do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których 

zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się 

określone  przesłanki,  które  łącznie  muszą  być  spełnione.  Wykazanie  spełnienia  się  tych 

przesłanek  jest  konieczne,  a  zarazem  wystarczające,  aby  zamawiający  mógł  udzielić 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  (…)  Powyższe  przepisy  ustawy  pzp  -  zarówno  co 

przesłanek  określających  zamówienie  in-house,  jak  i  zakresu  wymaganego  udowodnienia 

wystąpienia  tej  sytuacji  w  danym  postępowaniu  -  nie  poddają  się  wykładni,  prezentowanej                 

w  odwołaniu  jako  prounijna,  gdyż  jej  sugerowany  rezultat  -  w  postaci  konieczności 

uzasadniania wystąpienia dodatkowych przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy 

klasycznej  - 

stanowiłby  w  istocie  wykładnię  contra  legem  przepisów  ustawy  pzp. 

Tymczasem,  jak  sam  zauważył  Odwołujący,  o  ile  w  ustawie  pzp  zamówienie  in-house 

zostało  ujęte  jako  jeden  z  przypadków  uzasadniających  udzielenie  zamówienia  w  trybie                   

z  założenia  wyłączającym  konkurencję,  o  tyle  według  dyrektywy,  po  spełnieniu  przesłanek                     

z art. 12 ust. 3 (analogicznych do określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp), zamówienia takie 

n

ie  są  w  ogóle  objęte  zakresem  jej  zastosowania.  W  takiej  sytuacji  nie  ma  możliwości 

badania 

innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie 

stanowi  nieuzasadnionego  wyłączenia  danego  zamówienia  z  zakresu  zastosowania 

dyrek

tywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.”,  

z  21.04.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  625/17,  w  którym  Izba  wskazała,  że  „odnośnie 

podnoszonego  (…)  twierdzenia,  że  decyzja  o  udzieleniu  zamówienia  in-house  powinna 

zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego 

zamówienia,  podkreśliła,  że  ustawa  pzp,  w  tym  art.  67  ust.  1  i  nast.  (podobnie  jak  art.  12 

dyrektywy)  takiego  obowiązku  nie  przewiduje.  Nie  można  zatem  domagać  się  od 

zamawiającego  przedłożenia  takiej  analizy  w  jakiejś  szczególnej  formie.  Izba  jednocześnie 

zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do 

ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego 

jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji 

in-house

.”,  

z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym KIO podniosła, że „obowiązek publikacji 

informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  tym  trybie  ma  na  celu  wyłącznie  umożliwienie 

inny

m  podmiotom  dokonania  oceny,  czy  zamawiający  ma  podstawy  do  udzielenia 

zamówienia  in-house  w  świetle  przesłanek  przewidzianych  w  pzp.  Natomiast  nie  było 

intencją  ustawodawcy,  aby  w  przypadku  zainteresowania  się  innych  podmiotów 

zamówieniem  in-house  zamawiający  przerwał  rozpoczętą  procedurę  zmierzającą  do 

udzielenia  zamówienia  w  tym  trybie.  Taka  intencja  wyrażona  zostałaby  w  przesłance 

stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też, jako przesłanka powodująca 

unieważnienie 

postępowania. 

Zdaniem 

Izby, 

zobowiązując 

zamawiającego 

do 

zamieszczenia  takiej  informacji  ustawodawca  zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji                             

i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. 

przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp,  gdyż  mają  oni  prawo  wnieść  odwołanie  i  w  takim 

kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę.”,  

z  07.02.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  96/17,  w  którym  Izba  uznała,  że  „odnośnie  zarzutu 

nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się                                     

w  przeciwdziałaniu  ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju 

konkurencji z uwagi na sprzecznym z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house, 

Izba zgodzi

ła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że akceptacja argumentacji wnoszącego 

odwołanie  wykonawcy,  co  do  nadużycia  przez  zamawiającego  pozycji  dominującej,                                  

w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji 

in-

house  prowadzi  z  założenia  do  takiego  nadużycia.  Tymczasem,  zarówno  Dyrektywa  jak                    

i  ustawa  Pzp,  regulując instytucje  inhouse  uznają  uprzywilejowaną  pozycję  zamawiającego 

pod  warunkiem,  że  dla  udzielenia  zamówienia  na  podstawie  art.  67  ust.1  pkt  12                                 

z  zastosowaniem  ust.  8  i  ust.9 

ustawy  Pzp,  spełnione  zostają  określone  przepisami 

przesłanki  dla tej szczególnej  instytucji.”  Zamawiający  przytoczone stanowiska  Izby  w  pełni 

poparł i wskazał jako argumenty własne, w odpowiedzi na odwołanie.   

Na  aktualność  ww.  stanowisk  Izby  po  wydaniu  przez  TSUE  wyroku  z  dnia  3 

października 2019 r.  w  sprawie C-285/18  Irgita,  wskazała KIO  w  wyroku  z  dnia 16  grudnia 

2020 r., KIO 3069/20. We wskazanym wyroku Iz

ba uznała, że „zdaniem składu orzekającego 

Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez 

Odwołującego  na  wyrok  TSUE  z  3  października  2019  r.  w  sprawie  C-285/18  Irgita.  (…) 

Generalnie  w  powyższym  wyroku  Trybunał  po  raz  kolejny  potwierdził,  że  państwa 

członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za 

najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). 

(…) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed 

decyzjami  zamawiających  o  zastosowaniu  wyłączenia  in-house,  rozumianej  jako  nałożenie 

na  tych  ostatnich  obowiązku  każdorazowego  wykazania  zaistnienia  dodatkowych,                            

w  stosunku  do  wynikających  z  art.  12  dyrektywy  klasycznej,  przesłanek,  jeżeli  takie wprost 

nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.”  

Tytułem  uzupełnienia,  z  ostrożności  procesowej,  w  zakresie  w  jakim  ww.  zarzut 

Odwołujący opiera, na przyjęciu, że:  

1)  PWiK  nie  posiada  odpow

iednich  zasobów,  w  tym  odpowiednich  zasobów  technicznych 

niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia,  

PWiK nie posiada wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej,   

nie ma gwarancji, że Zamawiający nie dopuści się subsydiowania skrośnego, niezależnie 

od  bezpodstawności  przywoływania  ww.  okoliczności  dla  wykazania  zamierzonych  przez 

Odwołującego tez, Zamawiający podnosi, że zarzuty te są kontrfaktyczne.   

PWiK posiada i jest w dyspozycji następujących pojazdów:  

1.  PK 4855L  Iveco Daily 

– do odpadów zbieranych selektywnie  

2.  PK 3674F  Iveco Daily 

– do odpadów zbieranych selektywnie   

3.  PK 50232  Renault 

– do odpadów zbieranych selektywnie  

4.  PK  5160L    FUSO 

–  bez  funkcji  kompaktującej  5.  PK  5200I    Scania  –  do  odpadów 

zmieszanych  

6.  PKAVS63    Scania 

–  do  odpadów  zmieszanych    Pojazdy  z  pozycji  1-5  są  własnością 

PWiK, a pojazd z pozycji 6 PWiK użytkuje na podstawie umowy najmu.   

Ponadto PWiK posiada wszelkie niezbędne uprawnienia do realizacji zamówienia.  

Zarzut  subsydiowania  skrośnego  działalności  odpadowej  przychodami  z  opłat  za 

usługi wodnokanalizacyjne, lub z przeciwnym wektorem, należy uznać za:  

hipotetyczny, potencjalny i nie skonkretyzowany żadnymi argumentami lub dowodami,  

bezpodstawny  albowiem,  żadne  z  dokumentów  lub  zachowań  Zamawiającego  nie 

potwierdzają takiego zamiaru,  

podniesiony  wyłącznie  w  celu  zbudowania  dogodnej  dla  Odwołującego  narracji 

procesowej,  stwarzający  pozory  niezgodnych  z  prawem  zamierzeń  Zamawiającego. 

Zamawiający  zaprzecza,  jakoby  w  jakikolwiek  sposób  miał  zamiar  skrośnie  subsydiować 

realizację  zadań  przez  PWiK.  W  szczególności  przewidziane  w  umowie  o  zamówienie 

publiczne  wynagrodzenie,  pozwala  na  zgodne  z  przepisami,  w  tym  o  pomocy  publicznej, 

zrealizowanie zlecanej PWiK usługi.   

Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) w zw. z art. 67 

ust. 8 P.z.p. z powołaniem na okoliczność, iż „w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące 

się  do  procentowego  udziału  tej  działalności  w  działalności  spółki”  oraz,  że  „z  informacji 

posiadanych  przez  Odwołującego  wynika,  że  procent  przychodu  z  zadań  powierzonych 

PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%”, podnosi, że:  

1) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej 

została spełniona w stanie faktycznym udzielania zamówienia w ramach postępowania,   

2) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej 

została wykazana w sposób o którym mowa w art. 67 ust. 11 pkt 5 P.z.p.,  

3)  podniesione  przez  Odwołującego  w  Odwołaniu  (jak  również  przez  Przystępującego  po 

stronie Odwołującego w skierowanym do Izby przystąpieniu) okoliczności oraz argumenty nie 

wykazują stanu odmiennego niż wskazany powyżej w pkt 1) i 2).   

Konkretyzując  powyższe  w  zakresie  zarzutów  Odwołującego  kwestionujących 

ziszczenie  się  przewidzianej  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit  b)  P.z.p.  przesłanki,  ze  względu  na 

nieprawidłowe  kwalifikowanie  przychodów  osiągniętych  przez  PWiK  jako  osiągniętych                         

w  odniesieniu  do 

usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z art.  67 ust. 1 pkt 

12 lit b) P.z.p.: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli (…) ponad 90% 

działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten 

zamawiający  sprawuje  kontrolę,  o  której  mowa  w  lit.  a”.    Powyższe  w  zakresie  sposobu 

ustalenia zaistnienia ww. okoliczno

ści, konkretyzuje art. 67 ust. 8 P.z.p. zgodnie z którym „do 

obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b 

i  pkt  15  lit.  c,  uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub 

zamawiającego  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia.”.  Izba w uchwale z 21.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KU 

46/17,  dokonując  interpretacji  art.  67  ust.  8  P.z.p.,  wskazała,  że  „w  zakresie  wykładni 

językowej  stwierdzić  należy,  że  ustawodawca  przy  określaniu  zakresu  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  posłużył  się  sformułowaniem  <dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych

>.  Zgodnie  z  założeniem  racjonalności  ustawodawcy  uznać  trzeba,  że  użycie 

słowa <dotyczy> nie ma charakteru przypadkowego, ale stanowi odzwierciedlenie celowego 

zamierzenia  ustawodawcy

.  Tak  więc  skoro  ustawodawca  nie  posłużył  się  sformułowaniem, 

że <w 90% działalność obejmuje wykonywanie zadań powierzonych> lecz sformułowaniem, 

że <90% działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych> uznać należy, że celowo 

dokonał rozszerzenia tego zakresu. Zgodnie bowiem  ze słownikiem języka polskiego słowo 

dotyczyć oznacza tyle co <odnosić się do kogoś lub do czegoś>. Tak więc biorąc po uwagę 

wykładnię  językową  tego  przepisu  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  powinno 

odnosić  się  do  wykonywania  zadań  powierzonych.”  Powyżej  ukazana  optyka  normatywna 

jest  właściwa  dla  ustalenia  jaki  stopień  działalności  PWiK  w  okresie  3  lat  poprzedzających 

udzielenie z

amówienia dotyczył wykonywania zadań powierzonych przez Miasto Kalisz.  

W pierwszej  kolejności wskazał,  że zgodnie z art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia 7  czerwca 

2001  r.  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków  (tj.  Dz.  U                    

z  2020r.,  poz.  2028  z  późn.  zm.  –  dalej:  u.o.z.z.w.z.o.ś.)  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę                      

i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zadanie to ma charakter 

obligatoryjny  [Por.  B.  Brynczak,  Komentarz  do  art.  3  [w:]  K.  Ubysz,  B.  Brynczak,  Ustawa                          

o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków.  Komentarz, 

Warszawa  2015,  System  Informacji  Prawnej  LEX;  Por.  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu 

Administracyjnego  we  Wrocławiu  z  dnia  2  lutego  2012  r.,  sygn.  IV  SA/Wr  715/11;  wyrok 

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 września 2010r., sygn. II OSK 1405/09; Jak 

słusznie wskazuje się w doktrynie  „Gmina nie może wyzbyć się obowiązku realizacji  zadań 

własnych  o  charakterze  obowiązkowym,  nawet  w  przypadku  przekazania  ich  do 

wykonywania  innym  podmiotom.”  (M.  Augustyniak,  T.  Moll,  Komentarz  do  art.  7  [w:]  B. 

Dolnicki  (red.),  Ustawa  o  samorządzie  gminnym.  Komentarz,  wyd.  II,  ,  Warszawa  2018, 

System  Informacji  Prawnej  LEX].  Uchwałą  Nr  XX/138/91  Rady  Miejskiej  Kalisza  z  dnia  03 

grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w jednoosobową 

spółkę  miasta  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (§  1  Uchwały)  i  wskazano,  że  Spółka 

powołana  jest  do  zapewnienia  ciągłości  i  powszechnej  dostępności  dostaw  wody  i  odbioru 

ścieków  na  terenie  miasta  Kalisza  (§  4  Uchwały).  Wskazana  uchwała  stanowi  podstawę 

powierzenia  przez  Miasto  Kalisz,  PWiK  realizacji  zadań  ciążących  na  gminie.  Również 

zgodnie z  § 7 umowy Spółki,  PWiK, której założycielem i jedynym właścicielem jest Miasto 

Kalisz, 

powołana  jest  do  zapewnienia  ciągłości  powszechnej  dostępności  dostaw  wody                      

i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza.  

W  konsekwencji  realizacja  przez  PWiK  usług  z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia                     

w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  stanowi  działalność  dotyczącą  wykonywania 

zadań  powierzonych  przez  Miasta  Kalisz.  Nie  sposób  wywodzić  odmiennego  wniosku,                           

z  okoliczności  przywołanych  przez  Odwołującego.  Odwołujący  podnosił,  że  „w  przypadku 

świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe 

odprowadzanie  ścieków,  wcale  nie  oznacza,  że  są  to  usługi  powierzone  PWiK  przez 

Zamawiającego  Miasto  Kalisz.  Wręcz  przeciwnie  –  są  to  najczęściej  usługi  świadczone  na 

rzecz podmiotów trzecich (osoby fizyczne, osoby prawne, tzw. ułomne osoby prawne), które 

zawierają  samodzielnie  umowy  z  PWiK  na  dostawy  wody  i  odprowadzanie  ścieków  i  to  te 

podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na rzecz PWiK. Jedynie z uwagi 

na  swoisty  monopol  PWiK  na  terenie  Miasta  Kalisz  (związany  z  posiadaniem  sieci 

wodociągowo-kanalizacyjnej)  jest  tak,  że  podmioty  te  są  niejako  <skazane>  na  PWiK,                         

a żaden inny podmiot de facto nie jest w stanie świadczyć tożsamych usług na tym samym 

rynku,  to  jest  na  terenie  Miasta  Kalisz.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  są  to  usługi  powierzone 

przez Miasto Kalisz, bowiem:  

PWiK  nie  zawarło  umów  z  Miastem  Kalisz,  na  podstawie  których  dostarczałoby  wodę                       

i  odprowadzało  ścieki  do  i  z  nieruchomości,  których  właścicielami  są  wyżej  wskazane 

podmioty, inne niż Miasto Kalisz;  

Miasto  Kalisz  w  imieniu  wyżej  wskazanych  podmiotów  nie  wnosi  żadnych  opłat  na  rzecz 

PWiK, lecz podmiot

y te opłacają usługi świadczone przez PWiK samodzielnie.” (Odwołanie, 

s. 6). Jednocześnie Odwołujący argumentuje, że ze sprawozdań finansowych PWiK wynika 

brak rozliczeń z podmiotami powiązanymi, w tym – jak należy rozumieć – z Zamawiającym 

(Odwołanie, s. 8). Powyższe prowadzi Odwołującego do wniosku, że „Zamawiający nie jest 

głównym  odbiorcą  usług  sprzedawanych  przez  PWiK,  a  tym  samym  nie  jest  głównym 

generatorem  przychodu  spółki,  zatem  uwzględniając,  że  za  dostawę  wody  oraz 

odprowadzanie  ścieków  cenę  płacą  poszczególni  usługobiorcy  (przedsiębiorcy,  osoby 

fizyczne oraz inne podmioty) nie sposób w żaden sposób uznać, by 90% przychodów PWiK  

w ostatnich 3 latach pochodziło od Zamawiającego.” (odwołanie, s. 9).  

W powyższym wywodzie Odwołujący w sposób nieuzasadniony przyjmuje, że:  

okoliczność zawierania umów pomiędzy usługobiorcami a PWiK czy też   

uiszczanie opłat przez usługobiorców bezpośrednio na rzecz PWiK [Odwołujący wskazał 

także  na  przepływy  finansowe  pomiędzy  odbiorcami  usług,  gminą  a  PWiK  wskazując,  że 

tylko  w  przypadkach  określonych  w  art.  22  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę                          

i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków  gmina  obciążana  jest  kosztami  świadczonej  przez 

PWiK  usługi,  zaś  w  pozostałym  zakresie  za  usługi  płacą  ich  odbiorcy,  co  oznacza  że 

przychody  PWiK  w  tym  zakresie  nie  pochodzą  ze  środków  publicznych  transferowanych 

przez Zamawiającego (odwołanie, s. 11).] 

„ceny i stawki opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków 

przedsiębiorstwo  określa  w  formie  taryfy  (art.  2  pkt  12  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu                     

w  wodę)  nie  oznacza,  by  przychody  trafiające  do  PWiK  od  różnych  użytkowników  rynku 

właściwego,  jakim  jest  rynek  dostawy  wody  i  odbioru  ścieków,  były  przychodami                                

o charakterze publicznym uzyskiwanym od Zamawiającego.” (odwołanie, s. 10)  

kolidują z tym, aby realizację przez PWiK usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę 

i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  zaliczyć  jako  dotyczące  wykonywania  zadań 

powierzonych  przez  Miasto  Kalisz.  W  konsekwencji  Odwołujący  kwestionuje,  zasadność 

kwalifikowania przychodów Spółki pochodzących z opłat od usługobiorców jako pochodzące 

z świadczeń dotyczących wykonywania zadań powierzonych przez Miasto Kalisz.   

Wzg

lędem  powyższego  należy  podnieść,  że  zawieranie  przez  PWiK  umów                                      

z  usługobiorcami  wynika  wprost  z  przyjętych  rozwiązań  prawnych.  PWiK  ma  obowiązek 

zawarcia  umowy  o  zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie  ścieków  z  osobą,  której 

nieruchomość  została  przyłączona  do  sieci  i  która  wystąpiła  z  pisemnym  wnioskiem                          

o  zawarcie  umowy  (art.  6  ust.  2  u.o.z.z.w.z.o.ś.).  Dostarczanie  wody  lub  odprowadzanie 

ścieków  odbywa  się  bowiem  na  podstawie  pisemnej  umowy  o  zaopatrzenie  w  wodę  lub 

odprowadzanie  ścieków  zawartej  między  przedsiębiorstwem  wodociągowo-kanalizacyjnym                  

a  odbiorcą  usług  (art.  6  ust.  1  u.o.z.z.w.z.o.ś.).  Odbiorcą  usługi  jest  natomiast  –  zgodnie                      

z definicją ustawową - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu 

zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na  podstawie 

pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Powyższe nie oznacza 

jednak,  że  ww.  usługi  nie  są  realizowane  w  ramach  powierzenia  ich  przez  Miasto  Kalisz. 

PWiK. Realizacja tychże usług przez PWiK stanowi bezpośrednią konsekwencję powierzenia 

zadania Spółce,  przez  Miasto  Kalisz,  które m.in.  mogłoby  realizować je w  innej  formie (np. 

samodzielnie,  b

ez  powołania  spółki,  czy  w  formie  zakładu  budżetowego  /Zadanie  własne 

gminy  w  zakresie  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków 

może  być  prowadzone  samodzielnie  przez  gminę,  przez  gminną  jednostkę  organizacyjną 

nieposiadającą  osobowości  prawnej  (np.  zakład  budżetowy)  albo  przez  przedsiębiorcę                        

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018r. Prawo przedsiębiorców (np. w spółka 

komunalna 

–  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  lub  spółka  akcyjna).  W  przypadku 

wyboru  przez  gminę  jako  formy  realizacji  powyższego  zadania  własnego  zakładu 

budżetowego  czy  spółki  komunalnej  znajdą  w  tym  zakresie  zastosowanie  przepisy  u.g.k./). 

Decyzją Miasta Kalisz, zadania te realizuje PWiK i osiąga z tego tytułu przychody w formie 

prawem przewidzianej.   

Z  kwalifikacją  usług  wodociągowo-kanalizacyjnych  z  zakresu  zbiorowego 

zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  jako  stanowiących  realizację 

zadań  powierzonych  nie  koliduje  również  uiszczanie  opłat  przez  usługobiorców.  Powyższe                  

w  sposób  jednomyślny  potwierdzają  zarówno  organy  judykacyjne,  egzekutywa  jak                                       

i  przedstawiciele  doktryny.  TSUE  w  wyroku  z  dnia  11  maja  2006  r.,  (Carbotermo  SpA, 

Consorzio  Alisei  vs.  Comune  di  Busto  Arsizio,  AGESP  SpA,  C-

340/04)  wskazało,  że,  „jeśli 

chodzi  o  kwestę,  czy  w  tym  kontekście  należy  uwzględnić  tylko  przychód  uzyskany  od 

kontrolującej  jednostki  samorządu  terytorialnego,  czy  też  przychód  uzyskany  z  tytułu 

działalności  wykonywanej  na  obszarze  jej  właściwości,  to  należy  uznać,  że  decydujący 

charakter  ma  przychód  uzyskany  przez  przedsiębiorstwo  dzięki  decyzjom  jednostki 

kontrolującej  o  udzieleniu  mu  zamówień,  obejmujący  przychód  uzyskany  od  beneficjentów 

usług  w  wykonaniu  tych  decyzji.  W  istocie,  uwzględnić  należy  wszelką  działalność 

przedsiębiorstwa,  któremu  instytucja  zamawiająca  udzieliła  zamówienia  wykonywaną  przez 

to  przedsiębiorstwo  w  ramach  zamówienia  i  to  niezależnie,  czy  na  rzecz  samej  instytucji 

zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie 

temu  przedsiębiorstwu  –  jednostka  samorządu  terytorialnego  sprawująca  kontrolę,  czy  też 

osoby trzecie będące beneficjentami  usług  świadczonych na  podstawie koncesji  lub  innych 

stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim 

obszarze usługi te są świadczone”.  

Mając  na  względzie,  iż  wprowadzenie  omawianej  regulacji  do  dyrektywy  klasycznej 

dokonano mając na celu, zapewnienie zgodności z  istniejącym orzecznictwem TSUE  (vide 

motyw 31 dyrektywy klasycznej)/ Patrz także: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po 

modernizacji 

–  nowe  unijne  dyrektywy  koordynujące  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  Urząd  Zamówień  publicznych  2014/,  w  tym  m.in.  orzeczeniem  w  sprawie 

Carbotermo,  należy  stanąć  na  stanowisku,  iż  również  na  gruncie    art.  12  ust.  1  lit.  b) 

dyrektywy klasycznej, nie jest istotne kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie działalności 

prowadzonej w ramach wykonywania zadań powierzonych.   

Powyższy sposób interpretacji analizowanych przepisów – z odwołaniem  do dorobku 

orzeczniczego TSUE - 

prezentowany jest także w:  

najnowszym piśmiennictwie /

Por. A. Kawik, Zamówienia in-house w nowych dyrektywach, 

Zamówienia Publiczne DORADCA 1/2016, s. 16./,  

2)  judykatach  K

IO,  np.  w  wyroku  z  04.10.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  1842/19,  w  którym  Izba 

wskazał, że „w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, 

a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez 

Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów  

z  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego.  Ww. 

przepis  nie  uzależnia  możliwości  zaliczenia  określonej  działalności  jako  dotyczącej 

wykonywa

nia  zadań  powierzonych  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  od  źródła 

przychodu.  Istotne  jest  to  czy  przychód  jest  związany  z  konkretnym  poleceniem  podmiotu 

Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.”  

3)  aktach  interpretacji  wyda

nych  przez  Prezesa  UZP.  Organ  ten  wskazał,  że  „poprzez 

<zadania powierzone> należy bez wątpienia rozumieć zadania zlecone w różnej formie przez 

instytucję  zamawiającą podległej  osobie prawnej.  Bez  znaczenia pozostaje przy  tym  źródło 

przychodu; 

zlecający  zadanie  nie  musi  być  jednocześnie  płatnikiem  za  daną  usługę.”                                 

Współpraca  publiczno-publiczna,  UZP,s.13, 

[dostęp 

on 

line:

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/word_doc/0020/34850/WSPOLPRACA-PUBLICZNO-PUBLICZNA-WROZUMIENIU-

USTAWY-PZP.docx]

Również  charakter  prawny  opłaty  za  usługi  z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia                      

w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków,  nie  wpływa  w  jakikolwiek  sposób  na 

kwalifikację  przychodów  jako  pochodzących  z  realizacji  usług,  dotyczących  wykonywania 

zadań  powierzonych  przez  Miasto  Kalisz.  Prawodawca  żadnym  z  przepisów,                                   

w  szczególności  w  art. 67  ust.  1  pkt  12  lit  b)  i art.  67  ust.  8 P.z.p.,  nie  warunkuje sposobu 

kwalifikacji  przychodów  w  zależności  od  tego  czy  związane  są  one  z  uiszczaniem  opłat 

cywilnoprawnych  (np.  bilet  w  usługach  transportu  miejskiego,  zapłata  za  karnet  na  basen 

miejski)  czy  uiszczaniem  opłaty  o  odmiennym  charakterze  (np.  opłaty  za  odbiór  odpadów 

komunalnych). Charakter prawny 

opłat stanowiących źródło przychodów podmiotu zależnego 

ekonomicznie (tu: PWiK) jest całkowicie irrelewantny dla przesłanki wyrażonej w art. 67 ust. 

1  pkt  12  lit  b).  Gdyby  było  inaczej,  to  wskazana  kwestia  była  by  wyraźnie  przesądzona 

prawnie. We wskazany

m kontekście irrelewantne jest również to, czy realizacja przez PWiK 

wskazanej  działalności  następuje  na  rzecz  osób  fizycznych,  podmiotów  prowadzących 

działalność gospodarczą, czy też spółdzielni mieszkaniowych. Niezależnie od tego do której 

kategorii  zali

czony  zostanie  usługobiorca  świadczenie  przez  PWiK  usług  z  zakresu 

zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków,  stanowi  realizację 

powierzonych  przez  Miasto  Kalisz,  PWiK  zadań  gminy.  Poparcia  prawnego  nie  znajduje 

kwestionowanie  przez 

Odwołującego,  że  jako  przychody  związane  z  działalnością 

realizowaną  w  ramach  powierzenia  przez  Miasto  Kalisz,  nie  mogą  być  kwalifikowane 

przychody  związane  ze  zbiorowym  dostarczaniem  wody  i  zbiorowym  odprowadzaniem 

ścieków od spółdzielni mieszkaniowych (odwołanie, s. 7).  

Zgodnie  z  przywołanym  już  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  7  czerwca  2001  r. 

u.o.z.z.w.z.o.ś.  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków  jest 

zadaniem  własnym  gminy.  Przepis  ten  należy  interpretować  przez  pryzmat  art.  2  tejże 

ustawy,  który  zawiera  definicje  (tzw.  słowniczek)  pojęć  występujących  w  ustawie.  Zgodnie                   

z tym przepisem użyte w ustawie (w tym w art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) określenie „zbiorowe 

zaopatrzenie  w  wodę”  oznacza  „działalność  polegającą  na  ujmowaniu,  uzdatnianiu                                

i  dostarczaniu  wody,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne”,  zaś 

określenie  „zbiorowe  odprowadzanie  ścieków”  oznacza  „działalność  polegającą  na 

odprowadzaniu i  oczyszczaniu ścieków,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo wodociągowo-

kanalizacyjne

”.  

W  powyższych  definicjach  legalnych  wyznaczających  zakres  zadania  własnego 

gminy  nie  sposób  doszukiwać  się  ograniczenia  aktywności  gminy  czy  działających  w  jej 

imieniu  jednostek  organizacy

jnych  (zakładów  budżetowych  czy  spółek  prawa  handlowego) 

do  zaopatrzenia  w  wodę  jedynie  osób  fizycznych  (mieszkańców)  czy  też  ograniczenia  się 

jedynie do odprowadzania i oczyszczania ścieków komunalnych.   

Podkreślił,  że zgodnie  z  Zasadami techniki  prawodawczej  /Rozporządzenie Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002r., w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (t.j. Dz. 

Z 2016r., poz. 283 z późn. zm.) – dalej: ZTP; Jak słusznie wskazuje L. Morawski „nie może 

ulegać  wątpliwości,  iż  interpretator  jest  zobowiązany  w  toku  wykładni  do  respektowania 

powszechnie  przyjętych  zasad  techniki  legislacyjnej.”  (L.  Morawski,  Wykładnia                                    

w  orzecznictwie  sądów.  Komentarz,  Toruń  2002,  s.  23).  Podkreślić  należy,  że  „definicje 

legalne rozpat

rywane na poziomie dyrektywnym są przepisami prawnymi, z których odtwarza 

się szczególnego rodzaju normy, mianowicie te, które nakazują uwzględniać znaczenie. (…) 

odtworzone  z  definicji  legalnych  normy  są  normami  szczególnego  rodzaju:  nakazują  one 

takie  po

stępowanie  interpretacyjne  przy  odtwarzaniu  norm  z  przepisów,  by  pewne  zwroty 

zawarte w przepisach, a definiowane w interesującej nas definicji legalnej, zastąpić zwrotami 

definiującymi  zawartymi  w  definiensie  tej  definicji.  Skrótowo  mówi  się,  że  nakazują  one 

rozumienie określonych słów czy zwrotów.” (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. 

Wskazówki,  wyd.  II,  Warszawa  2002,  s.  203).  12  Por.  przykładowo  art.  10  ustawy                               

o  zbiorowym…  regulujący  dodatkowe  obowiązki  dostawy  ścieków  przemysłowych,  które 

mają  być  realizowane  niezależnie  od  obowiązków  podstawowych  dotyczących  wszystkich 

odbiorców  usług  (przykładowo  obowiązek  dopuszczenia  przedstawiciela  przedsiębiorstwa 

wodociągowo-kanalizacyjnego  do  wykonywania  czynności  określonych  w  art.  7  ustawy                         

o  zbiorowym…)/  jeżeli  w  ustawie  ustalono  znaczenie  danego  określenia w  drodze  definicji,                 

w  obrębie  tego  aktu  nie  wolno  posługiwać  się  tym  określeniem  w  innym  znaczeniu  (§  147 

ust.  1  ZTP).  Jeżeli  zachodzi  konieczność  odstąpienia  od  zasady  wyrażonej  w  ust.  1, 

wyraźnie podaje się inne znaczenie danego określenia i ustala się jego zakres odniesienia (§ 

147 ust. 2 ZTP). Tym samym interpretując art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. nie sposób pominąć 

przytoczo

nych  powyżej  definicji  legalnych.  Jednocześnie  wskazać  należy,  że  ustawa                        

o  zbiorowym…  odrębnie  definiuje  pojęcie  „ścieków”,  „ścieków  bytowych”,  „ścieków 

komunalnych

” i „ścieków przemysłowych”. Tym samym pojęciu „ścieków”, które zostało użyte 

w  definicji  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  składającego  się  na  zadanie  własne  gminy 

należy  przypisać  znaczenie  najszersze  wynikające  wprost  z  ustawy.  Gdyby  wolą 

ustawodawcy  było  ograniczenie  gminy  w  tym  zakresie  posłużyłby  się  w  przedmiotowym 

za

kresie  jednym  z  innych  zdefiniowanych  przez  siebie  pojęć  o  węższym  zakresie 

przedmiotowym

, czego jednakże świadomie nie uczynił albo też wyraźnie (zgodnie z ZTP) 

wprowadziłby wyjątek od sformułowanych przez siebie definicji, czego również nie uczynił na 

gruncie analizowanych przepisów.  

Dostarczanie  wody  lub  odprowadzanie  ścieków  odbywa  się  na  podstawie  pisemnej 

umowy  o  zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie  ścieków  zawartej  między 

przedsiębiorstwem  wodociągowo-kanalizacyjnym  a  odbiorcą  usług  (art.  6  ust.  1 

u.o.z.z.w.z.o.ś.). Odbiorcą usługi jest natomiast – zgodnie z definicją ustawową - każdy, kto 

korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę                 

i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na  podstawie  pisemnej  umowy  z  przedsiębiorstwem 

wodociągowo-kanalizacyjnym.  W  doktrynie  słusznie  wskazuje  się,  że  „odbiorca  usług 

wodociągowo-kanalizacyjnych,  który określany  jest  jako  „osoba”,  może być osobą fizyczną, 

osobą  prawną  oraz  jednostką  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej.”/B. 

Brynczak, Komentarz do art. 6 [w:] K. Ubysz, B. Brynczak, Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu 

w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków.  Komentarz  ,  Warszawa  2015,  System 

Informacji  Prawnej  LEX.  Por.  także:  P.  Bojarski,  Komentarz  do  art.  6  [w:]  W.  Radecki,  J. 

Rotko,  P.  Bojarski,  Ustawa o zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę i  zbiorowym  odprowadzaniu 

ścieków.  Komentarz,  Warszawa  2011,  System  Informacji  Prawnej  LEX/.  Powyższy  sposób 

interpretacji  potwierdza  także  KIO,  która  w  wyroku  z  dnia  24.01.2020  r.,  sygn.  akt:  KIO 

2642/19  zasadnie  uznała,  że  „Przepisy  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę                           

i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków  nie  odróżniają  w  tym  zakresie  budynków 

zamieszkiwanych  przez  mieszkańców  od  budynków  zbiorowego  zamieszkania,  budynków 

urzędowych,  budynków  użyteczności  publicznej,  innych  budynków  dostępnych  publicznie 

itp.

”.   

Podobne  stanowisko  KIO  zajęła  w  wyroku  z  dnia  4  października  2019  r.,  sygn.  akt: 

KIO  1842/19  wskazując,  że:  „Jak  wynika  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu                   

w  wodę    i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków,  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe 

odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy 

przez  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  rozumie  się  działalność  polegającą  na  ujmowaniu, 

uzdatnianiu  i  dostarczaniu  wody,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodociągowo-

kanalizacyjne.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  2  pkt  20  ww.  ustawy  przez  zbiorowe  odprowadzanie 

ścieków  rozumie  się  działalność  polegającą  na  odprowadzaniu  i  oczyszczaniu  ścieków, 

prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne.  Ustawa  nie  wprowadza 

wyłączeń  wskazujących,  że  zadaniem  własnym  gminy  jest  jedynie  dostarczanie  wody  do 

gospodarstw 

domowych  czy  odprowadzanie  jedynie  ścieków  bytowych.  Co  więcej, 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  jest  obowiązane  do  zawarcia  umowy                                   

o  zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie  ścieków  z  osobą,  której  nieruchomość  została 

przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 

ww. ustawy).

”. W orzeczeniu tym KIO odnosząc się do zarzutów odwołującego się wskazała, 

że „idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać,  że działalność spółki, która 

realizuje  zadanie  własne  gminy  z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego 

odprowadzania  ścieków  na  podstawie  uchwały  organu  stanowiącego  i  która  ustawowo 

zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być 

w  ogóle  traktowana  jako  działalność  dotycząca  wykonywania  zadań  powierzonych. 

Powyższe  jawi  się  jako  całkowicie  nieuzasadnione  i  nie  znajdujące  żadnego  oparcia                          

w obowiązujących przepisach”.  

Uwzględniając  powyższe,  z  zastosowaniem  wymogów  określonych  w  art.  67  ust.  8 

P.z.p., tj. przy uwzględnieniu średniego przychodu osiągniętego przez PWiK w okresie 3 lat 

poprzedzających  udzielenie  zamówienia,  nastąpiło  ustalenie  poziomu  przychodów  jakie 

PWiK  uzyskało  z  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  przez  Miasto 

Kalisz. Nie znajduje zatem potwierdzenia zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał 

przesłanki  wyrażonej  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit  b)  P.z.p.  poprzez  powołanie  się  na  dane 

finansowe dotyczące „działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe 

odprowadzanie  ścieków”  albowiem  Zamawiający  „nie  podał  jednak  przy  tym  jakiekolwiek 

informacji  dotyczącej  procentowego  udziału  działalności  wykonywania  zadań  powierzonych 

spółce  (jego  wysokości)  stricte  przez  Zamawiającego”.  Wskazana  konkluzja  Odwołującego 

opiera  się  na  błędnym  interpretowaniu  przesłanki  „działalności  dotyczącej  wykonywania 

zadań  powierzonych  mu  przez  zamawiającego”.  Uzupełniająco,  Zamawiający  podnosił,  że                

w  świetle  regulacji  u.o.z.z.w.z.o.ś  nie  powinno  budzić  wątpliwości  interpretacyjnych,  że 

posłużenie się w informacji o zamiarze zawarcia umowy opublikowanej na BIP w trybie art. 

67 ust. 11 P.z.p. zwrotem „podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie 

w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków”  wprost  referuje  do  działalności  objętej  taryfą, 

definiowaną  ustawowo  jako  zestawienie  ogłoszonych  publicznie  cen  i  stawek  opłat  za 

zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków  oraz  warunki  ich 

stosowania. W szczególności nie sposób uznać, że wątpliwości takie miał Odwołujący, który 

w Odwołaniu kwestionuje poszczególne składniki przychodów pochodzących z podstawowej 

działalności  objętej  taryfą  za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie 

ścieków (vide argumenty podniesione powyżej). Taryfa zatem odnosi się wyłącznie do usług 

świadczonych  przez  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  w  ramach  realizacji 

zadania własnego gminy, o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś i nie obejmuje innych 

usług  świadczonych  przez  to  przedsiębiorstwo.      Zasadne  jest  również  podniesienie,  że 

taryfa  podlega  zatwierdzeniu  przez  organ  regulacyjny  - 

dyrektora  regionalnego  zarządu 

gospodarki  wodnej  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  (art.  24b  ust.  1 

u.o.z.z.w.z.o.ś)  Organ  regulacyjny  ma  ustawowy  obowiązek  ocenić  przedłożony  przez 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  projekt  taryfy  wraz  z  uzasadnienie  m.in.  pod 

względem  zgodności  z  przepisami  u.o.z.z.w.z.o.ś.  Jeżeli  wynik  powyższej    oceny    jest 

pozytywny,  organ  regulacyjny  za

twierdza  taryfę  w  drodze  decyzji  administracyjnej.  Jeżeli 

wynik  ww.  oceny  jest  negatywny,  organ  regulacyjny  odmawia,  w  drodze  decyzji, 

zatwierdzenia taryfy oraz nakłada obowiązek w tej decyzji, w terminie w niej określonym, na 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  przedłożenia  poprawionego  projektu  taryfy 

(art. 24c ust. 1-

3 u.o.z.z.w.z.o.ś).  

Tym samym zatwierdzonej przez organ regulacyjny taryfie przysługuje domniemanie 

prawidłowości i legalności. Gdyby w projekcie taryfy zaproponowano określenie cen i stawek 

opłat  nie  związanych  ze  zbiorowym  zaopatrzeniem  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniem 

ścieków  –  a  więc wykraczających poza ramy  zadania własnego gminy  –  organ  regulacyjny 

odmówiłby jej zatwierdzenia. Ze względu na powyższe nie może budzić wątpliwości, że ujęte 

w informacji kwoty dot. 

przychodów z działalności taryfowej, stanowią przychody osiągnięte                 

z działalności z zakresu realizacji zadań powierzonych PWiK przez Miasto Kalisz.  

W latach 2017 

– 2019 PWiK osiągnęło następujące przychody z działalności objętej 

taryfą (w tys. złotych):  

Lp.

Sprzedaż z działalności objętej taryfą za 

zbiorowe zaopatrzenie w wodę i 

zbiorowe odprowadzanie ścieków 

rok 

lata 

2017-2019  średnia 

Sprzedaż wody dla miasta Kalisza 

Sprzedaż  usług  kanalizacyjnych  dla 
miasta Kalisza 

Opłaty  za  przekroczenie  warunków 
wprowadzania ścieków do kanalizacji 

Sprzedaż razem 

W  latach  2017 

–  2019  r.  PWiK  osiągnęło  następujące  przychody  z  wszelkiej 

pozostałej działalności (tzw. działalności komercyjnej) :  

Lp.

Sprzedaż na rzecz innych osób, jednostek, 

podmiotów nie objęta 

taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w 

wodę i zbiorowe odprowadzanie 

ścieków

rok

lata

średnia

Sprzedaż wody dla gmin ościennych

Sprzedaż  usług  kanalizacyjnych    dla  gmin 
ościennych

Sprzedaż usług kanalizacji  deszczowej

Sprzedaż materiałów

Sprzedaż usług komercyjnych

   w tym:

a) opłaty za przyłącza wodociągowe

b) opłaty za przyłącza kanalizacyjne

c)  opłaty  za  eksploatację  kolektora  Spółki 
„ Prosna” 

d) usługi laboratoryjne

e) 

usługi 

komercyjne 

(projektowe, 

czyszczenie kanalizacji  itp.)

f)  opłaty  za  utrzymanie  fontanny  Skwer 
Sybiraków

Sprzedaż razem

Mając  powyższe  na  względzie,  łączne  zestawienie  uzyskanych  przez  PWiK 

przychodów  oraz  średni  przychód  osiągnięty  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  i  robót 

budowlanych (w tys. złotych) obrazuje następujące zestawienie tabelaryczne:   

Lp. 

Sprzedaż PWiK

rok

lata

średnia

% udziału

Sprzedaż  objęta  taryfą  za  zbiorowe 
zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe 
odprowadzanie ścieków

Sprzedaż na rzecz innych osób, jednostek, 
podmiotów nie objęta taryfą za zbiorowe 
zaopatrzenie w wodę i zbiorowe 
odprowadzanie ścieków

Sprzedaż razem

Wszystkie  dane  li

czbowe  umieszczone  w  powyższych  tabelach  pochodząc 

bezpośrednio  ze  sprawozdań  finansowych  PWiK,  które  są  złożone  w  KRS  i  publicznie 

dostępne.  Nie  znajduje  zatem  potwierdzenia  zarzut  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie 

wykazał  przesłanki  wyrażonej  w  art.  67  ust.  1 pkt  12  lit  b)  P.z.p.  poprzez  powołanie się na 

dane  finansowe  dotyczące  „działalności  objętej  taryfą  za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę                     

i zbiorowe odprowadzanie ścieków” albowiem Zamawiający „nie podał jednak przy tym (…)  

w  oparciu    o 

jakie  konkretne  dane  został  ustalony  ten  udział”.  Już  samo  powoływanie  się 

przez Odwołującego na dane sprawozdawcze ujawniane w KRS świadczy o tym, że osoby 

zapoznające  się  z  zamieszczoną  przez  Zamawiającego  na  stronie  podmiotowej  BIP 

informacją,  miały  wiedzę  o  pochodzeniu  danych.  Stan  ten  jest  w  pełni  uzasadniony                               

w związku z okolicznością, iż obowiązek zamieszczania sprawozdań wynika expressis verbis                                   

z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, których nieznajomość szkodzi (ignorantia 

iuris nocet).  

W  zakresie  w  jakim  zarzut  Odwołującego  odnosi  się  do  niewykazania  przesłanki 

wyrażonej  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit  b)  w  sposób  spełniający  wymogi  art.  67  ust.  11  pkt  5 

P.z.p.,  Zamawiający  podnosi,  że  w  zamieszczonej  na  podmiotowej  stronie  BIP  zamieścił 

informację w której wskazał, m.in.:  

średni przychód PWiK w okresie 2017 – 2019 r.  

średni przychód PWiK w okresie 2017 – 2019 r. z tzw. „podstawowej działalności objętej 

taryfą  za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków”,  a  więc 

działalność z zakresu realizacji zadań powierzonych przez Miasto Kalisz,  

roczny przychód PWIK w poszczególnych latach 2017, 2018 i 2019 r.,  

przychód PWiK w okresie 2017  – 2019 r. z tzw. „podstawowej działalności objętej taryfą 

za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków”,  a  więc  działalność                    

z zakresu realizacji zadań powierzonych przez Miasto Kalisz,  

Mając  na  względzie,  że  wszystkie  ww.  dane  mogą  zostać  potwierdzone  powszechnie 

dostępnymi  sprawozdaniami,  jak  również,  że  na  ich  podstawie  istnieje  możliwość  nie  tylko 

przystępnego ale również i dającego pewność co do poprawności ustalenia, że ponad 90% 

PWiK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Miasto Kalisz, tj. zweryfikowania czy 

zaktualizowała  się  wyrażona  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit  b)  przesłanka  zastosowania 

zamówienia  in-house.  Przyjmując,  że  ratio  legis  art.  67  ust.  11  P.z.p.  jest  umożliwienie 

osiągnięcia ww. celu, należy uznać że sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie jest 

poprawne w ujęciu prawnym.  Jedynie uzupełniająco Zamawiający w kontekście ww. zarzutu 

podnosi  na  nietrafność  przywoływania  w  odwołaniu,  orzeczenia  KIO  z  03.03.2017  r.,  KIO 

328/17,  w  kontekście  sposobu  wykazania  przesłanki  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit  b)  P.z.p., 

albowiem  stanowisko  to  zostało  wyrażone  w  odmiennym  stanie  faktycznym,  w  którym 

zależność  ekonomiczna  wykazywana  była  na  podstawie  prognozy  handlowej,  w  związku                    

z dyspozycją art. 67 ust. 9 P.z.p.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępujących  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  zaś  Odwołujący

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  w  Kaliszu),  jako  ma  interes                             

w uzyskaniu zamówieniu. Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. 

sygn. akt XII Ga 92/12 następująco odniósł się do istnienia interesu we wniesieniu odwołania 

przez  wykonawcę  kwestionującego  wybór  trybu:  W  rozumieniu  tego  przepisu  „innymi 

osobami"  będą  potencjalni  wykonawcy,  którzy  kwestionują  prawidłowość  zastosowania 

trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez 

ogłoszenia  czy  też  zapytania  o  cenę).  Podmioty  te  zostają,  bowiem  pozbawione  szansy 

wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie 

w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii 

legitymowanych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  analogicznie  do  innych 

up

rawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

niniejszej  ustawy.  W  związku  z  powyższym  pozostałe  przesłanki  materialnoprawne 

odwołania powodują,  iż  podmioty  zaliczane do  omawianej  kategorii  legitymowanych muszą 

wykazać  swój  bezpośredni  związek  z  prowadzonym  postępowaniem,  w  którym  składają 

odwołanie  względnie  muszą  wykazać,  że  działania  lub  zaniechania  zamawiającego 

pozbawiają  ich  możliwości  wzięcia  udziału  w  danym  postępowaniu.  W  niniejszym 

postępowaniu  w  zakresie  zaskarżania  wyboru  trybu  przez  podmiot  nieuczestniczący                               

w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób 

abstrak

cyjny,  jako  potencjalna  możliwość  uzyskania  zamówienia,  którego  przedmiot  jest 

objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie. 

Skład  orzekający  Izby  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z:  dokumentacji 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy                        

w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  treści  ogłoszenia                 

o  zamiarze  zawarcia  umowy 

zamówieniu  oraz  pismo  Wykonawcy  /PWiK/  19.11.2020  r. 

stanowiące załącznik do protokołu postepowania, jak i samego ogłoszenia.  

Dodatkowo,  Izba  dopuściła  generalnie  jako  dowód  w  sprawie  cennik  usług 

komercyjnych  świadczonych  przez  PWiK.  Jednakże,  nie  na  potwierdzenie  faktu,  iż  PWiK 

prowadzi  działalność  komercyjną  w  znacznie  szerszym  zakresie  niż  przedstawia  to 

Zamawiający, przez co dane przedstawiane w ogłoszeniu, nie są wiarygodne. 

Izba 

oddaliła  opozycje  Odwołującego  wobec  przystąpienia  wykonawcy  PWiK  po 

stronie Zamawiającego na okoliczność nie otrzymania kopii przystąpienia, tj. nie skierowania 

na  adres  pełnomocnika  Odwołującego.  W  ocenie  Izby,  kopia  przystąpienia  została 

skutecznie przekazana na adres e-

mailowy Wykonawcy, tj. Odwołującego (adres e-mailowy 

przedsiębiorstwa  jest  prawidłowy),  co  potwierdza  dowód  przekazania  załączony  do 

zgłoszonego  przystąpienia.  Błąd  był  jedynie  w  adresie  e-mailowym  pełnomocnika 

Odwołującego.  Zgłaszający  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  uczynił  zadość 

wymogowi wynikającemu z przepisu (art. 185 ust. 2 Pzp), brak jest tam zastrzeżenia, iż taka 

informacja  winna  być  przekazywana  pełnomocnikowi.  Jednoznacznie  mówi  się  tam  jedynie                  

o przeka

zaniu kopii Zamawiającemu oraz Wykonawcy. 

Izba 

oddalił  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu 

rachunkowości  lub  ekonomiki  przedsiębiorstw  na  potwierdzenie  faktu,  jaki  jest  rzeczywisty 

przychód  PWiK  w  latach  2017,  2018  i  2019,  a  także  za  rok  2020  w  zakresie  stricte 

wykonywanej usługi dostaw wody i odbierania ścieków do/z nieruchomości zlokalizowanych 

na  terenie  Miasta  Ka

lisza  sieciami  wodociągowymi/kanalizacyjnymi  (to  jest  z  wyłączeniem 

dostaw i odbioru wozami asenizacyjnymi/beczkowozami), z wyszczególnieniem przychodów 

z  tytułu  usług  świadczonych  stricte  na  rzecz  Miasta  Kalisz  (to  jest  na  rzecz  Urzędu  Miasta 

oraz  jednost

ek  budżetowych  Miasta  Kalisza)  w  relacji  do  przychodów  osiąganych  przez 

PWiK w ogóle, na potwierdzenie, że PWiK wykonuje usługi powierzone przez Miasto Kalisz 

w  stopniu 

mniejszym  niż  90%  ogólnej  wartości  usług  świadczonych przez  PWiK. W ocenie 

Izby, 

żaden  audyt  nie  jest  konieczny.  Odwołujący  nie  wskazał  także  wg.  jakiej  metodologii 

miałby  taki  audyt  zostać  przeprowadzony.  Podkreślenia  wymaga  również,  iż  to  ustawy 

szeregują określone przychody do danych pozycji. Jedynie interpretacje przepisów prawnych 

mogą ewentualnie stanowić o takiej, czy innej wykładni.  

Izba 

oddalił  wniosek  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  umowy 

zawartej  pomiędzy  Zamawiającym  a  PWiK  obejmujące  odbiór  odpadów  komunalnych                     

z  terenu  Cmentarza  Komunalnego  prz

y  ul.  Poznańskiej  183-185  i  Cmentarza Wojskowego 

przy  ul.  Żołnierskiej  24  w  Kaliszu  wraz  z  zagospodarowaniem  odebranych  odpadów, 

albowiem  według  wiedzy  Odwołującego,  PWiK  przystąpiło  do  realizacji  tego  zadania 

pomimo, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest nadal w toku. W ocenie Izby, 

udzielone  w  tym  zakresie  wyjaśnienia  Zamawiającego  na  rozprawie  są  wiarygodne  i  nie 

wymagają  dalszego  uwierzytelnienia.  Zgodnie  z  wyjaśnieniami  nie  jest  to  umowa  zawarta                  

w trybie będącym przedmiotem odwołania, ale poniżej progu stosowania ustawy. 

Izba dopuściła jako dowód dołączony do odwołania przez Odwołującego załącznik: 

wydruk rejestru działalności regulowanej z BIP Miasta Kalisza; 

ogłoszenia o zamówieniach z lat 2013, 2014, 2016 i 2018 wraz z informacjami o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  lub  informacjami  z  otwarcia  ofert  na  potwierdzenie  faktów 

związanych z wymogami stawianymi wykonawcom analogicznej usługi w latach ubiegłych; 

SIWZ  i  informacja  z  otwarcia  ofert  w  postępowaniu  PWiK  -  dostawa  fabrycznie  nowego 

samochodu ciężarowego do odbioru i transportu odpadów wraz z systemem hakowym; 

4) wydruk ze strony www.wodociagi-kalisz.pl; 

informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z KRS dla PWiK;  

6) Sprawozdania finansowe PWiK za lata 2017-2019; 

Sprawozdania Zarządu PWiK z działalności spółki za lata 2018 i 2019; 

Sprawozdanie Zarządu PWiK z działalności spółki za 2017 rok; 

9) informacja o zamiarze zawarcia umowy, znak BCK.271.06.1.2020. 

Izba  dopuściła  także  jako  dowody  dołączone  do  przystąpienia  Przystępującego  po 

stronie Odwołującego załączniki: 

1.  U

chwała  nr  V/43/2011  Rady  Miejskiej  Kalisza  z  dnia  27  stycznia  2011  r.  wraz                                 

z uzasadnieniem,  

3.  O

głoszenie ze strony PWiK,  

4.  C

ennik usług komercyjnych PWiK (taryfa). 

Izba  dopuściła  także  jako  dowody  dołączone  do  pismo  procesowe  Przystępującego 

po stronie Zamawiającego załączniki:  

1.  Decyzja WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 r.;  

Uchwała Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 r.;  

Uchwała Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03 grudnia 1991 r.;  

Umowa spółki – tekst ujednolicony  

Sprawozdanie finansowe PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu za 2017 r. (str. 4);   

6.  Sprawozdania finansowego PWiK Sp. z o.o. 

z siedzibą w Kaliszu za 2018 r. (str. 5-6);  

7.  Sprawozdanie finansowe PWiK Sp. z o.o. 

z siedzibą w Kaliszu za 2019 r. 

Izba dopu

ściła także jako dowód dołączony przez Odwołującego załącznik do pisma 

procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu: 

  cennik  usług  komercyjnych  PWiK  (taryfa)  /formalnie  gdyż  został  już  złożony  wraz                         

z pismem procesowym 

Przystępującego po stronie Odwołującego/. 

Dowod

ami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie: 

1) kopia 

zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej (RDR) z 30.12.2020 r.; 

2)  kopia  zawiadomienia  o  wpisie  do  Bazy  danych  o  produktach  i  opakowania  oraz 

gospodarce odpadami (BDO) z 22.05.2018 r.; 

3)  kopia 

zaświadczenia  nr  0387935  na  przewozy  drogowe  na  potrzeby  własne  z  31.12.                 

2020 r.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  złożone  na  posiedzeniu  pisma  procesowe  w  sprawie,  tj.  odpowiedź  na  odwołanie, 

pismo 

procesowe 

Przystępującego 

po 

stronie 

Zamawiaj

ącego, 

przystąpienia,                                     

w szczególności po stronie Odwołującego oraz pismo procesowe Odwołującego /te ostatnie 

złożone  na  posiedzeniu/,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępujących  złożone 

ustnie do protokołu.  

Odn

osząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić 

należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:  

1.  art.  67  ust  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  Pzp  p

oprzez  bezpodstawne  uznanie,  że 

zachodzą przesłanki do udzielenia PWiK zamówienia w trybie zamówienia z  wolnej ręki na 

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy: 

a)  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  jednej  z  trzech  przesłanek  udzielenia  zamówienia                    

w  tym  trybie,  tj.  przesłanki  określonej  w  lit.  b)  zgodnie  z  którą  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający 

sprawuje  kontrolę,  o  której  mowa  w  lit.  a),  gdyż  w  uzasadnieniu  nieprawdziwe  dane 

odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, 

b)  a  ponadto  z  informacji  posiadanych  przez  Odwołującego  wynika,  że  procent  przychodu                          

z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 

2. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1  Dyrektywy  w zw.                   

z  art.  9  ust  1  w  zw.  z  art.  9  ust  2  pkt  5  UOKiK 

wszczęcie  postępowania  w  trybie 

niekonkurencyjnym  w  celu  wyłączenia  zamówienia  z  zakresu  stosowania  Dyrektywy  oraz                   

w  celu  sztucznego  zawężenia  konkurencji  z  zamiarem  działania  na  korzyść  wykonawcy 

PWiK,  co  stanowi  nadużycie  pozycji  dominującej  na  rynku  właściwym  polegające  na 

przeciwdziałaniu  ukształtowania  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju 

konkurencji; 

z  ostrożności,  w  przypadku  uznania,  że  zachodziły  przesłanki  do  udzielenia 

zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP 

3. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 

2  pkt  5  UOKIK  poprzez  wszczęcie  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki                          

z naruszeniem podstawowych zasad TFUE

, w szczególności zasady swobodnego przepływu 

towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które 

się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego 

uznawania  i przejrzystości, a także równej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, 

odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  pisma  procesowego  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego,  jak  i  przystąpienia  Przystępującego  po  stronie  Odwołującego.  Skład 

orzekający  Izby  stwierdził,  że  nie było sporu co  do  zaistniałego  stanu faktycznego,  ale 

dopuszczalności  określonych  działań  ze  strony  Zamawiającego.  Dodatkowo  Izba  przytacza 

stanowisko  wynikające  z  pisma  procesowego  Odwołującego  złożonego  na  posiedzeniu 

25.01.2021  r.  Zgodnie  z  nim: 

„Niezależnie  od  dotychczas  podniesionych  aspektów                           

w niniejszej sprawie i wniosków dowodowych, Odwołujący niniejszym wnosi dodatkowo o: 

przeprowadzenie  dowodu  z  cennika  usług  komercyjnych  świadczonych  przez 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (dalej: „P WiK”) na 

potwierdzenie  faktu,  iż  PWiK  prowadzi  działalność  komercyjną  w  znacznie  szerszym 

zakresie  niż  przedstawia  to  Zamawiający,  przez  co  dane  przedstawiane  w  Ogłoszeniu 

(mające  być  podstawą  do  stwierdzenia,  iż  spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki  z  art.  67 

ust. 1 pkt 12 PZP w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki), nie są wiarygodne,    

przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  rachunkowości  lub  ekonomiki 

przedsiębiorstw na potwierdzenie faktu, jaki jest rzeczywisty przychód PWiK w latach 2017, 

2018  i  2019,  a  także  za  rok  2020  w  zakresie  stricte  wykonywanej  usługi  dostaw  wody                           

i odbierania ścieków do/z nieruchomości zlokalizowanych na terenie Miasta Kalisza sieciami 

wodociągowymi/kanalizacyjnymi  (to  jest  z  wyłączeniem  dostaw  i  odbioru  wozami 

asenizacyjnymi/beczkow

ozami),  z  wyszczególnieniem  przychodów  z  tytułu  usług 

świadczonych stricte na rzecz Miasta Kalisz (to jest na rzecz Urzędu Miasta oraz jednostek 

budżetowych Miasta Kalisza) w relacji do przychodów osiąganych przez  PWiK w ogóle, na 

potwierdzenie,  że  PWiK  wykonuje  usługi  powierzone  przez  Miasto  Kalisz  w  stopniu 

mniejszym niż 90% ogólnej wartości usług świadczonych przez PWiK,    

zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  umowy  zawartej  pomiędzy  Zamawiającym     

a  PWiK  obejmujące  odbiór  odpadów  komunalnych  z  terenu  Cmentarza  Komunalnego  przy 

ul.  Poznańskiej  183-185  i  Cmentarza  Wojskowego  przy  ul.  Żołnierskiej  24  w  Kaliszu  wraz                      

z zagospodarowaniem odebranych odpadów, albowiem według wiedzy Odwołującego, PWiK 

przystąpiło  do  realizacji  tego  zadania  pomimo,  iż  postępowanie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą jest nadal w toku. 

Podtrzymując  zarzuty  odwołania,  Odwołujący  podnosi,  iż  usługi  zbiorowego 

doprowadzania  wody  i  odbierania  ścieków,  jako  takie,  nie  mogą  zostać  przyjęte  za 

powierzone  PWiK  przez  Miasto  Ka

lisz,  a  to  z  uwagi  na  wcześniejsze  już  podkreślenie,  że                   

w  istocie  są  to  usługi  o  charakterze  komercyjnym,  bowiem  to  poszczególni  odbiorcy 

zawierają  z  PWiK  odpowiednie  umowy  i  to  ci  właśnie  odbiorcy  realizują  świadczenia 

pieniężne na rzecz Miasta Kalisz. 

Nie  sposób  także  uznać,  aby  kiedykolwiek  doszło  do  powierzenia  PWiK  usług                       

z  zakresu  zbiorowego  dostarczania  wody  i  odprowadzania  ścieków  przez  Miasto  Kalisz, 

albowiem nie  została podjęta nigdy odpowiednia uchwała przez  Radę Miasta Kalisza (choć 

zdaniem Odwołującego - nawet gdyby taka istniała - nie miałaby znaczenia z uwagi na wyżej 

już  wskazaną  kwestię,  iż  obecnie  usługi  dostaw  wody  i  odbierania  ścieków  mają                    

w istocie charakter usług komercyjnych). 

Odnośnie  formy  wykonywania  zadań  z  zakresu  gospodarki  komunalnej  jednostek 

samorządu terytorialnego określonej w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej należy 

wskazać, iż dotyczy ona powierzenia zadań na podstawie umowy, tj. na zasadach ogólnych. 

Ustawa  o  gospodarce komunalnej  w  przepisie art.  3  ust.  I wprost  wskazuje,  iż  powierzenie 

zadań na tej podstawie następuje z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, 

odpowiednio,  przepisów  o  zamówieniach  publicznych  i  przepisów  o  działalności  pożytku 

publicznego  i  o  wolontariacie.  Jeżeli  zatem  powierzenie  zadań  jednostki  samorządu 

terytorialnego  nie  następuje  w  trybie  określonym  w  ustawie  z  dnia  24  kwietnia  2003  r.                      

o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 873, z późn. zm.) do 

takiego powierzenia stosuje się ustawę PZP. 

Istotne  zatem  dla uznania,  iż  powierzenie przez  gminę  zadań  własnej  spółce prawa 

handlowego  nie  wymaga  zastosowania  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  jest 

stwierdzen

ie, iż spółka ta posiada status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada 

cały  kapitał  zakładowy.  Bowiem  tylko  w  takim  przypadku  gmina  zachowuje  wyłączną 

możliwość decydowania o sprawach spółki (pełną kontrolę nad spółką). Ponadto spółka musi 

być  utworzona  w  celu  wykonywania  określonych  zadań  komunalnych  gminy.  co  winno 

znaleźć  swoje  odzwierciedlenie  w  stosownej  uchwale  gminy  (art.  4  ust.  1  pkt  1  ustawy                       

o gospodarce komunalnej) oraz w akcie o jej utworzeniu. Konieczne są zatem dwa, odrębne 

akty Rady Gminy, aby można było mówić o tym, że dany zakres zadań własnych rady gminy 

został powierzony danej spółce należącej do gminy. 

Realizowanie  zadań  z  zakresu  gospodarki  komunalnej,  jako  ustalonych  uchwalą 

jednostki  samorządu  terytorialnego  zadań  statutowych  spółki,  należy  odróżnić  od 

wykonywania takich zadań na podstawie umowy. W pierwszym wypadku mamy bowiem do 

czynienia  z  realizowaniem  przez  spółkę  zadań  z  zakresu gospodarki  komunalnej w  imieniu 

własnym i na własny rachunek przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej majątku. 

Podkreślenia  jednocześnie  wymaga,  iż  zawarcie  pomiędzy  gminą  a  spółką  umowy 

określającej  warunki  finansowania  zadań  powierzonych  jej  w  drodze  stosownej  uchwały 

organu  jednostki  samorządu  terytorialnego  (art.  4  ust.  1  ustawy  o  gospodarce  komunalnej)               

i  aktu  tworzącego  tę spółkę,  nie stanowi  zamówienia publicznego,  o którym  mowa w  art.  2 

pkt  13  ustawy  PZP.  W  takim  bowiem  przypadku  brak  jest  warunku  dwustronnego 

przysporzenia,  jako  kryterium  kwalifikacji 

danej  umowy  do  kategorii  prawnej  zamówienia 

publicznego. 

Jak  się  wskazuje,  Sama  zmiana  umowy  spółki  byłaby  dla  osiągniecia  ww.  celów 

niewystarczającą gdyż to nie umowa spółki komunalnej. a wola rady gminy o powierzeniu jej 

z

adań  komunalnych  przesądza  o  możliwości  wykonania  przez  spółkę  tych  zadań  i  braku 

zastosowania  w  t

ym  zakresie  ustawy  zamówieniach  publicznych  (M.  Szydło,  Ustawa                              

o gospodarce komunalnej. Komentarz, Wolters Kluwer, 2008). 

Powyższy łączny warunek sine qua non potwierdza też powszechna praktyka, gdzie 

dla przykładu należy wyróżnić uchwałę nr XIV/ 143/16 Rady Gminy w Warcie Bolesławieskiej 

z  dnia  21  czerwca  2016  r.  w  sprawie  powierzenia  wykonywania  zadań  własnych  Gminy 

Warta Bolesławiecka Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Lubkowie Sp. z o.o. 

W/w  uchwałą  powierzono  spółce  m.in.  wykonywanie  zadań  własnych  gminy                          

z zakresu: 

• zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, 

•  zimowego  utrzymania  dróg,  placów,  parkingów,  letniego  utrzymania  poboczy  dróg 

(koszenie), utrzymania terenów zielonych (koszenie), 

•  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  terenu  Gminy  Warta 

Bolesławiecka, prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). 

Analogiczny wymóg podjęcia uchwały powierzającej potwierdza przykładowo 

• uchwała nr LII/697/12 Rady Miasta Krakowa z dnia 11 lipca 2012 r. w sprawie powierzenia 

Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o. o. w Krakowie obowiązkowego zadania 

własnego gminy utrzymania czystości i porządku na terytorium Gminy Miejskiej Kraków. 

•  Uchwała  nr  XXII/235/2012  Rady  Gminy  Słupsk  z  dnia  I  l  grudnia  2012  r.  w  sprawie 

powierzenia  spółce  Gminnemu  Towarzystwu  Budownictwa  Społecznego  sp.  z  o.o.                         

w  Jezierzycach  wykony

wania  zadań  własnych  gminy  oraz  upoważnienia  w  tym  zakresie 

Prezesa  Zarządu  Spółki  do  załatwiania  indywidualnych  spraw  z  zakresu  administracji 

publicznej. 

•  Uchwała  nr  XIV/518/14  Rady  Miasta  Zgierza  z  dnia  16  stycznia  2014  r.  w  sprawie 

powierzenia  zadań  Miejskiemu  Przedsiębiorstwu  Gospodarki  Komunalnej  Spółka  z  o.o.                   

w Zgierzu 

Z  kolei  w  kontekście  wymogu  wskazania  w  treści  umowy  spółki  PWiK  zakresu 

realizacji  określonych powierzonych  zadań  przez  Zamawiającego, to bez  wątpienia  z  treści 

umow

y spółki nie wynika, aby PWiK w wyniku uchwały powierzeniowej była zobowiązana do 

realizacji  zadań  gminy  w  zakresie  zapewnienia  ciągłości  powszechnej  dostępności  dostaw 

wody i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza. 

Ponownie  należy  wskazać,  że  sama  treść  umowy  spółki  dla  osiągnięcia  ww.  celów 

jest  niewystarczająca  gdyż  to  nie  umowa  spółki  komunalnej,  a  wola  rady  gminy                               

o powierzeniu jej zadań komunalnych przesądza o możliwości wykonania przez spółkę tych 

zadań i braku zastosowania w tym zakresie ustawy o zamówieniach publicznych. 

Co  więcej,  treść  umowy  spółki  PWiK  nie  tylko  nie  określa  w  sposób  prawidłowy                     

(w  powiązaniu  z  aktem  wykonawczym  Rady  Miasta  Zamawiającego)  delegacji/powierzenia 

zadań  własnych  w  zakresie  zapewnienia  ciągłości  powszechnej  dostępności  dostaw  wody                        

i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza, ale co istotne przedmiot działalności PWiK nie 

określa zbierania odpadów innych niż  niebezpieczne (PKID 38.11.7-). 

Faktem  r

ównież  jest  to,  że  Odwołujący  uzyskał  tekst  jednolity  umowy  spółki  PWiK,                  

w  ramach  którego  w  Š8  lit  k)  wskazuje,  że  przedmiotem  działalności  Spółki  jest  zbieranie 

odpadów innych niż niebezpieczne (PKD 38.11 Z). Niemniej, na uwagę zasługuje to, że tekst 

jednolity  spółki  podpisany  jest  przez  Prezesa  Zarządu  PWiK  Jacka  Konopkę,  który  został 

powołany  na  piastowanie  stanowiska  prezesa  zarządu  z  dniem  3  sierpnia  2020  r.,  a sama 

zmiana nie została zarejestrowana w KRS PWiK. 

Powyższe  prowadzi  więc  do  wniosku,  że  istnieją  uzasadnione  obawy,  że                                      

w  rzeczywistości  PWiK  aktualnie  dopiero  co  zmierza  do  określenia  w  przedmiocie 

działalności PWiK zbierania odpadów innych niż niebezpieczne (PKD 38.11 L), co uzasadnia 

posługiwanie  się  przez  PWiK  papierową  wersją  umowy  spółki,  która  jest  podpisana  przez 

obecnego prezesa 

zarządu PWiK. 

Co  jednak  ważne,  zmiana  przedmiotu  działalności  gospodarczej  (PKD)  jest  zmianą 

umowy  spółki  i  jako  taka  staje  się  skuteczna  z  momentem  wpisu  zmiany  umowy  spółki  do 

KRS. Z tych właśnie przyczyn, powoływanie się przez PWiK na treść tekstu jednolitego jest 

nieuzasadnione,  z  uwagi  na  brak  rejestracji  przedmiotowych  zmian  w  Krajowym  Rejestrze 

Sądowym. 

Z  powyższych  względów  wskazać  należy,  że  PWiK  nie  posiada  podstawowych 

uprawnień  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  o  których  mowa  w  niniejszym 

postępowaniu odwoławczym prowadzonym przed tut. Izbą. 

Tym  samym  należy  wskazać,  że  w  myśl  art.  4  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  gospodarce 

komunalnej  oraz  zasad  dotyczących  wymaganej  treści  aktów  erekcyjnych  spółki  tj.  PWiK,                    

z uwagi na fakt że zarówno uchwałą rady gminy, ani też w treści umowy PWiK nie dokonano 

materializacji  powierzenia  PWiK  wykonywania  zadań  własnych  Zamawiającego  w  celu 

zaspokojenia  z

biorowych  potrzeb  wspólnoty  samorządowej,  a  to  w  postaci  zapewnienia 

ciągłości  powszechnej  dostępności  wody  i  odbioru  ścieków  na  terenie  miasta  Kalisza,                          

a w dalszej kolejności także odbierania odpadów komunalnych, a co za tym idzie: PWiK nie 

jest uprawniona do wykonywania przywołanego zadania własnego gminy Zamawiającego. 

Co  więcej  nieuprawnionym  jest  bazowanie  przez  PWiK  na  pełnych  przychodach 

działalności  rzekomo  powierzonej  przez  Zamawiającego,  z  uwagi  na  to,  że  brak  jest 

jakichk

olwiek podstaw ażeby twierdzić, iż przychody przekraczające 90% z tejże działalności 

są  generowane  przez  PWiK  z  uwagi  na  to  „powierzenie”,  tym  bardziej  że  jak  wynika                         

z  danych,  PWiK  nie  osiąga w  tej  działalności  przychodów  100%,  a  co  za  tym  idzie  istnieją 

realne  wątpliwości,  że  PWiK  nie  spełniła  kryterium  90%  uprawniającego  do  udzielenia 

przedmiotowego zamówienia w trybie in-house (w szczególności z uwagi na już na wstępie 

wskazany cennik usług komercyjnych). 

W tym stanie rzeczy, Wyko

nawca podnosi, że Zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt 

14  w  zw.  z  art.  67  ust. 8  i  ust.  9  w  zw.  z  art.  7 ust.  1,  2  i  3  i  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  PZP 

albowiem Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania 

trybu z wolnej 

ręki dotyczących procentu działalności wykonywanej przez podmiot, na rzecz 

zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. 

Podnieść należy, że Zamawiający nie wykazał podstawy do uznania, że PWiK spełnia 

warunek  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  znów  bazowanie  na  niczym 

niepopartych twierdzeniach (w tym PWiK), w tym bez uwiarygodnienia tego, że PWiK w pełni 

wykonuje  zadanie  własne  gminy  Zamawiającego  w  postaci  zapewnienia  ciągłości 

powszechnej dostępności wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza, należy uznać za 

niewystarczające.  Takowe  opracowanie  stanowi  wynik  własnej  analizy  autorów,  dokonanej  

w oparciu o dostępne źródła, a które w żadnym stopniu nie zostały udostępnione. 

Podkreślić  należy,  że  możliwość  zastosowania  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest 

wyjątkiem od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych. Stanowi o tym art. 10 

ustawy  PZP.  W  myśl  art.  10  ust.  2  ustawy  PZP,  zamawiający  może  udzielić  zamówienia                   

w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia, 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę,  partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji 

elektronicznej tylko w prz

ypadkach określonych w ustawie. 

Tym  samym,  stwierdzić  należy,  iż  obowiązkiem  zamawiającego,  mającego  zamiar 

udziele

nia  zamówienia  w  innym  trybie  niż  przetarg  ograniczony  i  nieograniczony,  jest 

ustalenie,  iż  w  danym  przypadku  istnieją  przesłanki  umożliwiające  odstąpienie  od  trybów 

konkurencyjnych.  Ustalenie to winno opierać  się  na  wiarygodnych  i  zbadanych danych,  nie 

za

ś na informacjach prywatnych Zamawiającego lub PWiK. 

Podkreślenia  wymaga,  że  przepisy  ustawy  PZP  statuują  określone  konsekwencje                   

i skutki udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. I tak - w myśl art. 146 

ust.  1  pkt  1  ustawy  PZP  - 

umowa  o  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  podlega 

unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb 

negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Z kolei - zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy  PZP  -  za

mawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Określone 

kompetencje  przysługują  również  w  tym  zakresie  Krajowej  Izbie  Odwoławczej,  która  -                     

w  sytuacji,  gdy  stwierdzi,  że  umowa  została  zawarta  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  - 

może orzec o unieważnieniu tej umowy. 

Powyższe świadczy o tym, iż zamawiający przy badaniu, czy zachodzą przesłanki do 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winien wykazać się należytą starannością. Nie spełnia 

tego warunku prognozowanie na podstawie danych, co do których nie ma pewności,  że są 

prawdziwe. 

Ponadto  podkreślić  należy,  że  z  analizy,  na  której  oparł  się  Zamawiający  i  PWiK 

wynika,  że  w  sytuacji,  gdy  spełnią  się  wszystkie  założenia  autorów  analizy,  próg  90% 

zostanie  nieznacznie  przekroczony.  Oznacza  to,  że  spadek  o  nawet  nieznaczoną  kwotę 

spowoduje, że ustawowy próg nie zostanie osiągnięty. Co jednak istotne, w analizie autorzy 

uwzględnili cały przychód z zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności wody i odbioru 

ścieków  na  terenie  miasta  Kalisza,  niemniej  pomimo  powyższego,  że  PWiK  nie  jest 

uprawniona  do  wykonywania  przywołanego  zadania  własnego  gminy  Zamawiającego,  to 

nieuprawnionym  jest  bazowanie  przez  PWiK  na  pełnych  przychodach  działalności 

powierzonej przez Zamawiającego. 

Podsumowując,  udzielenie  zamówienia  w  trybie  niekonkurencyjnym  niewątpliwie 

wpłynie  zatem  negatywnie  nie  tylko  na  konkurencję  na  rynku  krajowym,  ale  również 

doprowadzi  do  zakazanego  w  świetle  przepisu  art.  49  TFUE  ograniczenia  swobody 

przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług (art. 56 TFUE) na 

rynku europejskim. 

W  konsekwencji,  argumentacja 

wyżej  przedstawiona,  w  tym  powołana  w  treści 

odwołania  potwierdza  zasadność  i  konieczność  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia z wolnej ręki.(…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu 

poszczególnych zarzutów.    

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie  do  zarzutu  pierwszego,  Izba  uznała  w/w  zarzut  za  niezasadny,  oddając 

niniejszy.  

  Po  pierwsze,  ustawa  z  dnia  20  grudnia  1996  r.  o  gospodarce  komunalnej  (Dz.  U.                   

z  2016  p

oz.  573  ze  zm.),  wskazuje,  że  gospodarka  komunalna  obejmuje  w  szczególności 

zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej,  których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane 

zaspokajanie  zbiorowych  pot

rzeb  ludności  w  drodze  świadczenia  usług  powszechnie 

dostępnych. Zgodnie zaś, z brzmieniem art. 2 ww. ustawy, gospodarka komunalna może być 

prowadzona  przez  jednostki  samorządu  terytorialnego  w  szczególności  w  formach 

samorządowego  zakładu  budżetowego  lub  spółek  prawa  handlowego.  Ponadto  jednostki 

samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu 

gospodarki 

komunalnej 

osobom 

fizycznym, 

osobom 

prawnym 

lub 

jednostkom 

organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. Jednocześnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 

ustawy  z  dnia  7  czerwca  2001  r.  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym 

odprowadzaniu ścieków  (tj.  Dz.  U  z  2020r.,  poz. 2028  z  późn.  zm.  –  dalej:  u.o.z.z.w.z.o.ś.) 

zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków  jest  zadaniem  własnym 

gminy.  Zadanie  to  ma  charakter  obligatoryjny

,  którego  nie  można  się  wyzbyć.  Uchwałą  Nr 

XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością 

§  1  Uchwały,  a  na  mocy  §  4  Uchwały  powierzono  tej  spółce  realizację  tego  rodzaju  zadań 

/zapewnienie 

ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie 

miasta  Kalisza/. 

Okoliczność  użycia  innej  nomenklatury  jest  bez  znaczenia  dla  przedmiotu 

sporu,  tym  bardziej,  że  jak  podnosił  na  rozprawie  Zamawiający,  żadne  organy  kontroli  nie 

podważały legalności funkcjonowania i realizacji zadań powierzonych na tej podstawie oraz 

w  oparciu  o  umowę  spółki  -  §  7.  Izba  podnosi  ten  watek  dla  porządku,  gdyż  nie  był  on 

zawarty w odwołaniu i jest okolicznością nową. Niewątpliwie więc realizacja usług z zakresu 

zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stanowi działalność 

wykonywania zadań powierzonych.   

W dalszej kolejności należy podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę 

lub  odprowadzanie  ścieków  z  os.  fizyczną  (na  mocy  art.  6  ust.  2  u.o.z.z.w.z.o.ś.)  i  na 

podstawie  umów  (art.  6  ust.  1  u.o.z.z.w.z.o.ś.)  mieści  się  w  zakresie  realizacji  zadań 

powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto 

korzysta z  usługi  (art.  2 pkt  3 1  u.o.z.z.w.z.o.ś.),  czyli  jest  to konsekwencja jej  powierzenia 

spółce.  

Kwestia  uiszczania  opłaty  przez  usługobiorców  nie  podważa  tego.  W  tym  zakresie, 

Izba  powołuje  się  na  wyrok  TSUE  w  wyroku  z  11.05.2006  r.,  (Carbotermo  SpA,  Consorzio 

Alisei  vs.  Comune  di  Busto  Arsizio,  AGESP  SpA,  C-

340/04)  wskazało,  że:  „jeśli  chodzi                       

o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej 

jednostki  samorządu  terytorialnego,  czy  też  przychód  uzyskany  z  tytułu  działalności 

wykonywanej  na  obszarze  jej  właściwości,  to  należy  uznać,  że  decydujący  charakter  ma 

przychód  uzyskany  przez  przedsiębiorstwo  dzięki  decyzjom  jednostki  kontrolującej                       

o  udzieleniu  mu  zamówień,  obejmujący  przychód  uzyskany  od  beneficjentów  usług                          

w  wykonaniu  tych  decyzji

.  W  istocie,  uwzględnić  należy  wszelką  działalność 

przedsiębiorstwa,  któremu  instytucja  zamawiająca  udzieliła  zamówienia  wykonywaną  przez 

to  przedsiębiorstwo  w  ramach  zamówienia  i  to  niezależnie,  czy  na  rzecz  samej  instytucji 

zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie 

te

mu  przedsiębiorstwu  –  jednostka  samorządu  terytorialnego  sprawująca  kontrolę,  czy  też 

osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na  podstawie koncesji  lub  innych 

stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim 

obszarze usługi  te są świadczone”.  Podobnie w  wyroku KIO  z  04.10.2019  r.,  KIO  1842/19,                    

w którym Izba wskazał, że: „w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od 

mieszkańców,  a  nie  bezpośrednio  od  Zamawiającego,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny 

spełnienia  przez  Przystępującego  wymaganego  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Pzp 

poziomu  przychodów  z  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako 

dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę 

od  źródła  przychodu.  Istotne  jest  to  czy  przychód  jest  związany  z  konkretnym  poleceniem 

podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.”. Powyższe 

należy  także  odnieść  w  kontekście  definicji  przywołanej  powyżej  („każdy”)  nie  tylko  do  os. 

fizycznych,  ale  także  podmiotów  prowadzących  działalność  gospodarczych,  czy  spółdzielni 

mieszkaniowych.  Jednocześnie  przez  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  odprowadzanie 

ścieków  rozumie  się  według  art.  3  ust.  1  u.o.z.z.w.z.o.ś.  „działalność  polegającą  na 

ujmowaniu,  uzdatnianiu  i  dostarczaniu  wody,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo 

wodociągowo-kanalizacyjne”,  „działalność  polegającą  na  odprowadzaniu  i  oczyszczaniu 

ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne”. Nie wynika więc 

żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych.  

Potwierdza  to  także  orzecznictwo  Izby  wyrok  KIO  z  24.01.2020  r.,  sygn.  akt:  KIO 

„Przepisy ustawy o zbiorowym  zaopatrzeniu w wodę i  zbiorowym odprowadzaniu 

ścieków  nie odróżniają  w tym  zakresie budynków  zamieszkiwanych przez  mieszkańców  od 

budynków  zbiorowego  zamieszkania,  budynków  urzędowych,  budynków  użyteczności 

p

ublicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp.” oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r., KIO 

„Jak  wynika  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę                             

i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków,  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe 

odprowadzanie ścieków jest  zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy 

przez  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  rozumie  się  działalność  polegającą  na  ujmowaniu, 

uzdatnianiu  i  dostarczaniu  wody,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodociągowo-

kanalizacyjne.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  2  pkt  20  ww.  ustawy  przez  zbiorowe  odprowadzanie 

ścieków  rozumie  się  działalność  polegającą  na  odprowadzaniu  i  oczyszczaniu  ścieków, 

prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne.  Ustawa  nie  wprowadza 

wyłączeń  wskazujących,  że  zadaniem  własnym  gminy  jest  jedynie  dostarczanie  wody  do 

gospodarstw  domowych  czy  odprowadzanie  jedynie  ścieków  bytowych.  Co  więcej, 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  jest  obowiązane  do  zawarcia  umowy                            

o  zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie  ścieków  z  osobą,  której  nieruchomość  została 

przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 

ww.  ustawy).”  (…)  „idąc  tokiem  rozumowania  Odwołującego,  należałoby  uznać,  że 

działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia 

w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na  podstawie  uchwały  organu  stanowiącego                  

i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, 

nie  mogłaby  być  w  ogóle  traktowana  jako  działalność  dotycząca  wykonywania  zadań 

powierzonych.  Powyższe jawi  się jako  całkowicie nieuzasadnione i  nie  znajdujące  żadnego 

oparcia 

w obowiązujących przepisach”. 

Nadto,  podważanie  wyliczeń  przedstawionych  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia 

umowy  zawartego  w  odwołaniu  w  kontekście  taryfy  jest  chybione,  gdyż  odnosi  się  ona  do 

działalności  objętej  taryfą,  zdefiniowana  jak  (art.  2  pkt  12  u.o.z.z.w.z.o.ś.):  „zestawienie 

ogłoszonych  publicznie  cen  i  stawek  opłat  za  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowe 

odprowadzanie  ścieków  oraz  warunki  ich  stosowania;”.  Taryfa  więc  odnosi  się  do  usług 

realizowalnych  w  ramach  zadania  własnego  i  nie  obejmuje  innych  usług.  Jest  nadto, 

zatwierdzona  przez  or

gan  regulacji  (Państwowe  Gospodarstwa Wodne  Wody  Polskie  -  art. 

24b  ust.  1  u.o.z.z.w.z.o.ś).  Ma  wiec  przymiot  legalności.  Podczas  rozprawy  wyniknął  spór                    

w  zakresie  poz.  3  tabeli  1  /

Opłaty  za  przekroczenie  warunków  wprowadzania  ścieków  do 

kanalizacji/ 

w  ramach  działalności  objętej  taryfą,  choć  wprost  nie  był  kwestionowany                      

w odwołaniu, to wobec generalnego podważania wartości procentowej Izba odniesie się do 

niniejszego,  stwierdzając,  że  stanowi  ona  niewielką  wartość  procentowa  i  razem                                 

z wartościami za usługi komercyjne nie obniża wartości procentowej poniżej 90.   

Średnie  wartości  przychodu  podane  w  ogłoszeniu  pochodzą  ze  sprawozdań 

finansowych.  Izba  rozumie  i  uznaje,  że  zarzut  faktycznie  został  postawiony  (na  str.  6 

odwołania),  choć  formalnie  brak  podstawy  prawnej  w  petitum  odwołania,  stwierdzają,  że 

treść  uzasadnienia przesłanki  z  lit.  b była  wystarczająca.  Zgodnie bowiem  z  art.  192  ust.  7 

Pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 

180  ust.  3  Pzp  stanowi,  że  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać 

zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne                 

i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Stąd,  jak  trafnie  ujął  to  Sąd  Okręgowy                               

w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25.05.2012 r. (sygn. akt: KIO XII Ga 92/12), stawianego 

przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego 

przepisu  prawa,  ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają  wpływ  na  sytuację  wykonawcy.  Takie 

rozumienie 

tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Innymi 

słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane 

Zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego 

(podj

ętych  czynności  lub  zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych                 

w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic 

kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. 

Mimo  bowiem  tego,  że  literalnie  nie  było  odesłania  w  ogłoszeniu  w  ramach 

uzasadnienia przesłanki z lit. b) do sprawozdań finansowych (choć było odesłanie do pisma         

z  19.11.2020  r.)  Wykonawcy  PWIK

,  to  nie  było  to  konieczne,  jak  pokazało  odwołanie                          

i  podważania  oparte  na  sprawozdaniach  finansowych  i  ich  załącznikach  stanowiących 

załączniki do odwołania. Poza tym, Izba przypomina, że sprawozdania mają charakter jawny 

i  dotarcie  do  nich  przez  Odwołującego  nie  stanowiło  żadnego  problemu.  Z  kolei  definicja 

przychodu jest zdefiniowana w art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.      

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  do  zarzutu  drugiego,  Izba  uznała  w/w  zarzut  za  niezasadny,  oddając 

niniejszy. 

W  pierwszej  kolejności  wymaga  podkreślenia,  ze  naturalnie  stanowi  to  element 

cognicji Izby, co potwierdza chociażby wyrok S.O. W Toruniu z 17.07.2017 r., sygn. akt: V Ga 

Następnie  należy  zgodzić  się  z  Zamawiającym  że  wykreowany  ustawami 

samorządowymi  oraz  ustawa  o  gospodarce  komunalnej  system  tworzy  gwarancję 

organizatorskiej  swobody  w  sferze  gospodarki  komunalnej,  która  wyraża  się  w  tym,  że                            

w  ramach  ogólnej  normy  kompetencyjnej  jednostki  samorządu  terytorialnego  dysponują 

samodzielnością  upoważaniającą  do  działania  nakierowanego  na  osiągniecie  określonego 

celu. Podobnie w wyroku ETS TSUE z 03.10.2019 r., C-

185/18, powyższe potwierdza TSUE 

w  wyroku  z  02.04.2020  r.  C-

3/19,  w  którym  wskazuje,  że:  „art.  2  ust.  1  akapit  pierwszy 

dyrektywy  2014/23  ustanawia  zasadę  swobodnego  administrowania  przez  krajowe, 

regionalne  i  lokalne  organy  władzy  publicznej  zgodnie  z  prawem  krajowym  i  prawem  Unii. 

(…)  Po  trzecie,  z  art.  2  ust.  1  akapit  drugi  dyrektywy  2014/23  w  związku  z  jej  motywem  5 

wynika,  że  wspomniane  organy  mogą  zdecydować,  czy  będą  wykonywać  swoje  zadania                    

w  zakresie  interesu  publicznego  z  wykorzystaniem  własnych  zasobów,  czy  we  współpracy                   

z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 

nie  może  pozbawić  państw  członkowskich  swobody  optowania  za  jednym  sposobem 

zarządzania  na  niekorzyść  innych.  Swoboda  ta  oznacza  bowiem  dokonanie  wyboru  na 

etapie  poprzedzającym  udzielenie  koncesji,  a  w  związku  z  tym  ta  decyzja  nie  może  być 

objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-

285/18,  EU:C:2019:829,  pkt  44;  postanowienia  z  dnia  6  lutego  2020  r.:  Pia  Opera  Croce 

Verde  Padova,  C-11/19,  EU:C:2020:88,  pkt  41;  Rieco,  od  C-89/19  do  C-91/19, 

EU:C:2020:87,  pkt  33).”.  Swoboda  ta  doznaje  ograniczenia  w  in-housie  –  uzależniając    jej 

zastosowanie  od  ziszczenia  się  trzech  przesłanek  ustawowych.  Ich  zaistnienie  pozwala  na 

zastosowanie  tej  instytucji.  Niniejsze  jest  aktu

alne  także  po  wyroku  ETS  03.10.2019  r.                        

w sprawie C-285/18 Irgita,  co potwierdza wyrok KIO z 16.12.2020 r., KIO 3069/20

: „zdaniem 

składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo 

powołania  się  przez  Odwołującego  na  wyrok  TSUE  z  3  października  2019  r.  w  sprawie                   

C-

285/18 Irgita. (…) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że 

państwa członkowskie mają swobodę w  zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który 

uznają  za  najbardziej  odpowiedni  (co  wynika  jednoznacznie  z  pkt  31  preambuły  dyrektywy 

klasycznej).  (…)  Powyższy  wyrok  TSUE  nie  oznacza  przyznania  wykonawcom  dodatkowej 

ochrony  przed  decyzjami  zamawiających  o  zastosowaniu  wyłączenia  in-house,  rozumianej 

jako  nałożenie  na  tych  ostatnich  obowiązku  każdorazowego  wykazania  zaistnienia 

dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli 

takie  wprost  nie  zostały  wprowadzone  przez  krajowego  prawodawcę.”.  Jednocześnie  na 

r

ozprawie  Przystępujący  i  Zamawiający  wykazali  dowodami,  że  spółka  została  wpisana  do 

ewidencji działalności regulowanej (RDR) i dysponuje 6 pojazdami specjalistycznymi wraz z 

załogami  (1.  PK  4855L    Iveco  Daily  –  do  odpadów  zbieranych  selektywnie;  2.  PK  3674F  

Iveco  Daily 

–  do  odpadów  zbieranych  selektywnie;  3.  PK  50232    Renault  –  do  odpadów 

zbieranych  selektywnie;  4.  PK  5160L    FUSO 

–  bez  funkcji  kompaktującej;  5.  PK  5200I  

Scania 

– do odpadów zmieszanych oraz 6. PKAVS63  Scania – do odpadów zmieszanych. 

Pojazdy z pozycji 1-

5 są własnością PWiK, a pojazd z pozycji 6 PWiK użytkuje na podstawie 

umowy  najmu). 

Nadto  doraźnie  realizuje  zamówienie.  Jednocześnie  można  byłoby  mówić                   

o  naruszeniu  uczciwej  konkurencji,  gdyby  potwierdziło  się  naruszenie  którejś  z  trzech 

przesłanek  W.  R.  in-housie  (za  wyrokiem  KIO  27.12.2017  r.,  sygn.  akt:  2567/17: 

„Wyeliminowanie  konkurencji  poprzez  bezpodstawne  udzielenie  zamówienia  w  trybie                                   

z  wolnej  ręki  stanowi  jeden  z  najbardziej  jaskrawych  przykładów  naruszenia  zasad,  jakimi 

powinien  kierować  się  Zamawiający  zgodnie  z  art.  7  ustawy  Pzp.  Co  więcej,  art.  18  ust.  1 

zdanie  2  i  3  Dyrektywy  2014/24/UE  wprost  stanowi,  że  „Zamówień  nie  organizuje  się                       

w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie  zamówienia  z  zakresu  zastosowania  niniejszej 

dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie 

zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania 

na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.).  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  do  zarzutu  trzeciego,  Izba  uznała  w/w  zarzut  za  niezasadny,  oddając 

niniejszy. 

Izba 

wskazuje,  jak  powiej  zostało  to  przywołane,  w  kontekście  dotychczasowego 

orzecznictwa i wyroku ETS z  03.10.2019 r.  w sprawie C-285/18 Irgita

, że - nie on oznacza 

przyznania  wykonawcom  dodatkowej  ochrony  przed  decyzjami  zamawiających                                  

o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku 

każdorazowego  wykazania  zaistnienia  dodatkowych,  w  stosunku  do  wynikających  z  art.  12 

dyrektywy  klasycznej,  przesłanek,  jeżeli  takie  wprost  nie  zostały  wprowadzone  przez 

krajowego prawodawcę  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust

.  9  i  10  Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości                    

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odw

oławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Zamawiającego  o  zasądzenie kosztów  wynagrodzenia pełnomocnika  w kwocie 3.600,00  zł, 

tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). 

Prz

ewodniczący: 

………………………………