KIO 3303/20 KIO 3336/20 WYROK dnia 14 stycznia 2021 r.

Data: 19 lutego 2021

Sygn. akt: KIO 3303/20 

       KIO 3336/20 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:         

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2021 

r. odwołań wniesionych 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020r. przez: 

A.  wykonawc

ę TK Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie, ul. Kijowska 10/12a  

B. 

wykonawcę  Integrated  Solutions  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Finansów 

Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 12 

 
przy udziale 

wykonawcy Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 zgłaszającego swoje przystąpienie 

w sprawie sygn. akt KIO 3303/20 po stronie odwołującego 

przy  udziale wykonawcy  T-

Mobile  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Marynarska 12 

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 3303/20 i KIO 

3336/20 po stronie zamawiającego 

przy  udziale 

wykonawcy  TK  Telecom  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12a  zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie 

sygn. akt KIO 3336/20 po stronie zamawiającego 

orzeka : 

A. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3303/20 w zakresie zarzutu 

naruszenia przez zamawiającego 

art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

przez: a) n

iewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, udzielonych 


przez T- 

Mobile S.A. i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami są wystarcza-

jące do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do przed-

miotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile S.A. z uwagi na 

fakt,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  b)  zanie-

chania odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w sto-

sunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  to  z  powodu  nieuwzględnienia  bądź  zaniżenia  niezbędnych 

kosztów  świadczenia usług  dotyczących zakupu urządzeń  dedykowanych  do tego  projektu, 

zapewnienia medium, a nadto nieuwzględnienia kwot kar umownych związanych z awariami 

łączy

i oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

1B. oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3336/20 w całości, 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  TK  Telecom  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Kijowska  10/12a  i  wykonawcę 

Integrated  Solutions  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 i: 

2.1.  zalicza  na  poczet  po

stępowania  odwoławczego  kwotę  30  000zł.  00  gr  (słownie: 

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TK Telecom spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Kijowska  10/12a  i 

wykonawcę Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 

tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza  od  wykonawcę  TK  Telecom  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12a na rzecz 

wykonawcy T-Mobile Pols

ka Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. 

Marynarska  12 

kwotę  3 600zł.zł.  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w 

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.U  z  2019  r.  poz.2020)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………. 


Sygn. akt KIO 3303/20 

      KIO 3336/20 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 
świadczenie przez wykonawcę usługi transmisji danych na rzecz zamawiającego w lokalizacjach 
przez niego wskazanych oraz świadczenie usług towarzyszących" zostało wszczęte ogłoszeniem 

opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej:  2020/S  127-310977  w  dniu  3  lipca 

2020 r.  

W  dniu  4  grudnia  2020r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  tj.  oferty  T-

Mobile Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 3303/20  

W dniu 14 grudnia 2020r. 

wykonawca TK Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12a – dalej odwołujący wniósł odwołanie. odwołanie zo-

stało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  2  maja 

2018r.  udzielonego  przez 

członka  zarządu  i  prokurenta  zgodnie  z  reprezentacją  ujawnioną  w 

KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 14 grudnia 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie ujawnie-

nia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami dotyczących 

wyliczenia ceny w 

postępowaniu przez T-Mobile S.A. tj. pisma T-Mobile S.A. z dnia 13 listo-

pada 2020 r. złożonego w odpowiedzi na  wezwanie  zamawiającego, o którym mowa w art. 

90 ust. la ustawy, z dnia 6 listopada 2020 r.  

2. art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2020 r. nr 19130 („UZNK") przez 

uzna

nie, że informacje zawarte we wskazanych w pkt 1 oświadczeniach i dokumentach sta-

nowią tajemnicę przedsiębiorstwa T-Mobile S.A., pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. 

3. Art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. .1 i- ust. 3 ustawy w zw. z art, 91 ust. 1 ustawy przez prowadzenie 

postępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości oraz dokonanie wybo-

ru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana przez  odwołującego pod 

kątem wykazania przez T-Mobile S.A., że nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, z uwagi na nieujawnienie i nieudostępnienie odwołującemu w cało-

ści treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny zło-

żonych w postępowaniu, tj. pisma T-Mobile S.A. z dnia 13 listopada 2020 r. złożonego w od-

powiedzi na wezwanie 

zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy, z dnia 


6 listopada 2020 r., pomimo, że T-Mobile S.A. nie wykazał, ze zastrzeżone informacje stano-

wią tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy, co stanowi również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 

1 i pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. z uwagi na fakt, iż oferta 

ta jest niezgodna z przepisami ustawy 

i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

a ponadto z ostrożności procesowej,  w  przypadku gdy  Krajowa Izba Odwoławcza uzna,  że 

termin  wniesienia  odwołania  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniej  biegnie  od  dnia  za-

wiadomienia przez 

zamawiającego o dokonaniu tej czynności, bez względu na fakt nieujaw-

nienia i nieudostępniania odwołującemu pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z za-

łącznikami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  złożonych  w  postępowaniu  przez  T-Mobile  S.A., 

niezbędnych do zbadania i oceny oferty T-Mobile S.A pod kątem zaistnienia podstaw odrzu-

cenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy: 

4. art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez: 

a) 

Niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, udzielonych przez 

T- 

Mobile S.A. i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami są wystarczające 

do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile S.A. z uwagi na fakt, 

iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

b) zaniechania odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt 

w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  to  z  powodu  nieuwzględnienia  bądź  zaniżenia  niezbęd-

nych kosztów świadczenia usług dotyczących zakupu urządzeń dedykowanych do tego pro-

jektu,  zapewnienia  medium,  a  nadto  nieuw

zględnienia  kwot  kar  umownych  związanych  z 

awariami łączy. 

Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 

2. odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, tj. z uwagi, iż 

oferta jest niezgodna z ustawą, oraz że jej złożenie z uwagi na niezasadne zastrzeżenie ta-

jemnicy informacji jej dotyczących stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

ewentualnie  w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Izbę  tego  żądania  nr  2  nakazanie  zama-

wiającemu: 

odtajnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, 

dotyczących wyliczenia ceny  lub  kosztu złożonych w  postępowaniu przez  T-Mobile S.A., tj. 

pisma z dnia 13 listopada 2020 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o 

którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy; 

a  nadto,  ewentualnie  w  przypadku,  gdy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  uwzględni  zarzutu 

dotyczącego zaniechania ujawnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści oświadczeń 

i dokumentów, wraz z załącznikami dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu 


dokonanie ponownego badania i oceny wyjaśnień wykonawcy T-Mobile S.A. dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu; 

5.  odrzucenia  oferty  T-Mobile  S.A.  na  podstawie  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówie-

nia; 

przeprowadzenia  ponownej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  pominięciem 

ofert odrzuconych. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz poniósł lub może po-

nieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołu-

jącego została sklasyfikowana na drugim miejscu, a odwołujący jest zainteresowany uzyska-

niem  zamówienia.  Złożone  przez  T-Mobile  S.A.  wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia  ceny  nie 

zostały  odwołującemu  udostępnione,  w  związku  z  czym  odwołujący  nie  mógł  zweryfikować 

ich treści. Odwołujący  w  szczególności  nie miał  możliwości  zweryfikowania pod kątem  ofe-

rowania rażąco niskiej ceny oferty i zaistnienia podstaw odrzucenia oferty. 

Z ostrożności podniósł, iż zamawiający dokonał wyboru oferty T-Mobile S.A., która powinna 

podlegać odrzuceniu wskutek niewykazania przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał  również  na  utrwaloną  w  praktyce  orzeczniczej  funkcję  reklamacyjną  i 

sygnaliz

acyjną, którą ma prawo wykonać odwołujący, a która ma na celu zapewnienie, aby 

postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami ustawy.1 

Udostępnione  odwołującemu  wyjaśnienia  T-Mobile  S.A.  w  zakresie  dotyczącym  wyliczenia 

ceny obejmują jedynie ogólnikowe twierdzenia o tym, że zaoferowana cena pozwala na rea-

lizację  przedmiotu  zamówienia,  uwzględnia  wszystkie  koszty  z  tym  związane  oraz  że  brak 

jest podstaw do uznan

ia, że cena ta jest rażąco niska. 

Dodatkowo,  z

amawiający  udostępnił  uzasadnienie  objęcia  wyjaśnień  dotyczących  zaofero-

wanej  przez  T-

Mobile  S.A.  ceny  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  sprowadzające  się  przede 

wszystkim  do  przytoczenia  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11  ust.  2 

UZNK oraz szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (z lat 2010-2013). 

Odwołujący  podniósł,  że  zaniechanie  czynności  udostępnienia  żądanych  dokumentów  jest 

czynnością  sprzeczną  z  ustawą. W  ocenie  odwołującego  prawidłowa  analiza  informacji  za-

wartych  w  zastrzeżonych  dokumentach  musi  prowadzić  do  wniosku,  że  nie  zawierają  one 

informacji  mogących  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  winny  zostać  udostępnione  od-

wołującemu. 

W  ocenie 

odwołującego,  jedyny  powód  zastrzeżenia  tych  informacji  i  brak  ich  ujawnienia 

przez 

zamawiającego, to chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów przez konkurencję, ponie-

waż dokumenty te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Takie przypusz-

czenie jest o t

yle uzasadnione, że kwoty jaką zamawiający zamierzył przeznaczyć na sfinan-


sowanie  zam

ówienia  przekroczyła  kwotę  77  mln  zł  zaś  oferta  T-  Mobile  wynosiła  niewiele 

ponad  8  ml

n  zł  co  wskazuje  na  znaczne  prawdopodobieństwo  rażąco  niskiej  ceny  (o  czy 

mowa w pkt 2 poniżej). 

Zasada  jawności  postępowania  wyrażona  w  art.  8  ust.  3  ustawy  jest  naczelną  zasadą,  na 

której  opiera  się  całe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Realizuje  ona 

konstytucyjną  zasadę  jawności  działań  podmiotów  publicznych.  Z  tych  względów,  wszelkie 

wyjątki od tej zasady powinny być stosowane ze szczególną ostrożnością. Krajowa Izba Od-

woławcza  wielokrotnie  wyrażała  swoją  dezaprobatę  wobec  bezkrytycznego  przyjmowania 

przez zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonaw-

ca zastrzega wszy

stkie bądź większość informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie utrud-

nieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty . 

Zgodnie  z  art.  8  ust  3  ustawy

, wykonawca może zastrzec, że część informacji zawartych w 

ofercie nie może być udostępniona innym wykonawcom w przypadku, gdy są to informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK oraz pod warunkiem, 

że wykonawca wykaże ten fakt. 

Stosownie do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK, przez ta-

je

mnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się przy tym, że aby wykonawca skutecznie mógł po-

woływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że informacje podlegające ochro-

nie spełniają zarówno przesłanki formalne, jak i przesłanki materialne. Za przesłanki formal-

ne  uznaje się wykazanie  okoliczności,  że dana  informacja  nie  została ujawniona do  wiado-

mości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Natomiast  przesłanka  materialna  polega  na  wykazaniu,  że  dana  informacja  jest  informacją 

techniczną,  technologiczną,  organizacyjną  lub  inną  informacją  posiadającą  wartość  gospo-

darczą. 

W  kontekście  obowiązku  wykazania  spełnienia  tych  przesłanek,  podkreślenia  wymaga,  że 

nie  jest  wystarczające  samo  powołanie  się  na  spełnienie  tych  przesłanek.  Konieczne  jest 

wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w konkretnych okolicznościach, które mają 

charakter obiektywny i weryfikowalny, oraz powinny być poparte dowodami. W orzecznictwie 

KIO podkreśla się, że sfomułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obo-

wiązek  „wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem, „użyte przez ustawodawcę w 


art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy sf

ormułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykaza-

nia",  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako 

obowiązek  nie  tylko  jako  przedstawienie  pełnej  argumentacji,  ale  też  "dowiedzenia",  że  in-

formacje te mają właśnie taki charakter, przy wykorzystaniu dostępnych wykonawcy środków 

dowodowych. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności powinny być bowiem wykazane, co 

należy rozumieć, jako nie tylko uzasadnione, ale też, w przypadku, gdy rodzaj informacji na 

to  pozwala,  udowodnione. 

Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby  wykonawcom bio-

rących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, na dokonywanie za-

strzeżeń informacji zawartych w ofertach, bez konieczności podjęcia uprzednich konkretnych 

działań zapewniających zachowanie ich poufności, co mogłoby prowadzić do złamania kolej-

nych zasad postępowania o dzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania ucz-

ciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców". 

Odnosząc  to  do  analizowanego  stanu  faktycznego,  za  bezsporne  zdaniem  odwołującego 

uznać  należy,  że  jedyne  dowody,  które  T-Mobile  przedstawił  w  celu  wykazania  przesłanek 

określonych w art. 11 ust. 2 UZNK to „dokumenty potwierdzające stosowanie w przedsiębior-

stwie wykonawcy 

rygorystycznych polityk bezpieczeństwa i zobowiązań nakładanych na pra-

cowników i współpracowników wykonawcy w celu zachowania poufności istotnych dla wyko-

nawcy

" (str. 12, pkt 10 wyjaśnień), które również nie zostały udostępnione odwołującemu. 

Odwołujący  jednak  uznał,  że ww.  dokumenty  zostały  przedstawione jedynie na  okoliczność 

spełnienia  jednej  z  trzech  przesłanek  opisanych  w  art.  11  ust.  2  UZNK,  a  mianowicie,  że 

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu na-

leżytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. T-Mobile w  żaden sposób 

nie udowodnił spełnienia pozostałych przesłanek, w szczególności posiadania przez zastrze-

żone informacje wartości gospodarczej. 

P

odkreślił, że brak udostępnienia dokumentów potwierdzających stosowanie w przedsiębior-

stwie T-

Mobile polityk bezpieczeństwa, pomimo braku uzasadnienia zastrzeżenia ich poufno-

ści  świadczy  o  braku  staranności  zamawiającego  i  bezkrytycznym  przyjęciu  wyjaśnień  T-

Mobile, bez dokonania ich analizy pod kątem spełnienia przesłanek ich zastrzeżenia. 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  na  gruncie  UZNK,  ochronie  podlegają  wyłącznie  informacje, 

które  odznaczają  się  wartością  gospodarczą,  co  oznacza,  że  wymóg  posiadania  wartości 

gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica informacje stanowią element konstytutywny 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Informacja posiadająca  wartość gospodarczą musi  być  dla wy-

konawcy źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów, co 

powinno być jednoznacznie wykazane (a nie jedynie wyjaśnione). Warunkiem sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa jest posiadanie przez daną infor-

mację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym)  dl

a  przedsiębiorstwa  może  być 


przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źró-

dłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że po-

zostanie poufna . 

Tymczasem,  w  złożonym  przez  T-mobile  S.A.  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicą  przed-

siębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny brakuje wykazania (co należy odróżnić 

od  wyjaśnienia)  jaki  negatywnych  wpływ  na  działalność  tego  wykonawcy  mogłoby  mieć 

ujawnienie tych  informacji. Nie wykaza

no również, wartości gospodarczej zastrzeżonych in-

formacji, a tylko takie informacje mogą podlegać ochronie. 

W przedłożonym  wyjaśnieniu zawarte jest tylko  lakoniczne  stwierdzenie,  że „informacje  za-

warte  w  zastrzeżonej  części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wypełniają  definicję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, gdyż mają dla T-mobile wartość gospodarczą. Zawierają one przedstawie-

nie  sposobu  wyceny  przedmiotu  zamówienia  oraz  czynników  wpływających  na  obniżenie 

kosztów  realizacji  zamówienia,  mają  zatem  charakter  handlowy  oraz  ujawniają  know-how 

dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez T- Mobile. Informacje te mają znaczenie 

z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej T-

Mobile, gdyż ujawniają konkretne dane liczbo-

we, elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania oraz informację o 

podmiotach współpracujących z Wykonawcą". 

T-

Mobile  upatruje  wartość  gospodarczą  zastrzeżonych  informacji  jedynie  w  tym,  że  „mają 

charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia 

przez T-Mobile". T- 

Mobile nie wykazał na czym polega unikalny charakter wyceny oferty, z 

jakich względów sposób kalkulacji oferty stanowi „know-how" i w jaki sposób ujawnienie tych 

wyjaśnień  może  „doprowadzić  do  przewagi  konkurencyjnej  nad  pozostałymi  uczestnikami 

rynku". Idąc tym tokiem rozumowania, należałoby uznać, że każdy uczestnik rynku posiada 

własne „know-how" w zakresie sporządzania wyceny ofert i w konsekwencji odmówić wyko-

nawcom biorącym udział w postępowaniu jakiejkolwiek możliwości weryfikacji prawidłowości 

kalkulacji oferty. 

Takie  działanie  stanowi  naruszenie  zasady  jawności  postępowania  publicznego,  co  zresztą 

potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  z  którym  „przedsiębiorcy  de-

cydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwen-

cji jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach pu-

blicznych.  Jawność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność  ujawnienia  pewnych 

informacji  o  swojej  działalności.  Fakt,  że  mogą  to  być  informacje,  których  wykonawca  ze 

względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze pod-

staw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa" . 

W jednym z wyroków , Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu odtajnić w cało-

ści  wyjaśnienia  wykonawcy  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  który  powoływał  się  na  ryzyko 

zachwiania równowagi konkurencyjnej wskutek ujawnienia wyjaśnień ceny wskazujących na 


politykę cenową wykonawcy, w tym oferowane upusty, rabaty oraz elementów kosztotwórcze 

z  uwagi  na  brak  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą. W 

ww. wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że „ujawnienie wyjaśnień dotyczą-

cych  zaoferowanej  ceny  za  wykonanie  konkretnej  u

sługi  w  “konkretnym  postępowaniu  nie 

może być  .automatycznie utożsamiane  z  ujawnieniem  polityki  cenowej wykonawcy  (...)  wy-

konawca nie wyjaśnił „w jaki sposób ujawnienie może spowodować utratę pozycji rynkowej 

wykonawcy  (...),  nie  wykazał  wyjątkowego  czy  unikalnego  charakteru  stosowanej  polityki 

cenowej,  której  ewentualne  ujawnienie  konkurencji  mogłoby  go  narazić  na  szkodę  (...)  nie 

wykazała  istnienia  związku  przyczynowo  skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji  a 

ewentualną szkodą i nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia takiej szkody". 

Powyższe argumenty mają w pełni zastosowanie do wyjaśnień dotyczących ceny złożonych 

przez T- Mobile S.A. w 

postępowaniu. 

T-

Mobile S.A. powinien wykazać również istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomię-

dzy ujawnieni

em informacji, a ewentualną szkodą oraz co najmniej uprawdopodobnić możli-

wość poniesienia tej szkody. W orzecznictwie przyjmuje się, że wykonawcy powinni wykazać 

zamawiającemu  dlaczego  w  ramach  konkretnego  postępowania  przetargowego  ujawnienie 

zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody, 

przy czym możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona. 

UZNK  określa  naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jako  czyn  uzasadniający  odpowie-

dzialność  cywilnoprawną,  a  w  pewnych  okolicznościach,  jako  czy  uzasadniający  odpowie-

dzialność karną. Tym samym, kluczowe jest wykazanie szkody wynikającej z ujawnienia in-

formacji  stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,  czego w  ocenie  odwołującego, T-Mobile 

S.A. nie uczynił. 

Na  koniec  odwołujący  podkreślił,  że  ocena,  czy  wykonawca  podjął  odpowiednie  działania 

mające na celu utrzymanie w poufności określonych dokumentów powinna być dokonywana 

przez pryzmat wymaganej od wykonawcy należytej staranności. Odpowiedni poziom tej sta-

r

anności  powinien  być  oceniany  z  uwzględnieniem  przede  wszystkim  sytuacji  określonego 

wykonawcy,  w  szczególności  skali  i  formy  prowadzonej  przez  niego  działalności,  specyfiku 

rynku i  charakteru zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji.  Tymczasem,  argu-

menty przedstawione powyżej wskazują, że T-Mobile S.A. nie dochował należytej staranno-

ści w tym zakresie, zaś zamawiający nie przeprowadził badania i oceny wyjaśnień T-Mobile 

S.A.  pod  kątem  spełnienia  przez  te  wyjaśnienia  wszystkich  przesłanek,  o  których  mowa  w 

art. 11 ust. 2 UZNK. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia poufności wyjaśnień jedyne 

w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości. Utrzymanie takie-

go zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy ale również zasady równego 

traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, także art. 89 ust. 1 pkt 

1 ustawy. 


Art. 90 ust. 2 ustawy 

stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3  ustawy

, zamawiający 

odrzuca  ofertę wykonawcy,  który  nie złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana ocena  wyjaśnień 

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosun-

ku do przedmiotu zamówienia. 

Nie  mo

że  budzić  wątpliwości,  że  przedmiotem  orzeczenia  Izby  w  kontekście  postawionego 

przez 

odwołującego  zarzutu  może  być  wyłącznie  zbadanie  prawidłowości  czynności  zama-

wiającego polegającej na ocenie złożonych przez T-Mobile wyjaśnień i prawidłowość decyzji 

o b

raku odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Uwzględniając powyższe, rozstrzygnięcie posta-

wionego zarzutu wymagać będzie odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez 

wykonawcę T-Mobile wyjaśnień, zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że cena zao-

ferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska, jest realna i daje rękojmię rzetelnego i 

zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia. 

Skutkować  to  musi  wnioskiem,  że  przedstawienie  dowodów  na  okoliczność  prawidłowości 

ceny musi nastąpić wyłącznie na etapie wyjaśnień składanych zamawiającemu, a niewyka-

zanie  w  tych wyjaśnieniach,  że cena jest realna,  powoduje po  stronie  zamawiającego  obo-

wiązek  odrzucenia oferty. Wszelkie próby  dowodzenia prawidłowości  ceny  w  toku postępo-

wania  odwoławczego,  z  powoływaniem  się  na  okoliczności  niewskazane  w  wyjaśnieniach 

należy uznać za spóźnione. Postępowanie przed Izbą nie ma na celu dokonywania czynno-

ści, które wykonawca winien  realizować w  toku postępowania o udzielenie zamówienia pu-

blicznego i których ocena dokonywana jest przez zamawiającego, a efekt tej oceny podlega 

ewentualnie weryfikacji przez Izbę. 

Zgodnie z art. 90 ust. la ustawy

, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co naj-

mniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania zgodnie z  art.  35  ust.  1 i  2  lub  średniej  arytme-

tycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o 

których mowa w  ust.  1, chyba  że rozbieżność  wynika z  okoliczności  oczywistych, które  nie 

wymagają  wyjaśnienia. Wystosowanie wezwania dla  wykonawcy  rodzi  domniemanie  zaofe-

rowania rażąco niskiej ceny, które mocą przepisu art. 90 ust. 2 ustawy zobowiązany jest oba-

lić  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień.  Właściwa  interpretacja  norm  zawartych  w 

powołanych  przepisach  prowadzi  do  wniosku,  że  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyja-

śnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winien przedstawić informacje i dowody na ich po-

parcie, na podstawie których zamawiający, w sposób niebudzący wątpliwości ma możliwość 

rozstrzygnięcia,  że  relacja  kosztów  realizacji  zamówienia  występujących  u  danego  wyko-

nawcy do ceny pozostaje na takim poziomie, że pozwala na wykonanie zamówienia za za-

proponowaną cenę i osiągnięcie zysku. Wyjaśnienia muszą mieć zatem charakter wyczerpu-

jący i odnosić się do warunków konkretnego wykonawcy, nie mogą zaś stanowić informacji 


ogólnych,  które  równie  dobrze  mogłyby  charakteryzować  każdego  wykonawcę  biorącego 

udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Nie można również pomijać, że 

wolą ustawodawcy było, aby wyjaśnienia znalazły oparcie w przedłożonych dowodach. 

Wymaga  podkreślenia,  że  zamawiający  nie  jest  uprawniony,  w  świetle  powołanych  przepi-

sów,  do  domniemywania  jakichkolwiek  okoliczności,  niestanowiących  treści  wyjaśnień,  za 

pomocą których T- Mobile nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. 

postępowaniu  w  ocenie  odwołującego  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  oferta  T-

Mobile S.A. jest niższa o prawie 90% od wartości zamówienia powiększonej o należny poda-

tek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  oraz  o  prawie  49%  od 

średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. 

To  skłania  do  wniosku,  że  istnieje  znaczne  prawdopodobieństwo  złożenia  przez  T-Mobile 

S.A. oferty z c

eną rażąco niską, co skutkuje koniecznością szczególnie ostrożnego podejścia 

do oceny złożonych wyjaśnień. 

Tymczasem,  analiza  udostępnionej  odwołującemu  treści  wyjaśnień  skłania  do  wniosku,  że 

okoliczności podane przez T-Mobile S.A. przestawione są na tyle ogólnie, wręcz szablonowo, 

że  nie  można  zauważyć  ich  jakiegokolwiek  związku  z  tym  konkretnym  postępowaniem  o 

udzielnie zamówienia publicznego i zaoferowaną ceną. 

„Celem  złożenia  wyjaśnień  jest  umożliwienie  zamawiającemu  zweryfikowania  poprawności 

dokonane

j przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wyko-

nawca  wykona  zamówienie  za  oszacowaną  przez  siebie  cenę.  Jak  wynika  z  art.  90  ust.  2 

ustawy

, wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została 

sk

alkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny 

być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki ceno-

twórcze,  jak  przykładowo  koszt  pracowników,  zaangażowania  odpowiedniego  sprzętu  czy 

wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedy-

nie i

luzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wyso-

kość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierają-

cej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia"  

Wyjaśnienia  ceny  przedstawione  przez  T-Mobile  S.A.  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa (i nie zostały udostępnione odwołującemu), tym samym nie miał on możli-

wości zapoznania się z ich treścią i odniesienia się do wskazanych w nich czynników. Biorąc 

powyższe  pod  uwagę,  odwołujący  wnosi  o  weryfikację  tych  wyjaśnień  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą. 

Odwołujący  podniósł,  że  mimo  zastrzeżenia  przez  T-Mobile  S.A.  jako  tajemnice  przedsię-

biorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, to jednak znajomość rynku (w tym ofert potencjalnych 

podwykonawców), a także analiza ofert składanych w innych postępowaniach, pozwala po-

stawić zarzuty potwierdzające rażąco niski charakter zaoferowanej przez T-Mobile ceny. 


W dniu 15 grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W  dniu  18  grudnia  2020r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił 

swój udział wykonawca Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą  w Warszawie  wnosząc o uwzględnienie odwołania i  wskazując,  że ma interes  w  roz-

strzygnięciu korzystnym dla odwołującego, gdyż sam wniósł także odwołanie, a uwzględnie-

nie  obu  odwołań  spowoduje,  że  to  oferta  przystępującego  będzie  ofertą  najkorzystniejszą. 

Zgłoszenie zostało wniesione przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 14 września 2020r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w 

KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia 

została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu 18 grudnia 2020r.  

W dniu 18 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój udział wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wnosząc o 

oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, 

gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą i w jego interesie leży zachowanie tej 

pozycji, nadto w wyniku uwzględnienia odwołań mogłoby dojść do odtajnienia zastrzeżonych 

przez przystępującego informacji, które stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgłosze-

nie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 

19  lipca  2017r.  przez  dwóch  członków  zarządu  ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do 

łącznej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  za-

mawiającemu i odwołującemu w dniu 18 grudnia 2020r.  

W dniu 8 stycznia 2021r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, 

że  

I. 

uwzględnia w całości zarzuty nr 1 i 2 odwołania oraz zarzut nr 3 odwołania w części doty-

czącej naruszenia art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy a odnoszącej się do nieudostępnienia 

odwołującemu oświadczeń i dokumentów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu wykonaw-

cy T-Mobile;  

II.  wnosi o oddalenie 

odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutu nr 3 odnoszącego 

się do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy oraz w zakresie zarzutu nr 4;  

III. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego.  

W związku z faktem, że ceny ofert złożonych przez wykonawców TK Telekom oraz T-Mobile 

były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od 

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o co najmniej 30% niższe 

od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 

1  ustawy 

wezwał  wykonawców  TK  Telekom  oraz  T-Mobile  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym 


złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:  

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjąt-

kowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, orygi-

nalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2 

ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 

z 2018 r. poz. 2177),  

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstaw

ie odrębnych przepisów,  

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obo-

wiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,  

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

W dniu 13 listopada 2020 r. wykonawca T-

Mobile złożył pismo pt. „Odpowiedź na wezwanie”, 

w  którym  przedstawił  wyjaśnienia  w  przedmiocie  zaoferowanej  przez  niego  ceny  ofertowej, 

przedstawił  kalkulację  kosztów  wraz  załącznikami,  jak  również  dołączył  wyciągi  z  procedur 

wewnętrznych dotyczących ochrony informacji oraz zobowiązanie do zachowania poufności. 

Powyższe  dokumenty  –  w  przeważającej  części  –  zostały  zastrzeżone  przez  wykonawcę 

jako tajemnica przeds

iębiorstwa.  

Również w dniu 13 listopada 2020 r. odpowiedź na wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej 

ceny przedstawił wykonawca TK Telekom. Podobnie jak T-Mobile, przeważająca część wyja-

śnień została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy.  

Z

amawiający uwzględnił wyjaśnienia wykonawców. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty, a 

jako ofertę najkorzystniejszą wybrał w dnu 4 grudnia 2020 r. ofertę wykonawcy T-Mobile.  

W dniu 14 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wy-

konawcy TK Telekom sp. z o.o.  

W celu un

iknięcia wszelkich wątpliwości zamawiający wyjaśnił, że w niniejszej odpowiedzi na 

odwołanie uwzględnił  zarzuty  odwołującego odnoszące się do nieujawnienia  odwołującemu 

wyjaśnień przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny (pismo przystępującego z dnia 

13 listopada 2020 r. wraz z załącznikami), w związku z czym zamawiający unieważni czyn-

ność wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępni odwołującemu odtajnione dokumenty doty-

czące wyliczenia ceny lub kosztu, a następie ponownie dokona wyboru oferty najkorzystniej-

szej.  Zamawiający  nie  uwzględnia  tych  zarzutów  odwołania,  w  których  odwołujący  zarzuca 

zamawiającemu błędną ocenę wyjaśnień ceny ofertowej przystępującego, istnienie w ofercie 

p

rzystępującego rażąco niskiej ceny, czy też błędny wybór (z uwagi na rzekomo występującą 

w ofercie p

rzystępującego rażąco niską cenę) oferty najkorzystniejszej. Ponadto zamawiają-

cy zwraca uwagę, że odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odtajnienia dokumen-

tów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu i żądał w odwołaniu udostępnienia dokumentów 


dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W związku z powyższym zamawiający, uwzględnia-

jąc  odwołanie,  udostępni  odwołującemu  pismo przystępującego  z  dnia  13 listopada  2020  r. 

(tj. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny) oraz kalkulację kosztów wraz z załącznikami 

(stanowiące załącznik do pisma z dnia 13 listopada 2020 r.). Zamawiający nie udostępni od-

wołującemu wyciągów z procedur wewnętrznych dotyczących ochrony informacji oraz zobo-

w

iązanie do zachowanie poufności (również stanowiące załącznik do pisma przystępującego 

z dnia 13 listopada 2020 r.). Zamawiający wychodzi z założenia, że nie są to dokumenty od-

noszące się do „wyliczenia ceny lub kosztu” (nie są zatem objęte zarzutami i wnioskami od-

wołania), stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, a ponadto składane są 

w celu wykazania przez 

przystępującego, że przystępujący utrzymuje w tajemnicy informacje 

zastrzeżone przez niego w postępowaniu (a co za tym idzie – że dokonał skutecznego za-

strzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa).  Nie  odnoszą  się  one  natomiast  do  merytorycznej 

zawartości  oferty  przystępującego  i  jako  takie  są  zbędne  dla  weryfikacji  (np.  pod  kątem 

zgodności oferty z SIWZ lub istnienia ceny rażąco niskiej) prowadzonej przez innych wyko-

nawców biorących udział w postępowaniu.  

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający powołał jako dowód:  

ogłoszenie o dialogu technicznym poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego na zapewnienie infrastruktury sieciowej i transmisji danych pomię-

dzy wszystkimi elementami sieciowymi i modułami NKSPO;  

protokół dokumentujący czynności podjęte w ramach dialogu technicznego.  

Przystępujący  T-Mobile  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części 

zarzutów  odwołania  TK  Telekom  sp.  z  o.o.  w  zakresie  wskazanym  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  z  dnia  8  stycznia  2021  r.  Jednocześnie  podtrzymał  żądanie  zgłoszone  w 

przystąpieniu do odwołania TK Telekom sp. z o.o. w przedmiocie jego oddalenia.  

P

rzystępujący  podniósł,  że  dokonał  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  sposób 

prawidłowy  -  jednoznacznie  oznaczając  te  informacje,  które  objęte  są  klauzulą  poufności 

(w

ykonawca nie zastrzegł całego dokumentu, a tylko jego odpowiedni fragment i załączniki), 

przekazując  je  w  sposób  uniemożliwiający  osobom  niepowołanym  zapoznanie  się  z  ich 

treścią  oraz  wykazując  spełnienie  przez  nie  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  2  uznk. 

Przystępujący  poczynił  również  odpowiednie  zastrzeżenie  o  objęciu  informacji  klauzulą 

poufności  oraz  załączył  dowody  potwierdzające  stosowanie  w  przedsiębiorstwie  T-Mobile 

procedur ochrony informacji, wykazując tym samym zasadność poczynionego utajnienia. 

Informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  wypełniają  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż 

mają  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą.  Jak  już  wyżej  wskazywano,  zastrzeżona  część 

wyjaśnień  przedstawia  szczegółowe  informacje  dotyczące  sposobu  wyceny  kosztów  oraz 

okoliczności  wpływających  na  ich  wysokość.  Ponadto  załączniki  do  wyjaśnień  ujawniają 


informacje dotyczące relacji i warunków handlowych. Informacje te mają znaczenie z punktu 

widzenia  przewagi  konkurencyjnej  T-

Mobile,  gdyż  ujawniają  elementy  mające  korzystny 

wpływ  na  cenę.  Ich  ujawnienie  wiąże  się  zatem  z  możliwością  poniesienia  przez 

odwołującego szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wy

konawców.  W  wyjaśnieniach  ceny  wykonawca  zaprezentował  opracowywany  i 

udoskonal

any  przez  lata  schemat  kalkulacji  ceny  oferty,  jego  ujawnienie  może  mieć 

znaczący  wpływ  na  dalsze  funkcjonowanie  wykonawcy  na  rynku  zamówień  publicznych. 

Wobec tego z

amawiający (pierwotnie) słusznie uznał poufność zastrzeżonych informacji. 

W  przedmiotowym 

stanie  faktycznym  zastrzeżone  zostały  przez  T-Mobile  informacje 

odnoszące  się  do  podstawowych  czynników  wpływających  na  oferowaną  cenę, 

szczegółowego modelu wyceny projektu, kalkulacji ceny ofertowej, dowodów w postaci ofert 

handlowych,  faktur,  korespondencji  z  podmiotami  prywatnymi.  Dane  zawarte  w 

wyjaśnieniach  ceny  obrazują  sposób  kalkulacji  ceny  -  przyjęte  w  tym  celu  stawki,  operują 

konkretnymi  danymi  wskazującymi  na  sposób  pozyskiwania  zasobów  służących 

wykonywaniu  działalności,  obrazują  nie  tylko  ceny  przyjęte  w  kalkulacji  na  użytek 

konkretnego postępowania, ale także stosowaną marżę oraz źródła pozyskiwania zasobów, 

które  służą  nie  tylko  realizacji  konkretnego  zamówienia,  ale  wiążą  się  z  działalnością 

operacyjną  wykonawcy.  Nie  może  w  ocenie  przystępującego  budzić  wątpliwości  fakt,  że  te 

dokumenty  w  zakresie  w  jakim  ujawniają  szczegółowe  informacje  dotyczące  czynników 

cenotwórczych,  wysokości  kosztów,  sposobu  realizacji  zamówienia  (które  nie  były 

wymagane  w  takim  stopniu  szczegółowości  na  etapie  składania  ofert)  oraz  informacje  o 

wysokości  otrzymywanych  ofert  handlowych  i  podmiotach  z  którymi  wykonawca 

współpracuje stanowią informacje wrażliwe dla wykonawcy. W orzecznictwie KIO i praktyce 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  utrwalił  się  pogląd  co  do  poufnego 

charakteru  tej  części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  która  zawiera  listę  czynników 

cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu Wykonawcy sposobu 

obliczania  ceny  oferty  oraz  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  zaś  kalkulacji  i  ofert 

handlowych załączanych do wyjaśnień - tytułem przykładu wskazuję na wyrok Izby z dnia 31 

sierpnia  2018  r.,  sygn,  akt:  KIO  1618/18.   

Wykonawca  poza  szczegółowym  wyjaśnieniem, 

dlaczego  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  T-Mobile,  wprost 

wskazał na dokumenty potwierdzające, że zostały podjęte stosowane środki mające na celu 

zachowanie  zastrzeżonych  informacji  w  poufności.  Uczestnik  postępowania  wyjaśnił,  iż  w 

jego  przedsiębiorstwie  obowiązują  procedury  mające  na  celu  ochronę  objętych  klauzulą 

poufności,  czego  dowodem  są  wyciągi  z  wewnętrznych  procedur  dotyczących  ochrony 

informacji  -  rygorystycznych  polityk 

bezpieczeństwa  obowiązujące  u  uczestnika 

postępowania  i  zobowiązań  nakładanych  na  pracowników  i  współpracowników  w  celu 

zachowania  poufności  informacji,  w  tym  dotyczących  wycenianych  i  składanych  ofert. 


Posiadane  przez 

zamawiającego  informacje  oraz  obiektywna  analiza  charakteru 

zastrzeżonych przez T-Mobile informacji były wystarczające dla zakwalifikowania tychże jako 

t

ajemnicy przedsiębiorstwa uczestnika postępowania. 

Złożone przez  T-Mobile  uzasadnienia  zastrzeżenia wyjaśnień  ceny  niejednokrotnie było już 

przedmiotem  badania  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Ujawnienie  informacji  dotyczących 

wysokości  i  struktury  ponoszonych  kosztów  narusza  interes  Uczestnika  postępowania 

związany  z  jego  pozycją  na  rynku  konkurencyjnym,  wpływając  na  możliwość  realnego  i 

uczciwego  konkurowania  z  innymi  wykonawcami  w  toku  ubiegania  się  o  udzielenie  innych 

zamówień  obejmujących taki  sam  lub  zbliżony  przedmiot.  Nie budzi  wątpliwości,  iż  wiedza, 

co  do  okoliczności  właściwych  konkurentom,  ma  istotny  wpływ  na  uzyskanie  kolejnych 

zamówień,  ze  względu  na  możliwość  zaoferowania  konkurencyjnej  ceny.  Poza  tym,  know-

how  T-

Mobile  w  zakresie  wyceny  kosztów  realizacji  danego  przedmiotu  zamówienia 

wpływając  korzystnie  na  możliwość  obniżenia  ceny  lub  sprawną  i  należytą  realizację 

zamówienia,  zwiększa  jego  przewagę  konkurencyjną  nad  pozostałymi  uczestnikami  rynku, 

tak długo, jak jest dostępne tylko temu wykonawcy. 

Zastrzeżone  informacje  w  zakresie  kalkulacji  ceny  stanowią  całość  i  nie  jest  możliwe 

ujawnienie  ich  fragmentu  bez  narażenia  uczestnika  postępowania  na  ujawnienie  tajemnicy 

przed

siębiorstwa.  Nie  można  odmówić  uczestnikowi  postępowania  uprawnienia  do  objęcia 

tych informacji ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Na bezzasadność argumentacji odwołującego wskazuje również fakt, iż TK Telekom dokonał 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych samych informacji - TK Telekom zastrzegł 

całość  wyjaśnień  ceny.  w  tym    Odwołujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  podkreślił,  że  „sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych 

informacji  jako  poufnych  może  potwierdzić  ich  wartość  gospodarczą.  ",  o  czym  zdaje  się 

zapominać  formułując  zarzuty  odwołania.  Pomimo  przedstawionego  w  wyjaśnieniach  ceny 

TK Telekom stanowiska, o

dwołujący kwestionuje wartość gospodarczą zastrzeżonych przez 

T-

Mobile wyjaśnień, pomimo, że zastrzeżenie dotyczy tego samego rodzaju informacji, które 

zostały  zastrzeżone  przez  odwołującego.  T-Mobile  traktuje  zastrzeżone  informacja  jako 

poufne,  więc  zgodnie  ze  stanowiskiem  odwołującego  wyrażonym  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączonym do wyjaśnień ceny z dnia 13 listopada 

2020 r., informacje te p

osiadają wartość gospodarczą. 

Odwołujący  wskazał,  że  celem  T-Mobile  było  uniknięcie  weryfikacji  dokumentów  przez 

konkurencję,  przy  czym  nie  ulega  wątpliwości,  że  analogiczny  cel  przyświecał  wszystkim 

wykonawcom,  w  tym 

odwołującemu,  który  analogicznie  jak  T-Mobile  zastrzegł  całość 

kalkulacji.  Przedmiotowe  zamówienia,  ze  względu  na  jego  zakres  i  przedmiot  jest  dosyć 

innowacyjne. Wymagało zastosowania niestandardowych, dedykowanych urządzeń. Wobec 

tego  wszelkie  informacje  dotyczące  kalkulacji  ceny  oferty  mają  ogromne  znaczenie  dla 


wykonawców  z  sektora  telekomunikacyjnego.  Z  uwagi  na  to,  że  przedmiot  zamówienia 

wskazuje, że w przyszłości będą pojawiały się analogiczne postępowania, każda informacja 

mogąca  wpłynąć  na  możliwość  obniżenia  kosztów  realizacji  zamówienia  jest  dla 

wykonawców bardzo istotna. Z tego względu nie sposób odmówić tym informacjom wartości 

gospodarczej i znaczenia dla funkcjonowania T-

Mobile na rynku usług telekomunikacyjnych. 

Ujawnienie  tych  informacji  może  narazić  Uczestnika  postępowania  na  znaczące  szkody 

związane z udziałem w kolejnych postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia. 

Przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca prawidłowo 

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie 

miał  podstaw,  aby  zastrzeżenie  to  uznać  za  nieskuteczne.  Obiektywna  analiza  charakteru 

zastrzeżonych przez Wykonawcę informacji  była zatem  wystarczające  dla zakwalifikowania 

tychże jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. 

Mając  na  uwadze,  że  w  dniu  8  stycznia  2020  r.  zamawiający  uwzględnił  odwołania  TK 

Telekom  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  należy  wskazać,  że 

działanie  to  stanowi  o  stosowaniu  przez  zamawiającego  podwójnych  standardów. 

Wyjaśnienia  ceny  w  postępowaniu  składało  3  wykonawców.  Każdy  z  nich  zastrzegł  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  min.  szczegółową  kalkulację  ceny  oferty  (przy  czym  zgodnie  z 

informacją  zamieszczoną  w  udostępnionej  T-Mobile  części  wyjaśnień  złożonych  przez 

odwołującego  -  niespełna  1  strona  -  Odwołujący  jako  jedyny  „utajnił  całość  pisma,  jaką 

zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa”). Pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy 

każdego  z  wykonawców  było  zbliżone,  zamawiający  zdecydował  się  odtajnić  jedynie 

wyjaśnienia złożone przez T-Mobile. 

Na rozprawie odwołujący TK Telecom cofnął zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 

i 90 ust. 3 ustawy jako przedwczesny i bezzasadny.  

Sygn. akt KIO 3336/20 

W dniu 14 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Integrated Solutions spółka z ograni-

czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. odwołanie zostało wniesione przez peł-

nomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 września 2020r. udzielone-

go przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej repre-

zentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w 

dniu 14 grudnia 2020r. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty TMobile 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia; 

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty TK TE-


LEKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia; 

3) art. 90 ust. 1-

3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez uznanie za 

wystarczające  wyjaśnienia  złożone  przez  T-Mobile  Polska  S.A.,  że  oferta  tego  wykonawcy 

nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

4) art. 90 ust. 1-

3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez uznanie za 

wystarczające wyjaśnienia złożone przez TK TELEKOM Sp. z o.o., że oferta tego wykonaw-

cy nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A., jako 

niezgodnej  z  SIWZ,  z  uwagi  na  to,  że  oferta  T-Mobile  Polska  S.A.  nie  obejmowała  swoim 

zakresem całości przedmiotu zamówienia; 

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty TK TELEKOM Sp. z o.o., 

jako niezgodnej z SIWZ, z uwagi na to, że oferta TK TELEKOM Sp. z o.o. nie obejmowała 

swoim zakresem całości przedmiotu zamówienia; 

7) art. 

91 ust. 1 w związku z art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzyst-

niejszej oferty wykonawcy T-

Mobile Polska S.A., która podlega odrzuceniu. 

Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny ofert, 

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. , 

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TK TELEKOM Sp. z o.o., 

ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Ewentualnie 

– jeśli Izba nie podzieli argumentacji w powyższym zakresie – zarzucił zamawia-

jącemu  naruszenie  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  przez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożli-

wiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego 

i  jednocześnie  wnoszę  o  unieważnienie  dokonanych  do  tej  pory  czynności  zamawiającego 

związanych z dokonanym wyborem oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu 

unieważnienia postępowania. 

Odwołujący wskazał, że został naruszony interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowe-

go 

zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi na brak moż-

liwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a  w  konsekwencji  możliwą  utratę  korzyści 

związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględ-

niania 

niniejszego  odwołania,  oferta  odwołującego  winna  zostać  uznana  za  najkorzystniej-

szą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

W sytuacji zaś, gdy niniejsze postępowanie zostałoby przez Izbę unieważnione, co stanowi 

ewentualne żądanie niniejszego odwołania, Odwołujący będzie mógł ponownie ubiegać się o 


udzielenie  tego  samego  przedmiotowego  zamówienia  w  innym,  prawidłowo  prowadzonym 

postępowaniu i także może to zamówienie uzyskać. 

Odwołujący wniósł także na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy o wyłączenie jawności rozpra-

wy w całości z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsię-

biorstwa 

odwołującego, zawartych w dokumentach przywoływanych w niniejszym odwołaniu 

oraz  znajdujących się w  dokumentacji  postępowania o udzielenie zamówienia  publicznego, 

stanowiących dowody w sprawie, co do których odwołujący zastrzegł w postępowaniu, iż nie 

mogą one być udostępniane. 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający, w sytuacji gdy zaofe-

rowana cena lub koszt, 

lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego, 

zwraca  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  w  określonym  terminie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty lub kosztu. 

Zastosowanie  powołanej  procedury  jest  czynnością  zamawiającego,  od  której  w  przypadku 

podejrzenia 

złożenia  chociażby  części  składowych  ceny  z  rażąco  niską  ceną  odstąpić  nie 

może. 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  bazując  na  orzecznictwie  przeprowadził  analizę  pojęcia 

"rażąco niska cena".  

Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy 

„W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o 

co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyja-

śnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia”. Wartość zamówienia została oszacowana przez zamawia-

jącego  na kwotę:  62.864.266,80  zł  netto (co po  uwzględnieniu podatku od  towarów  i  usług 

daje kwotę: 77.323.048,16 zł brutto). 

W postępowaniu złożono trzy oferty, których ceny wynoszą: 

a) oferta TK TELEKOM: 11.345.212,52 zł brutto, 

b) oferta T-

Mobile: 8.029.440,00 zł brutto, 

c) oferta 

odwołującego: 28.260.480,00 zł brutto. 

Zdaniem odwołującego nie budzi wątpliwości, że ceny wszystkich złożonych ofert są niższe 

o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jednak 

sytuacja przedstawia się inaczej, jeśli oceniać ją przez pryzmat drugiej przesłanki wezwania 

do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  czyli  średniej  arytmetycznej  wszystkich  ofert 

złożonych  w  danym  postępowaniu.  W  przedmiotowym  postępowaniu  wynosi  ona: 

15.878.377,51 zł brutto. W odniesieniu do tej średniej, w odróżnieniu od ceny oferty odwołu-

jącego, która jest wyższa o 77,98%, oferty złożone przez T-Mobile i TK TELEKOM zawierają 


ceny niższe odpowiednio o 50,57% i 28,55%. 

Z  powyższego  wynika,  że  wartość  zamówienia  powiększona  o  podatek  VAT  w  porównaniu 

do tej 

średniej arytmetycznej wydaje się przeszacowana. Z tego też względu wartość zamó-

wienia nie 

może być uznana za miarodajną i stanowić podstawy domniemania złożenia przez 

wykonawcę  oferty  z  rażąco  niską  ceną.  Jak  można  domniemywać,  szacunek  wartości  za-

mówienia  uwzględniał  także  prawo  opcji,  z  którego  zamawiający,  na  dalszym  etapie  postę-

powania 

zrezygnował.  Nie  zmienia  to  jednak  w  żadnej  mierze  faktu,  iż  ceny  zaoferowane 

przez obydwu 

wykonawców: T-Mobile i TK TELEKOM są rażąco niskie. 

W tym  przypadku jedynie oferta złożona przez  odwołującego  zawiera  cenę rynkową,  pozo-

stałe dwie oferty zawierają ceny rażąco niskie oderwane od warunków rynkowych. Ceny ofert 

złożonych przez T-Mobile i TK TELEKOM są niższe od ceny oferty odwołującego odpowied-

nio aż o 71,59% i 59,85%. Odwołujący podniósł, iż wartość wadium żądanego w niniejszym 

postępowaniu  wynosiła  2.000.000,00  zł.  Wartość  ta  stanowi  niemalże  25%  wartości  ceny 

brutto 

oferty wybranej jako najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę T-Mobile. Nie spo-

sób przejść nad relacją pomiędzy tymi kwotami do porządku dziennego, zdając sobie dodat-

kowo sprawę także i z tego, że wartość żądanego wadium nie może przekroczyć 3% warto-

ści zamówienia. Opisana wyżej sytuacja budzi uzasadnione podejrzenia, że zarówno wyko-

nawca TMobile, 

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jak i drugi w kolejności 

wykonawca 

TK TELEKOM, nie będzie w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia za 

zaoferowaną  cenę.  Według  najlepszej  wiedzy  odwołującego  nie  jest  możliwe  wykonanie 

przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez TK TELEKOM, a tym bardziej przez 

T-

Mobile.  Ceny  tych ofert  są  niższe niż  ponoszone koszty,  co  skutkuje  tym,  że wykonawca 

nie osiągnie zysku, a wręcz poniesie straty. W niniejszym postępowaniu zamawiający w dniu 

6 listopada 2020 r. 

wezwał, zarówno wykonawcę T-Mobile Polska S.A., jak i wykonawcę TK 

TELEKOM  Sp.  z  o.o.,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  do 

przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia elementów oferty. Powyższe postępowanie 

zamawiającego  ma  zasadnicze  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  odwołania.  Po 

pierwsze, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień elementów ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza jednolite 

orzecznic

two Krajowej Izby Odwoławczej. 

Wykonawca

,  składając  żądane  przez  zamawiającego  wyjaśnienia,  obowiązany  jest  to  do-

mniemanie obalić, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 

ust. 3 ustawy

. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy, to na wykonawcy spoczywa obo-

wiązek  wykazania,  że  na  zaoferowaną  cenę  jest  w  stanie  zrealizować  zamówienie.  Nato-

miast po stronie 

zamawiającego znajduje się obowiązek zweryfikowania, czy wyjaśnienia są 

wystarczające i poparte wiarygodnymi dowodami. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 89 ust. 

1 pkt 4 ustawy z

amawiający zobligowany jest odrzucić ofertę, zarówno w sytuacji niezłożenia 


wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jak i w przypadku złożenia wyjaśnień niepotwier-

dzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na opisane powyżej skutki 

wezwania  do  wyjaśnień  ceny  Izba  zwróciła  uwagę  w  szeregu  orzeczeń,  m.in.  w  wyroku  z 

dnia 28 października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10. 

W opinii 

odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień zło-

żonych przez T-Mobile i TK TELEKOM, uznając te wyjaśnienia za wystarczające. Z udostęp-

nionego 

odwołującemu  protokołu  przedmiotowego  postępowania  wynika,  że  wykonawcy  T-

Mobile Polska S.A. oraz TK TELEKOM Sp. z o.o., przedstawili 

zamawiającemu w wyznaczo-

nym terminie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty. 

Ze względu na objęcie przez wykonawców swoich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, nie 

można  bezpośrednio  odnieść  się  do  treści  ich  części  niejawnej.  Niemniej,  nawet  z  jawną 

częścią wyjaśnień trudno nie polemizować. Obaj wykonawcy podkreślają, że brak jest pod-

staw do uznania, że ceny ich ofert są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

że  oferty  uwzględniają  wymagania  SIWZ,  są  zgodne  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i 

obejmują  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  usługi.  T-Mobile  dodatkowo  wskazuje,  że 

oszacowana  przez  niego  cena  oferty  umożliwia  również  osiągnięcie  zysku,  podkreśla,  że 

zaoferowana  cena  jest  ceną  rynkową  i  realną,  która  uwzględnia  wszystkie  niezbędne  ele-

menty, w tym marżę. 

Niezależnie od utajnienia merytorycznej części wyjaśnień złożonych przez T-Mobile oraz TK 

TELEKOM, o

dwołujący stoi na stanowisku, iż posiadana przez niego wiedza m.in. o najistot-

niejszych elementach s

kładowym ceny oferty konkurenta, pozwala na sprecyzowanie, jakimi 

konkretnie wadami mogą być obarczone jego wyjaśnienia, przez zidentyfikowanie potencjal-

nych obszarów, w których kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna i niewiarygodna, a 

dowody na je

j poparcie niewystarczające. 

Zdaniem 

odwołującego, głównym czynnikiem wpływającym na rozbieżność pomiędzy warto-

ścią złożonych ofert a wartością zamówienia szacowaną przez zamawiającego jest fakt, że w 

t

oku postępowania przetargowego zamawiający zrezygnował z części zamówienia opisane-

go jako opcja (modyfikacja SIWZ z dnia 31 lipca 2020 r.). Mimo zmniejszonego zakresu, ist-

nieje minimalny 

poziom kosztów, który każdy z wykonawców musi ponieść, aby zrealizować 

przedmiotowe zamówienie, niezależnie od sytuacji w jakiej się znajduje ani od sposobu reali-

zacji 

zamówienia jakie  przyjął. Wyłączenie z  przedmiotu  zamówienia zakresu  opcjonalnego 

nie 

oznacza, że zniknęła potrzeba rozbudowy systemu w przyszłości, a jedynie przeniesienie 

tej 

części zamówienia do innego postępowania przetargowego. Bezsporny jest również fakt, 

że wykonawca, który uzyska zamówienie będące przedmiotem niniejszego odwołania będzie 

miał  przewagę  konkurencyjną  w  przypadku  zamówienia  obejmującego  rozbudowę  dostar-

czanego 

systemu. Z uwagi na powyższe, obiektywnie istnieje duża pokusa u wykonawców, 

aby zaniżyć koszty oferty w ramach niniejszej procedury przetargowej i zrekompensować je 


w  kolejnym 

zamówieniu.  Działanie  takie,  nie  dość,  że  nieracjonalne  –  dodatkowo  spełnia 

przesłanki do uznania je za sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami. Z uwagi zaś na 

okoliczność, iż jednocześnie nie tylko zagraża, ale wręcz narusza interes odwołującego oraz 

zamawiającego, działanie takie mieści się w pojęciu czynu nieuczciwej konkurencji, definio-

wanym przez pryzmat przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieucz-

ciwej konkurencji 

(tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 1913). Faktycznie spełnione są prze-

słanki do uznania, iż działanie takie mieści się w hipotezie normy prawnej zawartej w przepi-

sie art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż polega w konse-

kwencji  na  próbie  świadczenia  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia.  Działanie  takie  jest 

oczywiście działaniem nagannym, zabronionym przez prawo. 

Odwołujący podkreślił, że część kosztów  wykonawcy stanowią koszty zakupu sprzętu awa-

ryjnego  niezbędnego  do  zapewnienia  ciągłości  pracy  w  ramach  rygorystycznego  poziomu 

SLA. Ceny oferty T-

Mobile oraz oferty TK TELEKOM prawdopodobnie nie uwzględniają ko-

nieczności zakupu sprzętu w przypadku awarii, które ze swojej natury są nieprzewidywalne 

albo też przewidziana ilość nie gwarantuje ciągłości świadczenia usług. Zauważył przy tym, 

że przeniesienie tych kosztów do innych zamówień nie jest dopuszczalne, gdyż są one bez-

pośrednio  związane  z  realizacją  tego  konkretnego  zamówienia  publicznego.  W  związku  z 

tym 

każdy wykonawca, aby nie ponieść strat w toku realizacji zamówienia, musiał uwzględ-

nić  koszt  zakupu  sprzętu  awaryjnego,  co  uczynił  odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach  (por. 

Tabela nr 1 

Wyjaśnień odwołującego - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). 

Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność możliwości wykorzystania do realizacji 

przedmiotowego 

zamówienia sprzętu używanego (zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie 

zastrzegł,  że  instalowane  urządzenia  mają  być  fabrycznie  nowe).  Niemniej  jednak  należy 

podkreślić, że sprzęt używany również kosztuje, a rygorystyczne wymagania SLA sprawiają, 

że  w  cenie  należy  uwzględnić  także  dość  istotne  koszty  usług  serwisowych  oraz  tzw.  „gol-

denbox’ów” (tj. sprzętu zapasowego). Odwołujący nie ukrywa, że również rozważał zastoso-

wanie  używanego  sprzętu,  lecz  po  dokonanej  analizie  i  porównaniu  kosztów  doszedł  do 

wniosku, że koszt wykorzystania w realizacji przedmiotowego zamówienia sprzętu używane-

go 

będzie  większy  aniżeli  użycie  nowego  sprzętu,  dlatego  też  odwołujący  w  cenie  swojej 

oferty 

uwzględnił nowy sprzęt. 

Z powyższego wynika, iż ceny przedstawione przez T-Mobile i TK TELEKOM są rażąco ni-

skie  i  nie  pozwalają  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ 

bez ponoszenia straty. Tym samym j

akiekolwiek wyjaśnienia tych wykonawców nie mogłyby 

być wystarczające do uznania, iż wskazana w nich cena została ustalona zgodnie z prawem, 

na 

podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. 

W dalszej kolejności odwołujący uważa za zasadne zbadanie, czy wykonawca T-Mobile oraz 

wykonawca 

TK TELEKOM znajdują się w wyjątkowo sprzyjającej sytuacji, w wyjątkowo ko-


rzystnych  warunkach  wykonywania zamówienia  dostępnych dla niego,  czy  ta  sytuacja  oraz 

zaplanowana  metoda  wykonania  zamówienia,  zaprojektowanych  rozwiązań  technicznych, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy w wystarczającym stopniu usprawiedliwia 

powstałe wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem 

odwołującego wykonawcy ci nie mogli wykazać, że ich oferty nie zawierają rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem zaoferowane ceny nie są wyra-

zem indywidualnych (właściwych jedynie T-Mobile, czy też TK TELEKOM) możliwości wyko-

nawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów handlowych. 

Przeciwnie,  można  przytoczyć  szereg  podobieństw  pomiędzy  tymi  spółkami  i  odwołującym 

co 

do  samej  organizacji  przedsiębiorstwa,  struktur,  prowadzonej  działalności  czy  udziału  w 

rynku 

usług telekomunikacyjnych. 

Podsumowując,  w  przekonaniu  odwołującego  ani  T-Mobile ani  też  TK TELEKOM  nie  mogli 

wykazać  bardziej  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  im  dostępnych  w  sto-

sunku do 

odwołującego. Obowiązujące u nich standardy postępowania przy kalkulacji ceny, 

ze  względu  na  porównywalność  organizacyjną  wykonawców  składających  oferty  w  niniej-

szym 

postępowaniu, nie cechuje jakaś szczególna indywidualność, która jest właściwa tylko 

jednemu z 

nich. Raczej z uwagi na zbliżony poziom potencjału przedsiębiorstw oraz podob-

ną organizację odwołujący wskazał na ich porównywalność. 

Dodatkowo,  gdyby  nawet  standardy  postępowania przy  kalkulacji  ceny  były  niepowtarzalne 

(czemu  o

dwołujący  zaprzecza),  wykonawcy  T-Mobile  i  TK  TELEKOM  musieliby  wykazać  i 

udowodnić, że ich polityka kalkulacyjna jest bardziej efektywna od polityki odwołującego oraz 

w  jakim  stopniu  tak  jest,  a  także  w  jakim  wymiarze  finansowym  mogły  one  wpłynąć  na  tak 

znaczna różnicę w wysokości ceny oferowanych przez niego poszczególnych rozwiązań. 

Ocena całokształtu okoliczności sprawy związanych z  wiarygodnością i rzeczowością  wyja-

śnień udzielonych przez T-Mobile i TK TELEKOM w przedmiocie jego indywidualnych możli-

wości i okoliczności zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamó-

wienia  uzasadnia  zdaniem 

odwołującego  zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy.  Wobec 

powyższego,  odwołujący  stwierdził,  że  oferta  wykonawcy  T-Mobile  oraz  oferta  wykonawcy 

TK TELEKOM zawierają cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i podle-

gają odrzuceniu. Konsekwencją przedstawionej powyżej argumentacji musi być także wnio-

sek, iż oferty złożone przez T-Mobile oraz TK TELEKOM nie są zgodne ze specyfikacją istot-

nych  warunków  zamówienia.  Gdyby  bowiem  przyjąć,  że  wykonawcy  ci  skalkulowali  swoje 

oferty  uwzględniając  rzeczywiste  koszty  jakie  poniosą  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  to 

sporządzając  ofertę  nie  mogli  uwzględnić  wszystkich  elementów  przedmiotu  zamówienia 

wskazanych przez 

zamawiającego. 

Mając  na  względzie  powyższe,  odwołujący  stwierdził,  iż  oferty  złożone  przez  T-Mobile  i 

TKTELEKOM 

zawierają  rażąco  niską  cenę  albo  nie  obejmują  całego  zakresu  przedmiotu 


zamówienia. 

Odwołujący  pragnie  także  wskazać,  iż  istnieją  przesłanki  przemawiające  za  koniecznością 

unieważnienia przedmiotowego postępowania. Okoliczności te związane są po części z wy-

sokością  wadium  żądanego  przez  zamawiającego,  a  także  z  dokonaną  w  trakcie  postępo-

wania modyfikacją SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. Obliczona przez zamawiają-

cego 

wartość  zamówienia,  to  kwota  62.864.266,80  zł  bez  podatku  od  towarów  i  usług  (co 

stanowi  równowartość  kwoty  14.724.724,62  euro).  Wskazane  wartości  wprost  wynikają  z 

protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Jak wiemy, przepis art. 45 ust. 

4 ustawy 

pozwalał zamawiającemu żądać tytułem wadium kwoty nie większej niż 3% warto-

ści  zamówienia  –  bazując  na  dokonanym  przez  zamawiającemu  szacunku,  nie  sposób  nie 

dostrzec,  iż  wadium  nie  powinno  w  tym  przypadku  przekroczyć  1.885.928,00  zł.  Jak  już 

wskazano  wyżej,  modyfikacją  postanowień  SIWZ  Zamawiający  zrezygnował  z  prawa  opcji, 

jakie pierwotnie sobie zastrzegł. Nie pociągnęło to jednak za sobą ponownego oszacowania 

wartości  zamówienia,  która  po  dziś  dzień  widnieje  w  protokole  postępowania  w  postaci 

wskazanej w powyższym akapicie kwoty przekraczającej 62 miliony złotych. 

Dodatkowo  odwołujący  zauważył,  iż  rezygnacja  z  przewidzianego  pierwotnie  prawa  opcji, 

które  miało  maksymalną  wartość  –  jak  oceniał  sam  zamawiający  -  31  432  133,40  zł,  dość 

istotnie 

zmieniło zakres i wartość możliwego do uzyskania zamówienia. 

Obydwie wskazane wyżej okoliczności muszą stać się przedmiotem analizy pod kątem skut-

ków,  jakie  mogły  wywrzeć  na  krąg  zainteresowanych  przedmiotowym  zamówieniem  wyko-

nawców.  Po pierwsze  –  zawyżona  względem  wartości  zamówienia kwota wadium  mogła w 

konsekwencji spowodować mniejsze zainteresowanie wykonawców stanowiąc barierę o cha-

rakterze  finansowym  nieadekwatną  do  wartości  zamówienia.  Tak  przed  rezygnacją  z  opcji, 

jak  i  po  dokonanej  modyfikacją  SIWZ  rezygnacji  –  gdy  maksymalna  wartość  wadium  do-

puszczona  przez  u

stawę  wynosiła  942.964,00  zł  (wartość  stanowiąca  3%  kwoty 

31.432.133,40 zł, to jest wartości zamówienia po odjęciu maksymalnej wartości prawa opcji). 

Ponad dwukrotnie zawyżone, wadium w wysokości 2.000.000,00 zł mogło stać się przyczyną 

rezygnacji części rynku z ubiegania się o to zamówienie. Co więcej, dokonana modyfikacją 

SIWZ rezygnacja z prawa opcji (co w praktyce 

oznaczało zmniejszenie potencjalnego zakre-

su i wartości zamówienia o 50%), faktycznie spowodowała istotną zmianę charakteru przed-

miotowego zamówienia w porównaniu z jego charakterem pierwotnie określonym w SIWZ i 

ogłoszeniu o zamówieniu. 

O ile zarówno ustawa, jak i mająca zastosowanie do niniejszej sprawy dyrektywa Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,  

u

chylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), do-

puszczają dokonywanie istotnych zmian w dokumentach zamówienia, o tyle obowiązujące w 

tym  zakresie  przepisy  należy  interpretować  na  tle  ogólnych  zasad  udzielania  zamówień,  z 


uwzględnieniem wskazówek interpretacyjnych wynikających m.in. z preambuły do wskazanej 

dyrektywy. I tak, w motywie 81. czytamy: „[…] Należy jednak wyjaśnić, że zmiany te (istotne 

zmiany w dokumentach zamówienia – przyp. odwołującego) nie powinny być na tyle istotne, 

by 

umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub 

by 

zainteresować  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  dodatkowych  uczestników.  Taki 

przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter 

zamówienia lub umowy ramowej w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w do-

kumentach zamówienia”. 

Powyższe  zdaniem  odwołującego  oznacza,  że  przepisy  art.  38  ust.  4  ustawy  pozwalający 

zmieniać  treść  SIWZ,  a  także  art.  12a  ust.  2  ustawy  dotyczący  możliwości  dokonywania 

zmian treści ogłoszenia o zamówieniu nie dają – jakby mogło się wydawać – nieograniczonej 

swobody instytucjom zamawiającym. 

Zawsze  muszą  one  oceniać  skutki  planowanej  zmiany  w  aspekcie  wskazanej  wyżej  reguły 

interpretacyjnej  zawartej  w  motywie  81.  dyrektywy  2014/24/UE  i  powstrzymywać  się  od 

zmian, które modyfikowałyby ogłoszone wcześniej zamówienie w sposób zbyt daleko idący. 

W  ocenie 

odwołującego,  w  przypadku niniejszej sprawy  mamy  do  czynienia właśnie  z  taką 

sytuacją  –  pierwotnie  określony  w  dokumentach  zamówienia  (SIWZ)  zakres  zamówienia, 

obejmujący opcje różnił się o 50% w porównaniu do zakresu, jaki ukształtował się po doko-

nanej 

modyfikacji. W praktyce oznacza to, że wykonawcy, którzy zetknęli się z ogłoszeniem o 

zamówieniu i uznali zamówienie za nie leżące w zakresie ich zainteresowania ze względu na 

jego wielkość oraz wartość – mogliby być zamówieniem zainteresowani, o ile już w tamtym 

momencie zdawali by sobie sprawę z finalnego rozmiaru zamówienia. 

Powyższe okoliczności, mające niewątpliwy negatywny  wpływ na ostateczny  zakres zainte-

resowania  wykonawców  udzieleniem  przedmiotowego  zamówienia,  mogą  powodować  ko-

nieczność  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  wskazane  wyżej  okoliczności.  Mamy 

więc niewątpliwie do czynienia z sytuacją, w obliczu której potencjalnie możliwym jest (i uza-

sadnionym) wystąpienie do sądu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważ-

nienie  umo

wy  w  sprawie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  na  podstawie  przepisu 

art. 146 ust. 6 ustawy

, z uwagi na dokonaną przez zamawiającego z naruszeniem przepisów 

ustawy 

czynność zbyt daleko idącej zmiany SIWZ, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik 

postępowania.  Tym  samym  za  spełnioną  zdaniem  odwołującego  należy  uznać  przesłankę 

unieważnienia postępowania przewidzianą w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. 

W dniu 15 grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W dniu 18 

grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój udział wykonawca TK Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu 


korzystnym dla zamawia

jącego, gdyż jego oferta została uznana za niepodlegającą odrzuce-

niu, a odwołujący zmierza do wyeliminowania go z postępowania, nadto wniósł własne odwo-

łanie,  którego  uwzględnienie  umożliwi  mu  uzyskanie  zamówienia.  Zgłoszenie

zostało  wnie-

sione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  2  maja  2018r. 

udzielonego przez członka zarządu i prokurenta zgodnie z reprezentacją ujawnioną w KRS.

 Ko-

pia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu 18 grudnia 2020r.  

W dniu 18 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój udział wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wnosząc o 

oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, 

gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą i w jego interesie leży zachowanie tej 

pozycji, nadto w wyniku uwzględnienia odwołań mogłoby dojść do odtajnienia zastrzeżonych 

przez przystępującego informacji, które stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgłosze-

nie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 

19  lipca  2017r.  przez  dwóch  członków  zarządu  ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do 

łącznej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  za-

mawiającemu i odwołującemu w dniu 18 grudnia 2020r.  

W dniu 8 stycznia 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o od-

dalenie 

odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujące-

go. 

Zamawiający podkreślił, że twierdzenia zawarte w odwołaniu są gołosłowne, niepoparte 

żadnymi  dowodami,  stanowią  polemikę  z  ustaleniami  zamawiającego  dokonanymi  w  toku 

badania  i  oceny  ofert  i  przede  wszystkim 

– są ogólnikowe, bowiem nie wskazują na żadne 

konkretne okoliczności mogące świadczyć o tym, że ceny ofert wykonawców T-Mobile lub TK 

Telekom  są  zaniżone,  bądź  nie  uwzględniają  jakichkolwiek  wymagań  zamawiającego  wyni-

kających z SIWZ. Twierdzenia odwołującego stanowią w znacznej mierze przytoczenie prze-

pisów dotyczących ceny rażąco niskiej, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odnoszącej 

się do powyższego zagadnienia oraz subiektywne – pozbawione konkretnych argumentów – 

rozważania na temat możliwości (lub jego braku) wykonania zamówienia  przez T-Mobile po 

cenie podanej w ofercie, oparte na bliżej nieokreślonych „uzasadnionych podejrzeniach”.  

Zamawiający podniósł, że zamawiający zdawał sobie sprawę z okoliczności, że cena zaofe-

rowana  przez  T-

Mobile  lub  TK  Telekom  może  stanowić  cenę  rażąco  niską.  Ceny  ofertowe 

były bowiem niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny po-

datek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęcie postępowania oraz o co najmniej 30% 

niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Stąd zamawiający, działając na pod-

stawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy 

wezwał T-Mobile oraz TK Telekom do przedłożenia szcze-

gółowych wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawcy zareagowali na to wezwanie, przedkładając 


szczegółowe  wyjaśnienia  dotyczące  metody  przygotowania  oferty  i  dołączając  kalkulację 

popartą stosownymi dowodami (dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębior-

stwa). Zamawiający uznał przedłożone wyjaśnienia za kompletne i wiarygodne, a także dają-

ce podstawę do uznania, że oferta wykonawców nie zawiera ceny rażąco niskiej. Cena zao-

ferowana  przez  wykonawców  pozwala  na  realizację  całego  zamówienia  oraz  zapewnia  im 

osiągnięcie  zysku.  Żadna  z  usług  oferowanych  przez  wykonawców  nie  zostanie  wykonana 

poniżej  kosztów  ich  świadczenia.  Zamawiający  podtrzymał  ją  w  ramach  niniejszego  postę-

powania odwoławczego. Zamawiający jednocześnie w całości w zakresie postawionego za-

rzutu powołuje się na wyjaśnienia przedstawione przez wykonawców T-Mobile oraz TK Tele-

kom.  

Zdaniem 

odwołującego,  rażąco  niskie  ceny  ofert  pozostałych  wykonawców  wynikają  ze 

zmiany SIWZ dokonanej przez 

zamawiającego w dniu 31 lipca 2020 r. polegająca na zmniej-

szeniu zakresu zamówienia. Zamawiający usunął z opisu przedmiotu zamówienia możliwość 

udzielenia zamówień opcjonalnych – jest to okoliczność niesporna pomiędzy stronami, przy 

czym  z

amawiający  zaznaczył,  że zakres  zamówienia objęty  zamówieniem  opcjonalnym  zo-

stał  uwzględniony  w  ramach  zamówień  podobnych,  o  których  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  6 

ustawy (por. cz. II lit. C pkt 8 SIWZ). Zdaniem 

odwołującego, taka sytuacja sprawiła, że wy-

konawcy przesunęli część kosztów jakie powinni ponieść w ramach realizacji zamówienia do 

innego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  zamawiający  miałby 

udzielić w przyszłości (odwołujący wyszedł z założenia, że zamówienie opcjonalne zostanie 

udzielone  w  odrębnym  postępowaniu):  „Mimo  zmniejszonego  zakresu,  istnieje  minimalny 

poziom  kosztów, który  każdy  z Wykonawców  musi  ponieść,  aby  zrealizować przedmiotowe 

zamówienie, niezależnie od sytuacji w jakiej się znajduje ani od sposobu realizacji zamówie-

nia  jakie  przyjął.  Wyłączenie  z  przedmiotu  zamówienia  zakresu  opcjonalnego  nie  oznacza, 

że  zniknęła  potrzeba  rozbudowy  systemu  w  przyszłości,  a  jedynie  przeniesienie  tej  części 

zamówienia do innego postępowania przetargowego. Bezsporny jest również fakt, że wyko-

nawca,  który  uzyska  zamówienie  będące  przedmiotem  niniejszego  odwołania  będzie  miał 

przewagę konkurencyjną w przypadku zamówienia obejmującego rozbudowę dostarczanego 

systemu. Z uwagi na powyższe, obiektywnie istnieje duża pokusa u wykonawców, aby zani-

żyć koszty oferty w ramach niniejszej procedury przetargowej i zrekompensować je w kolej-

nym zamówieniu.”  

Stawiając  powyższą  tezę,  Odwołujący  nie  wyjaśnił  jakie  dokładnie  elementy  składające  się 

na zam

ówienie miałyby zostać przeniesione z niniejszego postępowania do innego postępo-

wania, którego miałby udzielić zamawiający w przyszłości. Nie jest też jasne, w jaki sposób 

wykonawca, który dokonał takiego zabiegu miałby  w przyszłości uzyskać przewagę nad in-

nymi wykonawcami.  

W kontekście  przywołanej  powyżej  argumentacji  zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  zakresem 


zamówienia  opcjonalnego  (które  ostatecznie  zostało  usunięte  z  przedmiotu  zamówienia) 

objęta  została  usługa  polegająca  na  zwiększeniu  przepustowości  łącza  do  wielkości  nie 

większej niż 10 Gb/s. Oznacza to, że istotą zamówienia opcjonalnego była zmiana (podwyż-

szenie) jakości świadczonej usługi, a nie np. zwiększenie wolumenu realizowanych dostaw. Z 

tego  powodu  nie  sposób  jest  się  zgodzić  z  argumentem  odwołania  dotyczącym  „zaniżania 

kosztów oferty w ramach niniejszej procedury przetargowej i rekompensowania ich w kolej-

nym zamówieniu”. Gdyby jednak odwołujący miał rację co do „rekompensowania kosztów w 

kolejnym zamówieniu”, to niezrozumiałym jest, jak taki zabieg miałby premiować wykonawcę 

ubiegającego  się  o  uzyskanie  udzielanego  w  przyszłości  zamówienia  obejmującego  wyłą-

czone  z 

postępowania  zamówienia  opcjonalne  (o  ile  do  przeprowadzenia  takiego  postępo-

wania w ogóle w przyszłości dojdzie). Taki wykonawca będzie bowiem zobligowany do ujęcia 

w  przyszłej  ofercie  elementów  „pominiętych”  w  niniejszym  postępowaniu,  co  niewątpliwie 

będzie  miało  przełożenie  na  wyższą  cenę.  To  z  kolei  będzie  oznaczało,  że  oferta  takiego 

wykonawcy będzie mniej konkurencyjna, a w dalszej kolejności – że nie zostanie ona uznana 

za ofertę najkorzystniejszą.  

Ostatecznie,  trudno  nie  odnieść  wrażenia,  że  stanowisko  odwołującego  jest  wewnętrznie 

sprzeczne 

– odwołujący jest bowiem zdania, że z jednej strony wykonawcy nie ujęli w swoich 

ofertach 

jakichś elementów składających się na zamawiane świadczenie, a z drugiej strony – 

że taka praktyka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem stanowi o świadczeniu usług 

poniżej  ich kosztów.  Brak  elementów  składających się na  świadczenie  wykonawcy, którego 

oczekuje,  można  byłoby  rozpatrywać  co  najwyżej  jako  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją 

istotny

ch  warunków  zamówienia  –  czego  zamawiający  nie  dopatrzył  się  w  ofertach  wyko-

nawców, a odwołujący nie zdołał wykazać.  

Jeżeli chodzi o twierdzenia odwołującego dotyczące nie uwzględnienia w ofertach wykonaw-

ców  T-Mobile  oraz  TK  Telekom  zakupu  sprzętu  awaryjnego  niezbędnego  „do  zapewnienia 

ciągłości  pracy  w  ramach  rygorystycznego  poziomu  SLA”,  to twierdzenia  te  –  jak  wynika  z 

samej treści odwołania – opierają się na przypuszczeniach. Zamawiający wyjaśnił, że w ra-

mach poziomu SLA nie oczekiwał od wykonawców zakupu sprzętu awaryjnego, a wyłącznie 

świadczenia usługi przez wykonawcę na wymaganym poziomie. To, w jaki sposób wykonaw-

ca dotrzyma tego poziomu, jest poza zainteresowaniami 

zamawiającego. Zamawiający wyja-

śnił, że poziomy SLA to nic innego jak czas, w jakim wykonawca jest zobowiązany do usu-

nięcia awarii i przywrócenia pełnej funkcjonalności łącza. Czas naprawy uzależniony jest od 

poziomu SLA przyjętego dla danego łącza – i jest to 12 godzin dla SLA niskiego, 8 godzin dla 

SLA średniego oraz 4 godziny dla SLA wysokiego. Poziomy SLA zostały opisane w załączni-

ku nr 1 do OPZ. Nie ma w nich wymagań co do zakupu sprzętu awaryjnego pozwalającego 

na  zapewnienie  ciągłości  pracy  w  ramach  opisanych  poziomów. Wykonawcy  mogą  przyjąć 

do  oferty  dowolne  założenia,  byleby  tylko  zdolni  byli  zapewnić  ciągłość  świadczenia  usług, 


zgodnie z właściwym SLA.  

W  dalszej  kol

ejności  Odwołujący  odwołał  się  do  możliwości  wykorzystania  przy  realizacji 

zamówienia  sprzętu  używanego.  Odwołujący  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  sprzęt  używany 

miałby wpłynąć na ewentualną cenę ofertową wykonawców T-Mobile lub TK Telekom (odwo-

łujący sam stwierdza, że wykorzystanie sprzętu używanego wpływa wręcz na podwyższenie 

ceny). Odwołujący  w  ogóle nie stwierdza (a  tym  bardziej  –  nie  dowodzi),  że wykonawcy  T-

Mobile  lub  TK  Telekom  korzystają  ze  sprzętu  używanego.  W  związku  z  tym,  zamawiający 

uważa rozważania odwołania  w tym zakresie za gołosłowne przypuszczenia co do założeń 

ofertowych innych wykonawców  –  podobnie jak podnoszone dalej  w  odwołaniu  twierdzenia 

co do tego, że T-Mobile oraz TK Telekom „nie mogli wykazać bardziej sprzyjających warun-

ków wykonywania zamówienia im dostępnych w stosunku do odwołującego”.   

Zamawiaj

ący zaprzeczył również twierdzeniom odwołującego, że „Wykonawcy T-Mobile i TK 

TELEKOM  musieliby  wykazać  i  udowodnić,  że  ich  polityka  kalkulacyjna  jest  bardziej  efek-

tywna  od  polityki 

odwołującego  oraz  w  jakim  stopniu  tak  jest,  a  także  w  jakim  wymiarze  fi-

nan

sowym mogły one wpłynąć na tak znaczna różnicę w wysokości ceny oferowanych przez 

niego poszczególnych rozwiązań.” Celem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 90 

ust.  1a ustawy 

jest weryfikacja, czy cena zaoferowana przez  wykonawców pozwala na  wy-

kon

anie  zamówienia  według  wszystkich  wymagań  zamawiającego,  a  jednocześnie,  że  za-

wiera ona w swoim zakresie rozsądny zysk. Nie jest jej celem – jak zdaje się twierdzić odwo-

łujący – badanie różnych polityk kalkulacyjnych przyjętych przez różnych wykonawców (o ile 

to w ogóle możliwe z punktu widzenia jakiegokolwiek zamawiającego). Badanie ceny rażąco 

niskiej odnosi się do treści oferty, a nie do polityk wewnętrznych poszczególnych wykonaw-

ców.  

Z powyższych względów zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1-3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 

w związku z art. 7 ust 1 i 

3  ustawy 

nie potwierdziły się. Oferty wykonawców T-Mobile oraz TK Telekom nie zawierają 

rażąco  niskiej  ceny,  w  związku  z  czym  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  ich  odrzucenia. 

Jednocześnie  odwołujący  nie  zdołał  wykazać,  że  ceny  ofertowe  pozostałych  wykonawców 

zawiera

ją rażąco niską cenę. 

Odwołujący  twierdzi,  że  istnieją podstawy  do  unieważnienia postępowania z  uwagi  na  fakt, 

że wadium, którego oczekiwał od wykonawców zamawiający, było zbyt wysokie, tj. ustalone 

niezgodnie z przepisami dotyczącymi zasad ustalania wysokości wadium.  

Zdaniem 

zamawiającego powyższy zarzut nie ma podstaw merytorycznych, niemniej jednak 

w pierwszej kolejności podnosi, że zarzut jest na obecnym etapie postępowania spóźniony. 

Jest to bowiem zarzut odnoszący się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zaskarżenie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  zgodnie  z  art.  182  ust.  2 

pkt  1  ustawy 

–  może nastąpić  w  terminie 10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku 


Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  specyfikacji  istotnych warunków  zamówie-

nia na stronie internetowej. Odwołujący nie wniósł odwołania od treści SIWZ w zakresie do-

tyc

zącym wysokości wadium w ustawowym terminie, toteż nie może tej kwestii podnosić na 

obecnym etapie.  

Niezależnie od powyższego, omawiany zarzut jest nietrafny. Odwołujący traci z pola widze-

nia, 

że zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy, wadium ustanawia się w wysokości nie większej niż 

3% wartości zamówienia. Z kolei wartość zamówienia ustala się zgodnie z wymogami art. 32 

ust. 1 ustawy 

– jest to całkowite wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, 

ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. W myśl art. 35 ust. 1 ustawy, ustale-

nie wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż w terminie 3 miesięcy przed dniem 

wszczęcia  postępowania  na  udzielenie  zamówienia.  Co  istotne,  to  zgodnie  z  art.  35  ust.  2 

ustawy

,  jeżeli  po  ustaleniu  wartości  zamówienia  nastąpiła  zmiana  okoliczności  mających 

wpływ  na  dokonane  ustalenie,  zamawiający  przed  wszczęciem  postępowania  dokonuje 

zmiany wartości zamówienia. Z treści art. 35 ust. 2 ustawy wynika, że zamawiający nie ma 

możliwości  dokonania  zmiany  szacowania  po  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamó-

wienia.  Powyższą interpretację potwierdziła Krajowa Izba  Odwoławcza w  wyroku z  dnia 20 

czerwca 2012 r., sygn. KIO 1157/12.  

Z  przytoczonych  powyżej  przepisów  wynika,  że  okoliczność,  że  w  trakcie  prowadzenia  po-

stępowania o udzielenie zamówienia doszło do zmniejszenia zakresu zamówienia (rezygna-

cji z zamówień opcjonalnych) nie prowadzi do zmiany wartości zamówienia, która to wartość 

została  ustalona  przed  wszczęciem  postępowania  (i  nie  może  zostać  zmieniona  po  jego 

ws

zczęciu).  Skoro  zatem  wysokość  wadium  należy  ustalać  w  odniesieniu  do  niezmiennej 

warto

ści szacunkowej zamówienia, to zamawiający nie naruszył treści art. 45 ust. 4 ustawy – 

ponieważ w ramach postępowania ustanowił wadium w wysokości nie większej niż 3% pier-

wotnie ustalonej wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający 

nie miał podstaw do unieważnienia postępowania, a tym samym nie dopuścił się naruszenia 

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. 

Przystępujący T-Mobile wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 

ust. 1 pkt 7 ustawy jako 

spóźnionego na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. 

Podnoszone przez o

dwołującego okoliczności związane są bowiem z SIWZ i ogłoszeniem o 

zamówieniu.  Modyfikacja  SIWZ  i  ogłoszenia  o  zamówienia,  w  ramach  której  zamawiający 

zrezygnował z prawa opcji, a tym samym zmienił zakres zamówienia, miała miejsce 31 lipca 

2020 r. o

dwołującemu przysługiwały środki umożliwiające kwestionowanie opisu przedmiotu 

zamówienia  jak  i  jego  modyfikacji.  Możliwym  było  skierowanie  do  zamawiającego  w  tym 

zakresie  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  w  trybie  art.  38  ust.  1  ustawy,  jak  również 

wniesienie 

odwołania  w  trybie  art.  180  ustawy.  Odwołujący  był  zatem  uprawniony  do 


kwestionowania  modyfikacji  SIWZ  i  wynikających  z  niej  konsekwencji  (m.in.  w  zakresie 

wartości zamówienia i wysokości wadium), czego nie uczynił. Pomimo, że miał świadomość, 

że  wartość  zamówienia  została  obniżona  o  ponad  30.000.000,00  zł,  na  tamtym  etapie  nie 

kwestionował  wartości  wadium  i  nie  powoływał  się  na  ryzyko  unieważnienia  umowy  o 

udzielenie zamówienia. Nawet jeżeli uznać, że odwołujący nie mógł kwestionować wysokości 

wadium  we  wskazanym  powyżej  terminie,  mógł  to  uczynić  w  terminie  10  dnia  od  dnia 

otwarcia  ofert.  W  momencie  otwarcia  ofert  o

dwołujący  dowiedział  się  bowiem  jaką  kwotę 

z

amawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  mógł  również 

zweryfikować  wartość  zamówienia  w  protokole  postępowania.  Z  powyższego  wynika,  że 

przedmiotowy zarzut ma służyć wyłącznie ochronie interesów odwołującego i unieważnieniu 

przedmiotowego  postępowania  w  celu  ponownego  otwarcia  odwołującemu  drogi  do 

zaoferowania korzystniejszej ceny i uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Przedstawione przez o

dwołującego zarzuty dot. ceny oferty wykonawcy TMobile i złożonych 

przez  niego  wyjaśnień  nie  zasługują  na  uwzględnienie,  bowiem  cena  oferty  T-Mobile 

uwzględnia  wszystkie  wymagane  w  dokumentacji  przetargowej  składowe  ceny,  obejmuje 

swoim zakresem realizację całości przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, załącznikami do 

SIWZ,  Wzorem  Umowy  oraz  wyjaśnieniami  treści  SIWZ  udostępnionymi  w  toku 

postępowania  przez  zamawiającego.  Szacując  cenę  przedmiotu  zamówienia  uczestnik 

postępowania  uwzględnił  w  zaoferowanym  wynagrodzeniu  wszystkie  koszty,  ryzyka  oraz 

godziwy  zysk,  co 

zostało  w  sposób  szczegółowy  opisane  w  rzetelnych,  wiarygodnych  i 

popartych dowodowymi  wyjaśnieniach ceny  złożonych w dniu 13 listopada 2020 r., które w 

sposób  prawidłowy  zostały  zaakceptowane  przez  zamawiającego.  Uczestnik  postępowania 

wykazał  zamawiającemu,  że  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej,  bowiem  wycena 

została dokonana w oparciu o realne przesłanki. 

Odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  jest 

możliwe tylko wówczas, gdy złożone wyjaśnienia ceny są ogólnikowe, niewystarczające albo 

potwierdzają  nierealność  przeprowadzonych  kalkulacji.  Treść  wyjaśnień  złożonych  przez 

TMobile  odpowiada  natomiast  wymaganiom  nałożonym  przepisami  prawa,  jest  dokładna  i 

rzetelnie  wyjaśnia  model  wyceny  przedmiotu  zamówienia  przyjęty  na  potrzeby  niniejszego 

postępowania.  Tym  samym  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  cena  zaoferowana  przez 

u

czestnika  postępowania  jest  zaniżona  i  uniemożliwia  należytą  realizację  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  nie  narzucił  wykonawcom  sposobu  kalkulacji  ceny  ani,  co 

oczywiste,  struktury  i  wysokości  ponoszonych  kosztów.  Kwestie  te  są  ściśle  związane  ze 

specyfiką  i  okolicznościami  właściwymi  dla  danego  wykonawcy.  Nie  można  twierdzić,  iż 

istnieje tylko jeden model kalkulacji ceny oferty i tylko 

jedna właściwa struktura kosztów, do 

których uwzględnienia zobligowany byłby uczestnik postępowania. Niewątpliwie również, ze 

względu na  stosowane środki  ochrony  informacji  stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 


o

dwołującemu  nie  są  znane  istotne  okoliczności  wpływające  na  cenę  ofertową  uczestnika 

postępowania.  Odwołujący  wskazał,  że  „niezależnie  od  utajnienia  merytorycznej  części 

wyjaśnień  (...),  posiadana  przez  niego  wiedza  m.in.  o  najistotniejszych  elementach 

składowych  ceny  oferty  konkurenta,  pozwala  na  sprecyzowanie,  jakimi  konkretnie  wadami 

mogą być obarczone jego wyjaśnienia, poprzez zidentyfikowanie potencjalnych obszarów, w 

których  kalkulacja  konkurenta  może  być  nierealistyczna  i  niewiarygodna,  a  dowody  na  jej 

poparcie  niewystarczające.  ”  Treść  odwołania  wskazuje  jednak,  że  odwołujący  nie  ma 

jakiejkolwiek wiedzy na temat najistotniejszych elementów składowych ceny oferty T-Mobile. 

Wskazywane przez o

dwołującego koszty, które rzekomo zostały pominięte przez Uczestnika 

postępowania w wycenie oferty, zostały uwzględnione w odpowiedniej wysokości (co zostało 

wykazane stosownymi dowodami), albo w ogóle nie mają zastosowania. 

Odwołujące  nie  wskazał  jakichkolwiek  konkretów  -  nie  podał  jakie  koszty  będzie  trzeba  w 

jego  ocenie  ponieść,  aby  zrealizować  przedmiot  zamówienia,  nie  wykazał,  a  nawet  nie 

uprawdopodobnił,  że  koszty  te  przewyższają  cenę  zaoferowaną  przez  TMobile.  Odwołanie 

opiera  się  wyłącznie  na  gołosłownych  przypuszczeniach  co  do  dwóch  rodzajów  kosztów, 

jakie  będzie  zobowiązany  ponieść  wykonawca  w  celu  realizacji  zamówienia,  a  których 

rzekomo nie uwzględnił w cenie oferty lub uwzględnił je w zbyt niskiej wysokości. 

Z  uwagi  na  lakoniczność  odwołania  podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  7 

ustawy 

Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  przy 

czym dotyczy to również podstawy faktycznej zarzutów wskazanej w odwołaniu.  

W  treści  odwołania  Integrated  Solutions  ograniczył  się  do  wskazania  w  odniesieniu  do 

wyceny oferty T-

Mobile następujących kwestii. 

a. 

W ocenie 

Odwołującego głównym czynnikiem wpływającym na rozbieżność pomiędzy 

wartością ofert a wartością zamówienia szacowaną przez zamawiającego jest fakt, że w toku 

postępowania  przetargowego  zamawiający  zrezygnował  z  części  zamówienia  opisanego 

jako  opcja.  Z  pow

yższym  nie  sposób  polemizować,  okoliczność  ta  dotyczy  bowiem  ofert 

wszystkich  wykonawców,  których  ceny  są  znacząco  niższe  od  wartości  zamówienia. 

Okoliczność ta nie powoduje jednak, że cena oferty T-Mobile jest rażąco niska i nie pozwala 

na należytą realizację zamówienia.  

Zakres prawa opcji, które w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostało 

usunięte z SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia nie ma związku z pozostałym przedmiotem 

zamówienia (poza Centrum Przetwarzania Danych w Radomiu, gdzie dostarczone w ramach 

zamówienia  routery  będą  musiały  obsłużyć  zarówno  zakres  podstawowy  jak  i  ewentualny 

zakres opcjonalny, który byłby elementem kolejnego zamówienia). Zakresy te są rozłączne i 

nie  jest  prawdą,  jak  wskazał  odwołujący,  że  wykonawca,  który  uzyska  przedmiotowe 

zamówienia  będzie  miał  przewagę konkurencyjną  w  przyszłym  postępowaniu  obejmującym 

rozbudowę  dostarczonego  systemu.  W  wyniku  modyfikacji  SIWZ  dokonanej  przez 


z

amawiającego w dniu 31 lipca 2020 r. z OPZ usunięto zakres dotyczący: łączy typu B - CPD 

2  WAN,  łączy  typu  C  -  CPD  2  Internet,  46  dodatkowych  łączy  typu  D  -  Punkty  Kontrolne, 

przeniesienia  i  utworzenia  w  nowej  lokalizacji  łącza  typu  F  -  Miejsca Obsługi  Klienta,  łączy 

typu G  Usługi poza CPD, łączy typu I - Do chmury publicznej. Zakres ten nie jest powiązany 

z  zakresem,  który  pozostał  w  OPZ.  Jest  on  niezależny,  wymaga  odrębnych  inwestycji, 

odrębnego sprzętu. Fakt zrealizowania przez  wykonawcę przedmiotowego zamówienia, nie 

będzie  powodował  przewagi  tego  wykonawcy  w  kolejnym  postępowaniu  dotyczącym 

wskazanego  powyżej  zakresu  (prawa  opcji).  Jak  słusznie  wskazał  zamawiający  w 

odpowiedzi na odwołanie, nawet gdyby któryś z wykonawców założył przerzucenie kosztów 

do  kolejnego  postępowania,  to  o  ile  jego  oferta  faktycznie  mogłaby  być  niższa  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  o  tyle  w  kolejnym  postępowaniu,  na  skutek  konieczności 

ujęcia  dodatkowych  kosztów,  cena  oferty  byłaby  wyższa,  niż  ceny  ofert  pozostałych 

wykonawców. Nie sposób więc mówić o przewadze konkurencyjnej takiego wykonawcy. 

Ponadto 

rzekoma  pokusa  przerzucania  kosztów  do  przyszłego  postępowania  mogłaby 

dotyczyć  wszystkich  wykonawców  (co  zresztą  wskazał  sam  odwołujący).  Żaden  z 

wykonawców  na  etapie składania  ofert  nie miał  bowiem  wiedzy  na  temat  cen  oferowanych 

przez  konkurencję,  nie  było  więc  wiadomo  w  jakim  zakresie  koszty  musiałyby  zostać 

„przerzucone”  do kolejnego  postępowania w  celu wystarczającego  obniżenia ceny  oferty.  Z 

treści  odwołania  nie  wynika,  czy  w  ocenie  odwołującego  takiego  działania  dopuścił  się 

Uczestnik  postępowania.  Odwołujący  wskazuje  ogólnie,  że  może  być  to  pokusa  dla 

wykonawców,  czyli  nawet  samego  odwołującego.  Odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek 

dowodów,  co  więcej  nie  podjął  nawet  próby  uprawdopodobnienia,  że  w  przedmiotowym 

stanie  faktycznym  doszło  do  przerzucenia  przez  T-Mobile  kosztów  do  kolejnego 

postępowania.  

W ocenie o

dwołującego T-Mobile nie uwzględnił w cenie oferty konieczności zakupu sprzętu 

w  przypadku  awarii,  a  jeżeli  tak,  to  uwzględniona  ilość  sprzętu  awaryjnego  nie  gwarantuje 

ciągłości  świadczenia  usług.  Powyższe  nie  znajduje  jednak  pokrycia  w  przedstawionych 

przez u

czestnika postępowania wyjaśnieniach ceny. Z wyjaśnień ceny i dołączonych do nich 

dowodów  wynika,  że  w  kwocie  wydatków  inwestycyjnymi  na  sprzęt,  uwzględniono  koszt 

zakupu nie tylko ni

ezbędnego sprzętu w ilości wynikającej z OPZ, ale również dodatkowego 

sprzętu,  na  wypadek  ewentualnych  awarii.  W  tym  miejscu  przystępujący  przedstawił 

informacje  zawarte w  wyjaśnieniach  z  dnia 13  listopada  2020  w  tym  załączony  dowód  i  na 

ich  podstawie  wska

zał,  że  przewidział  zabezpieczenie  na  pokrycie  kosztów  dodatkowych 

związanych ze sprzętem.  

Odwołujący  przypuszcza,  że  T-Mobile  mógł  uwzględnić  w  cenie  oferty  zbyt  matą  ilość 

sprzętu  awaryjnego.  Odwołujący  nie  wskazał  jednak  jaką  ilość  i  rodzaj  sprzętu  awaryjnego 

jego zdaniem wykonawca powinien 

uwzględnić w cenie oferty. Przedmiotowy zarzut jest więc 


gołosłowny,  niepoparty  jakimikolwiek  wyliczeniami  i  konkretami.  W  ocenie  Uczestnika 

postępowania  uwzględniona  w  cenie  oferty  rezerwa  na  zakup  sprzętu  niezbędnego  w 

przypadku  awarii  jest  wystarczająca  i  adekwatna  do  przedmiotu  i  zakresu  zamówienia. 

Zamawiający nie wskazał w jaki sposób wykonawcy mają realizować przedmiot zamówienia i 

zapewnić wymagany przez zamawiającego poziom SLA. W związku z tym to od wykonawcy 

zależy czy będzie on decydował się na naprawę uszkodzonego sprzętu będącego przyczyną 

awarii czy jego wymianę.  

Odwołujący  powołał  się  na  możliwości  wykorzystania  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  sprzętu  używanego.  Nie  wskazał  jednak,  że  takie  rozwiązanie  zastosował 

u

czestnik  postępowania.  Odwołujący  nie  wskazał  również  jakie  koszty  wynikające  z 

ewentualnego zastosowania sprzętu używanego, mogły zostać pominięte przez T-Mobile - co 

prawa wskazał, że zastosowanie sprzętu używanego wymaga uwzględnienia w cenie oferty 

usług serwisowych i tzw. „goldenbook'ów”, ale nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że 

w  cenie  oferty  o

dwołującego  koszty  te  nie  zostały  ujęte.  Poza  rodzajami  kosztów,  które  w 

ocenie  o

dwołującego  należałoby  uwzględnić  w  cenie  oferty,  nie  doprecyzowano  w  treści 

odwołania jakiego rzędu kwoty, w ocenie odwołującego, zostały pominięte podczas wyceny 

oferty  T-

Mobile.  Zarzut  ten  nie  został  poparty  jakimikolwiek  wyliczeniami  i  rzeczową 

argumentacją. W tym miejscu przystępujący powołał dowód dołączony do wyjaśnień z dnia 

13  listopada  2020r.  i  na  jego  podstawie  wywiódł,  że  argumentacja  odwołującego  jest 

bezzasadna.  

Odwołujący  wskazał,  że  T-Mobile  nie  mógł  wykazać  bardziej  sprzyjających  warunków 

wykonania zamówienia niż Integrated Solutions. W ocenie odwołującego, obowiązujące u T-

Mobile  standardy  postępowania  przy  kalkulacji  ceny,  ze  względu  na  porównywalność 

organizacyjną,  nie  są  szczególnie  indywidualne,  właściwe  tylko  temu  wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał  na  zbliżony  poziom  potencjału  przedsiębiorstw  oraz  podobną 

organizację  (str.  9/12  odwołania).  Z  powyższym  nie  sposób  się  jednak  zgodzić.  Gdyby 

polityka  kalkulacji  ceny  każdego  z  wykonawców  była  taka  sama,  podobnie  jak  ich 

organizacja,  to  w  setkach  postępowań,  w  których  wykonawcy  corocznie  biorą  udział,  ceny 

ofert  różniłyby  się  jedynie  wysokością  przyjętej  marży.  W  zależności  od  przedmiotu 

zamówienia,  szczególnych  wymogów  zamawiających,  lokalizacji  jednostek  zamawiających, 

zestawienia  ofert  potrafią  się  znacząco  różnić  i  różnice  te  nie  wynikają  jedynie  z  przyjętej 

wysokości marży, a w szczególnych z okoliczności właściwych każdemu z wykonawców. 

W tym miejscu przystępujący T-Mobile wskazał na konkretne punkty swoich wyjaśnień z dnia 

13  listopada  2020r.  wywodząc  na  ich  podstawie,  że  to  nie  różnice  organizacyjne,  ale 

technologiczne powodują po stronie przystępującego oszczędność, której konkretną wartość 

wskazał.  

Postawione  przez  Odwołującego  podstawy  faktyczne  zarzutów  ograniczają  się  do 


domniemań  na  temat  kosztów,  które  mogły  zostać  pominięte  podczas  wyceny.  Odwołujący 

kwestionuje  dwie  oferty  -  T-Mobile  i  TK-

Telekom,  których  różnica  w  cenie  wynosi  ponad 

3.000.000,00 zł, jednak w jakikolwiek sposób nie różnicuje podstaw faktycznych stawianych 

wobec  tych  ofert  z

arzutów.  Świadczy  to  o  tym,  że  odwołującemu  brak  zasadnych 

argumentów  -  odwołujący  w  jakikolwiek  sposób  starał  się  podważyć  oferty  wykonawców, 

którzy zaoferowali niższą cenę. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  przystępujący  abstrahując  od 

faktu, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony, wskazał, że odwołujący nie ma interesu w jego 

formułowaniu. Odwołujący  wskazał, że „kwota wadium mogła w konsekwencji spowodować 

mniejsze  zainteresowanie  wykonawców  stanowiąc  barierę  o  charakterze  finansowym 

nieadekwatną do wartości zamówienia. ” Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić. Oferty 

w przedmiotowym 

postępowaniu złożyło 3 wykonawców - przedstawicieli największych grup 

kapitałowych  działających  na  polskim  rynku  w  sektorze  usług  telekomunikacyjnych,  a  więc 

wszystkie podmioty, które standardowo biorą udział w przetargach o zbliżonym przedmiocie i 

zakresie.  Wobec  tego  wartość  wadium  nie  wpłynęła  na  ograniczenia  konkurencji  w 

postępowaniu.  Odwołujący  wniósł  wadium  w  wymaganej  wysokości,  a  więc  nie  ma  on 

interesu  w  k

westionowaniu  wysokości  wadium.  Odwołujący  wskazał  ponadto,  że 

z

amawiający  po  zmianie  zakresu  zamówienia  poprzez  rezygnację  z  prawa  opcji  był 

zobowiązany do zmiany wartości zamówienia wskazanej w protokole postępowania. Zgodnie 

z  art.  35  ust.  1  ustawy 

„Ustalenia  wartości  zamówienia  dokonuje  się  nie  wcześniej  niż  3 

miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem 

zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  przedmiotem  zamówienia  są  toboły 

budowlane.”  Ust.  2  stanowi,  że  „Jeżeli  po  ustaleniu  wartości  zamówienia  nastąpiła  zmiana 

okoliczności  mających  wpływ  na  dokonane  ustalenie,  zamawiający  przed  wszczęciem 

postepowania dokonuje zmiany wartości zamówienia. ” 

Z  art.  35  ustawy 

wynika  więc,  że  zmiana  wartości  zamówienia  jest  możliwa  jedynie  przed 

wszczęciem  postępowania.  Zatem  w  trakcie  postępowania  wartość  zamówienia  nie  może 

ulec  zmianie.  Na  takim  stanowisku  stanęła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uchwale  KIO/KD 

50/10  z  7  lipca  2010 r. oraz  wyrokach  z  dnia  20  czerwca  2012  r., sygn. akt  KIO  1157/12,  z 

dnia  19  maja  2009  r.  sygn.  akt:  KIO/UZP  580/09. 

Analogiczne  stanowisko  wyraził  Prezes 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  wielu  kontrolach,  np.  UZP/DK/KU/238/2005, 

UZP/DK/KN/8/2008.  

W  art.  45  ust.  4  ustawy 

wskazano,  że  wadium  określa  się  w  wysokości  nie  więcej  niż  3% 

wartości  zamówienia. W  związku  z  tym,  że  wartość  zamówienia  na  etapie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  mogła  ulec  zmianie,  to  również  wysokość  wadium, 

którą  ustala  się  na  podstawie  wartości  zamówienia  nie  musiała  zostać  obniżona  pomimo 


zmiany zakresu zamówienia. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  protokołu  otwarcia  ofert,  wezwań 

zamaw

iającego z dnia 6 listopada 2020r. do wykonawców T-Mobile i TK Telecom i udzielo-

nych przez nich wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami, dowodów załączonych do odpo-

wiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 3303/20 i przedłożonego przez odwołującego 

Integrated na rozprawie.  

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 77 323 048,16zł. 

TK  Telecom  zaoferował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  kwotę  11 345 212,  52zł.,  T-

Mobile za kwot

ę 8 029 440zł., Integrated Solutions za kwotę 28 260 480zł. 

Zamawiający  wezwał  w  dniu  6  listopada  2020r.  wszystkich  wykonawców  do  złożenia  wyja-

śnień  dotyczących  zaoferowanych  cen,  w  przypadku  TK  Telecom  i  T-Mobile  wskazując  na 

rozbieżność tych cen ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o na-

leży podatek Vat jak i od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.  

Wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie zakreślonym przez zamawiającego tj. do 

13 listopada 2020r.  

Wyjaśnienia TK Telecom poza ogólnymi zapewnieniami o poprawności ceny i braku jej rażą-

co niskiego charakteru oraz nie złożeniu w czynie nieuczciwej konkurencji w całości wraz z 

załącznikami,  w  tym  załącznikiem  stanowiącym  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zostały utajnione w całości.  

Izba po zapoznaniu się z wyjaśnieniami TK Telecom stwierdziła, co następuje: 

Wykonawca przede wszystkim w wyjaśnieniach wskazał konkretnie na wyjątkowo sprzyjają-

ce  warunki  zamówienia  mu  dostępne  wraz  z  wyceną  wartości  tej  korzyści    -  pkt.  2b,  i  2d, 

podniósł że posiada oszczędną metodę wykonania i ją opisał, choć bez wartości oszczędno-

ści, wskazał na wysokość procentową zakładanego zysku – str. 4 akapit 4, zaś koszty pracy 

wykazał popierając drugim dowodem nr 11- przy czym Izba ustaliła, że drugi dowód 11 nie 

obejmuje wszystkich stanowisk, które TK Telekom podał w załączniku nr 2 – chodzi o poz. 7, 

8 i 9 tego załącznika.  

Co do załącznika nr 1 Izba ustaliła, że charakter informacji zastrzeżonej TK Telekom omówił 

na str. 2 w akapitach 1, 2,3,4 i na str. 5 akapit 2. Izba stwierdziła, że wśród załączników załą-

czonych do  pisma TK Telecom  nie ma załącznika,  o którym  mowa m.in.  na  str.  2  akapit  2. 

Natomiast  z  załączników  nr  3,  4,  8,  10  i  pierwszego dowodu nr  11 wynika,  że TK Telecom 

zawiera klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami i dostawcami.  

Izba ustaliła, że załącznik nr 3 pierwszy i drugi nie zawierają załącznika nr 5 do nich, a za-


łącznik nr 4 nie zawiera wymienionych jako załączniki pkt. 2, 3 i 4 lecz stanowią dowody na 

istnienie współpracy umożliwiającej TK Telekom wykonanie poz. 1 załącznika nr 2 do wyja-

śnień., załączniki 5 i 6 dotyczą poz. 2 załącznika nr 2 i zawierają konkretne dane cenowe dla 

skalkulowania poz. 2 załącznika nr 2, dla poz. 3 załącznika nr 2 przedstawiono jako dowody 

załączniki 7, 8, i 9 jednak ani z wyjaśnień, ani z  jakiegokolwiek dokumentu nie wynika, jaki 

TK Telekom dla załączników 7 i 9 przyjął kurs przeliczenia waluty obcej, jednakże porównu-

jąc te dowody z dowodem przedstawionym przez odwołującego Integrated Solutions na roz-

prawie (wydruki ze stron internetowych C

isco i Huawei), Izba mogła ustalić, że przystępujący 

TK Telekom przewidział oparcie swoich rozwiązań w zakresie łączy typu A o jedno ze wska-

zanych w dowodzie odwołującego urządzeń i może je pozyskać wraz z pełnym osprzętowa-

niem za cenę, którą porównując z ceną dwóch urządzeń Cisco czyli około 277 tys. USD po-

zwalałaby nabyć co najmniej dwa urządzenia pozostawiając rezerwę na ewentualne nabycie 

trzeciego urządzenia, i analogicznie wygląda to porównanie do routera Huawei. Tym samym 

Izba nie znalazła podstaw do uznania, że dowody przedstawione przez przystępującego TK 

Telekom nie umożliwiają mu zaoferowania sprzętu awaryjnego bez poniesienia straty. Dowód 

nr 7 przedstawia także koszty nabycia urządzeń dla łączy D. Dowód nr 9 natomiast zawiera 

wykazanie konkretny

ch wartości cenowych dla innego rodzaju wycenionych w ofercie route-

rów  niż  dla  łączy  A  oraz  switch`y.  Poz.  nr  4  załącznika  nr  2  została  wykazana  za  pomocą 

załącznika  nr  10  potwierdzającego  możliwość  wykonania  usług  montażowych,  dotyczących 

terminali i radiolinii. Z 

kolei poz. 5, 6, 12, 13, 14 załącznika nr 2 są wykazane za pomocą za-

łącznika  drugiego  nr  11  (załącznik  pierwszy  nr  11  z  uwagi  na  to,  że  jest  to  niewypełniony 

wzór,  może być  wyłącznie dowodem  na  okoliczność zachowywania informacji  w  poufności, 

dla 

nie  dowodem  na  prawidłowość  kalkulacji  ceny  oferty).  Izba  jednak  dokonała  przeliczeń 

uwzględniając stawki z załącznika drugiego 11 według wzorów podanych załączniku nr 2 w 

kolumnie o nazwie „Uwagi” i dla pozycji 5, 6, 12, 13 i 14 Izba ustaliła, że TK Telekom przewi-

dział  nadwyżkę  w  stosunku  do  kosztów  wynikających  z  wyliczeń  wyłącznie  na  podstawie 

załącznika nr 11. Co oznacza, że przystępujący TK Telekom nie skalkulował jedynie wysoko-

ści stawek, ale także skalkulował inne koszty pracodawcy. Pozycji nr 7, 8, 9 załącznika nr 2 

nie  udowodniono  żadnym  dowodem,  a  w  szczególności  załącznikiem  drugim  nr  11,  gdyż 

stawka specjalisty ujęta w tych pozycjach załącznika nr 2 nie została wyceniona w załączniku 

drugim nr 11. Co do 

poz. 15 załącznika nr 2, to został on udowodniony załącznikiem nr 12 i z 

załącznika nr 12 wynikają ceny jednostkowe. W załączniku nr 2 nie ma pozycji oznaczonych 

numerami 10, 11, stąd brak oceny Izby w zakresie takich pozycji.  

W ocenie Izby 

złożone wyjaśnienia są obszerne i poparte dowodami, sprawdzenie tych kal-

kulacji  w  szczególności  w  odniesieniu  do  kosztów  pracowniczych  pozwala  na  przyjęcie,  że 

zostały one wycenione prawidłowo i założono nadwyżkę, z kolei, jeśli chodzi o koszty naby-

cia  sprzętu,  to  przystępujący  TK  Telekom  ma  możliwość  ich  nabycia  w  cenach  korzystniej-


szych  niż  wykazywane  przez  odwołującego  Integrated.  W  załączniku  nr  7  wskazano  także 

wysokość przyznanego TK Telekom rabatu i jest on wyższy niż wskazywane przez odwołują-

cego  Integrated  20-

50%,  co  więcej  fakt,  że  przystępujący  TK  Telekom  skalkulował  jedno  z 

urządzeń dla którego dowody przedstawił odwołujący Integrated świadczy o tym, że dla łączy 

A przyjął on rozwiązania podobne do odwołującego. Przystępujący TK Telekom wskazał, że 

możliwe jest osiągnięcie zysku wskazanego kwotowo w załączniku nr 2. TK Telekom w wyja-

śnieniach podaje konkretną wartość procentową, natomiast w załączniku nr 2, wartość kwo-

towa  zysku  jest  nawet 

wyższa  od  tego  procentu  (liczonego  od  łącznej  wartości  netto)  o 

885,67zł.  

Wykonawca  T-

Mobile  złożył  wyjaśniania,  które  co  ceny  rażąco  niskiej  i  tajemnicy  przedsię-

biorstwa  odnoszą  się  w  pkt.  I-IV  i  VIII  złożonych  wyjaśnień.  W  pkt.  I-III  wykonawca  opisał 

jedynie ogólne  informacje, które  w  ocenie Izby  nie wnoszą istotnych danych do  oceny,  czy 

cena  oferty  została  skalkulowana  prawidłowo  i  czy  jest  ceną  umożliwiającą  wykonanie  za-

mówienia.  Część  IV  została  objęta  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  w  pkt.  IV.1 

wskazano  sposób  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  który  według  T-Mobile  ma  przy-

nieść oszczędność, jednak wykonawca nie podał kwotowo zakładanej oszczędności. W oce-

nie Izby  jednak  analizując przedstawioną jako załącznik  do  wyjaśnień  kalkulację  oraz  załą-

czone do niej dowody Izba ustaliła, że T-Mobile skupiło się na wykazaniu zamawiającemu jak 

zamierza  zrealiz

ować zamówienie w oparciu o jakie oferty sprzętowe i oferty podwykonaw-

cze  i  w  tym  celu  T-

Mobile  przedstawiło  załączniki  stanowiące  ofertę  na  routery,  fakturę  na 

sprzęt radioliniowy, cennik z firmą instalacyjną dla radiolinii, wraz z przykładowymi kosztami 

dotyczącymi konkretnych zrealizowanych zleceń, ofertę na realizację łączy typu H, ofertę na 

realizację łączy typu A, ofertę na APN z dedykowanym łączem i karty SIM do obsługi zapa-

sowych  łączy,  przykłady  kosztów  zrealizowanych  zleceń  podwykonawczych  na  instalację 

łączy LTE z anteną wspomagającą i bez niej oraz fakturę potwierdzającą koszt zakupu ante-

ny  zewnętrznej  LTE.  W  ocenie  Izby  wskazanie  na  rodzaje  przedstawionych  dowodów  nie 

stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż przyjęta technologia oparta o GSM była wiadoma 

odwołującemu  Integrated,  co  sam  przedstawiał  na  rozprawie,  zatem  nie jest  to  okoliczność 

zachowana  w  poufności,  również  o  konieczności  zakupu  routerów,  czy  zakupu  anten,  czy 

wreszcie rodzaj łączy to informacje wynikające z przedmiotu zamówienia, a więc również nie 

stanowiące tajemnicy. Izba ustaliła, że w dowodzie na sprzęt do radiolinii jest także pokazany 

koszt dotyczący serwerów, zaś dla instalacji ujęto kable i materiały dodatkowe. Wykonawca 

T-

Mobile  przedstawił  ofertę  na  urządzenia,  które  zamierza  wykorzystać  i  Izba  ustaliła,  że 

przewidział oparcie swojej oferty o jeden z routerów, dla których odwołujący Integrated Solu-

tions przedstawił wydruki ze strony Cisco i Huawei i koszt nabycia pojedynczego urządzenia 

u T-

Mobile jest dużo niższy od kosztów wynikających z przedłożonych wydruków, jest także 


niższy  choć  nieznacznie  od  ceny  wykazanej  przez  TK Telekom  w  załączniku nr  7  do  wyja-

śnień. Co w ocenie Izby nie daje podstaw do podważenia wiarygodności wyjaśnień przystę-

pującego T-Mobile. Wartość wynikająca  z  oferty na  sprzęt  po jej  przeliczeniu według  poda-

nego w wyjaśnieniach kursu mieści się w kwocie podanej w wyjaśnieniach w pkt. 1. Akapit 3 

zdanie  4. 

W  kalkulacji  przewidziano  koszty  przeszkolenia  pracowników  zamawiającego  z 

Systemu  moni

toringu  wykonawcy,  a  także  koszty  na  rezerwy.  Wskazano  także  na  koszty 

pracownicze, w tym stawki jednostkowe wyższe od stawek minimalnego wynagrodzenia za 

pracę, jednak tych twierdzeń nie poparto dowodami. Wykonawca bazując na ofertach złożo-

nych mu w waluc

ie obcej każdorazowo wskazał jaki kurs przyjął do przeliczenia, a do dowo-

du z umowy z firmą instalacyjną zawarł wszystkie załączniki w tym cennik pozwalający zwe-

ryfikować informacje podawane w kalkulacji. W ocenie Izby przedstawione przykładowe zrea-

lizowan

e już zlecenia podwykonawcze także potwierdzają możliwość skalkulowania kosztów 

na poziomie przyjętym w kalkulacji. Izba doszła do przekonania, że koszty instalacji jak rów-

nież  koszty  zakupu  sprzętu  zostały  wykazane  i  udowodnione,  jedyny  brak  dowodowy  Izba 

dostrzegła  w  zakresie  kosztów  wynagrodzeń  pracowniczych,  jednakże  Izba  badając  prawi-

dłowość  i  rzetelność  kalkulacji  wzięła  pod  uwagę,  że  wykonawca  Integraded  nie  zarzucał 

nieprawidłowości  kalkulacji  w  zakresie  kosztów  pracowniczych.  A  sam  w  swoich  wyjaśnie-

niach 

poprzestał  jedynie  na  przedstawieniu  kalkulacji  nie  składając  jakichkolwiek  dodatko-

wych dowodów obrazujących jego możliwości realizacji zamówienia za ceny ujęte w kalkula-

cji. Nadto Izba zbadała poziomy cenowe wynagrodzeń pracowniczych i stwierdziła, że koszty 

stawek za roboczogodzinę u wykonawcy T-Mobile i TK Telecom są bardzo zbliżone, a u T-

Mobile 

nawet  wyższe.  Przy  czym  Izba  opierając  się  na  podanej  ilości  roboczogodzin  T-

Mobile i ilości dniówek Integrated Solutions ustaliła, że wykonawcy zakładali podobną czaso-

chłonności.  Tym  samym  Izba  nie  znalazła  podstaw,  gdy  kwestionować  wiarygodność 

oświadczeń T-Mobile, co do prawidłowej kalkulacji kosztów pracowniczych dla tego projektu.  

Co  do  kwestii  związanej  z  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  Izba  ustaliła,  że 

każdy z wezwanych wykonawców zastrzegł swoje wyjaśnienia dotyczące ceny rażąco niskiej 

i  załączników  stanowiących dowody  prawidłowości  wyjaśnień  i  jeśli  chodzi  o kwestię  wyka-

zania przesłanek dotyczących charakteru zastrzeganej informacji oraz jej wartości gospodar-

czej,  to  wszyscy  wykonawcy  poprzestali  na  oświadczenia  jaki  jest  ten  charakter  i  czym  im 

grozi ujawnienie informacji i Izba podziela tutaj stanowisko wyrażone przez każdego z wyko-

nawców, bo uznaje, że kwestia ustalenia z jakiego rodzaju informacją mamy do czynienia nie 

wymaga w ocenie Izby dowodu, gdyż to czy informacja ma charakter techniczny, czy organi-

zacyjny, czy inny można ustalić na postawie tejże informacji, natomiast jej wartość gospodar-

cza jest częstokroć trudna do ustalenia, z uwagi na zmienność tej wartości w czasie, jak i to, 

że aby taką wartość obiektywnie wycenić, to potrzebne byłoby jej ujawnienie i ocena skutków 

dla  danego  przedsiębiorcy.  Obiektywnie  możliwe  jest  natomiast  ustalenie,  czy  wykonawca 


podjął środki zmierzające do zachowanie informacji w poufności. W ocenie Izby każdy z wy-

konawców nawet TK Telecom mimo, że nie załączył dowodu wskazanego w na str. 2 akapit 2 

załącznika nr 1 to za pomocą innych dowodów wykazał, że chroni tajemnicę tak pozyskiwaną 

od  firm  ws

półpracujących,  jaki  i  pracowników,  T-Mobile  także  przedstawił  dowody  czego  w 

ramach  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga  od  swoich  dostawców,  podwykonaw-

ców, osób współpracujących jak i pracowników. Tym samym Izba uznała, że obowiązek wy-

kazania  skutec

zności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został dopełniony przez każ-

dego z wykonawców.  

Izba wobec wycofania przez odwołującego TK Telecom odwołania w zakresie zarzutu naru-

szenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt4 i art. 90 ust. 3 ustawy pominęła dowody z: 

ogłoszenie o dialogu technicznym poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego na zapewnienie infrastruktury sieciowej i transmisji danych pomię-

dzy wszystkimi elementami sieciowymi i modułami NKSPO;  

protokół dokumentujący czynności podjęte w ramach dialogu technicznego,  

jako zbędne dla rozstrzygnięcia, gdyż nie związane z zarzutami odwołania TK Telecom.  

Na podstawie dowodu przedłożonego przez odwołującego Integrated Solutions Izba ustaliła, 

że na stronie apps.cisco.com router ASR 1001-HX oferowany jest za cenę 138 710 USD, zaś 

na stronie unistar.huawei.com router NE-40E-

X3A oferowany jest za cenę 331 674,39 Euro. 

Izba oceniła te dowody w porównaniu z wycenionymi przez TK Telekom i T-Mobile urządze-

niami i ich 

ocenę zawarła w omówieniu wyjaśnień TK Telekom i T-Mobile.  

Pomiędzy stronami niesporne było to, że zamawiający w wyniku modyfikacji treści siwz wyłą-

czył z postępowania o udzielenie zamówienia przewidzianą w siwz opcję. Miało to miejsce w 

dniu 31 lipca 2020r. : 

OPZ  ust.  1  pkt  1.2. 

było:  Przedmiot  Zamówienia  obejmuje  zamówienie  podstawowe  oraz 

zamówienia realizowane w ramach prawa opcji. Maksymalne wynagrodzenie w ramach pra-

wa opcji wyniesie 31 432 133,40 zł netto, tj. 38 661 524,08 zł brutto - usunięto  

OPZ  ust.  5  pkt.  5.3. 

było:  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zrealizowania  zwiększenia 

przepustowości do wielkości nie większej, niż 10 Gb/s (zamówienie opcjonalne – prawo op-

cji).  Decyzja 

o  realizacji  lub  rezygnacji  z  zamówienia  opcjonalnego  jest  wyłącznym  upraw-

nieniem  Zamawiającego.  Realizacja  zamówienia  opcjonalnego  odbędzie  się  na  podstawie 

informacji, 

którą  Zamawiający  przekaże  Wykonawcy  pisemnie  z  co  najmniej  miesięcznym 

wyprzedzeniem. 

Minimalne  pojedyncze  zwiększenie  łącza  będzie  wielokrotnością  1  Gb/s  - 

usunięto  

OPZ ust. 6. cały rozdział - usunięto  


OPZ ust. 7. cały rozdział - usunięto  

OPZ 8.14. 

było: Wykonawca, na żądanie Zamawiającego będzie zobowiązany do zapewnie-

nia  łącza  do  maksymalnie  46  lokalizacji  (zamówienie  opcjonalne  –  prawo  opcji),  zgodnie  z 

tabelą 1 i 2 Załącznika nr 2 do OPZ Decyzja o realizacji lub rezygnacji z zamówienia opcjo-

nalnego jest wyłącznym uprawnieniem Zamawiającego. Realizacja zamówienia opcjonalne-

go 

odbędzie się na podstawie informacji, którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie 

z  co  najmniej  2 

miesięcznym  wyprzedzeniem  i będzie  poprzedzone określeniem  warunków 

technicznych przez Wykonawcę - usunięto  

OPZ ust. 8 pkt. 

8.14. cały punkt - usunięto  

OPZ ust.10 pkt. 10.10. 

było : Wykonawca, na żądanie Zamawiającego będzie zobowiązany 

do 

zapewnienia łącza w nowej lokalizacji MOK (zamówienie opcjonalne – prawo opcji). De-

cyzja  o  realizacji  lub 

rezygnacji  z  zamówienia  opcjonalnego  jest  wyłącznym  uprawnieniem 

Zamawiającego. Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie informacji, 

którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 2 miesięcznym wyprzedze-

niem. - 

usunięto  

OPZ ust.10 pkt. 10.11 

było: Wykonawca, na żądanie Zamawiającego będzie zobowiązany do 

przeniesienia istniejącego łącza do nowej lokalizacji MOK (zamówienie opcjonalne – prawo 

opcji). Decyzja o 

realizacji lub rezygnacji z zamówienia opcjonalnego jest wyłącznym upraw-

nieniem  Zamawiającego.  Realizacja  zamówienia  opcjonalnego  odbędzie  się  na  podstawie 

informacji, 

którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 2 miesięcznym 

wyprzedzeniem. 

Zamawiający  przewiduje  maksymalną  ilość  do  20  przeniesień  istniejącego 

łącza do nowej lokalizacji MOK w trakcie trwania Umowy. - usunięto  

OPZ ust.10 pkt. 10.12 

W ramach prawa opcji Zamawiający może zrezygnować ze świadcze-

nia 

usług we wskazanej przez siebie lokalizacji. Zamawiający przekaże Wykonawcy tę infor-

mację  pisemnie  z  co  najmniej  1  miesięcznym  wyprzedzeniem.  Decyzja  Zamawiającego  o 

realizacji zamówienia opcjonalnego nastąpi nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia rozpoczę-

cia usługi transmisji danych. - usunięto  

OPZ ust.11. cały rozdział - usunięto  

OPZ ust.13 cały rozdział - usunięto  

Formularz OF.0 Ust. 5 pkt. 5.1 lit. c 

w ramach prawa opcji: za maksymalną cenę wynoszącą 

31 432 133,40 netto zł (słownie trzydzieści jeden milionów czterysta trzydzieści dwa tysiące 

sto 

trzydzieści trzy złote 40/100) + podatek VAT 23%, to jest za cenę brutto 38 661 524,08 zł 

(słownie  trzydzieści  osiem  milionów  sześćset  sześćdziesiąt  jeden  tysięcy  pięćset  dwadzie-

ścia cztery złote 08/100), rozliczaną wg cen wskazanych w tabelach w Formularzu cenowym 

(Formularz OF.1), - 

usunięto  

SIWZ Cześć II Lit. C pkt. 8. Było : Zamawiający nie przewiduje możliwości udzielania zamó-

wień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  


Jest: 

Zamawiający  przewiduje  możliwość  udzielania  zamówień,  o  których  mowa  w  art.  67 

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w 

zakresie określonym w opisie przedmiotu zamówienia, w wysoko-

ści do 50% wartości zamówienia podstawowego.  

SIWZ Cześć III Ust. 4 pkt. 4.2. 4.2. Prawo opcji: 1) Zamawiający zgodnie z zapisem art. 34 

ust. 5 ustawy Pzp przewiduje 

możliwość zastosowania prawa opcji. Szczegółowy opis opcji 

zawarty jest 

w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do 

SIWZ. 

2) Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji w przypadku zwięk-

szenia potrzeb 

Zamawiającego. Zamawiający oświadcza, iż z prawa opcji skorzysta nie póź-

niej niż na 60 dni przed zakończeniem Umowy. 3) Prawo opcji jest uprawnieniem Zamawia-

jącego,  z  którego  może,  ale  nie  musi  skorzystać  w  ramach  realizacji  umowy. W  przypadku 

nieskorzystania 

przez Zamawiającego z prawa opcji Wykonawcy nie przysługuje żadne rosz-

czenie z tego tytułu. Warunkiem uruchomienia prawa opcji jest złożenie przez Zamawiające-

go  pisemnego 

żądania  (oświadczenia  woli)  w  przedmiocie  skorzystania  z  prawa  opcji  w 

określonym przez niego zakresie. - usunięto  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  II.2.11)  Informacje  o  opcjach  było:  Opcje:  tak  Opis  opcji:  Prawo 

opcji: 

1)  Zamawiający  zgodnie  z  zapisem  art.  34  ust.  5  ustawy  Pzp  przewiduje  możliwość 

zastosowania  prawa  opcji.  Szczegółowy  opis  opcji  zawarty  jest  w  szczegółowym  opisie 

przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ.  2)  Zamawiający  przewiduje 

możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji  w  przypadku  zwiększenia  potrzeb  Zamawiającego. 

Zamawiający  oświadcza,  iż  z  prawa opcji skorzysta  nie później  niż  na  60 dni  przed  zakoń-

czeniem Umowy. 3) Prawo opcji jest uprawnieniem 

Zamawiającego, z którego może, ale nie 

musi skorzystać w ramach realizacji umowy. W przypadku nieskorzystania przez Zamawiają-

cego z prawa opcji 

Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie z tego tytułu. Warunkiem 

uruchomienia  prawa  opcji  jest  złożenie  przez  Zamawiającego  pisemnego  żądania  (oświad-

czenia woli) w przedmiocie skorzystania z prawa opc

ji w określonym przez niego zakresie. 4) 

Maksymalne wynagrodzenie w ramach prawa opcji wyniesie 31 432 133,40 PLN netto, tj. 38 

661 524,08 PLN brutto  

Jest: Opcje: nie Opis opcji: -  

Pytanie 18. OPZ 

Czy Zamawiający mógłby doprecyzować, czy do realizacji zamówienia nie-

zbędny i wymagany jest nowy sprzęt? Czy może być to sprzęt odnowiony, wcześniej wyko-

rzystywany? Czy może być również sprzęt fizycznie agregujący inne projekty, natomiast od-

separowany na poziomie konfiguracji?  

Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza użycie sprzętu umożliwiającego świadczenie usługi na 

poziomie  wskazanym 

w  SIWZ. Zamawiający wymaga, aby sprzęt wykorzystywany do reali-

zacji przedmiotu zamówienia był wykorzystywany tylko i wyłącznie na potrzeby przedmioto-

wego zamówienia.  

Pytanie  19.  OPZ  C

zy  Zamawiający  daje  pełną  dowolność  w  wyborze  technologii,  topologii, 


routingu i protokołów sieciowych, przyjmując, że najważniejszym czynnikiem jest spełnienie 

postawionych wymagań?  

Odpowiedź:  Zamawiający  uważa,  że  Wykonawca  posiada  przygotowanie  techniczne  oraz 

doświadczenie w zakresie projektowania systemów transmisji danych oraz jest uważany za 

profesjonalistę w zakresie Przedmiotu Umowy dlatego potwierdza, że najważniejszym czyn-

nikiem jest spełnienie postawionych wymagań   

Jednocześnie zamawiający nie zmodyfikował części II SIWZ lit. C pkt. 1.1 i wymagał wadium 

w wysokości 2 000 000zł.  

Z  powyższego  wynika,  że  zamawiający  usunął  opcję  z  dniem  31  lipca  2020r.  przewidując 

jednocześnie  zamówienia  uzupełniające  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  6  ustawy  do  50% 

wartości  zamówienia  przy  niezmienionej  wysokości  wadium  tj.  2  mln  zł.  Wykonawcy  przed 

upływem terminu składania ofert nie wnosili o obniżenie wysokości wadium.  

Jednocześnie zamawiający nie wykluczył możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury i 

dopuścił możliwość użycia urządzeń używanych, a także pozostawił wykonawcom swobodę 

w zakresie doboru technologii, topologii routingu i protokołów sieciowych.  

W ocenie Izby te okoliczności powodują, że w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z 

treścią siwz nie można ustalić treści siwz, z którą nawet brak zaoferowania urządzeń zapa-

sowych/awaryjnych byłby niezgodny.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 

ust. 2 ustawy.  

Izba nie dopatrzyła się przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 

ustawy. W szczególności Izba uznała, że kwestia nieważności postępowania jest okoliczno-

ścią,  która  podlega  badaniu  na  każdym  etapie  postępowania.  Sam  fakt,  że  zamawiający 

usunął prawo opcji w dniu 31 lipca 2020r. i jednocześnie nie dokonał zmiany treści części II 

siwz  w  zakresie  wysokości  wadium,  w  ocenie  Izby  nie  powoduje,  że  termin  na  wniesienie 

odwołania na zaniechanie unieważnienia postępowania dotkniętego wadą uniemożliwiającą 

zawarcie ważnej umowy upłynął w dniu 10 sierpnia 2020r. Zdaniem Izby prawo do wnosze-

nia odwołania na takie zaniechanie zamawiającego należy ocenić przez pryzmat celu prowa-

dzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Celem tym zaś jest zawarcie ważnej umowy, 

która  doprowadzi  do  wykonania zamówienia leżącego  w  interesie publicznym. Tym  samym 

zarzut nieważności postępowania może być w ocenie Izby podniesiony przez wykonawców 

w  każdym  momencie tego  postępowania,  oczywiście  przed  zawarciem  umowy,  tak  aby  nie 

dopuścić  do  zawarcia  umowy  dotkniętej  nieważnością.  Z tego  względu Izba  nie  uznała  za-

rzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako 

spóźnionego i oddaliła w tym zakresie wniosek przystępującego T-Mobile.  


Izba oceniła, że odwołujący wykazali przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-

nia  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  przystępującego  T-

Mobile,  co do  braku wykazania przez  odwołującego Integrated  Solutions  możliwości  ponie-

sienia  szkody  przez  zaniechanie  zamawiającego  polegające  na  nieunieważnieniu  postępo-

wania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Przede 

wszystkim Izba zwraca uwagę, że przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy od-

nosi się do odwołania jako całości, a nie jego poszczególnych zarzutów, czy żądań, co wię-

cej musi istnieć na datę wnoszenia odwołania i może odpaść w toku postępowania odwoław-

czego nie powodując niedopuszczalności odwołania. Choćby zatem z tego względu wniosek 

o oddalenie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z braku szkody odwołującego In-

tegrated  Solutions należało oddalić.  Jednakże nawet  gdyby  rozważyć  możliwość oceny  ist-

nienia przesłanki dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy w konkretnym zarzucie, 

to  również  wniosek  nie  zasługiwałby  na  uwzględnienie.  Przede  wszystkim  w  orzecznictwie 

TSUE  z:  4  lipca  2013  r.  w  sprawie  C-100/12  (Fastweb),  5  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  C-

689/13 Puligenica Facility Esco (PFE), 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (Technische 

Gebäudebetreuung i Caverion Österreich) i 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et 

Gama).  

W powołanych orzeczeniach TSUE wskazywał, że każdy  z konkurentów może powołać się 

na  uzasadniony  interes  w  postaci  wykluc

zenia  ofert  innych,  co  może  prowadzić  instytucję 

zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33 wy-

roku w sprawie C-

100/12). Trybunał uznał również, że w sytuacji, gdy skarżone są jednocze-

śnie wybór  najkorzystniejszej  oferty  oraz  zaniechanie wykluczenia wykonawcy  kwestionują-

cego ten wybór, każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. 

Wywiódł, że, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do tego, że 

drugi  uzyska  zamówienie  bezpośrednio  w  ramach  tego  samego  postępowania.  Po  drugie, 

jeśli  miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie  nowego  postępowania  w 

sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział 

i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie (pkt 27 wyroku w sprawie C-689/13). Z po-

wołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem polegają-

cym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednak z zastrze-

żeniem,  że  nie  został  ostatecznie  wykluczony  z  danego  postępowania  o  udzielenie  zamó-

wienia (pkt 36 wyroku w sprawie C-355/15).  

Do  znaczenia  pojęcia  „dane  zamówienie”,  którym  posłużył  się  w  art.  179  ust.  1  Pzp  polski 

ustawodawca, a które we wskazanym na wstępie orzecznictwie Izby rozumiane było wyłącz-

nie w powiązaniu z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w związku z którym było wnie-

sione odwołanie, TSUE odniósł się w wyroku w sprawie C-131/16. W orzeczeniu tym Trybu-

nał  stwierdził,  że pojęcie „danego  zamówienia”  w  rozumieniu art.  1  ust.  3  dyrektywy  92/13, 


zmienionej dyrektywą 2007/66, w sytuacji gdy wykonawca kwestionuje jednocześnie odrzu-

cenie własnej oferty i wybór oferty najkorzystniejszej, może dotyczyć ewentualnego wszczę-

cia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  orzecznictwie  wskazy-

wano,  że  pojęcie  „danego  zamówienia”  powinno  być  wykładane  z  uwzględnieniem  definicji 

„zamówienia publicznego” zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy, a więc rozumiane jako odpłatna 

umowa zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, na roboty budowlane, dostawy czy 

usługi. Oznacza to, że dane zamówienia to dana umowa, a więc nie konkretne postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  zawarcie  umowy  na  realizację  określonego 

przedmiotu zamówienia. Izba wskazywała, że dopóki umowa na określony przedmiot zamó-

wienia nie została zawarta, a przedmiot tego zamówienia i warunki uzyskania zamówienia w 

sposób istotny nie zostały zmienione, to wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamó-

wienia  niezależnie  od  tego,  czy  do  zawarcia  tej  umowy  doszło  w  wyniku  przeprowadzenia 

jednego postępowania, czy też kilku. Pogląd, że wykonawca może dążyć do wyeliminowania 

innych wykonawców i unieważnienia postępowania w celu umożliwienia sobie startu w kolej-

nym postępowaniu, wyrażono w orzeczeniach z: 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 18/18, 29 

stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 74/18, 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18, 5 lipca 2018 r., 

sygn. akt KIO 1227/18. 

Z powyższego wynika, że sam fakt wskazania, że przyszłe postępo-

wanie  jest  niepewne  i  hipotetyczne  nie  pozbawia  jeszcze  wykonawcy  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia,  a  szkodą  w  tym  przypadku  będzie  brak  możliwości  wzięcia  udziału  w 

kolejnym  zamówienia  i  brak  możliwości  uzyskania  zysku  w  przypadku  wyboru  oferty  jako 

najkorzystniejszej.  Niewątpliwie  w  niniejszej  sprawie  odwołujący  Integrated  Solutions  złożył 

ofertę, której zamawiający nie odrzucił, a więc dążąc do unieważnienia postępowania, stwa-

rza on sobie szansę na ponowne złożenie swojej oferty i zawarcie umowy z zamawiającym. 

Z tego względu Izba wniosek przystępującego T-Mobile oddaliła.  

 Sygn. akt KIO 3303/20 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego  art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 

3 ustawy, przez 

zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumen-

tów, wraz z załącznikami dotyczących wyliczenia ceny w postępowaniu przez T-Mobile S.A. 

tj.  pisma  T-

Mobile  S.A.  z  dnia  13  listopada  2020  r.  złożonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. la ustawy, z dnia 6 listopada 2020 r.  

Zarzut n

aruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. 

U. z 2020 r. nr 19130 („UZNK") przez uznanie, że informacje zawarte we wskazanych w pkt 1 

oświadczeniach i dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa T-Mobile S.A., pomimo, 

iż  wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębior-

stwa wykonawcy. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. .1 i- ust. 3 ustawy w zw. z 


art, 91 ust. 1 ustawy przez 

prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawno-

ści i przejrzystości oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać 

zweryfikowana przez 

odwołującego pod kątem wykazania przez T-Mobile S.A., że nie zaofe-

rował rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na nieujawnienie i 

nieudostępnienie odwołującemu w całości treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załączni-

kami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu, tj. pisma T-Mobile S.A. z dnia 

13 listopada 2020 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa 

w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy

, z dnia 6 listopada 2020 r., pomimo, że T-Mobile S.A. nie wyka-

zał, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy, co stanowi 

również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. z uwagi na fakt, iż oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy i jej złożenie sta-

nowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

a ponadto z ostrożności procesowej,  w  przypadku gdy  Krajowa Izba Odwoławcza uzna,  że 

termin  wniesienia  odwołania  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniej  biegnie  od  dnia  za-

wiadomienia przez 

zamawiającego o dokonaniu tej czynności, bez względu na fakt nieujaw-

nienia i nieudostępniania odwołującemu pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z za-

łącznikami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  złożonych  w  postępowaniu  przez  T-Mobile  S.A., 

niezbędnych do zbadania i oceny oferty T-Mobile S.A pod kątem zaistnienia podstaw odrzu-

cenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy 

Izba łącznie rozpozna przedmiotowe zarzuty, gdyż dotyczą one tego samego stanu faktycz-

nego tj. zaniechania przez zamaw

iającego odtajnienia wyjaśnień przystępującego T-Mobile z 

dnia  13  listopada  2020r.  mimo  tego,  że  w  ocenie  odwołującego  TK  Telekom  przystępujący 

nie  złożył  wyjaśnień  uzasadniających  skuteczność  zastrzeżenia  tajemnicy,  nie  wykazał  ist-

nienia  wszystkich  przesłanek  wynikających  z  art.  11  ust.  2  uznk,  w  szczególności  wartości 

gospodarczej  zastrzeganych informacji  i  związku przyczynowo-skutkowego miedzy  czynno-

ścią zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a szkodą, która wyniknęłaby z jej ujawnienia, 

naruszenia  zas

ady  jawności  postępowania,  przez  ograniczenie  wykonawcom  możliwości 

weryfikacji przedstawionych wyjaśnień ceny rażąco niskiej.  

Zarzuty  w  ocenie  Izby  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Izba  przy  ocenie  uzasadnienia  za-

strzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wzięła  pod  uwagę  charakter  przedmiotowego  zamó-

wienia.  Izba  w  ustaleniach  stanu  faktycznego  ustaliła,  że  zamawiający  dopuścił  dowolność 

technologiczną,  topologii  routingu  oraz  protokołów  sieciowych,  co  oznacza,  że  wykonawcy 

mogli w sposób swobodny ukształtować zaoferowany przedmiot, byle spełniał on wymagania 

postawione przez zamawiającego, mieli też swobodę w doborze urządzeń z jakich zamierza-

ją skorzystać nowych lub używanych. Tym samym wyjaśnienia ceny rażąco niskiej musiały 

wskazywać  na  pewne  określone  rozwiązania  własne,  charakterystyczne  dla  danego  wyko-


nawcy i na przyjęte przez niego założenia, co do sposobu realizacji zamówienia. Na takie też 

okoliczności  powołuje  się  w  swoim  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przystępujący  T-

mobile  wskazując  na  charakter  techniczny,  technologiczny  i  organizacyjny  zastrzeganych 

informacji. W  ocenie Izby  nie  sposób  również  uznać,  że  wykonawca  nie  wykazał,  choć  nie 

wprost wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie można bowiem analizować uza-

sadnienia skuteczności zastrzeżenia informacji w oderwaniu od dokumentów zawierających 

tą  informację.  Biorąc  choćby  do  analizy  ofertę  na  sprzęt  złożoną  przez  przystępującego  T-

Mobile, z której wprost wykona, że podane w tym dokumencie dane jego wystawca traktuje 

jako poufne i dla ich upublicznienia przez T-Mobile wymagane jest uzyskanie zgody wystaw-

cy

, to Izba ustaliła, że dokument wskazuje na ceny katalogowe sprzętu i na cenę zaoferowa-

ną przystępującemu T-Mobile. Na tej podstawie można ustalić wysokość rabatu przyznanego 

T-Mobile 

przez wystawcę. Utrata zaufania wystawcy przez nieuprawnione ujawnienie tej in-

formacji,  może  pozbawić  przystępującego  konkretnej  korzyści  majątkowej  wyrażającej  się 

wysokością opustu. Również część dowodów to korespondencja elektroniczna pomiędzy T-

Mobile 

a podmiotami z nim współpracującymi, a zatem nie są to dane podawane do publicz-

nej wiadomości i także zawierają informacje o proponowanych opustach np. dokument doty-

czący łącza H. Zatem w ocenie Izby zamawiający analizując uzasadnienie skuteczności za-

strze

żenia tajemnicy przedsiębiorstwa łącznie ze złożonymi przez przystępującego T-Mobile 

dokumentami  zawierającymi  informacje  zastrzeżone  mógł  ustalić  prawdopodobną  wartość 

gospodarczą.  Możliwe to było także dla zamawiającego  przez  porównanie wyjaśnień  pozo-

sta

łych  wykonawców  i  złożonych  przez  nich  dowodów.  Choćby  porównując  ceny  routerów 

zaoferowanych przez wykonawców TK Telekom i T-Mobile zamawiający był w stanie ustalić 

tak wysokość przysługujących im rabatów, jak i wartość gospodarczą takiej informacji w od-

n

iesieniu do możliwości uzyskania przewagi konkurencyjnej. Tym samym w ocenie Izby za-

strzeżone informacje mają dla T-Mobile wartość gospodarczą i należą do katalogu informacji 

objętych art. 11 ust. 2 uznk. W ocenie Izby ścisłe dowodzenie wartości gospodarczej infor-

macji bez jej ujawnienia i oceny skutków tego ujawnienia nie jest możliwe. Szkoda jaka może 

powstać w wyniku ujawnienia informacji może być różna w zależności od konsekwencji jakie 

nastąpią w wyniku jej ujawnienia np. kontrahent może całkowicie zerwać współpracę powo-

dując konieczność budowania na nowo relacji z innymi podmiotami, albo jedynie zmniejszyć 

przyznany  rabat.  Zatem  ocenia  taka  jakiej  domaga  się  odwołujący  TK  Telekom  nie  jest  w 

ocenie  Izby  możliwa  w  sposób  precyzyjny.  Przystępujący  T-Mobile  w  ocenie  Izby  wykazał 

przedłożonymi dowodami, że zachowuje poufność informacji tak w relacjach z pracownikami, 

jak i kontrahentami. Przystępujący przedstawił tak oferty, w których zawarto klauzule poufno-

ści, jak i wprowadzone w firmie przystępującego polityki ochrony informacji, co w ocenie Izby 

jest wystarczające do uznania, że informacje nie zostały przed przekazaniem ich zamawiają-

cemu  podane  do  publicznej  wiadomości.  Izba  zwraca  uwagę,  że  zasada  jawności  z  art.  8 


ust. 1 ustawy doznaje wyjątku w art. 8 ust. 3 ustawy, tym samym fakt skorzystania z prawa 

do zastrzeżenia informacji sam w sobie nie może być oceniony jako czyn nieuczciwej konku-

rencji,  ani  czynność  niezgodna  z  ustawą.  Fakt  ten  potwierdził  swoim  autorytetem  Sąd  Naj-

w

yższy – vide Uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 21 października 2005 r. III 

CZP  74/05 

„W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada sku-

teczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczą-

cego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających 

ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności 

zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania 

zastrzeżonych informacji.”. Z tych wszystkich względów Izba uznała, że zarzuty nie zasługują 

na uwzględnienie, a zgłoszony przez przystępującego T-Mobile sprzeciw wobec uwzględnie-

nia 

przez zamawiającego w tej części zarzutów jest zasadny.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  90  ust.  3  ustawy  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy przez: 

a) 

Niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, udzielonych przez 

T- 

Mobile S.A. i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami są wystarczające 

do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile S.A. z uwagi na fakt, 

iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

b) zaniechania odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt 

w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  to  z  powodu  nieuwzględnienia  bądź  zaniżenia  niezbęd-

nych kosztów świadczenia usług dotyczących zakupu urządzeń dedykowanych do tego pro-

jektu,  zapewnienia  medium,  a  nadto  nieuwzględnienia  kwot  kar  umownych  związanych  z 

awariami łączy. 

Zarzut  został  cofnięty  przez  odwołującego  TK  Telecom  na  rozprawie  i  nie  podlegał  rozpo-

znaniu. W tym zakresie Izba w sentencji wyroku wydała postanowienie o umorzeniu postę-

powania  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy,  albowiem  skoro  odwołujący  do  zamknięcia 

rozprawy może wycofać całe odwołanie, to tym bardziej wolno mu podjąć czynność dyspozy-

tywną cofnięcia części odwołania, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Skoro konsekwen-

cją  cofnięcia  odwołania  jest  umorzenie  postępowania  przez  Izbę,  to  w  sytuacji  wycofania 

zarzutu odwołania, skutkiem tej czynności powinno być częściowe umorzenie postępowania. 

Wydanie  postanowienia  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  stanowi  bowiem  rozstrzy-

gnięcie Izby w części. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może rozstrzygać ponad za-


rzuty  zawarte  w  odwołaniu,  a  contrario  zobowiązana  jest  zatem  rozstrzygnąć  o  wszystkich 

zarzutach  podniesionych  w  odwołaniu,  co  oznacza,  że  nie  może  pozostawić  wycofanego 

zarzutu  bez  rozstrzygnięcia,  a  jedynym  możliwym  rozstrzygnięciem  w  tym  przypadku  jest 

umorzenie postępowania z powodu braku przedmiotu sporu objętego zarzutem.  

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.  

Sygn. akt KIO 3336/20 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez 

zaniechanie odrzucenia oferty TMobile 

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jako zawierają-

cej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; Zarzut naruszenia przez  za-

mawiającego  art. 90 ust. 1-3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez 

uznanie 

za  wystarczające  wyjaśnienia  złożone  przez  T-Mobile  Polska  S.A.,  że  oferta  tego 

wykonawcy 

nie zawiera rażąco niskiej ceny 

Izba rozpozna zarzuty łącznie. Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odwołanie koncen-

truje się na tym, że wykonawca T-Mobile nie przewidział kosztów sprzętu awaryjnego w celu 

zapewnienia osiągnięcia wysokiego poziomu SLA oraz na założeniu, że użycie sprzętu uży-

wanego jest droższe niż użycie sprzętu nowego, a także na przekonaniu odwołującego, że 

sytuacja  organizacyjna,  technologiczna  i  zdolności  kalkulacji  ceny  ofertowej  są  podobne  u 

wszystkich wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. W ocenie Izby żaden z tych 

argumentów  nie  ma  potwierdzenia  w  treści  złożonych  wyjaśnień.  W  pierwszej  kolejności  z 

wyjaśnień wynika, że przystępujący T-Mobile zamierza korzystać ze sprzętu nowego, na oko-

liczność  czego  przedstawił  dowody,  tym  samym  nie  miał  potrzeby  kalkulowania  w  ofercie 

podwyższonych  kosztów  związanych  z  awaryjnością  sprzętu  używanego.  Co  do  kosztów 

sprzętu awaryjnego, to Izba ustaliła, że wysokość ceny wynikającej z oferty na sprzęt i ceny 

wynikającej z wyjaśnień pkt. 1b akapit 3 zd. 4 wyjaśnień wskazuje na przewidzenie rezerwy 

cenowej, która może służyć pokryciu kosztów zakupu sprzętu awaryjnego nadto przystępują-

cy T-

Mobile w wyjaśnieniach założył dodatkową rezerwę cenową jako osobną pozycję kalku-

lacyjną, co w ocenie Izby również świadczy o ostrożnym podejściu przystępującego do wy-

ceny  ryzyka  związanego  z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia  pkt.  2d  tabela  5  wyja-

śnień. Tym samym w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, że przystępujący T-Mobile 

nie przewidział możliwości wystąpienia wydatków związanych z zapewnieniem dodatkowych 

urządzeń  w  celu  zachowania  SLA.  Izba  ustaliła  także,  że  routery,  dla  których  odwołujący 

przedstawił ceny producentów przystępujący T-Mobile ma możliwości nabyć na korzystniej-

szych warunkach. Co do możliwości manipulacji ceną, to w ocenie Izby zarzut ten w rzeczy-

wistości  nie  jest  zarzutem  nadającym  się  do  subsumpcji  pod  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4 


ustawy czy art. 90 ust. 3 ustawy, jest to raczej zarzut mogący znaleźć oparcie w art. 89 ust. 1 

pkt 3 ustawy, którego naruszenia odwołujący nie zarzuca mimo, że odwołuje się do czynno-

ści sprzecznych z prawem i dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 

uznk. 

Ponadto w ocenie Izby zarzut ten nie został konkretyzowany w stanie faktycznym od-

wołujący nie wskazał jakie elementy zamówienia podstawowego i zamówień uzupełniających 

są wspólne i w jakim zakresie przystępujący mógłby podnosić cenę zamówień uzupełniają-

cych,  aby  rekompensować  niską  cenę  w  zamówieniu  podstawowym.  Nadto  w  ocenie  Izby 

przystępujący  T-Mobile  przedstawił  dowody  w  zakresie  kosztów  czy  to  związanych  z  infra-

strukturą  czy  sprzętem oraz  usługami towarzyszącym, które wskazują na możliwość zaofe-

rowania  cen  na  poziomie  skalkulowanym  przez  przystępującego  T-Mobile.  Izba  analizując 

dowody przystępującego T-Mobile nie znalazła dowodów świadczących o tym, że przystępu-

jący  zawiąże  współpracę  uzyska  usługi,  czy  urządzenia  po  cenach  wyższych  niż  skalkulo-

wane  w  kalkulacji,  których  nadwyżkę  musiałby  rekompensować  przyszłymi  zamówieniami. 

Tym samym Izba nie dopatrzyła się w zachowaniu zamawiającego zaniechania prawidłowej 

oc

eny wyjaśnień naruszającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 – 3 i art. 7 ust. 

1 i 3 ustawy.   

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez 

zaniechanie odrzucenia oferty TK TELEKOM Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie jako zawie-

rającej rażąco  niską cenę w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia;  Zarzut  naruszenia przez 

zamawiającego art. 90 ust. 1-3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez 

uznanie 

za wystarczające wyjaśnienia złożone przez TK TELEKOM Sp. z o.o., że oferta tego 

wykonawcy 

nie zawiera rażąco niskiej ceny 

Izba rozpozna zarzuty łącznie. Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odwołanie koncen-

truje się na tym, że wykonawca TK Telekom nie przewidział kosztów sprzętu  awaryjnego w 

celu zapewnienia osiągnięcia wysokiego poziomu SLA oraz na założeniu, że użycie sprzętu 

używanego jest droższe niż użycie sprzętu nowego, a także na przekonaniu odwołującego, 

że sytuacja organizacyjna, technologiczna i zdolności kalkulacji ceny ofertowej są podobne u 

wszystkich wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. W ocenie Izby żaden z tych 

argumentów  nie  ma  potwierdzenia  w  treści  złożonych  wyjaśnień.  W  pierwszej  kolejności  z 

wyjaśnień wynika, że przystępujący TK Telekom zamierza korzystać ze sprzętu nowego, na 

okoliczność czego przedstawił dowody, tym samym nie miał potrzeby kalkulowania w ofercie 

podwyższonych  kosztów  związanych  z  awaryjnością  sprzętu  używanego.  Co  do  kosztów 

sprzętu awaryjnego, to Izba ustaliła, że wysokość ceny wynikającej z ofert na sprzęt wskazu-

je, że wykonawca kalkulował ofertę w oparciu o rzeczywiste koszty, jakie będzie musiał po-

nieść. Jednocześnie w pkt. 2 d wyjaśnień przystępujący TK Telekom wykazał wysokość osz-


czędności osiąganej na samym sprzęcie w stosunku do cen katalogowych. Nadto Izba wzięłą 

pod uwagę następujący fakt, iż rozbieżność pomiędzy ofertami odwołującego, TK-Telekom i 

T-

Mobile  w  zakresie  sprzętu  opisanego  przez  odwołującego  w  tabela  1  pkt.  1-5  i  9,  u  TK-

Telekom poz. 3 załącznika nr 2 do wyjaśnień i u T-Mobile – 1b akapit 3 są na zbliżonym po-

ziomie, a nawet koszt wskazany przez TK Telekom w tym zakresie jest najwyższy. Tym sa-

mym w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, że przystępujący TK Telekom nie gwaran-

tuje wykonania zamówienia na wymaganym przez zamawiającego poziomie SLA. Izba ustali-

ła także, że routery, dla których odwołujący przedstawił ceny producentów przystępujący TK 

Telekom 

ma możliwości nabyć na korzystniejszych warunkach. Co do możliwości manipulacji 

ceną, to w ocenie Izby zarzut ten w rzeczywistości nie jest zarzutem nadającym się do sub-

sumpcji pod przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy czy art. 90 ust. 3 ustawy, jest to raczej zarzut 

mogący  znaleźć  oparcie  w  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy,  którego  naruszenia  odwołujący  nie 

zarzuca mim

o, że odwołuje się do czynności sprzecznych z prawem i dobrymi obyczajami w 

rozumieniu art. 3 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Ponadto w ocenie Izby zarzut ten nie został 

konkretyzowany  w  stanie  faktycznym  odwołujący  nie  wskazał  jakie  elementy  zamówienia 

podstawowego  i  zamówień  uzupełniających  są  wspólne  i  w  jakim  zakresie  przystępujący 

mógłby  podnosić  cenę  zamówień  uzupełniających,  aby  rekompensować  niską  cenę  w  za-

mówieniu podstawowym. Nadto w ocenie Izby przystępujący TK Telekom przedstawił dowo-

dy w zakr

esie kosztów czy to związanych z infrastrukturą czy sprzętem oraz usługami towa-

rzyszącym,  które  wskazują  na  możliwość  zaoferowania  cen  na  poziomie  skalkulowanym 

przez przystępującego TK Telekom. Izba analizując dowody przystępującego TK Telekom nie 

znalazła dowodów świadczących o tym, że przystępujący zawiąże współpracę uzyska usługi, 

czy  urządzenia  po  cenach  wyższych  niż  skalkulowane  w  kalkulacji,  których  nadwyżkę  mu-

siałby rekompensować przyszłymi zamówieniami. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w za-

chowani

u  zamawiającego  zaniechania  prawidłowej  oceny  wyjaśnień  naruszającego  art.  89 

ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 – 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.   

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzu-

cenia oferty T-Mobile Polska S.A., 

jako niezgodnej z SIWZ, z uwagi na to, że oferta T-Mobile 

Polska S.A. nie obejmowała swoim zakresem całości przedmiotu zamówienia; oraz 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzu-

cenia oferty TK TELEKOM Sp.  z o.o., 

jako niezgodnej z SIWZ, z uwagi na to, że oferta TK 

TELEKOM Sp. z o.o. nie obejmowała swoim zakresem całości przedmiotu zamówienia 

Izba zarzuty rozpozna łącznie. Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie przede wszystkim z 

uwagi  na  brak  ich  udowodnienia.  Zarzuty  oparte  są  o  brak  kalkulacji  sprzętu  awaryjnego, 

jednakże Izba stwierdza, że w zakresie zarzutu zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 


ustawy rozkład ciężaru dowodowego obciąża odwołującego, zgodnie z zasadą wyrażoną w 

art. 190 ust. 1 ustawy. Odwołujący przedstawił jedynie dowód na koszt routerów Cisco i Hu-

awei,  dla  których  Izba  jednoznacznie  ustaliła  na  podstawie  dowodów  nr  7  w  ofercie  TK-

Telekom i oferty na sprzęt w ofercie T-Mobile, że obaj wykonawcy dysponują dowodami na 

możliwość poniesienia znacząco niższych kosztów zakupu tych urządzeń. Nadto, aby możli-

we było stwierdzenie że treść oferty nie odpowiada treści siwz konieczne jest ustalenie jed-

noznacznego,  nie  budzącego  wątpliwości,  konkretnego  postanowienia  siwz,  z  którym  treść 

oferty  miałaby  być  sprzeczna.  W  ocenie  Izby  zamawiający  nie  narzucił  wykonawcom  tak 

technologii  wykonania,  jak  i  topologii  routingu  i  protokołów  sieci,  tym  samym  nie  można 

uznać, że zamawiający zakładając określone poziomy SLA, wyraźnie w treści siwz postano-

wił,  że  warunkiem  odpowiedniej  treści  oferty  w  stosunku  do  siwz  jest  oparcie  tej  oferty  o 

urządzenia awaryjne dla zapewnienia niezakłóconego i nieprzerwanego świadczenia usługi. 

Tym samym 

wystarczające dla oddalenia tych zarzutów jest ustalenie przez Izbę, że zama-

wiający nie wymagał przedstawienia oferty skalkulowanej w oparciu także o sprzęt awaryjny. 

Izba zatem oddaliła zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  pr

zez  zamawiającego  art.  91  ust.  1  w  związku  z  art.  7  ust  1  i  3  ustawy 

przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A., 

która podlega odrzuceniu 

Zarzut  nie  potwierdził  się.  Izba  stwierdziła  analizując  zarzuty  poprzedzające,  że  nie  można 

przypisać zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawach prawnych 

wskazanych  przez  odwołującego  Integrated.  Skoro  zatem  zarzuty  dotyczące  zaniechania 

odrzucenia  oferty  wybranej  nie  potwierdziły  się,  to  należało  uznać,  że  zamawiający  prawi-

dłowo dopuścił ofertę przystępującego T-Mobile do oceny ofert. Odwołujący nie podnosił za-

rzutów związanych z czynnością oceny ofert, a zatem Izba uznała tę czynność za prawidło-

wą. W konsekwencji  uznała,  że  skoro  oferta T-Mobile  uzyskała  najwyższą  ilość  punktów  w 

przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, to zamawiający prawidłowo uznał ją 

za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru. W ocenie Izby nie stanowiło to naruszenia art. 91 

ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Skutkiem tego zarzut należało oddalić.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unie-

ważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego i  jednocześnie wnoszę o unieważnienie dokonanych do  tej pory  czynności  za-

mawiającego  związanych  z  dokonanym  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia postępowania 


Zarzut  ten  został  podniesiony  jako  zarzut  ewentualny.  Izba  oddaliła  zarzuty  podstawowe,  a 

zatem była zobligowana do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Izba uznała zarzut za nieza-

sadny i nieudowodn

iony. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli postępowanie obar-

czone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unie-

ważnieniu  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego.  Dla zastosowania tego przepisu ko-

nieczne jest sięgnięcie do art. 146 ustawy, który wskazuje na podstawy nieważności umowy i 

tak z mocy art. 146 ust. 1 ustawy 

umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

1) z nar

uszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówie-

nia z wolnej ręki;  

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie prze-

kazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemoż-

liwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 

4)  uniemożliwił  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów  wykonawcom  niedopuszczonym  dotychczas  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie 

zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 

5)  uniemożliwił  wykonawcom,  z  którymi  została  zawarta  umowa  ramowa,  złożenie  ofert  w 

procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie 

wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;  

7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. 

W ocenie Izby żadna z tych przesłanek nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie. Za-

tem konieczne jest zbadanie czy ma zastosowanie przesłanka z art. 146 ust. 6 ustawy zgod-

nie  z  którym  Prezes  Urzędu może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku 

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z narusze-

niem  przepisu ustawy,  które  miało lub mogło mieć wpływ  na  wynik  postępowania.  Tym sa-

mym  dla  zaistnienia tej postawy  prawnej konieczne  jest  wykazanie,  że zaniechanie zmiany 

wysokości wadium w sytuacji rezygnacji przez zamawiającego z realizacji prawa opcji miało 

lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Pomijając  nawet  fakt,  że  odwołujący  poza 

gołosłownym twierdzeniem, że wysokość dwumilionowego wadium mogła odstraszyć ewen-

tualnych wykonawców, nawet nie podjął próby wykazania, że poza odwołującym i przystępu-

jącymi  istnieją inne  podmioty  w  branży  zdolne  wykonać przedmiotowe zamówienie,  to  i tak 

zarzut  nie  byłby  zasadny.  Trzeba  bowiem  zauważyć,  że  odwołujący  dostrzegł  konieczność 

odjęcia kwoty wyszacowanej opcji, ale pominął treść art. 32 ust. 3 ustawy, który stanowi, że 


j

eżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 

lub  art.  134  ust.  6  pkt  3,  przy  ustalaniu  wartości  zamówienia  uwzględnia  się  wartość  tych 

zamówień. Niewątpliwie zamawiający w wyniku modyfikacji siwz z dnia 31 lipca 2020r. prze-

widział  możliwość  udzielenia  zamówień  w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  6  ustawy  do  wysokości 

50%  wartości  zamówienia,  czyli  jeśli  przyjąć,  że  wartość  zamówienia  podstawowego  bez 

opcji to 31 432 

133,40zł., to wartość zamówień uzupełniających to 15 716 066, 20zł. łącznie 

199, 60zł., co powoduje, że 3% tej wartości to kwota ok. 1 414 446zł. , a więc nie jest 

to kwota poniżej 1 mln złotych jak wskazywał na to odwołujący. Ponadto wszyscy wykonaw-

cy w niniejszym postępowaniu złożyli wadium w formie gwarancji bankowych, ale odwołujący 

nie wykazał, że koszt uzyskania tych gwarancji jest rzeczywiście na tyle wysoki aby stanowił 

barierę  dostępu  do  zamówienia.  Tym  samym  odwołujący  musiałby  wykazać,  że  koszt  uzy-

skania  takiej  gwarancji  nie  jest  możliwy  dla  osiągnięcia  przez  innych  wykonawców,  niż  ci 

którzy wzięli udział  w przedmiotowym zamówieniu. Takie wykazanie nie nastąpiło. Tym sa-

mym w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się i należało go oddalić.  

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.  

Izba  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  Publicznych 

(Dz.  U.  z  2019r.  poz.  1843  oraz  2020r.  poz.  1086)  z  mocy  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień Publicznych, z tym za-

strzeżeniem, że na mocy art. 92 ust. 1 ustawy Izba ustaliła, że właściwym dla rozpoznania 

skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w Warszawie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, 

tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972)  zmienionego  rozporządzeniem 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5  ust.  3  pkt.  1  i  2 

rozporządzenia  zasądzając  zaliczając  na  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  jako  kosztów  postępowania  wpisy  uiszczone  przez  obu  odwołujących  oraz 

zasądzając od odwołującego TK Telecom na rzecz przystępującego T-Mobile zwrot kosztów 

zastępstwa  prawnego  w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  rozporządzenie  tj.  w 


kwocie 3 

600zł. Izba wzięła pod uwagę, że przepis par. 5 ust. 3 pkt 2 stanowi o zasądzeniu 

kosztów na rzecz sprzeciwiającego się. zatem przystępującemu przysługiwał zwrot kosztów 

postępowania,  a  biorąc  pod  uwagę,  że  odwołujący  TK  Telecom  cofnął  na  rozprawie  zarzut 

nieuwzględniony przez zamawiającego, to należało uznać, że sprzeciw odnosił się do całości 

utrzymanych zarzutów odwołania, uwzględnionych przez zamawiającego.  

Przewodniczący:……………………… 


wiper-pixel