KIO 3287/21 WYROK dnia 25 listopada 2021 r.

sygn. akt: KIO 3287/21 

WYROK 

z dnia 25 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  listopada  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  listopada  2021  r.  przez 

wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 

00-838  Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Poczta  Polska 

S.A., ul. Rodziny Hiszp

ańskich 8; 00-940 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  GEOTIK  sp.  z  o.o.,  ul.  Kolejowa  5/7;  01-217  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Webfleet  Solutions  Poland  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Webfleet  Solutions  Poland  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Prosta  51;  

00-838 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Webfleet  Solutions  Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  ul.  Prosta  51;  00-838  Warszawa  na  rzecz  zama

wiającego  Poczta 

Polska S.A.

, ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa kwotę 3 617 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  siedemnaście  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3287/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Poczta  Polska  S.A.,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Udostępnienie  Systemu  Zarządzania  i  Ewidencji 

Floty

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 30 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 124-329643. 

Dnia 

29 października 2021 roku, zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu 

wadium. 

Dnia  8  listopada  2021  roku  wykonawca 

Webfleet  Solutions  Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie 

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. b) i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne zatrzymanie wadium 

wniesione przez o

dwołującego, 

2.  art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrotu wadium  o

dwołującemu, 

pomimo zaistnienia ustawowej przesłanki, 

3.  art. 16 ustawy Pzp, 

poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności 

oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na 

niezasadne  zatrzymanie  wadium,  zaniechanie  zwrotu  wadium,  brak  wykazania 

przesłanek którymi kierował się zamawiający przy podejmowaniu działań. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o:  uwzględnienie  odwołania  w  całości, 

nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  zatrzymania  wadium,  nakazanie 

z

amawiającemu  zwrot  wadium,  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego.  Odwołujący  wniósł  również  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów,  

tj. protokołu z postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  nie  miał  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do 

zatrzymania wadium. 

Zatrzymanie wadium skutkuje wprost szkodą w majątku odwołującego 

w kwocie równej wadium. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył 

ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą i dlatego odwołujący ma prawo do zawarcia 

u

mowy o zamówienie. 

Uzasadniając wniesione odwołanie, odwołujący podniósł, co następuje. 

Odwołujący  poprosił  zamawiającego  o  spotkanie  w  celu  ustalenia  znaczenia  niektórych 

elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które odbyło się on-line w dniu 14 października 

2021  r. 

Strony  ustaliły  m.in.  iż  odwołujący  sporządzi  i  -  w  celu  usunięcia  wątpliwości  - 

przekaże  zamawiającemu  listę  elementów  budzących  jego  wątpliwości.  Termin  zawarcia 

umowy nie został ustalony.  

Z

daniem  odwołującego,  zamawiający  miał  wypowiedzieć  się  co  do  zgłoszonych  przez 

siebie  wątpliwości  w  zakresie  pełnomocnictwa  P.  G.  (czy  jest  wystarczające  do  podpisania 

umowy),  m

iał  wezwać  odwołującego  do  złożenia  oświadczenia  o  przedłużeniu  okresu 

związania  ofertą.  Zamawiający  do  dnia  złożenia  niniejszego  odwołania  nie  dokonał  żadnej 

czynności,  do  której  zobowiązał  się  w  dniu  14  października  2021  r.  Zamawiający  zażądał, 

aby wątpliwości odwołującego zostały mu przedstawione pisemnie do dnia 20 października 

br. 

Odwołujący  w  dniu  19  października,  powołując  się  na  chorobę  osób  kluczowych  dla 

realizacji  zamówienia  wskazał,  iż  wątpliwości  te  zostaną  przedstawione  w  terminie  do  25 

października do godz. 12.00. - termin ten został dochowany. 

Zamawiający w dniu 19 października, o godzinie 15.42 umieścił na portalu wezwanie do 

zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania. Odwołujący w dniu 20 

października  2021  r.,  złożył  via  portal  odpowiedź  na  wezwanie,  w  którym  zapewnił 

z

amawiającego o chęci zawarcia umowy i prosił o zmianę terminu zawarcia umowy. 

Dnia 

22  października  2021  r.,  zamawiający  ustalił  termin  zawarcia  umowy  na  28 

października 2021 r. 

Dnia 

29 października 2021 r., zamawiający złożył oświadczenie o zatrzymaniu wadium.  

Zdaniem  odwołującego,  nie  ma  podstaw  do  zatrzymania  wadium.  W  sprawie  nie  zaszła 

żadna przesłanka wymieniona w art. 98 ust. 6 pzp. Zamawiający wyznaczył nierealny termin 

zawarcia umowy (ze względu na niemożność uzyskania gwarancji bankowej w tym terminie) 

i to pomimo, iż nie udzielił odpowiedzi na pytania odwołującego do czego się zobowiązał 14 

października  br.  Oświadczenie  z  dnia  29  października  2021  r.  nie  może  odnieść 

zamierzonego  przez  z

amawiającego  skutku  ze  względu  na:  nieistniejącą  podstawę  prawną 

zatrzymania  wadium,  w

adliwie  wskazaną  podstawę  faktyczną  zatrzymania  wadium,  tj.  nie 

jest  prawd

ą,  że  zawarcie  umowy  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  zależnych  od 

o

dwołującego,  odwołujący  nie  mógł  wnieść  zabezpieczenia  ze  względu  na  działania 

z

amawiającego. 

W  konsekwencji  z

amawiający nie może zatrzymać wadium - co niezasadnie uczynił, ma 

obowiązek zwrócić wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - czego zaniechał. 

Przesłanki zatrzymania wadium zostały opisane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający 

jako podstawę prawną zatrzymania wadium wskazał „art. 98 ust. 2 lit b) i ust. 3” ustawy Pzp. 

Art.  98  ust.  2  ustawy  Pzp,  stanowi  o  zwrocie  wadium  - 

lit.  b)  nie jest  jednostką redakcyjną 

tego  przepisu. 

Art.  98  ust.  3  stanowi  o  rozwiązaniu stosunku prawnego z  wykonawcą  wraz  

z  utratą  prawa  wykonawcy  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  o  ile  złożył  on 

wniosek  o  zwrot  wadium. 

Żaden  z  przepisów  wskazanych  przez  zamawiającego  nie  daje 

podstaw do zatrzymania wadium. 

J

ako podstawę faktyczną zatrzymania wadium  zamawiający wskazał na to, że: zawarcie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  o

dwołującego,  oraz  że  odwołujący  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy. Odwołujący w wielu pismach, a także podczas spotkania 14 

października br. wskazywał na to, że chce zawrzeć umowę - okoliczność ta nie jest sporna. 

Zamawiający nie uzasadnił swego poglądu jakoby zawarcie umowy stało się niemożliwe  

z  przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego.  Okoliczność  taka  nie  istnieje  w  aktualnym 

stanie faktycznym. 

W świetle przepisów ustawy Pzp, upływ terminu związania ofertą nie jest 

okolicznością,  która  uniemożliwia  zawarcie  umowy  -  nie  jest  także  okolicznością,  która 

powoduje  także  brak  możliwości  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Biorąc  zaś  pod  uwagę,  

że  odwołujący  nigdy  nie  złożył  jakiegokolwiek  oświadczenia,  które  mogłoby  być 

interpretowane  jako  uchylenie  się  od  zwarcia  umowy,  a  zamawiający  nie  unieważnił 

postępowania, to tym samym bezzasadnym było stwierdzenie, iż „zawarcie umowy stało się 

niemożliwe”. Przy czym zamawiający w uzasadnieniu zatrzymania wadium nie wskazuje na 

żadne  okoliczności,  które  jego  zdaniem  powodowałby  obiektywną  niemożliwość  zawarcia 

umowy. 

W  publikacji:  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  (Urząd  Zamówień 

Publicznych.  Warszawa 202  Ir.)  pod redakcją  Huberta  Nowaka  stwierdzono,  że:  Związanie 

ofertą  oznacza  brak  możliwości  wycofania  oferty  przez  wykonawcę  w  okresie  związania 

ofertą  (w  tym  również  brak  możliwości  zmiany  oferty)  i  obowiązek  zawarcia  przez 

wykonawcę umowy  na warunkach  określonych ofertą w  przypadku  wyboru jego oferty jako 

najkorzystniejszej. Zgodnie z dyspozycją art. 220 ust. 4 pzp przedłużenie terminu związania 

ofertą następuje na podstawie pisemnego oświadczenia wykonawcy. Podczas spotkania 14 

października  2021  r.  zamawiający  zadeklarował,  iż  wezwie  odwołującego  do  przedłużenia 

okresu  związania  ofertą,  jednak  nie  wywiązał  się  z  tej  deklaracji.  Nawet  jeżeliby  uznać,  

iż  zamawiający  nie  może  podpisać  umowy  z  odwołującym  ze  względu  na  upływ  terminu 

związania  ofertą,  to  odpowiedzialność  za  ten  stan  rzeczy  odpowiada  zamawiający,  bo  nie 

wezwał odwołującego do złożenia stosownego oświadczenia. 

Podsumowując,  zawarcie  umowy  o  zamówienie  publiczne  jest  możliwe,  jeżeli  uznać,  

że przeszkodą w zawarciu umowy jest brak związania ofertą, to przyczyną tego stanu rzeczy 

jest  zaniechanie  z

amawiającego  polegające  na  tym,  że  nie  wezwał  odwołującego  do 

przedłużenia okresu związania ofertą. 

Brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Odwołujący  faktycznie  nie  wniósł  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  -  dalej: 

ZNW  lub  zabezpieczenie.  U

stawa  nie  reguluje  szczegółowo  czynność,  które  muszą  być 

wykonane  w  celu  skutecznego  wniesienia  ZNW,  stwierdzając  jedynie,  że  ma  to  nastąpić 

przed  zawarciem  umowy.  Art.  450  ust.  1  ustawy  Pzp,  jednoznacznie  stanowi,  

iż zabezpieczenie jest wnoszone według wyboru wykonawcy. Zamawiający nie może zatem 

podejmować  działań,  które  ingerowałyby  we  wskazane  w  art.  450  ustawy  Pzp,  prawo 

wyboru. 

Z  definicji  zawartej  w  art.  7  pkt  18)  ustawy  Pzp  wynika, 

iż  postępowanie  o  zamówienie 

publiczne  to  porządkowany  ciąg  czynności  kończący  się  zawarciem  mowy  (lub 

nieważnieniem  postępowania),  z  tym,  że  zawarcie  umowy  nie  stanowi  czynności  w  tym 

postępowaniu.  Uzupełnieniem  tej  regulacji  jest  art.  254  ustawy  Pzp  wskazujący,  

iż postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawarciem umowy lub unieważnieniem. 

Tym  samym  działania związane  z  wniesieniem ZNW  są  dokonywane w  toku  postępowania  

i muszą być zgodne m.in. z art. 16 ustawy Pzp. 

Podczas spotkania 14 października 2021 r. strony ustaliły, co każda z nich ma wykonać 

przed  zawarciem  umowy  i  nie  ustaliły  terminu  zawarcia  umowy.  Zamawiający  -  jak  się 

wydawało  -  ze  zrozumieniem  przyjął  kwestie  związane  z  opisem  przedmiotu  zamówienia. 

Spotkanie  z  14  października  br.  zakończyło  się  ustaleniem  jakie  czynności  zostaną 

wykonane przez Strony przed podpisaniem umowy. Odwołujący miał prawo oczekiwać, iż do 

czasu  wykonania  zobowiązań  podjętych  podczas  spotkania,  termin  zawarcia  umowy  nie 

będzie  wyznaczony.  W  szczególności  zamawiający  miał  wezwać  odwołującego  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  -  jednak  wezwania  takiego  nie  dokonał.  Odwołujący 

chciał  wnieść  zabezpieczenie  w  formie  gwarancji  bankowej.  Jednak  pozyskanie  takiej 

gwarancji  jest  czasochłonne  i  wymaga  współpracy  z  zamawiającym  w  zakresie  ustalenia 

okresu ważności gwarancji. 

Zgodnie  z  SWZ  Rozdział  IV  Opis  przedmiotu  zamówienia  usługa  (zamówienie)  ma  być 

świadczona  przez  okres  48  miesięcy.  W  konsekwencji  ustalenie  okresu  odpowiedzialności 

banku-

gwaranta wymaga znajomości okresu świadczenia usługi przez odwołującego. To zaś 

wymaga  znajomości  daty  zawarcia  umowy.  Jeżeli  okres  gwarancji  byłby  zbyt  krótki,  to  nie 

można uznać, iż ZNW jest wniesione. Rozwiązania tego problemu są dwa: albo termin jest 

ustalany  w  drodze  konsensusu,  co  wymaga  -  a  nie  jest  zasadniczo  trudne  -  porozumienia 

pomiędzy  stronami,  albo  zamawiający  arbitralnie  wyznacza  termin  zawarcia  umowy,  ale 

termin jest wystarczająco długi na pozyskanie stosownej gwarancji. 

Art.  431  ustawy  Pzp, 

zobowiązuje  zamawiających  i  wykonawców  do  współdziałania  

w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada ta może być stosowana do 

czynności związanych z samym zawarciem umowy skoro (jak wcześniej wskazano) zawarcie 

umowy nie jest czynnością dokonywaną w toku postępowania o zamówienie publiczne. 

W niniejszej sprawie z

amawiający nie ustalał z odwołującym terminu na zawarcie umowy  

i  arbitralnie  wyznaczył  termin,  w  którym  wniesienie  zabezpieczenia  w  gwarancji  było 

niemożliwe  -  działanie  takie  jest  sprzeczne  z  art.  431  i  art.  16  ustawy  Pzp.  Ustawa 

jednoznacznie  wskazuje  (art.  254  pkt  2  ustawy  Pzp

),  że  postępowanie  o  zamówienie 

publiczne kończy się z chwilą zawarcia umowy (lub z chwilą unieważnienia postępowania).  

A zatem czynności związane z zawarciem umowy podlegają pzp. Art. 8 ustawy Pzp stanowi, 

że  do  czynności  podejmowanych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przez 

zamawiającego i wykonawców oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się 

przepisy  kodeksu  cywilnego  (o  ile  przepisy  pzp  nie  stanowią  inaczej).  W  konsekwencji, 

zastosow

anie ma  przepis  art.  5  kc  zakazujący  nadużywania  prawa.  Jednocześnie tożsamy 

wniosek można wywieść m.in. z zasad proporcjonalności i przejrzystości wskazanych w art. 

16  ustawy  Pzp. 

Ustawa wprost nie daje zamawiającym uprawnienia do wyznaczenia czasu  

i  mie

jsca  zawarcia  umowy  o  zamówienie.  Jednocześnie  powszechną  praktyką  jest 

wyznaczanie  przez  zamawiających  czasu  i  miejsca  zawarcia  umowy  o  zamówienie 

publiczne, jednak najczęściej dzieje się to w porozumieniu z wykonawcą. Nawet jeśli przyjąć, 

iż  zamawiający  mają  prawo  do  wyznaczenia  terminu  zawarcia  umowy,  to  świadomie 

wyznaczenie  terminu  zawarcia  umowy,  który  jest  nieakceptowalny  przez  wykonawcę  nie 

korzysta  z  ochrony,  jako  że  jest  sprzeczne  z  przeznaczeniem  tego  prawa  i  zasadami 

współżycia społecznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie umowy i zrealizowanie 

zamówienia  a  wszelkie  działania  zamawiającego,  które  utrudniają  zawarcie  umowy 

naruszają pzp, co najmniej w zakresie art. 16 ustawy Pzp. 

W  niniejszej  sprawie,  wyznaczenie  terminu  zawarcia  umowy  przed  wykonaniem 

przyjętych przez zamawiającego zobowiązań jest działaniem co najmniej niespodziewanym  

i  naruszającym  zasady  prowadzenia  postępowania.  Takie  swoiste  zaskakiwanie 

o

dwołującego  nie  daje  się  pogodzić  przede  wszystkim  z  zasadą  przejrzystości  

i  pr

oporcjonalności.  Termin  wyznaczony  przez  zamawiającego  na  zawarcie  umowy  to  22 

października.  Wezwanie  umieszczono  na  portalu  późnym  popołudniem  19  października. 

Zamawiający  nie  wysłał  tak  istotnego  dokumentu  na  adresy  kontaktowe  podane  w  ofercie, 

nie  wskaz

ał  też  godziny  zawarcia  umowy,  choć  wskazał  miejsce  zawarcia  (w  swojej 

siedzibie).  Tego  rodzaju  działania  nie  potwierdzają  woli  zawarcia  umowy  z  odwołującym  

i stanowią przykład utrudniania zawarcia umowy. 

Jak już wskazano, zamawiający i odwołujący ustalili w dniu 14 października br., że będą 

wykonane  konkretne  czynności,  a  zatem  do  czasu  wykonania  tych  czynności  odwołujący 

mógł zasadnie przypuszczać, iż zamawiający nie wyznaczy terminu na zawarcie umowy. Dla 

o

dwołującego  kluczowe  były:  wezwanie  przez  zamawiającego  do  złożenia  oświadczenia  

o  przedłużeniu  okresu  związania  ofertą,  oświadczenie  zamawiającego  czy  uznaje,  

iż  pełnomocnictwo  (…)  (który  podpisał  ofertę,  prowadził  z  zamawiającym  korespondencję 

etc.)  jest  wystarczające  do  zawarcia  umowy,  wyjaśnienia  zamawiającego,  co  do  opisu 

przedmiotu zamówienia. 

Żadna z ww. wymienionych czynności nie została wykonana przez zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że nie odmówił zawarcia umowy, ale jej zawarcie doznało przeszkód 

ze  strony  z

amawiającego.  Jeżeli  zamawiający  doszedł  do  wniosku,  iż  przyjmując  na  siebie 

powyższe  zobowiązania  w  dniu  14  października  2021  r.  np.  działał  pod  wpływem  błędu  to 

aby uchylić się od konsekwencji tych zobowiązań winien złożyć oświadczenie o uchyleniu się 

od  ich  skutków  prawnych  zgodnie  z  dyspozycją  art.  88  kc,  który  ma  tu  zastosowanie  ze 

względu na brzmienie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie takie nie zostało złożone. 

W  niniejszej  sprawie  działania  zamawiającego  uniemożliwiły  wniesienie  ZNW  

i uniemożliwiły zawarcie umowy. Brak złożenia zabezpieczenia wynikał z faktu oczekiwania 

o

dwołującego  na  czynności  zamawiającego,  do  których  to  czynności  zamawiający  się 

zobowiązał.  Tym  samym,  działanie  zamawiającego,  jako  sprzeczne  ze  społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa [tj. prawa do zatrzymania wadium] i z zasadami 

współżycia  społecznego  nie  może  być  uznane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  

z  ochrony  - 

zgodnie  z  dyspozycją  art.  5  kc  w  zw.  art.  8  ustawy  Pzp  -  w  konsekwencji 

z

amawiający  winien  zwrócić  zatrzymane  wadium.  Całą  sytuację  można  ocenić,  jako 

uchylanie się zamawiającego od zwarcia umowy z odwołującym. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  w  całości.  Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  98  ust.  6  pkt  2  lit.  b  i  pkt  3 

usta

wy  Pzp  zamawiający  zatrzymuje  wadium  w  przypadku,  gdy  wykonawca  którego  oferta 

została  wybrana  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  

i zaszły okoliczności, leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  wbrew  twierdzeniom  o

dwołującego  zaszły 

okoliczności  faktyczne,  na  mocy  których  zamawiający  był  uprawniony  do  zatrzymania 

wadium. 

Odwołujący  jest  wykonawcą,  którego  oferta  została  wybrana,  jako  oferta 

najkorzystniejsza  26  sierpnia  2021  r.,  w  dniu  31  sierpnia  2021  r.  w

ykonawca  został 

poproszony  o  padanie  wszystkich  niezbędnych  informacji  umożliwiających  przygotowanie 

umowy  do  podpisu  w  tym 

w  szczególności  dane  dotyczące  personelu  kluczowego,  czy  też 

do  wskazania  formy  zabezpieczenia  nale

żytego  wykonania  umowy  (dowód:  mail  z  dnia  31 

sierpnia  2021  r.  (w  aktach  postępowania)  -  na  okoliczność  wezwania  do  przedstawienia 

informacji  umożliwiających  przygotowanie  umowy  do  podpisu,  w  tym  do  wskazania  formy 

zabezpieczenia). 

W dniu 6 września 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie zamawiającego, 

polegające  na  nie  odrzuceniu  oferty  kolejnego  w  rankingu  wykonawcy,  tj.  Geotic  sp.  z  o.o.  

W  dniu  28  września  2021  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  o  sygn.  KIO  2647/21 

oddaliła w całości odwołanie. 

W  dniu  29  września  2021  r.,  w  związku  z  zakończeniem  postępowania  odwoławczego, 

z

amawiający ponownie zwrócił się do odwołującego z prośbą o podanie niezbędny danych, 

ze  szczególnym  uwzględnieniem  informacji  dotyczącej  zabezpieczenia  należytego 

wykonania.  W  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie  przedstawiciel 

odwołującego  Pan  P. 

G. 

odpowiedział,  że  przesłane  materiały  zostały  przekazane  odpowiednim  komórkom 

organizacyjnym i w

ykonawca oczekuje na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

(d

owód: mail z dnia 29 września 2021 r. (w aktach postępowania)). 

Dodatkowo 

zamawiający  wskazał,  iż  w  dniu  1  października  2021  r.  odwołujący 

wystosował  do  zamawiającego  prośbę  o  spotkanie  w  celu  wyjaśnienia  wątpliwości 

dotyczących treści specyfikacji warunków zamówienia i umowy. W dniu 4 października 2021 

r.  z

amawiający  (w  imieniu  którego  działał  pracownik  Biura  Zamówień)  wskazał,  że  nie  ma 

żadnego  uzasadnienia,  aby  spotykać  się  osobiście  wskazując,  aby  wykonawca  przedstawił 

dane,  o  które  był  już  poproszony,  w  tym  pełnomocnictwo  dla  osoby,  podpisującej  umowę 

oraz  przesłanie  projektu  gwarancji  (jeśli  zabezpieczenie  miałoby  zostać  wniesione  w  takiej 

formie) (d

owód: mail z dnia 1 października 2021 r. i z dnia 4 października 2021 r. (w aktach 

postępowania)). 

W  dniu  6  października  2021  r.,  zamawiający  ponownie  wystosował  zapytanie  kiedy 

zostaną  przekazane  niezbędne  dane  umożliwiające  zawarcie  umowy,  na  które  wykonawca 

odpowiedział  w  dniu  6  października  2021  r.,  ponawiając  prośbę  o  spotkanie  w  celu 

wyjaśnienia  wymagań  technicznych,  z  uwagi  na  fakt,  iż  działy  techniczne  wykonawcy  chcą 

potwierdzić  rozumienie  poszczególnych  wymagań.  Jednocześnie  odwołujący  wskazał,  

że  zabezpieczenie  należytego  wykonania  zostanie  wniesione  w  formie  gwarancji  bankowej  

i 

już  oczekują  na  stosowny  dokument  z  banku.  Oznacza  to,  wbrew  twierdzeniom 

podniesionym  w  odwołaniu,  że  odwołujący  przed  dniem  6  października  2021  r.,  podjął 

stosowne  czynności  związane  z  pozyskaniem  gwarancji  bankowej  -  przy  czym  do 

z

amawiającego nigdy nie trafił nawet projekt gwarancji. 

Zgodnie 

z 

postanowieniami 

SWZ, 

w

ykonawca  zamierzając  ustanowić,  jako 

zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  gwarancję  bankowe  lub  ubezpieczeniową, 

zobowiązany  był  do  przedłożenia  jej  projekt  do  akceptacji  zamawiającego  (dowód:  mail  

z dnia 6 października 2021 r. (w aktach postępowania)). 

Z uwagi na fakt, iż odwołujący pomimo deklaracji nie przedłożył zamawiającemu żadnego 

dokumentu  gwarancji,  z

amawiający  w  dniu  11  października  2021  r.  kolejny  raz  zwrócił  się  

z  prośbą  o  jego  przekazanie.  Z  uwagi  na  brak  reakcji  ze  strony  wykonawcy,  zamawiający  

w  dniu  19  października  wystosował  oficjalne  wezwanie  do  zawarcia  umowy  na  dzień  22 

października  2021  r.  i  przedłożenia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

zamieszczając  wezwanie  na  platformie  zakupowej,  będącej  oficjalną  ścieżką  komunikacji  

z  w

ykonawcą,  zgodnie  z  postanowieniami  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dowód:  mail  

z dnia 11 października 2021 r., wezwanie z dnia 19 października 2021 r. zamieszczone na 

platformie zakupowej z

amawiającego (w aktach postępowania)). 

W  dniu  20  października  2021  r.,  odwołujący  złożył  pismo  wskazując,  że  wyznaczony 

przez  z

amawiającego  dzień  na  zawarcie  umowy  i  przedstawienie  wszystkich  niezbędnych 

informacji  i  dokumentów  niezbędnych  do  zawarcia  umowy  jest  dla  niego  nierealny  

i  wnioskuje  o  jego  zmianę,  na  co  zamawiający  się  przychylił  wyznaczając  nowy  termin  na 

dzień 28 października 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. wykonawca złożył odwołanie 

(sygn.  sprawy  KIO  3126/21)  na  czynność  zamawiającego  polegającą  na  wezwaniu  do 

zawarcia umowy 

na dzień 22 października 2021 r., pomimo, że zamawiający przychylił się do 

wniosku 

odwołującego o wydłużenie pierwotnie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy, 

wyznaczając go ostatecznie na dzień 28 października 2021 r. (dowód: wniosek wykonawcy  

z dnia 20 października 2021 r. i stanowisko  zamawiającego z dnia 22 października 2021 r.  

(w aktach postępowania)). 

Jednocześnie  zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący  związany  był  ofertą  zabezpieczoną 

wadium do dnia 30 października 2021 r. 

Mając  powyższe  okoliczności  na  uwadze  zamawiający  w  dniu  26  października  2021  r. 

wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy na 

podstawie  art. 

578  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  na  mocy  którego  Izba  uchyliła  zakaz  wydając 

postanowienie z dnia 

28 października 2021 r. o sygn. KIO/W 92/21. 

Co  istotne, 

w  dniu  28  października  2021  r.,  zamawiający  wystosował  do  odwołującego 

pismo  wskazując  w  nim,  że  termin  przez  niego  wyznaczony  jest  terminem  ostatecznym  

i oczekuje na stawiennictwo celem zawarcia umowy, lub przesłania podpisanej umowy wraz 

z  przedłożeniem  dokumentu  potwierdzającego  wniesienie  zabezpieczenie  należytego 

wykonania  umowy.  Ze  strony  o

dwołującego  podpisana  umowa  nie  wpłynęła,  do  tego  dnia 

o

dwołujący  nie  wniósł  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  stąd  też  w  dniu  29 

października 2021 r. zamawiający zatrzymał odwołującemu wadium, podając jako podstawę: 

wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  nie  wniósł 

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

(d

owód:  Informacja  z  dnia  29  października  2021  r.  o  zatrzymaniu  wadium  (w  aktach 

postępowania)). 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  zaskarżona  przez 

odwołującego  czynność  od  samego  początku  była  bezprzedmiotowa,  bowiem  zamawiający 

przychylił  się do  wniosku i  zmienił  termin zawarcia umowy,  wyznaczając  go  ostatecznie na 

dzień  28  października  2021  r.  Odwołujący  nie  zaskarżył  dnia  28  października  2021  r.  na 

zawarcie  umowy  jako  terminu  nierealnego,  ani  też  nie  złożył  do  zamawiającego  wniosku  

o  zmianę  przedmiotowego  terminu.  W  ocenie  zamawiającego  od  samego  początku  jedyną 

intencją  na  złożenie  przedmiotowego  odwołania  była  chęć  „zablokowania”  przez 

o

dwołującego  możliwości  zawarcia  przez  zamawiającego  umowy  na  podstawie  art.  577 

ustawy Pzp, chcąc doprowadzić do upływu termin związania z ofertą, uzależniając zawarcie 

umowy wyłącznie od własnej decyzji, nie będąc do tego zobligowanym terminem związania 

ofertą. Takie działanie, w ocenie zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu stanowiło 

nadużycie jego prawa podmiotowego i naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego (wbrew temu, co 

twierdzi 

odwołujący  w  odwołaniu)  i  jako  takie  nie  powinno  korzystać  z  ochrony.  Zgodnie 

bowiem  z  art.  5  kodeksu  cywilnego  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  byłby 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  zasadami 

współżycia  społecznego.  Wykonywanie  prawa  podmiotowego  w  sposób  sprzeczny  z  tymi 

kryteriami jest bezprawne i z tego względu nie powinno korzystać z ochrony jurysdykcyjnej.  

Z  niezrozumiałych  dla  zamawiającego  powodów  odwołujący  wykorzystując  instytucję 

odwołania  skutecznie  próbował  blokować  zawarcie  z  nim  umowy  w  terminie  związania 

ofertą,  najpierw  zarzucając  zamawiającemu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  kolejnego  

w  rankingu  wykonawcy,  a  później  kwestionując  termin  zawarcia  umowy.  W  ocenie 

z

amawiającego  żadne  okoliczności  leżące  po  stronie  zamawiającego  nie  stały  na 

przeszkodzie, aby zawrzeć z odwołującym umowę zgodnie z jego deklaracją. Zamawiający 

żadnym swoim działaniem nie dał odwołującemu do zrozumienia, że nie jest zainteresowany 

zawarciem z nim umowy, wręcz przeciwnie wszystkie jego działania zmierzały do tego, aby 

umowa z w

ykonawcą mogła zostać skutecznie zawarta, stąd też zarzut, że to  zamawiający 

uchylał się od zawarcia umowy jest w sposób oczywisty bezzasadny i nieprawdziwy.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  wyznaczenie  nierealnego  terminu  na  wniesienie 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  pomijając  przy  tym  istotną  okoliczność,  

że  pierwsze  wezwania  ze  strony  zamawiającego  do  przedłożenia  dokumentu  odbywały  się 

jeszcze  w  sierpniu  tego  roku  - 

co  oznacza,  że  odwołujący  miał  prawie  2  miesiące  na 

zorganizowanie  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  i  przedłożenie  wszystkich 

niezbędnych  informacji,  o  które  był  proszony,  umożliwiające  przygotowanie  umowy  

i  przedłożenie  jej  do  podpisu.  A  co  najważniejsze  nie  przedłożył  zamawiającemu  nawet 

projektu  dokumentu  - 

co  stoi  w  oczywiście  jawnej  sprzeczności  z  podnoszonymi 

twierdzeniami  w  odwołaniu  o  konieczności  współpracy  ze  strony  zamawiającego,  nie  ma 

bowiem  możliwości  współpracy,  jeśli  ktoś  od  tej  współpracy  skutecznie  się  uchyla  i  nie 

podejmuje  działań  ją  inicjujących.  Odwołujący  próbuje  w  odwołaniu  wykreować  tezę,  

iż  przedłożenie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  jest  dobrą  wolą  wykonawcy,  

a  nie  jego  obowiązkiem.  Odwołujący  próbuje  przekonać,  że  blisko  2  miesięczny  okres  jest 

zbyt  krótki,  aby  skutecznie  ustanowić  zabezpieczenia  w  postaci  gwarancji  należytego 

wykonania  umowy,  co  biorąc  pod  uwagę  doświadczenie  zamawiającego  w  innych 

postępowaniach, jak również jego własne doświadczenia jako wykonawcy jest to oczywistą 

nieprawdą.  Zamawiający  pomija  już  fakt,  że  jeśli  odwołujący  miał  trudności  w  uzyskaniu 

gwarancji bankowej nic nie stało na przeszkodzie, aby wnieść zabezpieczenie w innej formie. 

Niemożność uzyskania zabezpieczenia w formie preferowanej przez wykonawcę nie daje mu 

prawa  do  wstrzymywania  podejmowania  przez  zamawiającego  określonych  czynności  czy 

wręcz  zarzucania  zamawiającemu  podejmowanie  określonych  działań.  Brak  skuteczności 

d

ziałania  w  tym  zakresie  obciąża  tylko  i  wyłącznie  odwołującego.  Jak  słusznie  zauważył 

o

dwołujący,  forma  zabezpieczenia  jest  uprawnieniem  wykonawcy,  ale  wniesienie 

zabezpieczenia 

w 

przypadku, 

gdy 

jego 

ustanowienie 

zostało 

przewidziane  

w postanowieniach SWZ

, jest już obowiązkiem wykonawcy. 

Mając powyższe okoliczności na uwadze należy wskazać, iż bezsprzeczną okolicznością 

jest,  iż  odwołujący  nie  wniósł  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  przed 

wyznaczonym  przez  z

amawiającego  terminem  zawarcia  umowy,  nie  uzupełnił  wszystkich 

informacji  niezbędnych  do  zawarcia  umowy,  o  które  zamawiający  wnioskował  w  związku  

z czym niemożliwe stało się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn 

leżących po stronie odwołującego. Zamawiający wskazał, że niemożliwość zawarcia umowy 

należy  odnosić  do  konkretnego  stanu  faktycznego,  a  nie  dokonywać  jej  in  abstracto.  

W  ocenie  z

amawiającego fakt,  iż  ustawa nie  zabrania zawarcia umowy po  upływie terminu 

związania  ofertą,  jeśli  wykonawca  wyrazi  na  to  zgodę,  nie  ma  żadnego  znaczenie,  biorąc 

pod  uwagę  fakt,  iż  w  przedmiotowym  stanie,  termin  ten  został  wyznaczony  na  dzień  28 

października  i  nie  został  dochowany  przez  odwołującego.  Sama  okoliczność,  że  zgodnie  

z  ustawą  istniała  możliwość  zawarcia  umowy  po  30  października  2021  r.,  nie  oznacza,  

iż ustawa kreuje po stronie zamawiającego obowiązek świadomego i celowego wyznaczenia 

terminu  po  tej  dacie,  tylko  po  to,  aby  w

ykonawca  według  swojej  decyzji  mógł  odmówić  jej 

zawarcia bez żadnych konsekwencji. Należy podkreślić, że jeśli wykonawca zdecydował się 

złożyć  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  zobowiązany  jest  

w  terminie  jej  obowiązywania  zawrzeć  z  zamawiającym  umowę,  a  nie  podejmować 

czynności, które mają temu zapobiec, albo skutecznie odwlec w czasie. 

Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że nie zawarł umowy, ponieważ zamawiający 

nie  wyjaśnił  jego  wątpliwości  co  do  treści  SWZ,  pomimo,  że  był  w  przeświadczeniu,  

że  zamawiający  takich  wyjaśnień  mu  udzieli  ciężko  uznać  je  za  zrozumiałe.  Po  pierwsze 

z

amawiający  pomija  już  fakt,  że  wszelkie  wątpliwości  co  do  treści  SWZ,  czy  też  treści 

przyszłego  zobowiązania  należało  skutecznie  ustalić  na  etapie  przed  złożeniem  oferty. 

Okoliczność, że odwołujący złożył ofertę pomimo, iż posiadał istotne wątpliwości, co do treści 

jego  zobowiązania  i  tego  jaki  system  powinien  dostarczyć  zamawiającemu  jest 

okolicznością,  która  obciąża  odwołującego  nie  zamawiającego,  a  chęć  wyjaśnienia 

wątpliwych dla  odwołującego treści  nie  może być  przesłanką  wstrzymującą  zamawiającego  

z  podpisaniem  umowy,  czy  wręcz  jak  próbuje  wskazać  odwołujący  okolicznością 

uniemożliwiającą  zamawiającemu  wyznaczenie  terminu  zawarcia  umowy.  Gdyby  przyjąć 

taką interpretację każdy wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza 

mógłby  skutecznie  uniemożliwić  zamawiającemu  zawarcie  umowy  zasypując  go  pismami,  

w  których  żądałby  wyjaśniania  każdej  wątpliwości.  Interpretacja  prezentowana  przez 

o

dwołującego  prowadzi  w  sposób  oczywisty  do  wypaczenia  celu  ustawy  Pzp  w  zakresie 

terminu  związania  ofertą  i  instrumentu  jakim  jest  wadium.  Po  drugie  należy  wskazać,  

iż  zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  na  tym  etapie  postępowania  nie  widzi 

konieczności  spotykania  się  z  odwołującym,  wystarczające  jest  podanie  przez  niego 

niezbędnych  informacji  celem  przygotowania  umowy  do  podpisu.  W  tym  miejscu  należy 

wskazać,  iż  osoby  merytoryczne,  odpowiedzialne  za  realizację  umowy  wyszły  naprzeciw 

oczekiwaniom  w

ykonawcy  faktycznie  organizując  takie  spotkanie  w  dniu  14  października 

2021 r., treść tego spotkania została utrwalona. Spotkanie odbyło się wyłącznie z udziałem 

osób merytorycznych bez udziału prawnika ze strony zamawiającego (nie uczestniczył w nim 

również  kierownik  zamawiającego),  nie  mniej  jednak  przedstawiciele  zamawiającego  od 

samego  początku  wskazywali,  iż  na  tym  etapie  postępowania  nie  widzą  możliwości 

dokonywania ustaleń  ani  zmian  dotyczących  wymagań  funkcjonalnych, w  tym  celu  zgodnie  

z  umową  został  przewidziany  etap  analizy  przedwdrożeniowej  i  wszelkie  uszczegółowienia 

wynikające z dostarczanego systemu, zgodnie z SWZ zostaną podjęte po zawarciu umowy. 

Odwołujący  wskazywał,  że  dokonał  już  stosownej  analizy,  a  pełnomocnik  reprezentujący 

o

dwołującego  utwierdzał  przedstawicieli  zamawiającego,  że  ustawa  Pzp  dopuszcza 

dokonywanie  modyfikacji,  w  związku  z  czym  w  jego  ocenie  jednocześnie  z  zawarciem 

umowy należy zawrzeć stosowny aneks, albo ewentualnie porozumienie interpretacyjne. Co 

istotne  przedstawiciele  z

amawiającego  jednoznacznie  podkreślali,  że  na  tyle  na  ile  znają 

system o

dwołującego w ich ocenie spełnia wszystkie obligatoryjne wymagania funkcjonalne 

opisanie  w  SWZ,  natomiast  szczegóły  działania  poszczególnych  funkcjonalności  zostaną 

określone  po  zawarciu  umowy.  Jednocześnie  zamawiający  podkreślił,  że  istotna  jest  dla 

niego realizacja wymagań funkcjonalnych, a nie konkretny sposób ich realizacji. Z uwagi na 

fakt, iż odwołujący upierał się, że przedstawi swoje stanowisko w tym zakresie, zamawiający 

wskazał,  że  jeśli  odwołujący  widzi  taką  potrzebę  to  oczywiście  niech  przekaże  takie 

stanowisko,  nie  mniej  jednak  z

amawiający  nie  gwarantuje  jakie  będzie  jego  stanowisko  

w tym zakresie. Biorąc pod uwagę harmonogram czasowy, Strony uzgodniły, że odwołujący 

przekaże  stanowisko  do  dnia  20  października  2021  r.,  nie  mniej  jednak  odwołujący  w  tym 

terminie nie prze

dstawił listy zagadnień dla niego wątpliwych, wskazując, iż przedstawi swoje 

stanowisko  w  dniu  25  października  2021  r.  W  odpowiedzi  w  dniu  20  października  2021  r. 

z

amawiający  nie  wyraził  zgody,  wskazując,  że  odwołujący  miał  możliwość  wyjaśnienia 

wszystkich 

wątpliwości  na  etapie  przed  złożeniem  oferty,  a  z  uwagi  na  przyjęty 

harmonogram z

amawiający nie może pozwolić sobie na dalszą zwłokę w tym zakresie. 

W  ocenie  z

amawiającego  mając  na  uwadze  sekwencję  zdarzeń  w  przedmiotowym 

postępowaniu  działania  wykonawcy  zmierzały  do  wymuszenia  na  zamawiającym 

dostosowanie  dokumentacji  technicznej  do  wymagań  korzystnych  dla  wykonawcy  

i  jednocześnie  do  uniemożliwienia  zamawiającemu  zawarcia  umowy  w  terminie  związania 

ofertą. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  odwołującego  o  rzekomym  braku  wezwania  odwołującego  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  po  wyborze  jego  oferty,  należy  wskazać,  iż  zgodnie  

z  art.  220  ust.  3  ustawy  Pzp, 

uprawnia  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do 

przedłużenia terminu związania ofertą, ale tylko jeśli wybór nie nastąpił w terminie związania 

ofertą. Co w przedmiotowym stanie faktycznym oczywiście nie miało miejsca bowiem wybór 

najkorzystniejszej  oferty  nastąpił  w  dniu  26  sierpnia  2021  r.  i  nie  został  on  unieważniony. 

Oznacza to, że właśnie, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z tym czego oczekuje od niego 

o

dwołujący w odwołaniu, dopuściłby się naruszenia ustawy Pzp. 

Podnoszony  przez  o

dwołującego  rzekomy  brak  wyjaśnienia  wątpliwości  w  zakresie 

pełnomocnictwa  jest  oczywiście  bezprzedmiotowy  w  kontekście maila  Pana  P.  G.  z  dnia  6 

października 2021 r., który wskazał, że umowę będą podpisywały osoby ujawnione w KRS, a 

w  razie  zmiany  decyzji  zostanie  dostarczone  do  z

amawiającego  stosowne  pełnomocnictwo 

do zawarcia umowy

. Stąd też podnoszone przez pełnomocnika odwołującego twierdzenia są 

w całości chybione i niezrozumiałe. Co więcej należy podkreślić, iż analiza załączonego do 

oferty pełnomocnictwa Pana P. G. prowadzi do jednoznacznego stanowiska, iż osoba ta nie 

była  uprawniona  do  zawarcia  umowy  i  bez  względu  czy  wątpliwości  zamawiającego 

zostałyby zwerbalizowane czy też nie, Pan P. G. na mocy przedmiotowego pełnomocnictwa 

nie był uprawniony do zawarcia umowy. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  wadliwej  jednostki  redakcyjnej  w  piśmie  informującym  

o  zatrzymaniu  wadium 

zamawiający  wskazał,  iż  faktycznie  wkradła  się  oczywista  omyłka 

pisarska i zamiast art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp wskazał art. 98 ust. 2 lit. b i ust. 

3  ustawy  Pzp, 

nie  mniej  jednak  w  samym  piśmie  zamawiający  zacytował  podstawy 

zatrzymania wadium je

dnoznacznie wskazując podstawy działania zamawiającego w sposób 

czytelny  i  umożliwiający  precyzyjne  odniesienie  do  konkretnej  podstawy  prawnej  przez 

o

dwołującego. Sam fakt powołania błędnej jednostki redakcyjnej nie oznacza, iż nie istniała 

przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp. 

Co  więcej,  zamawiający  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  dochował  należytej 

staranności i daleko idącego zrozumienia dla odwołującego, nie mniej jednak postępowanie 

o  udzielenie 

zamówienia  jest  postępowaniem,  które  nie  tylko  zamawiających  obciąża 

określonym sposobem działania, ale również i wykonawców, czego odwołujący zdaje się nie 

dostrzegać. 

Z  analizy  przedmiotowego  stanu  faktycznego  nie  można  zarzucić  zamawiającemu 

zachowania

,  które  można  by  było  ocenić  jako  działanie  na  niekorzyść  wykonawcy,  albo 

celowe utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie mu dokonania zawarcia umowy. Ocena stanu 

faktycznego  przy  uwzględnieniu  doświadczenia  życiowego  oraz  zasad  logiki  prowadzi 

jednoznacznie 

do wniosku, że wykonawca miał wystarczająco dużo czasu, aby przygotować 

niezbędne formalności, umożliwiające zawarcie umowy - w szczególności do zorganizowania 

gwarancji bankowej (na którą sam wykonawca wskazywał już w mailu z dnia 6 października  

i nie i

nformując jednocześnie zamawiającego o jakichkolwiek problemach w tym zakresie). 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pra

wo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  98  ust.  6  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp,  z

amawiający  zatrzymuje 

wadium  wraz  z  odsetkami,  a  w  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  lub 

poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub 

poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Art.  98  ust.  6  pkt  3)  ustawy  Pzp 

stanowi,  iż  zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  

z  odsetkami,  a  w  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  

o  których  mowa  w  art.  97  ust.  7  pkt  2–4,  występuje  odpowiednio  do  gwaranta  lub 

poręczyciela  z  żądaniem  zapłaty  wadium,  jeżeli  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta 

została wybrana. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny każdej sprawy, w której zamawiający 

decyduje  się  na  zatrzymanie  wadium  wykonawcy,  musi  podlegać  indywidualnej  ocenie, 

opartej o ustalone w sprawie, dedykowane temu postępowaniu, okoliczności. 

Tym  samym,  aby  prawidłowo  zrekonstruować  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy, 

należy  odnieść  się  do  czynności  faktycznych,  jakie  w  ramach  tego  zamówienia  były 

podejmowane przez zamawiającego oraz odwołującego. 

Okolicznością  bezsporną  w  sprawie  jest,  że  oferta  odwołującego  została  uznana  za 

najkorzystniejszą, o czym odwołujący dowiedział się z informacji zamawiającego, przesłanej 

w  dniu  26  sierpnia  2021  roku.  Oznacza  to,  że  już  od  tej  daty  odwołujący  był  świadomy,  

że  zamawiający  będzie  chciał  zawrzeć  z  nim  umowę,  co  potwierdził  zamawiający  pismem  

z  dnia  31  sierpnia  2021  roku,  wzywając  odwołującego  o  podanie  wszystkich  danych 

niezbędnych  do  podpisania  umowy  z  jednoczesnym  podaniem  formy  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy. W międzyczasie odwołujący wniósł odwołanie, które jednakże 

pozostaje irrelewantne z punktu widzenia czynności zmierzających do zawarcia umowy. 

Dnia  29  września  2021  roku,  zamawiający  ponownie  zwrócił  się  do  odwołującego  

z wnioskiem o podanie informacji wskazanych przy piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. 

Odwołujący  nie  wypełnił  żądania  zamawiającego,  wystosowując  w  dniu  1  października 

2021 roku, 

pismo do zamawiającego z wnioskiem o spotkanie celem wyjaśnienia wątpliwości 

dotyczących  treści  SWZ.  Zamawiający  dnia  4  października  2021  roku,  wskazał,  że  nie  ma 

podstaw  do  takiego  spotkania

.  Następczo  w  dniach  6  i  11  października  2021  roku, 

zamawiający  kolejny  raz  wzywał  odwołującego  do  złożenia  dokumentów  do  podpisania 

umowy.  W  dniu  6  października  odwołujący  ponowił  prośbę  o  spotkanie  oraz  oświadczył,  

iż  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  zostanie  wniesione  w  formie  gwarancji 

bankowej i cyt. „już oczekują na stosowny dokument”. 

W  dniu  14  października  odbyło  się  spotkanie  on-line  przedstawicieli  zamawiającego  

i odwołującego, w wyniku którego, zamawiający korespondencją e-mail z tego samego dnia 

zwrócił się do odwołującego o przygotowanie i przesłanie w terminie do 20 października listy 

wymagań  OPZ,  które  budzą  wątpliwości  odwołującego,  przypominając  jednocześnie  

o obowiązku złożenia draftu gwarancji bakowej. 

19 października br. odwołujący skierował pismo do zamawiającego, w którym oświadczył, 

że nie jest w stanie sporządzić ww. listy do 20 października, zakreślając termin jej przesłania 

do 25 października br. 

Zamawiający  w  dniu  20  października  br.  odpowiedział  odwołującemu,  że  uzgodniony 

termin  był  ustalony  przez  strony  i  wiążący  i  nie  ma  potrzeby  jego  wydłużania,  dlatego  też 

zamawiający  wezwał  odwołującego  (zgodnie  z  pismem  z  dnia  19  października)  do 

podpisania umowy. 

20  października  2021  roku,  odwołujący  odpowiedział  na  wezwanie  do  zawarcia  umowy 

oświadczając, iż nie uchyla się od zawarcia umowy i nie odmawia jej zawarcia, nie uchyla się 

od  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  jednocześnie  przekazując 

zamawiającemu niektóre informacje niezbędne do podpisania umowy. 

Izba  wskazuje,  że  odwołujący  nie  przekazał  zamawiającemu  wykazu  kluczowego 

personelu,  wykazu  cen  i  kosztów,  oświadczenia  o  przetwarzaniu  danych  osobowych  oraz 

projektu (draftu) gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wszystkie  czynności  wykonywane  przez 

odwołującego  miały  de  facto  charakter  pozorny.  Z  faktycznych  czynności  podejmowanych 

przez  odwołującego  nie  sposób  wywieść  chęci  zawarcia  umowy  z  zamawiającym,  mimo 

składanych  przez  odwołującego  deklaracji.  Świadczy  o  tym  korespondencja  odwołującego, 

za którą nie podążały odpowiednie czynności.  

Wskazać  należy,  iż  odwołujący  od  chwili  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (jego  oferty)  

w  postępowaniu  miał  obowiązek  przygotowania  się  do  podpisania  umowy.  Wszelkiego 

rodzaju  wątpliwości,  na  które  powoływał  się  odwołujący,  a  które  rzekomo  wynikały  ze 

spotkania  z  14  października,  nie  mogą  mieć  wpływu  na  ocenę  prawidłowości  czynności 

podejmowanych przez zamawiającego. OPZ i SWZ w postępowaniu stanowiły podstawę do 

wyceny i złożenia oferty, tak więc podnoszenie jakichkolwiek wątpliwości do ich treści na tym 

etapie postępowania musiało został  uznane  za  niedopuszczalne.  Dlatego  też  zasadne  było 

stanowisko zamawiającego o braku przeciwwskazań do podpisania umowy. 

Podnoszone przez odwołującego argumenty, iż proces pozyskiwania gwarancji bankowej 

jest  procesem  długotrwałym  (ok.  7-10  dni)  uznać  należało  za  niezasadne,  gdyż  już  w  dniu  

6 października 2021 roku, odwołujący wskazał, że oczekuje na stosowny dokument z banku, 

co  oznacza,  że  proces  pozyskiwania  rzeczonej  gwarancji  był  w  toku.  Z  ostrożności 

przyjmując,  że  nawet  jeżeli  odwołujący  o  taki  dokument  do  banku  nie  wystąpił  (co  przeczy 

oświadczeniu  odwołującego  z  6  października),  to  licząc  termin  od  20  października  do  28 

października br., odwołujący miał dość czasu aby taki dokument pozyskać. 

Stad  też  wezwanie  zamawiającego  do  podpisania  umowy  na  dzień  22  października 

ostatecznie  wydłużone  na  dzień  28  października  2021  r.,  było  wiążące.  Skoro  zatem 

odwołujący do dnia wskazanego przez zamawiającego nie złożył stosownych dokumentów, 

wymaganych  przez  zamawiającego,  w  szczególności  nie  przedłożył  gwarancji  bankowej 

mającej  stanowić  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy,  zamawiający  miał  pełne 

prawo do zatrzymania odwołującemu wadium na podstawie przepisu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b) 

ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się 

niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  (odwołującego),  czym  wypełniła  się 

również przesłanka do zatrzymania wadium określona przepisem art. 96 ust. 6 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………