KIO 3267/21 WYROK dnia 26 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3267/21 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2021 r., 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Kra

jowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2021 roku przez odwołującego STRABAG 

spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Skarb  Państwa  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Przedsiębiorstwa Robót 

Drogowo 

– Mostowych „MIKST” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w  

Węgrowie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu  wskazanego  w  pkt  I.1.  petitum 

odwołania w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy zakazu dalszego podwykonawstwa, 

wobec wycofania zarzutu w tym zakresie 

oraz umarza postępowanie odwoławcze co 

do  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  I.2.  petitum 

odwołania  wobec  jego  wycofania  w 

całości. 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  wykreślenie  §16  ust.  5,  6,  7,  i  8 

Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 SWZ).  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  po  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  poniesione  przez  Zamawiającego  i 

Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą.  

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  z  tytułu  uiszczonego  przez 

Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 

2021  r.  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   …………………………… 

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt: KIO 3267/21 

UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  imieniu  którego 

postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Warszawie 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  „Całoroczne  (bieżące  i  zimowe) 

utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale 

na 3 Części.”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021.

Przedmiotowe odwołanie 

dotyczy  Części  nr  2  Rejon  w  Płońsku.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2021 r. nr 2021/S 208-544841. 

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. 

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) 

– dalej: „ustawa Pzp”.  

W 

postępowaniu 

tym 

wykonawca 

STRABAG 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2021 r. złożył 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą 

treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym treści projektu umowy. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1)  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz 

art.  16  pkt  3  ustawy  Pzp,  polegające  na  ukształtowaniu  treści  przyszłego  stosunku 

prawnego  w  sposób  naruszający  ustawę,  wyrażające  się  w  ustanowieniu  wymogu 

uzyskania  uprzedniej  zgody  Zamawiającego  na  zawarcie  umowy  z  podwykonawcą, 

ustanowienia  wymogów  w  zakresie  treści  umowy  o  podwykonawstwo  oraz 

wprowadzenie  zakazu  dalszego  podwykonawstwa,  podczas  gdy  ingerencja 

Zamawiającego  w  treść  stosunku  pomiędzy  wykonawcą  a  podwykonawcą  możliwa 

jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie 

zaś  umów  na  realizację  usług  -  a  nawet  wówczas,  w  zakresie  umów  o 

pod

wykonawstwo,  których  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  ingerencja  ta  może 

dotyczyć  wyłącznie  terminu  zapłaty  wynagrodzenia,  jeśli  jest  dłuższy  niż  30  dni  od 

dnia doręczenia faktury lub rachunku; 

2)  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy 

Pzp  przez  wprowadzenie  w  projektowanych  postanowieniach  przyszłej  umowy  na 

usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: 

a) 

umowa  podwykonawcy  z  dalszym  podwykonawcą  jest  umową  o  podwykonawstwo 

tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień 

na  dostawy  i  usługi  umowy  takie  nie  są  umowami  o  podwykonawstwo  i  pozostają 

poza  uregulowaniem  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co  wyłącza  możliwość 

ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, 

b) 

zakaz  dalszego  podwykonawstwa  prowadzi  w  praktyce  do  uniemożliwienia 

podwykonawcy  nabywania  towarów,  części  lub  materiałów  niezbędnych  do 

wykonania  powierzonej  części  zamówienia,  co  jest  ograniczeniem  nadmiernym  i 

nieadekwatnym z punktu widz

enia celu realizacji zamówienia; 

3)  art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - 

poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

SWZ  poprzez  wykreślenie  §  16  ust.  5,  6,  7,  8,  16  pkt  4  i  5  i  ust.  17  z  Projektowanych 

postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  jest 

podmiotem  profesjonalnie  działającym  na  rynku  budowlanym,  w  tym  w  sektorze  inwestycji 

realizowanych  w  trybie  zamówień  publicznych.  Postanowienia  zawarte  w  SWZ,  a  w 

szczególności  w  tomie  Il  SWZ  (ISTOTNE  POSTANOWENIA  UMOWY)  Rozdział  1 

(Projektowane postanowienia umowy - 

PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. 

Formułując  zapisy  wzoru  umowy  Zamawiający  narusza  podstawowe  uprawnienia 

wykonawcy,  gdyż  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  wprowadza  ograniczenia  w  zakresie 

podwykonawstwa  oraz  ustanawia 

zakaz  dalszego  podwykonawstwa.  Na  skutek  uchybień 

Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z 

ustawą  oferty,  podczas  gdy  posiada  wymagane  w  postępowaniu  kwalifikacje,  tj.  wiedzę, 

doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. 

Odwołujący  nie  jest  w  stanie  skalkulować  ceny  oferty  w  sposób  uwzględniający 

wymogi  ustawy.  Ponadto  gdy  postanowienia  umowy  zostały  sformułowane  w  sposób 

sprzeczny  

z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia 

konkurencyjnej oferty.  

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  gdyż  chce  mieć 

możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną 

z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot 

zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. 

W  uzasadnieniu 

odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  w  Tomie  Il  Rozdział  1  SWZ 

określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został 

regul

acjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ust.  5  Zamawiający  określił,  że  wykonawca  nie  zleci 

podwykonawcom  innych  prac  niż  wskazane  w  ofercie,  bez  uprzedniej  pisemnej  zgody. 

Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania 

przedmiotu  umowy  wymaga  uprzedniej,  pisemnej  akceptacji  przez  Zamawiającego  i  w 

związku  z  tym  wykonawca  zamówienia  zamierzający  zawrzeć  umowę  o  podwykonawstwo 

jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to 

projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU.  

W  ust.  6  określona  została  również  procedura  związana  z  przedkładaniem  projektu 

umowy  o  podwykonawstwo  oraz  jego  zatwierdzeniem.  Powyższe  wymogi  należy  również 

st

osować  odpowiednio  do  zmian  umowy  o  podwykonawstwo  (§  16  ust.  7  PPU). 

Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do 

natychmiastowego  usunięcia  podwykonawcy  przez  Zamawiającego  lub  żądania  od 

wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 

8 PPU). 

Zamawiający  zastrzegł  również,  że  umowa  o  podwykonawstwo  nie  może  zawierać 

m.in. postanowień: 

nakazujących  podwykonawcy  wniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy 

jedynie  w  pie

niądzu,  bez  możliwości  jej  zamiany  na  gwarancje  bankową/  ubezpieczeniową 

lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 

w  zakresie  wysokości  cen  jednostkowych  -  ceny  jednostkowe  zaproponowane  przez 

Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów 

Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). 

W  §  16  ust.  17  PPU  znalazło  się  natomiast  zastrzeżenie  wyłączające  możliwość 

dalszego  podwykonawstwa: 

„Podwykonawca  nie  może  zlecić  powierzonych  mu  prac 

dalszemu podwykonawcy." 

Odwołujący  wskazał,  że  swoboda  kształtowania  treści  umów  ma  swoje  granice 

ustanowione  w  art.  353

k.c.  Swobodę  tę  ogranicza  natura  stosunku  prawnego,  zasady 

współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków 

zobowiązaniowych,  z  których  znaczna  część  służy  wymianie  dóbr  i  usług,  podstawowe 

znaczenie  ma  wymóg  zapewnienia  tzw.  słuszności  (sprawiedliwości)  kontraktowej, 

rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też 

korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. 

Przede  wszystkim,  choć  niewyłącznie,  ocenie  z  punku  widzenia  słuszności  kontraktowej 

podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie 

zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać 

o  podstawowym  założeniu  prawa  cywilnego,  według  którego  umowy  służą  realizacji  woli 

stron je zawierających. 

Odwołujący wskazał,  że  chociaż także w reżimie zamówień  publicznych  obowiązuje 

zasada  swobody  umów,  to  nie  oznacza  ona  bezwzględnej  swobody  zamawiającego  w 

faktycznym jedno

stronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym 

idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w 

bezwzględnie  obowiązujących  przepisach  prawa.  Szczególna  pozycja  zamawiającego 

wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje 

prawa  do  żądania  podporządkowaniu  się  wymogom,  które  naruszają  ustawę,  znacząco 

ograniczając  sposób  w  jaki  możliwa  jest  realizacja  zamówienia  oraz  uniemożliwiając 

uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. 

Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie 

może  prowadzić  do  jej  zniweczenia  i  sprowadzić  uprawnień  drugiej  ze  stron  wyłącznie  do 

decyzji  o  przystąpieniu  do  przetargu  lub  nie.  Takiego  podejścia  nie  uzasadnia  ani  rola 

zamawiającego,  ani  ratio  legis  poszczególnych  regulacji.  Pierwszym  i  zasadniczym 

zadaniem  zamawiającego  jest  taki  opis  przedmiotu  zamówienia,  aby  określone  wymania 

pozostały  współmierne  do  celu,  którym  jest  wyłonienie  wykonawcy,  który  złożył 

najkorzystniejszą  ofertę  i  należyte  wykonanie  umowy.  Dopiero  tak  rozumiane  należyte 

działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. 

Sama  zasada  swobody  umów  doznaje  już  w  swojej  normatywnej  treści  literalnie 

wskazanych  ograniczeń.  Ustawodawca  wskazał  bowiem,  że  nieważna,  albo  przynajmniej 

nieskuteczna  jest  umowa,  która  została  zawarta  z  naruszeniem  nie  tylko  obowiązujących 

przepisów,  ale  także  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego,  czy  właściwości  (naturze) 

stosunku  zobowiązaniowego.  Powyższe  ograniczenia  dotyczą  nie  tylko  samej  treści,  ale 

również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom 

umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dw

óch stron. Zatem 

istotne  ograniczenie  jednej  ze  stron,  czy  de  facto  sprowadzenie  jej  wyłącznie  do  roli 

przystępującego  do  narzuconego  wzorca  umowy,  odbiegającego  znacząco  od  równowagi 

ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo 

przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. 

O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element 

ich  stałości,  przewidywalności  zakresu  przyszłego  świadczenia.  Wobec  tego,  kształtowanie 

treści  przyszłej  umowy  w  sposób,  który  bezzasadnie  ogranicza  wykonawców  w  możności 

wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego 

w  trybie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  przez  to  przekracza  ograniczenia 

wynikające  z  art.  353

  k.c

.  Uprawnienie zamawiającego  do  ustalania warunków  umowy  nie 

ma  charakteru  absolutnego 

–  tak  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  15.05.2015  r., 

sygn.  akt:  KIO  8921/15.  W  tym  zakresie  również  obowiązują  zasady  przewidziane 

porządkiem prawnym. 

W  ocenie  Od

wołującego  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  prawnego  z 

uwzględnieniem  postanowień  wzoru  umowy,  narusza  ustawę.  Zastrzeżenia  te  przyznają 

Zamawiającemu  uprawnienie  do  daleko  idącej  ingerencji  w  treść  stosunków  pomiędzy 

wykonawcą  a  podwykonawcą.  Brak  jest  jednak  umocowania  prawnego,  które  pozwalałoby 

Zamawiającemu  na  posiadanie  takich  uprawnień.  Takie  działanie  Zamawiającego  należy 

uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej 

umowy. 

Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą 

możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, 

nie  zaś  zamówienia  na  realizację  usług.  Wniosek  taki  wynika  z  treści  art.  464  ustawy  Pzp 

(oraz 

art.  437  ust.  1  ustawy  Pzp).  Przepis  przewiduje  szczególne  wymogi  w  zakresie 

podwykonawstwa  w  zamówieniach  publicznych  na  roboty  budowlane,  takie  choćby  jak 

obowiązek  uzyskiwania  zgody  na  zawarcie  umowy  o  podwykonawstwo,  przedłożenia 

zamawiającemu  projektu  takiej  umowy  o  podwykonawstwo,  czy  też  wymogi  dotyczące 

konieczności  uwzględnienia  w  treści  umowy  określonych  zastrzeżeń,  w  tym  określających 

zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.  

Zgodnie  z  art.  464  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca,  podwykonawca  lub  dalszy 

podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę  

o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest  obowiązany,  w  trakcie 

realizacji  zamówienia,  do  przedłożenia  zamawiającemu  projektu  tej  umowy,  przy  czym 

podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  jest  obowiązany  dołączyć  zgodę  wykonawcy  na 

zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 

Przepisy  ustawy  Pzp  w  sposób  jednoznaczny  i  całościowy  regulują  tryb 

przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy 

do  zgłoszenia  przez  zamawiającego  zastrzeżeń  i  sprzeciwów  oraz  występowania  z 

żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie 

obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób 

odmienny  niż  określony  w  ustawie.  Zmawiający  nie  ma  więc  prawa  do  takiego 

ukształtowania  treści  przyszłej  umowy,  które  polegałoby  na  ustanowieniu  tożsamych 

obowiązków,  jakie  ustawa  przewiduje  dla  umów  o  podwykonawstwo  w  zamówieniach  na 

roboty  budowlane  także  dla  umów  o  podwykonawstwo  w  zamówieniach  na  usługi  (i 

dostawy).  Potwierdzenie  słuszności  powyższego  przekonania  znalazło  swój  wyraz  w 

orzecznictwie  KIO  - 

zagadnienie  to  było  przedmiotem  rozważań  Izby  w  wyroku  z  dnia 

20.05.2019  r.  (sygn.  akt  KIO  706/19). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  wyroku  tym  Izba  badała 

m.in.  dopuszczalność  wprowadzenia  postanowień  ingerujących  w  treść  umowy 

podwykonawczej  i  sankcjonujących  wykonawcę  za  niedopełnienie  związanych  z  tym 

wymagań  w  przypadku  realizacji  zamówienia  na  realizację  dostawy.  Izba  podkreśliła,  że 

wyżej  wymienione  przepisy  odnoszą  się  wyłącznie  do  zamówień,  których  przedmiotem  są 

roboty budowlane. 

Jak  wskazał  Odwołujący  ingerencja  zamawiającego  w  treść  stosunku  pomiędzy 

wyko

nawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w  przypadku umów  na realizację 

zamówienia  na  roboty  budowlane,  nie  zaś  umów  na  realizację  usług.  Nawet  wówczas 

możliwość  kształtowania  wymogów  w  zakresie  umów  o  podwykonawstwo  nie  jest 

nieograniczona.  Normy  w

ynikające  z  art.  464  ustawy  Pzp  mają  charakter  bezwzględnie 

obowiązujący  (komentarz  do  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  pod  redakcją  Huberta 

Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 

1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, 

zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak 

w  przypadku  umów  o  podwykonawstwo,  których  przedmiotem  są  roboty  budowlane. 

Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w 

art.  464 ust.  2 ustawy  Pzp, tj.  wówczas,  gdy  termin zapłaty  wynagrodzenia podwykonawcy 

przewidziany  w  umowie  o  podwykonawstwo  jest  dłuższy  niż  30  dni  od  dnia  doręczenia 

faktury  lub  rachunku  potwierdzających  wykonanie  zleconej  podwykonawcy  dostawy  lub 

usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa 

go  do  doprowadzenia  do  zmiany  tej  umowy  pod  rygorem  wystąpienia  o  zapłatę  kary 

umownej. 

Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo 

nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie 

kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób 

dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami 

umowy  zawartej  między  zamawiającym  a  wykonawcą.  Zakaz  wyrażony  w  powyższym 

unormowaniu  dotyczy  dwóch  typów  postanowień  umownych  kształtujących  prawa  i 

obowiązki podwykonawcy: 

w zakresie kar umownych, 

dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. 

W  §  16  ust.  16  PPU  przewidziany  został  katalog  zawierający  rodzaje  postanowień, 

których  nie  może  zawierać  umowa  o  podwykonawstwo.  Zakazem  takim  objęte  są  także 

postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania 

Umowy  jedynie  w  pieniądzu,  bez  możliwości  jej  zamiany  na  gwarancje  bankową/ 

ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym  

w  szczególności  przepisach  Pzp  (§  16  ust.  16  pkt  4)  oraz  wymóg,  aby  ceny  jednostkowe 

zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone 

w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). 

W  ocenie  Odwołującego  oba  te  zakazy  wykraczają  poza  zakres  dopuszczalnych 

ogranicz

eń  ustanowionych  w  art.  463  ustawy  Pzp.  Nie  dotyczą  one  bowiem  ani  kar 

umownych,  ani  warunków  wypłaty  wynagrodzenia.  Zamawiający  nie  ma  więc  prawa,  aby 

kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu 

dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 

pkt  27  ustawy  Pzp  przez  umowę  o  podwykonawstwo  należy  rozumieć  umowę  w  formie 

pisemnej  o  charakterze  odpłatnym,  zawartą  między  wykonawcą  a  podwykonawcą,  a  w 

przypadku  zamówienia  na  roboty  budowlane  innego  niż  zamówienie  w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa,  także  między  podwykonawcą  a  dalszym  podwykonawcą  lub 

między  dalszymi  podwykonawcami,  na mocy  której  odpowiednio podwykonawca lub  dalszy 

podwykonawca,  zobowiązuje  się  wykonać  część  zamówienia.  Jako  umowy  o 

podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane 

pomiędzy  wykonawcą  a  jego  bezpośrednim  dostawcą  bądź  bezpośrednim  usługodawcą. 

Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz 

pomiędzy  bezpośrednimi  dostawcami  a  dalszymi  dostawcami  nie  są  kwalifikowane  jako 

umowy o podwykonawstwo. 

Umowa  podwykonawcy  z  dalszym  podwykonawcą  jest  więc  umową  o 

podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku 

zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego 

rodzaju  umowy  pozostają  poza  uregulowaniem  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co 

wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju 

umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). 

Odwołujący  podkreślił,  że  zakaz  dalszego  podwykonawstwa  stanowi  przy  tym 

ograniczenie  nadmierne,  nieuzasadnione  i  nieadekwatne  z  punktu  widzenia  celu  realizacji 

zamówienia,  którego  dotyczy  postępowanie.  W  praktyce  oznacza  on  bowiem 

uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do 

wykonania  powierzo

nej  części  zamówienia.  Każda  taka  umowa  zawarta  pomiędzy 

podwykonawcą,  a  dalszym  kontrahentem,  byłaby  bowiem  zakwalifikowana  jako  umowa  o 

dalsze  podwykonawstwo.  Ograniczenie  to  nie  pozostaje  bez  wpływu  na  możność 

kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również 

równoznaczne  z  obciążeniem  wykonawcy  ryzykami  kontraktowymi,  których  rzetelnie 

oszacować nie sposób. 

Bezpośrednią  konsekwencją  przywoływanych  uchybień  jest  również  zdaniem 

Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przez ukształtowanie treści przyszłego 

stosunku  prawnego  z  naruszeniem  przepisów  Zamawiający  naruszył  także  zasady 

prowadzenia  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

19  listopada 

2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania w całości.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej,  ponieważ  jest  zainteresowany  udziałem  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót 

Drogowo 

–  Mostowych  „MIKST”  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  

Węgrowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

nowej 

ustawy 

Pzp), 

podtrzymanych 

na 

rozprawie, 

z  uwzględnieniem  zasady 

kontradyktoryjności  postępowania  (art.  534  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp).  Rozpoznając 

przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia 

Prezesa  R

ady  Ministrów  w  sprawie  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].  

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy:  

§16 wzoru umowy ma następującą treść: 

„§ 16 

Podwykonawcy 

1.  * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.  

*  Jeżeli  w  trakcie  wykonywania  Umowy  zajdzie  potrzeba  wykonania  przedmiotu 

Umowy  przy  udziale  Podwykonawców,  Wykonawca  nie  później  niż  15  dni  przed 

planowanym  skierowaniem 

Podwykonawcy  do  wykonania  prac,  przedłoży 

bezpośrednio  Zamawiającemu  projekt  umowy  wraz  z  załącznikami,  na  wykonanie 

zakresu  prac  określonego  w  zleceniu,  a  Zamawiający  podejmie  decyzję  w  sprawie 

zgody na zawarcie tejże umowy. 

1.  **  Wykonawca  wykona  przy  udzia

le  Podwykonawców  następujące  zakresy  prac: 

………………………………. Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 

**  Dopuszcza  się  zmianę  zakresu  prac  wykonywanych  przez  Podwykonawców. 

Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy 

do 

wykonania  prac,  przedłoży  bezpośrednio  Zamawiającemu  projekt  umowy 

z 

Podwykonawcą,  wraz  z  częścią  dokumentacji  dotyczącą  wykonania  prac 

określonych  w projekcie,  a  Zamawiający  podejmie  decyzję  w  sprawie  zgody  na 

zawarcie tejże umowy. 

Wykonawca  będzie  w  pełni  odpowiedzialny  za  działania  lub  uchybienia  każdego 

Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub 

uchybienia  Wykonawcy.  Wykonawca  będzie  koordynował,  nadzorował  i  kontrolował 

pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.  

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  terminowego  regulowania  wszelkich  zobowiązań 

wobec  Podwykonawców,  z  którymi  współpracuje  w związku  z  realizacją  Umowy. 

Nieterminowe  regulowanie  wymagalnych  zobowiązań  wobec  wyżej  wskazanych 

podmiotów  stanowi  nienależyte  wykonywanie Umowy  i uprawnia Zamawiającego  do 

dokonania  wypłaty  kwot  z  Zabezpieczenia  Należytego  Wykonania  Umowy,  w  celu 

dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców.  

Wykonawca  nie  zleci  Podwykonawcom  innych  prac  niż  wskazane  w  Ofercie,  bez 

pisemnej zgody Zamawiającego. 

Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga 

uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 

Wykonawca  zamówienia  zamierzający zawrzeć Umowę  o  podwykonawstwo  jest 

obowiązany,  w  trakcie  realizacji  Kontraktu,  do  przedłożenia  Zamawiającemu 

projektu tej umowy, 

Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 

Termin  zapłaty  wynagrodzenia  Podwykonawcy  przewidziany  w  Umowie 

o  

podwykonawstwo  nie  może  być  dłuższy  niż  30  dni,  od  dnia  doręczenia 

Wykonawcy  faktury,  potwierdzającej  wykonanie  zleconej  Podwykonawcy 

dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 

Projekt  umowy,  powinien  uwzględniać  zasady  waloryzacji  wynagrodzenia 

podwykonawc

y zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 

Umowa podwykonawcza  nie może  zawierać  postanowień  kształtujących prawa i 

obowiązków  podwykonawcy,  w  zakresie  kar  umownych  oraz  postanowień 

dotyczących  warunków  wypłaty  wynagrodzenia,  w  sposób  dla  niego  mniej 

kor

zystny  niż  prawa  i  obowiązki  wykonawcy,  ukształtowane  postanowieniami 

Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 

Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin 

realizacji, 

Zamawiający,  w  terminie  14  dni  od  daty  otrzymania  projektu  umowy  

o  podwykonawstwo,  może  zgłosić  pisemne  zastrzeżenia  do  projektu  umowy  w 

zakresie  wymagań  określonych  w  niniejszym  paragrafie.  Zastrzeżenia  te  są 

wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego 

projektu  umowy  o  podwykonawstwo  w  terminie  14  dni  od  daty  otrzymania 

projektu  umowy  o 

podwykonawstwo,  uważa  się  za  akceptację  projektu  umowy 

przez Zamawiającego, 

Wykonawca  przedkłada  Zamawiającemu  poświadczoną  za  zgodność  z 

oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej 

zawarcia, 

Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do 

przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do 

przedłożonej  umowy  o  podwykonawstwo,  w  terminie  7  dni,  uważa  się  za 

akceptację umowy przez Zamawiającego. 

Procedurę  opisaną  w  ust.  6  stosuje  się  odpowiednio  do  zmian  umowy 

o podwykonawstwo. 

Niewypełnienie  przez  Wykonawcę  obowiązków  określonych  powyżej,  stanowi 

podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub 

żądania  od  Wykonawcy  usunięcia  przedmiotowego  Podwykonawcy  z  terenu 

wykonywania prac.  

Zamawiający  dokonuje  bezpośredniej  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia 

przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego 

Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez 

Wykonawcę. 

Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  9,  dotyczy  wyłącznie    wymagalnych 

należności  powstałych  po  zaakceptowaniu  przez  Zamawiającego  umowy  o 

podwykonawstwo. 

Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez 

odsetek należnych Podwykonawcy.   

Przed  dokonaniem  bezpośredniej  zapłaty,  Zamawiający  wezwie  Wykonawcę  

do  zgłoszenia,  w  terminie  7  dni  od  otrzymania  wezwania,  pisemnych  uwag 

dotyczących  zasadności  bezpośredniej  zapłaty  wynagrodzenia  Podwykonawcy.  W 

uwagach  nie  można  powoływać  się  na  potrącenie  roszczeń  wykonawcy  względem 

podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 

W  przypadku  zgłoszenia  przez  Wykonawcę  uwag  we  wskazanym  terminie, 

Zamawiający może: 

nie  dokonać  bezpośredniej  zapłaty  wynagrodzenia  Podwykonawcy,  jeżeli 

Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 

złożyć  do  depozytu  sądowego  kwotę  potrzebną  na  pokrycie  wynagrodzenia 

Podwykonawcy,  w  przypadku  istnienia  z

asadniczej  wątpliwości  Zamawiającego, 

co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 

dokonać  bezpośredniej  zapłaty  wynagrodzenia  Podwykonawcy,  jeżeli 

Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 

14. W przypadku dokonania bezp

ośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca 

kwotę  wypłaconego  wynagrodzenia  z wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy  lub 

z 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy  lub  z  wszelkich  wierzytelności 

Wykonawcy względem Zamawiającego. 

15. Po  dokonaniu  przez  Zama

wiającego  zapłaty  na  rzecz  Podwykonawcy,  Wykonawca 

nie  będzie  uprawniony  do  powoływania  się  wobec  Zamawiającego  na  te  zarzuty 

wobec  Podwykonawcy,  o 

których  Zamawiający  nie  został  poinformowany  przez 

Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 

Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 

uzależniających  uzyskanie  przez  Podwykonawcę  płatności  od  Wykonawcy,  od 

wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac 

wykonanych  przez  Podwykonawcę  lub  od  dokonania  przez  Zamawiającego  na 

rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,  

warunkujących  Podwykonawcy  dokonanie  zwrotu  kwot  zabezpieczenia  przez 

Wykonawcę  od  zwrotu  Zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy  na  rzecz 

Wykonawcy  przez  Za

mawiającego  w  tym  odbioru  innych  prac,  które  nie  były 

przedmiotem umowy podwykonawczej, 

określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako 

kary za zwłokę,  

4)  nak

azujących  Podwykonawcy  wniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ 

ubezpieczeniową lub  na  inną formę  przewidzianą w  przepisach  prawa, w  tym  w 

szczególności przepisach Pzp, 

5)  w  zak

resie  wysokości  cen  jednostkowych  –  ceny  jednostkowe  zaproponowane 

przez  Wykonawcę  dla  Podwykonawcy  nie  mogą  być  wyższe,  niż  określone  w 

Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 

Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 

W  przypadku  powierzenia  Podwykonawcy  wykonania  części  zamówienia, 

Wykonawca  przedstawi  pisemne  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  zakresie  potwierdzającym  brak  podstaw  wykluczenia  wobec  tego 

Podwykonawcy.  Jeżeli  Zamawiający  stwierdzi,  że  wobec  danego  Podwykonawcy  

zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni 

od  dnia  otrzymania  przedmiotowej  informacji  od  Zamawiającego  zastąpić  tego 

Podwykonawcę  pod  rygorem  niedopuszczenia  Podwykonawcy    do  realizacji  części 

zamówienia. 

*Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do 

realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie 

polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 

Wykonawca  oświadcza,  że  podmiot  trzeci  ……………….  (nazwa  podmiotu 

trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp 

tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków,  Wykonawca 

powoływał  się  składając  Ofertę  celem  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  będzie  realizował  przedmiot 

Umowy  w  zakresie ………………….  (w  jakim  zdolności  techniczne  i/lub  zawodowe* 

podmiotu  trzeciego  były  deklarowane  do  wykonania  przedmiotu  Umowy  na  użytek 

postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego).  W  przypadku  zaprzestania 

wykonywania  Umowy  przez  …………………  (nazwa  podmiotu  trzeciego)  

z jakichkolwiek przyczyn 

w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do 

zastąpienia  tego  podmiotu  innym  podmiotem,  posiadającym  zasoby  co  najmniej 

takie,  jak  te,  które  stanowiły  podstawę  wykazania  spełniania  przez  Wykonawcę 

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

**Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, 

nie  później  niż  7  dni  przed  planowanym  skierowaniem  Podmiotu  trzeciego  do 

wykonania 

prac 

Wykonawca 

jest 

obowiązany 

zgłosić 

ten 

fakt 

Zamawiającemu. Zmiana  ta  musi  być  uzasadniona  przez  Wykonawcę  na  piśmie  i 

zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.  

**Zamawiający  zaakceptuje  zmianę,  o  której  mowa  w  ust.  21  wyłącznie  wtedy,  gdy 

Wykonawca    wykaże  Zamawiającemu,  iż  proponowany  inny  podmiot  trzeci  lub 

Wykonawca  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  stopniu  nie 

mniejszym  niż  wymagany  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  celu 

oceny,  czy  Wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  proponowanego  innego 

podmiotu trzeciego w 

stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz 

oceny  czy  stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty 

dostęp  do  udostępnianych  zasobów  oraz  oceny  braku  podstaw  wykluczenia, 

Zamawiający  żąda  przedłożenia  przez  Wykonawcę  takich  samych  dokumentów,  jak 

określone  w  Tomie  I  SWZ,  dla  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  Dokumenty  te 

Wykonawca  winien  złożyć  przed  zawarciem  umowy  z  podmiotem  trzecim,  pod 

rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 

23. **Wykonywa

nie  przedmiotu  Umowy  w  zakresie  określonym  w  ust.  20  za  pomocą 

podmiotów  innych,  niż  wskazane  w  ust.  20  lub  niezaakceptowanych  przez 

Zamawiającego  zgodnie  z  ust.  22,  niezależnie  od  kar  umownych  przewidzianych 

w 

niniejszej  umowie,  stanowić  może  podstawę  wypowiedzenia  Umowy  przez 

Zamawiającego z winy Wykonawcy. 

W  sytuacji,  gdy  niniejsza  Umowa  będzie  realizowana  przez  podmioty  działające  w 

konsorcjum  Umowy  Podwykonawcze  powinny  być  zawierane  w  imieniu  i  na  rzecz 

wszystkich uczestników konsorcjum.” 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  zapowiedział 

zmianę treści §16 jednak na dzień rozprawy zmiana ta nie została jeszcze dokonana, wobec 

czego  za 

podstawę  orzekania  Izba  przyjęła  brzmienie  tego  postanowienia  umowy 

obowiązujące z dnia wniesienia odwołania.  

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.  

Swoboda kształtowania treści  umów ma  swoje  granice ustanowione  w  art.  353

  k.c. 

Swobodę  tę  ogranicza  natura  stosunku  prawnego,  zasady  współżycia  społecznego  oraz 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  uregulowania 

wprowadzone  przez  Zamawiającego  do  wzoru  umowy  stanowią  przekroczenie  zasady 

swobody  umów,  powodują  bowiem  ingerencję  Zamawiającego  w  stosunek  prawny,  którego 

nie jest on stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie 

dotyczy.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  nie  wykazał  przy  tym,  aby  występowała  jedna  z 

przesłanek  ograniczająca  swobodę  umów,  tj.  aby  ingerencja  taka  była  usprawiedliwiona 

naturą  stosunku  prawnego,  zasadami  współżycia  społecznego,  czy  bezwzględnie 

obowiązującymi przepisami. W szczególności w ocenie Izby nie zostało wykazane aby taką 

ingerencję  usprawiedliwiała  solidarna  odpowiedzialność,  na  której  istnienie  powołuje  się 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 8 pisma z 19 listopada 2021 r.) oraz co 

zostało też podtrzymane na rozprawie. Sam Zamawiający w tym zakresie ogólnie wskazuje 

na brzmienie §16 nie przywołując przy tym konkretnego postanowienia, w treści którego taka 

odpowiedzialność  byłaby  wprost  przesądzona.  Natomiast  jak  jednolicie  wskazuje  się  w 

doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wynikać z treści przepisu bądź 

z  treści  czynności  prawnej,  a  nie  pozostawać  w  sferze  domniemania.  W  ocenie  Izby 

odpowiedzialność ta nie wynika z żadnego postanowienia zaskarżonego § 16.  

W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do art. 463 ustawy Pzp Izba 

wskazuje,  że  przepis  ten  dotyczy  postanowień  kształtujących  prawa  i  obowiązki 

podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty 

wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach 

wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). 

Ma  on  charakter  bezwzględnie  obowiązujący  i  stanowi  wyjątek  od  zasady  swobody  umów 

uregulowanej  w  art.  353

k.c.  Jednakże  przepis  odnosi  się  wyłącznie  do  uregulowań 

dotyczących  kar  umownych  i  warunków  wypłaty  wynagrodzenia.  Oznacza  to  również,  że 

interpretacja postanowień tego przepisu winna odbywać się w sposób ścisły.   

W  taki  sposób  w  ocenie  Izby,  interpretować  należy  również  przywołany  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie wyrok KIO  z  dnia 5  lipca 2021 roku,  sygn.  akt 

KIO  1381/21.  Zamawiający  powołał  tylko  fragment  tego  orzeczenia,  pomijając,  że  Izba  w 

jego  treści  wskazała,  że  „Z  zestawienia  norm  przywołanego  przepisu  oraz  art.  464  Pzp 

wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których 

przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jednak  ustalił  pewne  standardy  w  odniesieniu  do 

wszystkich  umów  podwykonawczych  niezależnie  od  ich  przedmiotu”.  Izba  w  składzie 

orzekającym  przychyla  się  do  tego  poglądu.  W  przypadku  umów  na  usługi  i  dostawy 

ustawodawca  w  sposób  ścisły  określił  poziom  ingerencji  zamawiających  w  umowy  z 

podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym 

przypadku  ograniczenie swobody  umów,  w  tym  zakres  tego  ograniczenia,  wynika  wprost  z 

przepisu ustawy.   

W  prowadzonym  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  możemy mieć 

do  czynienia  z  umową  o  charakterze  mieszanym,  obejmującą  wykonanie  usług  i  mogącą 

obejmować realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym 

stopniu  skomplikowania.  Tym  niemniej  z  uwagi  na  przeważającą  wartość  usług,  do 

postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. 

Izba  nie  przeczy,  że  w  celu  należytej  realizacji  zobowiązania  umownego  może  dojść  do 

realizacji  pewnych  elementów  robót  budowlanych  ale  jednocześnie  podkreślić  należy,  że 

Zamawiający we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego 

wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na 

charakter  prac.  Ponadto  sam  Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przyznał,  że  „(…) 

Odwołujący  będzie  (co najmniej  potencjalnie)  zawierał  umowy  o  podwykonawstwo,  których 

przedmiotem  będą roboty  budowlane”  (vide:  str. 7 odpowiedzi  na  odwołanie z  19  listopada 

2021 r.).  Zatem źródłem uprawnienia do ingerencji w treść tych umów, jaką przyznaje sobie 

Zamawiający  jest  jedynie  potencjalna  możliwość  ich  zawarcia,  przy  jednoczesnym  braku 

wyraźnego  rozróżnienia  tej  kwestii  w  treści  zaskarżonych  projektowanych  postanowień 

umowy.  

Jednak powyższe nie ma w ocenie Izby znaczenia z uwagi na treść art. 464 ustawy 

Pzp, z którego wynika wprost, że dotyczy on zamówienia na roboty budowlane, z którym to 

niewątpliwie  w  tym  postepowaniu  nie  mamy  do  czynienia.  Przepis  ten  ma  charakter 

bezwzględnie  obowiązujący.  Zgodnie  z  Komentarzem  UZP  pod  redakcją  Huberta  Nowaka 

„Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o 

podwykonawstwo  zawartych  w  ramach  realizowanego  zamówienia  na  roboty  budowlane. 

Umowy  o  podwykonawstwo  realizowane  w  ramach  zamówienia  na  dostawy  lub  usługi  nie 

przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm 

ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich 

umów.  W  zakresie  nieuregulowanym  w  Pzp  treść  umów  podwykonawczych  podlega 

zasadzie  swobody  umów.  Umowy  niezgłoszone  zamawiającemu  (i  tzw.  podwykonawcy 

niezgłoszeni)  nie  podlegają  reżimowi  Pzp,  co  oznacza  m.in.,  że  na  gruncie  przepisów  Pzp 

zamawiający  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  ich  udziału  w  realizacji  części 

zamówienia,  w  szczególności  nie  jest  zobowiązany  na  podstawie  art.  465  ust.  1  Pzp  do 

bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”.  

Izba podziela powyższe stanowisko.  

Reasumując,  w  ocenie  składu  nie  jest  uprawnione  stosowanie  regulacji  ściśle 

odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli zamówienie nie jest zamówieniem na 

roboty  budowlane.  Innymi  słowy,  z  uwagi  na  to,  że  w  tym  postępowaniu  o  zamówienie  nie 

mamy  do  czynienia  z umową na  roboty  budowlane,  lecz  z  umową na  usługi  o potencjalnie 

mieszanym  charakterze,  w  treści  postanowień  wzoru  umowy  ujętych  w  §  16,  w  zakresie  w 

jakim zostały one przez Odwołującego zaskarżone w treści odwołania, tj. próbą ingerencji w 

stosunek  prawny,  którego  Zamawiający  nie  jest  stroną  (podwykonawstwo  i  dalsze 

podwykonawstwo)

, Zamawiający naruszył zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353

 k.c., 

ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca 

– podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek zastosowania art. 464 ust, 1, 2, 

8, 10 ustawy Pzp.   

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  orzekając  w  tym 

zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…