KIO 325/21 WYROK dnia 25 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 325/21 

WYROK 

z dnia 25 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  22  lutego  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

1 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw

oławczej  

przez wykonawcę: „4M” M. Z., P. G., R. R. sp. j. z siedzibą w Krośnie Odrzańskim 

w 

postępowaniu  pn.  Zakup  wraz  z  dostawą  pojemników  na  odpady  (nr  postępowania 

ZP.PN.29.2020) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejski  Zakład  Oczyszczania  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Lesznie 

przy  udziale  wykonawcy: 

ESE  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

1)  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

2)  z

asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4238 zł 55 gr (słownie: 

cztery  tysiące  dwieście  trzydzieści  osiem  złotych  pięćdziesiąt  pięć  groszy)  – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych 

kosztów  strony  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu 

na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  579  i 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

Sygn. akt KIO 325/21 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 325/21 

U z a s a d n i e n i e 

Miejski  Zakład  Oczyszczania  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lesznie  {dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  pn.  Zakup  wraz 

z 

dostawą pojemników na odpady (nr postępowania ZP.PN.29.2020) 

Ogłoszenie  o tym  zamówieniu  1  grudnia  2020  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 760275-N-2020. 

Wartość tego zamówienia  nie przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

25 stycznia 2021 

r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 4M M. Z., P. G., R. 

R. sp. j. 

z siedzibą w Krośnie Odrzańskim {dalej również „4M”} o odrzuceniu jego oferty.  

1  lutego  2021  r. 

„4M”  {dalej  również:  „Odwołujący”}  wniosło  w  formie  elektronicznej 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 92 ust. 1 

– przez bezpodstawne odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  4M,  przy  jednoczesnym  zaniechaniu  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  zaproponowanego  równoważnego  sposobu  otwierania 

pojemników  na  popiół  oraz  podanie  lakonicznego  uzasadnienia  faktycznego  czynności 

odrzucenia. 

2.  Art. 91 ust. 1 

– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ESE sp. z o.o. 

z  

siedzibą w Warszawie {dalej również: „ESE” lub „Przystępujący”} zamiast oferty 4M. 

3.  Art.  7  ust.  1  pkt  1  i  2 

– przez  nierówne  traktowanie wszystkich wykonawców  w  trakcie 

prowadzonego  p

ostępowania  oraz  brak  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji 

podczas  badania  treści  złożonych  ofert  i  podjęcie  decyzji  w  oparciu  o  subiektywną 

opinię. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Uni

eważnienia odrzucenia oferty 4M. 

3.  Ponownego badania oferty 4M 

w oparciu o specyfikację istotnych warunków zamówienia 

{dalej: „SIWZ”} i  obiektywne przesłanki uzasadniające wybór. 

4.   Wyboru oferty 4M jako najkorzystniejszej. 

Sygn. akt KIO 325/21 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  dotyczące  przebiegu  badania  przez 

Zamawiającego oferty złożonej przez 4M.  

J

ednym z rodzajów pojemników na odpady stanowiących przedmiot tego zamówienia 

są  120  litrowe  pojemniki  na  popiół  w  kolorze  grafitowym  opatrzone  na  przedniej  ścianie 

napisem „POPIÓŁ”.  

Zgodnie  z  pkt  3.6.7

.  z  rozdziału  3  SIWZ  pokrywy  pojemników  przeznaczonych 

do odbioru  popi

ołu  winny  posiadać  jedną  listwę  wewnętrzną  do  otwierania  pokrywy, 

co 

zwiększa  higienę  korzystania  z  pojemników,  pozostałe  pojemniki  mogą  posiadać  rączki 

do otwierania pokrywy. 

W  wyniku  złożenia  przez  4M  od  powyższego  opisu  odwołania,  które  było 

rozpoznawane przez Izbę pod sygn. akt KIO 3237/20, Zamawiający dopuścił składanie ofert 

równoważnych,  zastrzegając,  że  równoważne  metody,  materiały,  produkty  itp.  nie  mogą 

stanowić zamienników w stosunku do metod, materiałów, produktów itp. opisanych w opisie 

przedmiotu  zamówienia,  ale  muszą  gwarantować  spełnienie  zdefiniowanych  tam  wymagań 

Zamawiającego. 

W postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. 

4M  w  zakresie  pojemników  na  popiół  złożyła  ofertę  równoważną  w  odniesieniu 

do 

rozwiązań  technicznych  w  zakazanych  przez  Zamawiającego  w  odniesieniu  do: 

1) w

zmocnienia  ścian  bocznych  –  wskazując  na  zwiększenie  ich  grubości  zamiast  ścian 

z 

przetłoczeniami , 2) sposobu otwierania zapewniającego odpowiednią higienę – wskazując 

zastosowanie 

pokrywy z dwoma uchwytami na jej brzegach zamiast powyżej opisanej listwy. 

P

o otwarciu ofert,  pismem  z  18  stycznia 2021  r. 4M  zostało wezwane  na  podstawie 

art.  26  ust.  4  ustawy  pzp  do  złożenia  wyjaśnień  tylko  w  odniesieniu  do  kwestii  z  pkt  1) 

powyżej. 

Pismem  z  19  stycznia  2021  r.  4M 

złożyło  wyjaśnienia,  które  usatysfakcjonowały 

Zamawiającego. 

4M przedłożył Zamawiającemu atest PZH, który potwierdza, że zaoferowany produkt 

odpowiada wymagan

iom higienicznym bez ograniczeń. 

Pismem  z  25  stycznia  20

21  r.  zamawiający  poinformował  4M  o  odrzuceniu  jego 

oferty,  wskazując,  że  jej  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  gdyż  –  jak  podał 

Zamawiający w ramach uzasadnienia – Państwo natomiast, składając ofertę dołączyli do niej 

informację  o  rozwiązaniu  równoważnym,  z  którego  wynika,  iż  oferują  Państwo  przedmiot 

zamówienia  inny,  niż  oczekuje  Zamawiający,  tj.:  „pojemniki  z  dwoma  uchwytami/rączkami 

osadzonymi po ob

u stronach pokrywy”. W ocenie Zamawiającego powyższe rozwiązanie nie 

jest równoważnym do konkretnego produktu, który oczekiwał Zamawiający.  

Sygn. akt KIO 325/21 

Pismem  z 

27  stycznia  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez ESE. 

Odwołujący  wyprowadził  w  związku  z  powyższymi  okolicznościami  następujące 

wnioski. 

Po  pierwsze,  że  oba  specyficzne  dla  pojemników  na  popiół  wymagania,  które  mają 

podstaw w żadnych badaniach technicznych czy normach, zostały w SIWZ opisane bardzo 

enigmatycznie,  dając  nieograniczoną  swobodę  Zamawiającemu.  W  szczególności 

Zamawiający nie określił, w stosunku do jakiego standardu ma zostać zapewniony  większy 

poziom  higieny  rozwiązania  w  zakresie  otwierania  klapy  pojemnika.  Innymi  słowy 

Zamawiający nie określił wartości poziomu higieny w jednostkach miary, wg norm czy innego 

obiek

tywnego wskaźnika porównawczego. 

Po  drugie,  że  skoro  w  stosunku  do  pojemników  na  inne  rodzaje  odpadów 

dopuszczono  wpr

ost  klapę  z  dwoma  uchwytami,  Zamawiający  nie  ma  zastrzeżeń  co  do 

poziomu  higieny 

takiego  rozwiązania,  gdyż  w  przeciwnym  wypadku  należałoby  uznać, 

że w sposób jawny nie dba o użytkowników tych pojemników. 

Po trzecie, że skoro Zamawiający nie wzywał w tym zakresie do wyjaśnień, nie miał 

wątpliwości,  że  zaproponowany  przez  4M  sposób  otwierania  pojemników  jest  równoważny 

w 

stosunku  do  rozwiązania  opisanego  w  pkt  3.6.7  SIWZ.  Jeżeli  jednak  miał  wątpliwości 

w 

tym zakresie, powinien albo wezwać 4M do złożenia wyjaśnień, albo też odrzucić jej ofertę 

bez wzywania do wyjaśnień tylko co do sposobu wzmocnienia ścian bocznych. 

Po  czwarte,  że  postępowanie  Zamawiającego  jednoznacznie  wskazuje 

na 

pozbawienie  4M  prawa  do  wyjaśnienia  równoważności  zaproponowanego  rozwiązania 

technicznego. 

Odwołujący  podniósł,  że  przez  równoważną  ofertę  należy  rozumieć  taką,  która 

obejmuje 

przedmiot  zamówienia  o  właściwościach  funkcjonalnych  i  jakościowych  takich 

samych  lub  zbliżonych  do  tych,  które  wynikają  z  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

zawie

rającego również opis rozwiązania równoważnego. Równoważność nie może oznaczać 

tożsamości  produktów,  gdyż  przeczyłoby  to  jej  istocie  i  w  praktyce  oznaczało  wymóg 

niemożliwy do spełnienia. 

Odwołujący  wywiódł,  że  niezależnie  od  tego,  czy  do  otwierania  pokrywy  małych 

pojemników na odpady (jakimi są pojemniki 120-litrowe) służy jedna listwa wewnętrzna czy 

dwa  uchwyty,  zapewnia  to 

ten sam poziom higieny dla użytkowników pojemników i łatwość 

otwarcia  pojemnika.  Wybór  konkretnego  rozwiązania  jest  wynikiem  pracy  projektantów, 

którzy  mają  za  zadanie  zaprojektować  pojemniki  na  odpady  w  ten  sposób  by  spełniały 

Sygn. akt KIO 325/21 

wszystkie obowiązujące normy i jednocześnie były bezpieczne dla użytkowników.  

Odwołujący stwierdził, że odmienny wygląd pokrywy nie ma wpływu na zapewnienie 

wyższego  poziomu  higieny  dla  użytkowników,  gdyż  oba  rozwiązania  zapewniają  ten  sam 

poziom  co  jest  potwierdzone  stosownymi  certyfikatami, 

w  szczególności  certyfikatem 

z P

aństwowego  Zakładu  Higieny.  Zgodnie  z  powszechną  wiedzą,  którą  potwierdzają 

informacje dos

tępne na stronie Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego 

Zakładu  Higieny  {dalej  również:  „PZH”},  wpływ  na  zwiększenie  higieny  produktu 

(pojemników,  zbiorników,  opakowań)  ma  materiał,  z  którego  jest  wykonany  przedmiot, 

a nie 

jego  kształt  (listwa  lub  rączki).  To  samo  wynika  z  wytycznych  Światowej  Organizacji 

Zdrowia  w  zakresie  higieny  rąk  w  korzystaniu  z  przedmiotów  codziennego  użytku 

(WHO/IER/PSP/2009.07).  W  tym  przypadku 

oferowane  przez  wszystkich  wykonawców 

pojemniki miały być wykonane z tego samego materiału (PEHD).  

Dla  Odwołującego  niezrozumiałe  jest,  że  Zamawiający  z  jednej  strony  zażądał 

w 

SIWZ  dla  potwierdzenia  spełniania  przez  pojemniki  wymagań  higienicznych  atestu  PZH, 

a 

jednocześnie  w  odniesieniu  do  pojemnika  na  popiół  zaoferowanego  przez  4M  nie  bierze 

pod  uwagę  takiego  dokumentu.  Tym  bardziej,  że  Zamawiający  już  korzysta  z  pojemników 

na odpady  oferowanych  przez  4M 

(tj.  pojemników  producenta  WEBER)  i  do  tej  pory  nie 

zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do ich jakości i higieny użytkowania.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że ponieważ  Zamawiający nie ma doświadczenia z tego 

typu  odpadami  jak  popiół,  nie  sposób  wywnioskować,  na  jakiej  podstawie  uznał,  że  jedna 

listwa  w 

pokrywie  pojemnika  zwiększy  higienę  korzystania  z  pojemników,  skoro  dopiero 

wprowadza  je  do 

użytkowania,  a  jednocześnie  brak  jakichkolwiek  badań  czy  wytycznych 

w tym zakresie. 

Odwołujący  dodał,  że  dostarcza  pojemniki  na  odpady  od  2008  r.,  brał  udział 

w ok. 

1.000  przetargów  i  do  tej  pory  nie  spotkał  się  jeszcze  z  odrzuceniem  oferty  przez 

jakiegokolwiek  zamawiającego  z  przyczyn,  które  nie  znajdują  żadnego  potwierdzenia 

naukowego,  są  sprzeczne  z  normami  i  wynikają  jedynie  z  subiektywnego  przekonania 

prowadzącego przetarg, jak w tej sprawie. 

Odwołujący  powołał  się  również  na  to,  że  uzyskał  od  innego  zamawiającego, 

Przedsiębiorstwa  Komunalne  sp.  z  o.o.  w  Pleszewie,  który  w  drodze  przetargu  nabył 

pojemniki WEBER potwierdzenie

, że zapewniają one odpowiedni poziom higieny dla odbioru 

odpadów, jakim jest popiół. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  92  ust.  1  pzp,  gdyż  decyzja 

o odrzuceniu  oferty  4M  jako  niezgodnej  z 

treścią  SIWZ  nie  została  oparta  na  żadnych 

racjonalnych  podstawach,  a  na  subiektywnej  opinii  Zamawiającego,  który  kreuje  własne 

Sygn. akt KIO 325/21 

standardy  nie

poparte  żadnymi  badaniami  naukowymi  i  normami,  o  czym  świadczy 

lakoniczne 

uzasadnienie  odrzucenia  oferty. Tymczasem  to  Zamawiający  powinien  wykazać 

w 

ramach  tego  uzasadnienia,  że zaoferowane  przez  4M  rozwiązanie  równoważne  nie 

spełnia wymagań co do zapewnienia odpowiedniego poziomu higieny.  

Odwołujący  wywiódł,  że  wynikający  z  art.  92  ust.  1  ustawy  pzp  obowiązek 

zamawiającego, polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  jawności  postępowania  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Zważyć  bowiem 

należy,  że  to  na  podstawie  zawiadomienia,  o  którym  mowa  w  tym  przepisie  wykonawca 

podejm

uje  decyzję  w  przedmiocie  zasadności  skorzystania  z  przysługujących  mu  środków 

ochrony  prawnej,  a  następnie  podejmuje  decyzję,  jakie  zarzuty  należy  sformułować 

w 

odwołaniu  oraz  w  jaki  sposób  zamierza  polemizować  ze  stanowiskiem  zamawiającego. 

Stąd  uzasadnienie  faktyczne  czynności    winno  w  sposób  wyczerpujący  prezentować,  jakie  

okoliczności  stanowiły  podstawę  decyzji  zamawiającego,  po  to  aby  wykonawca 

niepodzielający  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  mógł  ustosunkować  się  do  niej 

ustosunkować. 

Odwołujący nadmienił, że w postępowaniu przed Izbą w poprzedniej sprawie o sygn. 

akt KIO 3237/20 wskazywał, że SIWZ została tak sformułowana, że bez akceptacji rozwiązań 

równoważnych ofertę może złożyć jedynie firma ESE. 

Odwołujący  podniósł,  że  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  jest  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  z  użyciem  oznaczeń  wskazujących  na  konkretnego  producenta 

lub 

konkretny  produkt,  jak  również  z  użyciem  parametrów  wskazujących  na  konkretnego 

producenta.  Dyskryminacja  w

ykonawców  następuje  także  w  sytuacji,  gdy  wymagania 

dotyczące  przedmiotu  zamówienia  są  na  tyle  rygorystyczne,  że  nie  są  uzasadnione 

potrzebami  zamawiającego,  a  przy  tym  ograniczają  krąg  wykonawców  zdolnych 

do wykonania 

zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  taka  sytuacja  zaistniała  w  tym  postępowaniu,  o  czym 

świadczy  fakt,  że  zostały  złożone  tylko  dwie  oferty,  przy  czym  tylko  ESE  zaproponowała 

pojemniki  zgodne  z  pie

rwotnym  brzmieniem  opisu,  choć  w  każdym  przetargu  na  dostawę 

pojemników na odpady zawsze bierze udział kilku oferentów. 

Mając  na  uwadze,  że  wskazana  przez  Zamawiającego  przyczyna  odrzucenia  oferty 

jest  wyjątkowo  lakoniczna  i  subiektywna,  a  do  polemiki  z  nią  wymagana  jest  wiedza 

specjalistyczna, Odwołujący wniósł o powołanie biegłego w przedmiotowej sprawie. 

Sygn. akt KIO 325/21 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpiło  ESE, 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

W piśmie z 22 lutego 2021 r. Przystępujący w szczególności następująco odniósł się 

do zarzutów odwołania. 

W  pierwszej  k

olejności  zwrócił  uwagę,  że  Odwołujący  błędnie  interpretuje 

postanowienia SIWZ w zakresie dopuszczalności składania ofert równoważnych. 

Przystępujący  podał,  że:  zgodnie  z  brzmieniem  pkt  3.9.  SIWZ  Zamawiający 

dopuszcza  składanie  ofert  równoważnych:  wszędzie  tam,  gdzie  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  zostały  wskazane  nazwy  własne,  znaki  towarowe,  patenty,  pochodzenie 

lub normy

,  Zamawiający  dopuszcza  metody,  materiały,  produkty  Itp.  równoważne 

do przedstawionych  w  opisie. 

Równoważność  w  takim  rozumieniu  została implementowana 

przez Zamaw

iającego między innymi w pkt 3.6.1. oraz 3.6.2. SIWZ, które dotyczą wykonania 

dostarczanych pojemników zgodnie z określoną normą. 

Zdaniem Przystępującego równoważność, o której mowa w pkt 3.9. SIWZ nie odnosi 

się  natomiast  do  wymagań  funkcjonalnych  czy  konstrukcyjnych,  jakie  powinny  spełniać 

pojemniki  na 

odpady,  w  tym  również  pokrywa  pojemnika  do  odbioru  popiołu,  w  odniesieniu 

do której Zamawiający wymagał w pkt 3.6.7. SIWZ jednej listwy wewnętrznej służącej do jej 

otwierania, dopuszczając pokrywę z rączkami dla pojemników na inne odpady. 

Skoro  Z

amawiający  sprecyzował,  jakiego  konkretnie  pojemnika  i  z  jakim  rodzajem 

pokrywy  oczekuje, 

zadaniem  każdego  wykonawcy  było  sprostanie  tym  wymaganiom 

lub 

kwestionowanie tego oczekiwania w drodze przysługujących środków ochrony prawnej 

Dla 

Odwołującego  znamienne  jest,  że  odwołanie  nie  zawiera  praktycznie  żadnej 

argumentacji dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, pomimo 

twierdzenia,  jakoby  pokrywa  zaoferowanego  pojemnik

a  była  zgodna  z  treścią  pkt  3.6.7. 

SIWZ.  W  ocenie  Pr

zystępującego  kwestionowanie  odrzucenia  oferty,  która  w  sposób 

oczywisty jest sprzeczna z jednoznacznym wymaganiem 

Zamawiającego, stanowi nadużycie 

prawa. 

Przystępujący  wywiódł,  że  skoro  Zamawiający  nie  przewidział  rozwiązania 

równoważnego w zakresie pokrywy pojemnika na popiół odpadów, wzywanie do wykazania 

równoważności  rozwiązania  oferowanego  przez  Odwołującego  byłoby  nadmierne,  a  być 

może nawet stanowiłoby naruszenie zakazu negocjowania treści oferty, który wynika z art. 87 

ust. 1 pzp. 

Poza  tym  Przystępujący  wyraził  przypuszczenie,  że  ponieważ  postanowienie  z  pkt 

Sygn. akt KIO 325/21 

3.6.7.  S

IWZ  jest  jasne  i  zrozumiałe,  fakt  zaoferowania  rozwiązania  nieodpowiadającego 

określonemu tam wymaganiu, nie budziło wątpliwości po stronie Zamawiającego. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  podniósł,  że  Odwołujący  powiela  zarzut, 

sformułowany  przez  niego  w  poprzednim  odwołaniu  z  7 grudnia  2020  r.,  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  2  oraz  art.  29  ust.  1-3  pzp  przez  m.in. 

nieuz

asadnione  rozróżnienie  budowy  pokrywy  pojemników  –  pkt  3.6.7  SIWZ,  wnosząc 

o 

wykreślenie tego postanowienia. 

Przystępujący  dodał,  że  wyrokiem  z  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 3237/20  Izba 

oddaliła  to  odwołanie,  wskazując  jednocześnie  (co  powołano  w  treści 

zawiadomienia o odrzuceniu oferty), 

że lakoniczność i ogólność przedstawionych twierdzeń 

nie  pozwala  na  uznanie,  że  odwołujący  uprawdopodobnił,  iż  punkt  3.6.7  SIWZ  narusza 

art. 29 ust. 1-3 pzp

, nie mówiąc już o udowodnieniu takiego naruszenia.  

Według Przystępującego tym samym postanowienie z pkt 3.6.7. SIWZ należy uznać 

za  zgodne  z  przepisami  pzp

,  w  tym  również  co  do  sposobu  opisywania  przedmiotu 

zamówienia oraz formułowania oczekiwań przez Zamawiającego. 

Stąd  zdaniem  Przystępującego  Odwołujący  miał  pełną  świadomość,  że  składając 

ofertę, która nie będzie zgodna pkt 3.6.7. SIWZ, naraża się na jej odrzucenie, skoro żądanie 

wykreślenia tego pkt zostało oddalone. 

W konsekwencji 

odwołanie  od  odrzucenia  sprowadza się w  ocenie  Przystępującego 

do próby ponownego argumentowania o zasadności czy też prawidłowości postanowienia z 

pkt  3.6.7.  SIWZ,  c

o  w  świetle  art.  528  pkt  4  pzp  nie  jest  dopuszczalne.  Jedyna  różnica 

pomiędzy  oboma  odwołaniami  sprowadza  się  wyłącznie  do  tego,  że  oferta  odwołującego 

została odrzucona wobec niespełnienia jednego z warunków opisu przedmiotu zamówienia, 

który wcześniej bezskutecznie próbował wyeliminować z treści SIWZ. 

W  odniesieniu  do  a

testu  higienicznego  Państwowego  Zakładu  Higieny,  na  który 

pow

ołał się Odwołujący, Przystępujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności. 

Atest  powinien  posiadać  każdy  z  wykonawców  i  złożyć  go  na  wezwanie 

Zamawiającego  –  co  wynika  z  treści  pkt  9.4.  SIWZ  –  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowany 

przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ. 

Każdy  atest  higieniczny,  w  tym  złożony  przez  4M  atest  o  nr  HK/B/1177/01/2017  nie 

dotyczy  parametrów  technicznych,  walorów  użytkowych  i  oceny  właściwości  alergizujących 

wyrobu,  co  znajduje  oparcie  w  „Regulaminie  ubiegania  się  o  wydawanie  Atestów 

Higienicznych i Świadectw Jakości Zdrowotnej Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – 

Państwowego  Zakładu  Higieny”  zamieszczonym  na  stronie  internetowej  PZH:  Atesty 

Sygn. akt KIO 325/21 

i 

Świadectwa  nie  dotyczą  cech  użytkowych  i  parametrów  technicznych  opiniowanych  przez 

NIZP-

PZH wyrobów/produktów (rozdział I § 1 „Postanowienia ogólne” ust. 4). 

Przystępujący podsumował, że złożony przez 4M atest PZH nie dotyczy określonych 

rozwiązań,  cech  funkcjonalnych,  jakie  posiada  dany  pojemnik  –  w  tym  przypadku 

wyposażenia pokrywy w listwę wewnętrzną, co stanowi wymaganie Zamawiającego, któremu 

sprostać powinien każdy z wykonawców składający ofertę. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący i Przystępujący pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji. 

Natomiast  Zamawiający  zajął  stanowisko  zasadniczo  zbieżne  z  Przystępującym, 

w 

szczególności wskazując, co następuje. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, który zaoferował rozwiązanie niezgodne 

z  wymaganym  właśnie  w  powyżej  wskazanym  postanowieniu  SIWZ.  Nie  można  w    tym 

przypadku  mówić  o  równoważności,  skoro  wprost  Zamawiający  wymagał  uchwytów 

w 

postaci wewnętrznej listwy na całej szerokości pokrywy.  

Nie  ma  tu  zbieżności  z  kwestią,  która  była  przedmiotem  wyjaśnień  w  związku 

z 

zaoferowaniem  przez  Odwołującego  alternatywnego,  w  stosunku  do  opisanego  w  SIWZ, 

sposobu  zapewnienia  zwiększonej  wytrzymałości  na  obciążenie.  Zamawiający  badał  tę 

kwestię,  dochodząc  do  przekonania,  że  powinien  całościowo  zadbać  ofertę,  zanim  dokona 

jej  odrzucenia.  Jednak  w  tym  przypadku 

wyjaśnienia  udzielone  przez  Odwołującego 

przekonały  Zamawiającego,  że  takie  wzmocnienie  jest  równoważne  dla  rozwiązania 

opisanego 

przez  Zamawiającego.  Stąd  powodem  odrzucenia  była  tylko  niezgodność  z  pkt 

3.6.7. SIWZ.  

Zamawiający  podtrzymał  argumentację,  którą  wyraził  w  poprzedniej  sprawie 

odwoławczej,  co  do  tego,  że  wymagane  przez  niego  rozwiązanie  zwiększa  higienę 

korzystania z pojemnika. Zamawiający zatem nie twierdził, że rozwiązania oferowane przez 

Odwołującego  nie  posiada  certyfikatów  stwierdzających  higieniczność,  a  jedynie  wymagał 

rozwiązania jeszcze lepszego niż ten standard.  

W  szczególności  w  okresie  zimowym  można  przekonać  się,  zwłaszcza  jak  pokrywa 

przymarznie, że możliwość jej otworzenia również na środku przedniej krawędzi pokrywy, a 

nie wyłącznie na bokach (rogach pokrywy), sprzyja temu, żeby pokrywa nie uległa pęknięciu. 

Ponadto  rozwiązanie  wymagane  przez  Zamawiającego  eliminuje  zanieczyszczenie 

popiołem  przestrzeni  pod  rączkami.  Ma  to  kluczowe  znaczenie  dla  utrzymania  czystości 

obsługi  pojemnika,  dlatego  było  tak  istotne  dla  Zamawiającego.  Wyjaśnił,  że  z  uwagi  na 

sypkość  popiołu  ograniczył  swój  wymóg  do  pojemników  na  takie  odpady,  przy  innych 

Sygn. akt KIO 325/21 

dopuszczając rozwiązanie takie, jak oferuje m.in. Odwołujący. 

Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia, zarówno w zakresie faktycznym, 

jak i prawnym, było wystarczające.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy 

z 

udziałem  Odwołującego 

Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  za

mówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  w  oczywisty  sposób  uniemożliwia  Odwołującemu 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Z przywoływanego przez obie strony sporu pkt 3.6.7. specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „SIWZ”} w odniesieniu do sposobu otwierania 

pojemników  wprost  wynika,  że  o  ile  w  przypadku  pojemników  przeznaczonych  do  odbioru 

popiołu  ich  pokrywa  ma  obligatoryjnie  posiadać  wgłębione  przetłoczenie  (tzw.  listwę 

wewnętrzną), o tyle dla wszystkich pozostałych rodzajów pojemników dopuszczono pokrywę 

z  uchwytami  (rączkami).  Skoro  wyłącznie  „pozostałe  pojemniki  mogą  posiadać  rączki 

do 

otwierania  pokrywy”,  a  contrario  pojemniki  na  popiół  nie  mogą  być  wyposażone  w  tego 

rodzaju  rozwiązanie  służące  do  otwierania  pokrywy,  w  konsekwencji  nie  sposób  uznać  je 

za 

rozwiązanie  równoważne  dla  pokrywy  z  listwą.  Innymi  słowy  rozwiązanie,  które  zostało 

Sygn. akt KIO 325/21 

wprost  wyłączone  w  odniesieniu  do  pojemników  na  popiół,  nie  może  jednocześnie  zostać 

uznane za dopuszczone jako równoważne dla rozwiązania opisanego jako wymagane. 

W konsekwencji nie ma wątpliwości, że w odniesieniu do pokrywy z uchwytami – jako 

rozwiązaniu  wykluczonemu  dla  pojemników  na  popiół  –  nie  może  znaleźć  zastosowanie 

generalna klauzula uregulowana w  pkt  3.9.  s.i.w.z.,  zgodnie z którą  Zamawiający  wszędzie 

tam,  gdzie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zostały  wskazane  nazwy  własne,  znaki 

towarowe,  patenty,  pochodzenie  lub  normy,  dopuścił  metody,  materiały,  produkty  itp. 

równoważne  do przedstawionych  w  opisie  (czyli  w  tym  przypadku  do  pokrywy  z  tzw.  listwą 

wewnętrzną). 

W  tych  okolicznościach  nie  było  potrzeby  ustalania,  czy  pokrywa  z  tzw.  listwą 

wewnętrzną  jest  rozwiązaniem,  które  jest  chronione  patentem,  względnie  wskazuje 

na 

pochodzenie,  jest  wynikiem  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty 

określonych producentów  lub  wynika z  określonych norm.  Zaznaczyć  jednak  należy,  że nie 

można  tego  apriori  wykluczać  na  podstawie  samego  brzmienia  powyżej  przywołanego 

postanowienia  z  pkt  3.9.  s.i.w.z.,  które  nie  jest  takie  jednoznaczne,  jak  wydaje  się 

Przystępującemu. 

Co  więcej,  do  przeciwnych  wniosków  prowadzi  zachowanie  Zamawiającego,  który 

przecież  w  odniesieniu  do  wymagania  przetłoczenia  wszystkich  ścian  bocznych  na  całej 

wysokości korpusu, o którym mowa w pkt 3.6.5. s.i.w.z. badał, czy alternatywne rozwiązanie 

w  pojemnikach  oferowanych  przez  4M,  polegające  na  pogrubieniu  ścian  bocznych, 

jest 

równoważne  i  uznał,  że  tak.  Ponadto,  jak  trafnie  podniósł  Odwołujący,  w  ramach 

uzasadnienia  odrzucenia 

również  w  odniesieniu  do  wymagania  z  pkt  3.6.7.  s.i.w.z. 

Zamawiający  najwyraźniej  oceniał  pokrywę  z  rączkami  pod  kątem  równoważności, 

choć akurat w przypadku tego rozwiązania nie było do tego podstaw. 

Natomiast  Odwołujący  przeszedł  do  porządku  dziennego  nad  tym,  co  wynika 

z 

końcowej  części  postanowienia  z  pkt  3.6.7.  s.i.w.z.,  skupiając  się  wyłącznie  na  jego 

środkowej  części,  niezbyt  fortunnie  sformułowanej,  bo  nie  stanowiącej  już  stricte  opisu 

wymaganego 

przez  Zamawiającego  rozwiązania  technicznego,  a  wyraz  jego  subiektywnej 

oceny 

jako zwiększającego higienę korzystania z pojemników. 

Jednakże  niezależnie  od  tego,  czy  obiektywnie  rzecz  biorąc  argumentacja 

Odw

ołującego,  że  ze  sformułowanie  w  brzmieniu  „co  zwiększa  higienę  korzystania 

z 

pojemników”  jest  co  najmniej  enigmatyczne,  biorąc  pod  uwagę,  że  dla  wszystkich 

oferowanych  pojemników  Zamawiający  zażądał  atestu  higienicznego  PZH,  nie  ma  to 

znacz

enia  dla  tej  sprawy,  gdyż  w  tej  sprawie  taka  argumentacja,  a  także  zgłaszane  dla  jej 

poparci

a wnioski dowodowe należy uznać za spóźnione. 

Odwołujący  bezskutecznie  usiłuje  bowiem  poddać  rozpoznaniu  przez  Izbę  spór 

Sygn. akt KIO 325/21 

w 

zakresie, który  mógł  i powinien  uczynić  przedmiotem rozpoznania w  poprzedniej  sprawie 

odwoławczej,  zainicjowanej  wniesieniem  odwołania  zarówno  w  odniesieniu  do  pkt  3.6.5., 

jak i pkt 3.6.7. specyfikacji 

jako naruszających art. 29 ust. 1-3 pzp, z żądaniem wykreślenia 

tych  postanowień.  Izba  nie  może  w  tej  sprawie  przejść  do  porządku  dziennego  nad  tym, 

że wyrokiem  z  30  grudnia  2020  r.  sygn.  akt  KIO  3237/20  Izba  oddaliła  to  odwołanie 

w 

całości,  a  następnie  wyrok  ten  stał  się  prawomocny.  W  konsekwencji  postanowienie  pkt 

3.6.7.  s.i.w.z.  stało  się  wiążące  nie  tylko  dla  wszystkich  uczestników  poprzedniej  sprawy 

odwoławczej,  ale  dla  wszystkich  wykonawców,  a  Izba  nie  może  ponownie  w  tym  zakresie 

orzekać. 

Z  uwagi  na  powyższe  za  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  w  tej  sprawie  należało 

ocenić  wszystkie  zgłoszone  przez  Odwołującego  dowody  i  wniosek  o  przeprowadzenie 

dowodów  z  przesłuchania  go  w  charakterze  strony  oraz  dopuszczenie  dowodu  z  opinii 

biegłego, abstrahując od wadliwego, bo zbyt ogólnego sformułowania okoliczności, na które 

miałyby zostać te dowody przeprowadzone. 

Dodatkowo w odniesieniu do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego Izba 

nie  stwierdziła,  aby  ustalenie  stanu  faktycznego  tej  sprawy  wymagało  zasięgnięcia 

wiadomości specjalnych, wręcz przeciwnie przedmiot zamówienia należy raczej do kategorii 

rzeczy nieskomplikowanych. 

Poza  wszelkim  sporem  jes

t  okoliczność,  że  4M  zaoferowało  również  w  przypadku 

pojemników  na  popiół  pokrywę  z  uchwytami  na  jej  wierzchu  w  obu  rogach  przy  przedniej 

krawędzi,  ale  zorientowanych  niemal  równolegle  do  bocznych  krawędzi,  które  nie  są  tzw. 

listw

ą  wewnętrzną.  Wynika  to  zresztą  jednoznacznie  z  oględzin  pokrywy  okazanej 

na 

rozprawie  przez  Odwołującego  jako  egzemplarz  pokrywy  oferowanych  w  tym 

postępowaniu pojemników na popiół w zestawieniu chociażby z kartą katalogową pojemnika 

Conteneur  C120H, 

załączoną  przez  Przystępującego  do  pisma  na  dowód,  że  na  rynku 

występują  również  120-litrowe  pojemniki  innej  marki  niż  ESE,  które  dysponują  pokrywą 

z 

rozwiązaniem opisanym przez Zamawiającego jako listwa wewnętrzna.  

W ta

k ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem 

art.  87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Sygn. akt KIO 325/21 

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej 

strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

d

rugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  czy  oczekiwać  potwierdzenia  spełniania 

poszczególnych  wymagań  przedmiotowych,  zarówno  przez  złożenie  stosownych 

oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione. 

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie tej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

Sygn. akt KIO 325/21 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji. 

N

iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Z kolei z

godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców  wyjaśnień  dotyczących treści  złożonych ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  mi

ędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

do uregulowanej w art. 87 

ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna 

z  treścią  s.i.w.z.  w  sposób  jednoznaczny,  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających 

istotnego  charakteru.  Jest  ono  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi 

naruszenia  naczelnych 

zasad  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Skoro  oferta  4M  w  zakresie  pojemników  na  popiół  wprost  nie  spełnia  jednego 

z 

parametrów  opisu  dla  tego  rodzaju  pojemników  w  s.i.w.z.  i  z  oczywistych  względów  nie 

zachodzi  w  tym  przypadku  możliwość  usunięcia  tej  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

s.i.w.z.,  bezzasadny  jest  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp, 

a 

także wszystkich pozostałych przepisów wskazanych w odwołaniu. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  potwierdzonymi  złożoną  fakturą, 

Sygn. akt KIO 325/21 

oraz  kosztów  dojazdu  samochodem  na  posiedzenie  (trasa  Leszno-Warszawa-Leszno) 

w 

wysokości  odpowiadającej  tzw.  kilometrówce,  według  złożonego  zestawienia,  jednakże 

z 

pominięciem doliczenia do tak wyliczonej kwoty dodatkowo kwoty podatku VAT wg stawki 

23%,  gdyż  nie  mamy  w  tym  przypadku  do  czynienia  ze  sprzedażą  usługi  dojazdu  przez 

pełnomocnika Zamawiającemu.