KIO 3213/21 WYROK dnia 18 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3213/21 

WYROK 

z dnia 18 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  15  listopada  2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  2  listopada  2021  roku  przez  odwołującego  Comeco 

spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Ełku  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Ełk,  przy  udziale  wykonawcy  Ekocel  spółki  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rekowie  Górnym  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez 

Odw

ołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  tj.  z  dnia  18  maja  2021  r. 

(Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 3213/21 

UZASADNIENIE 

Gmina  Ełk,  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o 

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup sprzętu do obsługi sieci kanalizacji sanitarnej 

oraz  wywozu  odpadów  komunalnych  na  terenie  Gminy  Ełk  —  Zakup  Śmieciarek  —  II 

postepowanie.

”, nr postępowania: KZP.271.3.18.2021. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 18 sierpnia 2021 r. nr 2021/S 159-419786. 

Przedmiotowe  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa 

Pzp”.  

W postępowaniu tym wykonawca Comeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  si

edzibą  w  Ełku (dalej:  „Odwołujący”)  2  listopada  2021  roku  złożył  odwołanie do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  i  zaniechania  podjęcia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie tego zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty Wykonawcy  EKOCEL 

mimo 

że  treść  oferty  wykonawcy  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  tj. 

Wykonawca  zaoferował  zabudowę  i  podwozie  innych  producentów  a  zatem 

niezgodnie z pkt VI

I dokumentu SOPZ stanowiącego załączniki nr 2 i 3 do SWZ; 

2)  art.  128  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  EKOCEL  do 

złożenia  referencji 

potwierdzających  należyte  wykonanie  zamówienia,  przywołanego  przez  wykonawcę 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  ponieważ  te  złożone  przez  wykonawcę  nie  potwierdzają 

należytego wykonania zamówienia,   złożenia kompletnego i podpisanego załącznika 

nr 3 do SWZ, ponieważ w tym złożonym przez wykonawcę brak ostatnich stron oraz 

podpisu; 

3)  art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp 

w związku z art. 61 ust. 1 Pzp oraz art. 63 ust 1 Pzp przez 

zaniechanie  odrzucenie  oferty  wykonawcy  EKOCEL,  która  została  złożona 

niezgodnie z wymaganiami technicznymi w zakresie przekazywania ofert przy 

użyciu 

środków  komunikacji  elektronicznej,  w  szczególności  nie  została  należycie 

podpisana. 

O

dwołujący  wskazał,  że  ostatni  z  zarzutów  sformułowany  został  z  ostrożności,  z 

uwagi na to, że zamawiający mimo dwukrotnego skierowania do niego wezwania przestawił 

Odwołującemu ofertę i dokumenty składane przez wykonawcę EKOCEL jedynie skanów, co 

uniemożliwia  weryfikację  czy  oferta  i  dokumenty  tego  wykonawcy  zostały  złożone  we 

właściwej formie. 

W 

związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy EKOCEL 

b)  pow

tórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

EKOCEL 

c) 

ewentualnie,  w  przypadku  nieuwzględnienia  żądania  z  lit.  b  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia kompletnego i podpisanego 

załącznika  nr  3  do  SWZ  oraz  referencji  potwierdzających  należyte  wykonanie 

dostawy, na którą się wykonawca EKOCEL powołuje 

d) 

obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolej

ności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. 

Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę, która, sklasyfikowała się na 2 miejscu, 

po  ofercie złożonej  przez  EKOCEL.  Na skutek  niezgodnego  z  przepisami  Pzp  wyboru jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  Odwołujący  został  pozbawiony 

możliwości  pozyskania i  wykonania zamówienia.  W  przypadku  uznania przez  Krajową Izbę 

Odwoławczą  zasadności  niniejszego  odwołania,  Zamawiający  będzie  zobowiązany  do 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  Odwołujący  będzie  miał  możliwość 

uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  zgodnie  z  art.  132  ustawy  Pzp,  o  wartości  szacunkowej 

przekraczającej  wyrażoną  w  złotych  równowartość  kwoty  214  000  euro,  którego 

przedmiotem  jest  z

akup  sprzętu  z  zakresu  gospodarki  komunalnej  do  obsługi  sieci 

kanalizacji  sanitarnej  oraz  wywozu  odpad

ów  komunalnych  na  terenie  Gminy  Ełk  -  Zakup 

Śmieciarek. 

W  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty  —  wykonawcy  EKOCEL  oraz 

Odwołującego.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  związku  z  tym,  że  oferta  EKOCEL  zawierała 

korzystniejszy  bilans  punktów  otrzymanych  w  kryteriach  oceny  ofert,  wykonawca ten został 

wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych a zawiadomieniem z dnia 20 października 

2021 r. jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zarzut niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu 

zamówienia  zarówno  dla  śmieciarki  jednokomorowej  (zał.  Nr  2  do  SWZ)  jak  i  śmieciarki 

dwukomorowej (zał. Nr 3 do SWZ) w pkt VII jednakowo brzmiącym w obu w/w dokumentach 

wymagał: 

„VII.  Wszystkie  zabudowy  i  podwozia  objęte  zamówieniem  tj.  Śmieciarka  jednokomorowa 

oraz 

dwukomorowa muszą pochodzić od jednego producenta.”. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  w  załącznikach  nr  2  i  3  w  części  dotyczącej 

zabudowy  (wiersz 

2)  Zamawiający  wymagał  potwierdzenia  od  wykonawcy,  że  zabudowa  i 

podwozie  pochodzą  od  jednego  producenta.  Odwołujący  wskazał,  że  w  swojej  ofercie 

wykonawca EKOCEL zaoferował w pkt 1 formularza ofertowego: 

a) 

Śmieciarkę  jednokomorową  -  zabudowa  Zoeller  Tech/Medium  XL-iB/2021  zaś 

podwozie  SCANIA/P320/2021  b)  śmieciarkę  dwukomorową  -  zabudowa  Zoeller 

Tech/Medium X5/2021 

zaś podwozie SCANIA/P320/2021 

Do  oferty  zostały  zaś  dołączone  karty  katalogowe  zabudowy  oraz  podwozia,  z  których,  w 

ocenie Odwołującego, należy wnioskować, że zabudowy obu Śmieciarek są produkcji firmy 

EKOCEL zaś podwozie wyprodukowane jest przez SCANIA Polska S.A. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  wykonawca  w  załączniku  nr  2  i  3  w  części 

dotyczącej  zabudowy  (wiersz  drugi)  oświadczył,  że  zabudowa  oraz  podwozie  pochodzą  od 

jednego producenta, wbrew temu co wynika wprost z w/w kart katalogowych. 

Odwołujący  wskazał  na treść  art.  226  ust.  1  pkt 5  ustawy  Pzp  z  którego wynika,  że  

Zamawiający dokonuje oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia. 

Dokonując analizy ww. przesłanki należy przyjąć, zdaniem Odwołującego, że treść oferty jest 

niezgodna  z 

warunkami  zamówienia,  jeżeli  jest  niezgodna  z  warunkami,  które  dotyczą 

zamówienia  lub  postępowała  o  udzielenie  zamówienia,  wynikającymi  w  szczególności  z 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów 

oceny  ofert,  wymag

ań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  o 

zamówienie  publiczne.  Jak  wskazał  Odwołujący,  dla  zastosowania  podstawy  odrzucenia 

oferty 

z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy 

ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest 

zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami 

zamówienia.  Jak  wskazał  Odwołujący  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia 

musi  mieć  charakter  zasadniczy  oraz  nieusuwalny,  ze  względu  na  przewidziany  w  art.  223 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

obowiązek  zamawiającego  polegający  na  poprawieniu  w  ofercie 

innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący argumentował, że niezgodność 

oferty  powinna 

dotyczyć  sfery  merytorycznej  zobowiązania  określonego  w  dokumentach 

zam

ówienia  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie  przez  wykonawcę.  W 

szczególności  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawców  składających  oferty  —  poza 

ogólnym  oświadczeniem  o  zgodności  oferowanego  produktu  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia  —  podania  konkretnych  parametrów  (np.  nazwy,  modelu,  producenta) 

pozwalających  na  jednoznaczną  identyfikację  przedmiotu  oferty,  porównanie  tak 

skonkretyzowanej  treści  oferty  z  treścią  wymagań  opisu  przedmiotu  zamówienia  jest 

podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności (A. Gawrońska-Baran 

[w:]  E.  Wiktorowska,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  A.  Gawrońska-Baran,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.). 

Przenosząc  powyższe  rozważana  teoretyczne  na  grunt  niniejszej  sprawy,  w  ocenie 

Odwołującego,  stwierdzić  należy,  że  wykonawca  EKOCEL  zaoferował  Zamawiającemu 

produkt  (Śmieciarkę),  który  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego  określonych  w  SWZ  — 

bowiem  wymagał  aby  zabudowa  oraz  podwozie  pochodziły  od  tego  samego  producenta, 

analiza oferty EKOCEL, 

a w szczególności złożonych kart katalogowych wskazuje, że tak nie 

jest tj. że pochodzą one od dwóch różnych producentów. Wada ta jest nieusuwalna i dotyczy 

właściwości produktu zadeklarowanych przez wykonawcę, wyłączona jest zatem możliwość 

poprawienia om

yłki przez zamawiającego. W ocenie Odwołującego, oferta zawierająca taką 

niezgodność powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  Rozdziałem  V  SWZ  pkt  2  ppkt  3  Zamawiający 

wymagał  od  wykonawcy  posiadania  doświadczenia  w  dostawie  min.  4  fabrycznie  nowych 

samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka o łącznej wartości nie mniejszej niż 

2500000,00 zł brutto. W rozdziale VII pkt 10 Zamawiający przewidział, że razem z wykazem 

stanowiącym podmiotowy środek dowodowy wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody 

określających,  czy  te  dostawy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie  przy  czym 

tymi  dowodami  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz 

kt

órego dostawy zostały wykonane, 

Jak wyjaśnił Odwołujący, z  przesłanych  Odwołującemu  przez  Zamawiającego 

skan

ów dokumentów pochodzących od EKOCEL, złożonych na wezwanie z 5.10.2021 r. w 

szczególności  z  listu  referencyjnego  wystawionego  przez  Chemeko  —  System  Sp.  z  o.o. 

datowanego na 4.06.2021 r. nie wynika 

w ocenie Odwołującego, że przywołane (w wykazie 

usług)  przez  EKOCEL  zamówienie  na  dostawę  4  śmieciarek  zostało  wykonane  należycie. 

Analiza  złożonego  ww.  dokumenty  prowadzi  w  ocenie  Odwołującego  do  wniosku,  że 

wystawca dokumentów używając sformułowań „poświadcza, że jest użytkownikiem czterech 

śmieciarek”,  „do  zabudowy  zostały  użyte”,  „dostawa  pojazdów  została  należycie 

zrealizowana”.  W  ocenie  Odwołującego  z  powyższego  nie  wynika  kto,  a  w  zasadzie  czy 

EKOCEL 

wykonał przedmiotową dostawę i nie zmienia tej oceny użyte na koniec referencji 

sformułowanie,  że  wystawca  dokumentu  „może  polecić  firmę  EKOCEL  Sp.  z  o.o.”.  Z 

przywołanych  wyżej  przepisów  SWZ  wynika  zdaniem  Odwołującego,  że  wykonawca 

powinien  udowodnić  że  należycie  wykonał  dostawę,  nie  wystarczy  w  tym  miejscu 

uprawdopodobnienie  powyższej  okoliczności.  Analiza  dokumentu  nazwanego  list 

referencyjny, prowadzi do wniosku, że nie ma w nim mowy o należytej dostawie śmieciarek 

prz

ez firmę EKOCEL. 

W tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego,  Zamawiający powinien zastosować 

procedurę przewidzianą w art. 128 ust. 1 Pzp względnie w art. 128 ust. 4 Pzp. W przypadku 

gdyby wykonawca pomimo wezwania nie udowodnił należytego wykonania dostaw, na które 

się powołuje  w celu wykazania spełnienia warunku udziału w  postępowaniu,  wówczas jego 

oferta  powinna  zostać  odrzucona  (art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b  i  c  Pzp).  Dopuszczając  się 

zaniechania powyższych czynności zamawiający naruszył w/w przepisy prawa. 

W  ocenie  Odwołującego,  drugim  niekompletnym  dokumentem,  do  którego  powinna 

mleć  zastosowanie  ww.  procedura,  a  która  nie  została  zachowana  przez  zamawiającego 

dotyczy  załącznika  nr  3  do  SWZ  składanego  wraz  z  ofertą,  który  został  złożony  jako 

niekomple

tny bez  ostatnich stron  a zatem także bez  podpisu (a  przynajmniej  udostępniony 

odwołującemu przez zamawiającego skan dokumentu nie zawiera wszystkich stron). 

Zarzut dotyczący złożenia oferty przez EKOCEL niezgodnie z wymaganiami technicznymi. 

Odw

ołujący  wyjaśnił,  że  przygotowując  się  do  weryfikacji  oferty  konkurencji  — 

EKOCEL  wystąpił  do  zamawiającego  o  przesłanie  oferty  ww.  wykonawcy  i  otrzymał  ją  od 

zamawiającego  w  formie  skanu  (za  pismem  z  23.09.2021  r.)  oraz  pozostałe  dokumenty 

składane na  wezwanie również w  formie skanu (za pismem z  15.10.2021 r.).  Zamawiający 

przekazał je, ale prawdopodobnie w innej formie niż złożone przez wykonawcę (odwołujący 

otrzymał  skany  dokumentów  EKOCEL).  Jak  wyjaśnił  Odwołujący  na  wezwanie 

O

dwołującego z 5.10.2021 r. skierowane do Zamawiającego o przesłanie oferty w formie w 

jakiej  została  złożona,  względnie  potwierdzenie,  że  ww.  wykonawca  złożył  skany 

dokumentów  do  dziś  zamawiający  nie  odpowiedział.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  podobnie 

pełnomocnik  Odwołującego  zwracał  się  elektronicznie  do  zamawiającego  (wiadomością  z 

25.10.2021  r.)  o  przesłanie  dokumentów  EKOCEL  w  formie  w  jakiej  zostały  złożone,  do 

chwili złożenia odwołania nie otrzymał jednak odpowiedzi. 

Jak  wyjaśnił  Odwołujący,  z  uwagi  na  powyższe  okoliczności  i  utrudnianie  przez 

zamawiającego  dostępu  do  dokumentacji  postępowania  odwołujący  sformułował  z 

ostrożności  także  zarzut  złożenia  przez  wykonawcę  EKOCEL  oferty  oraz  pozostałych 

dokumentów  w  postępowaniu niezgodnie z  warunkami technicznymi  przewidzianymi  w  Pzp 

oraz  w  rozdziale  X  SWZ  (niezgodnie  z  elektronizacją  zamówień  publicznych)  w  tym 

nienależycie podpisanych co powinno skutkować odrzuceniem oferty tegoż wykonawcy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  nowej  ustawy  Pzp  przysługują  środki 

ochrony  prawne

j,  ponieważ  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  to 

zamówienie publiczne.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  w  charakterze 

uczestnika  postępowania,  po  stronie  Zamawiającego,  w  ustawowym  terminie,  skutecznie 

zgłosił  wykonawca  Ekocel  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rekowie 

Górnym (dalej: Przystępujący).  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania  (art.  534  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp).  Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie 

Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w 

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 

30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2453).  Izba  przy  rozpoznaniu  sprawy  miała  na 

uwadze ponadto 

stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane podczas rozprawy.  

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Na  podstawie  akt  sprawy 

Izba  ustaliła,  że  w  treści  formularza  ofertowego, 

stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SWZ,  wykonawcy  mieli  wskazać  w  pkt  1  „Model/typ/rok 

produkcji  zabudowy  oraz  podwozia  śmieciarki  jednokomorowej”  oraz  „Model/typ/rok 

p

rodukcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki dwukomorowej”.  

Ponadto  jak  wynika  z  treści  załącznika  nr  2  do  SWZ  zawierającego  „Szczegółowy 

opis  przedmiotu  zamówienia  –  śmieciarka  jednokomorowa”  w tabeli  „Zabudowa”  w  wierszu 

drugim  wskazano 

„zabudowa  od  jednego  producenta  oraz  podwozie  od  jednego 

producenta”.  Izba  ustaliła,  że  w  załączniku  nr  3 do  SWZ,  zawierającym  „Szczegółowy  opis 

przedmiotu zamówienia – śmieciarka dwukomorowa” analogiczne postanowienie nie zostało 

zawarte.  Natomiast  w  obu  ww.  załącznikach  w  pkt  VII  zawarte  zostało  tożsame 

postanowienie, zgodnie z którym: „Wszystkie zabudowy i podwozia objęte zamówieniem, tj. 

śmieciarka jednokomorowa oraz dwukomorowa muszą pochodzić od jednego producenta”.  

W  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty,  tj.  przez  Przystępującego  oraz  przez 

Od

wołującego.  Na  podstawie  treści  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  Izba  ustaliła,  że 

zaoferował  on:  „Marka/typ/  rok  produkcji  zabudowy  oraz  podwozia  śmieciarki 

jednokomorowej:  Zoeller  Tech/Medium  XL-iB/2021  podwozie  SCANIA/P320/2021

”  oraz 

„Marka/typ/  rok  produkcji  zabudowy  oraz  podwozia  śmieciarki  dwukomorowej:  Zoeller 

Tech/Medium X5/2021 podwozie SCANIA/P320/2021.

” 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  oferta  Przystępującego  została  złożona  w  formie 

elektronicznej  i  została  opatrzona  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi  złożonymi 

przez  R.  R.  oraz  K.  S.  .  Jak  wynika  z 

załączonego  do  oferty  odpisu  KRS,  sposób 

reprezentacji spółki został wskazany w następująco: „Jeżeli zarząd składa się z jednej osoby 

wówczas  jest  ona  samodzielnie  uprawniona  do  składania  oświadczeń  w  imieniu  spółki.  W 

przypadku  zarządu  wieloosobowego  do  składania  oświadczeń  w  imieniu  spółki  wymagane 

jest  współdziałanie  dwóch  członków  zarządu  albo  członka  zarządu  łącznie  z  prokurentem.” 

Pan  R.  R. 

figuruje  w  KRS  jako  członek  zarządu,  natomiast  pan  K.  S.  figuruje  w  KRS  jako 

prezes  zarządu.  Oferta  została  więc  podpisana  zgodnie  ze  sposobem  reprezentacji 

ujawnionym  w  załączonym  do  oferty  odpisie  KRS.  Wraz  z  ofertą  zostały  również  złożone 

p

ełnomocnictwo  dla  pana  D.  J.  do  reprezentowania  spółki  przed  Zamawiającym  w  tym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pełnomocnik ten opatrzył podpisem elektronicznym 

dokumenty  złożone  Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  126  ust.  1 

ustawy Pzp.  

W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku 

udziału w  postępowaniu złożył  wykaz dostaw  na  załączniku nr  6 do  SWZ,  w treści którego 

wskazał  jedną  dostawę  zrealizowaną  na  rzecz  Chemeko  –  System  spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Zakład  Zagospodarowania  Odpadów  z  siedzibą  we  Wrocławiu.  W  celu 

wykazania  należytej  realizacji  tego  zamówienia,  Przystępujący  złożył  również  list 

referencyjny z 4 czerwca 2021 r., w treści którego Chemeko – System spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  stwierdza:  „Z  pełną  odpowiedzialnością 

możemy  polecić  firmę  EKOCEL  Sp.  z  o.o.  jako  godnego  zaufania  dostawcę  pojazdów  do 

wywozu odpadów komunalnych”. 

Na  podstawie  oferty  Odwołującego  Izba  ustaliła,  że  w  pkt  1  formularza  ofertowego 

Odwołujący  wskazał:  „Marka/typ/  rok  produkcji  zabudowy  oraz  podwozia  śmieciarki 

jednokomorowej:  SCANIA  /  P320  /  2021r.

”  oraz  „Marka/typ/  rok  produkcji  zabudowy  oraz 

podwozia śmieciarki dwukomorowej: SCANIA / P320 / 2021r.” 

Izba zważyła co następuje. 

W  ocenie  Izby  odwołanie  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  z  następujących 

powodów.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

Izba  wskazuje,  że 

zarzut  nie  potwierdził  się.  Sporne  postanowienie  SWZ  znajdujące  się  w  pkt  VII  zarówno 

załącznika  2  i  3  do  SWZ  ma  brzmienie:  „Wszystkie  zabudowy  i  podwozia  objęte 

zamówieniem,  tj.  śmieciarka  jednokomorowa  oraz  dwukomorowa  muszą  pochodzić  od 

jednego producenta”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należało zaoferować zarówno 

zabudowę  jak  i  podwozie  pochodzące  od  jednego  producenta,  innymi  słowy  zabudowa  i 

podwozie 

miały  pochodzić  od  tego  samego  producenta.  Odwołujący  powyższe  uzasadnił 

użyciem  w  treści    kwestionowanego  postanowienia  spójnika  „i”.      Z  oferty  Przystępującego 

wynika  wprost,  że  nie  zaoferował  on  podwozia  i  zabudowy  tego  samego  producenta,  co 

czyni ją w ocenie Odwołującego, ofertą niezgodną z treścią SWZ.  

Zamawiający  natomiast  argumentował:  „(…)  że  sytuacja  na  rynku  wygląda  w  ten 

sposób, że nie można uzyskać śmieciarki, której zarówno podwozie jak i zabudowa miałaby 

pochodzić od jednego producenta.” (vide: str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 15 

listopada  2021  r.).   

Ponadto,  jak  wynika  ze  stanowiska  Zamawiającego  zaprezentowanego 

podczas  rozprawy  sporny  w

ymóg  SWZ  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  dotyczy  on  

pochodzenia  od  jednego  producenta  podwozia  oraz  pochodzenia  od  jednego  producenta 

zabudowy.  

W  ocenie  Izby  sporne  postanowienie  SWZ  na  pierwszy  rzut  oka 

ocenić  można  co 

najmniej  jako  niejedn

oznaczne  i  mogące  budzić  wątpliwości  interpretacyjne.  Uwzględniając 

stanowiska  Stron,  brzmienie  spornego  postanowienia  SWZ  oraz  jednolite  stanowisko 

prezentow

ane  w  orzecznictwie  Izby,  zgodnie  z  którym  wszelkie  wątpliwości  należy 

rozstrzygać  na  korzyść  wykonawcy,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zarzut  nie  potwierdził 

się.  

Jak wskazano na wstępnie, przedmiotowe postanowienie SWZ zakwalifikować należy 

jako  co 

najmniej  budzące  wątpliwości  interpretacyjne.  Na  pierwszy  rzut  oka,  mając  na 

uwadze  literale  brzmienie 

postanowienia,  możliwe  są  bowiem  przynajmniej  dwie 

interpretacje,  ta  zaprezentowana  przez  Odwołującego  jak  i  ta  zaprezentowana  przez 

Zamawiającego i obie są w ocenie Izby dopuszczalne i nie wykluczają się. 

Mając na uwadze samą treść pkt VII załącznika 2 i 3 do SWZ Izba wskazuje, że choć 

rzeczywiście Zamawiający użył w jego treści spójnika „i”, to jednak w ocenie Izby nie może 

przesądzać to o tym, że chodzi o tylko tego samego producenta. W szczególności wskazać 

należy  również  na  postanowienie  w  wersie  drugim  w  tabeli  „zabudowa”  załącznika  2  SWZ 

gdzie  z  kolei  Zamawiający  wskazał:  „zabudowa  od  jednego  producenta  oraz  podwozie  od 

jednego  producenta”.  Co  oznacza  w  ocenie  Izby,  że  może,  ale  nie  musi  chodzić  o  tego 

samego  producenta  zarówno  co  do  podwozia  jak  i  co  do  zabudowy.  W  ocenie  Izby 

kwestionowane  postanowienie  SWZ  będzie  spełnione  zarówno  w  sytuacji  gdy  wykonawca 

zaoferuje  podwozie  od  jednego  produc

enta  oraz  zabudowę  od  jednego  producenta  (ale 

jednocześnie producent podwozia będzie inny niż producent zabudowy), ale również wtedy 

gdy  wykonawca  zaoferuje  śmieciarkę  w  której  zarówno  podwozie  jak  i  zabudowa  będą 

pochodzić od tego samego producenta.  

Inny

mi  słowy,  zarzut  nie  potwierdził  się  ponieważ  w  oparciu  o  literalne  brzmienie 

kwestionowanego  postanowienia 

nie  można  jednoznacznie  przesądzić  o  tym  że  jedyną 

dopuszczalną  interpretacją  tego  postanowienia  jest  ta,  zaprezentowana  przez 

Odwołującego.  W  ocenie  Izby  wymóg  zaoferowania  podwozia  od  jednego  producenta  oraz 

zabudowy  od  jednego  producenta  może  być  spełniony  zarówno  gdy  będzie  to  ten  sam 

producent  obu  tych  elementów  jak  i  w  sytuacji  gdy  zaoferowane  będzie  podwozie  jednego 

producenta oraz zabudowa jed

nego procenta ale nie będzie to ten sam producent.   

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  P

zp Izba  wskazuje,  że  zarzut 

nie  został  przez  Odwołującego  wykazany.  Zarzut  został  skonstruowany  w  oparciu  o  dwie 

podstawy  faktyczne,  pierwszą,  odnoszącą  się  do  referencji  oraz  drugą  odnoszącą  się  do 

załącznika nr 3 do SWZ.  

W zakresie referencji, 

Odwołujący argumentował, że nie potwierdzają one należytego 

wykonania  dostawy 

przez  Przystępującego,  z  uwagi  na  to,  że  w  ocenie  Odwołującego  z 

treści tych referencji nie wynika jaki podmiot zrealizował dostawę, a w ocenie Odwołującego 

ostatnie  zdanie  referencji  jes

t  niewystarczające  aby  uznać,  że  podmiotem  tym  był 

Przystępujący.   

Z  powyższym  nie  sposób  się  zgodzić.  Choć  rzeczywiście  treść  referencji  jest  tak 

skonstruowana,  że  nazwa  Przystępującego  została  w  nich  użyta  tylko  raz,  nie  można  w 

ocenie Izby na tym budow

ać wniosku, że realizacja tej dostawy przez Przystępującego jest 

w

ątpliwa. Po pierwsze wskazać należy, że Przystępujący nie jest wystawcą tych referencji i 

tym samym nie miał wpływu na ich treść. Po drugie, skoro wystawca tych referencji poleca 

Przystępującego  „jako  godnego  zaufania  dostawcę  pojazdów  do  wywozu  odpadów 

ko

munalnych”, to naturalnym jest wniosek, że musiał on tę dostawę zrealizować. Ponadto z 

referencji  tych  wynika  wprost,  że:  „dostawa  pojazdów  została  należycie  zrealizowana”.  Na 

uwagę  zasługuje  również  fakt,  że  poza  gołosłownym  kwestionowaniem  treści  referencji, 

Odwołujący nie podjął żadnej próby udowodnienia swojego twierdzenia za pomocną środków 

dowodowych, do czego obliguje go przepis art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  drugiej  podstawy  faktycznej  zarzutu  Izba  wskazuje,  że  zarzut  nie 

potwierdził  się.  Jak  bowiem  wynika  z  treści  akt  postępowania,  Przystępujący  złożył 

kompletny załącznik nr 3 do SWZ, we właściwej formie oraz prawidłowo podpisany.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 

63 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie potwierdził się. 

Odwołujący zarzucił naruszenie rozdziału X SWZ i niezgodność z „warunkami technicznymi 

przewidzianymi  w  PZP”.  Jak  wynika  jednak  z  akt  sprawy,  oferta  Przystępującego  została 

złożona w prawidłowej formie i zgodnie z warunkami technicznymi wynikającymi zarówno z 

ustawy  Pzp  w  zakresie  przywołanej  podstawy  prawnej  zarzutu  oraz  opisanymi  przez 

Zamawiającego w treści SWZ.  

W  t

ym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  zaniechanie  przez  zamawiającego  udostępnienia 

dokumentacji  postępowania,  która  co  do  zasady  jest  jawna  może,  a  nawet  powinno  być 

przedmiotem  zaskarżenia  przez  wykonawcę.  Odwołujący  nie  zdecydował  się  na  odwołanie 

od  zaniechania 

tej  czynności  przez  Zamawiającego,  lecz  postanowił  sformułować  zarzut 

odnoszący się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  63  ust.  1  ustawy  Pzp.  Izba  wskazuje, 

że  działając  na  podstawie  art.  555 

usta

wy Pzp, Izba była zobowiązania rozpoznać ten zarzut i nie ma tu znaczenia zastrzeżenie 

poczynione  przez  Odwołującego,  że  zarzut  ten  został  podniesiony  jedynie  z  „ostrożności”.  

Ponadto, jedynie na marginesie Izba przy

pomina, że akta postępowania są jawne (vide: §9 

rozporządzenia  Prezesa  Racy  Ministrów  w  sprawie  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.   

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Jednocześnie Izba wskazuje, że wniosek Zamawiającego o 

zasądzenie  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  według  norm  przepisanych  nie  mógł  zostać 

uwzględniony z uwagi na brak złożenia rachunku. Stosownie bowiem do treści §5 pkt 2 ww. 

rozporządzenia  „do  kosztów  postępowania  odwoławczego  (…)  zalicza  się  uzasadnione 

koszty  stron  postępowania  odwoławczego  (…)  w  wysokości  określonej  na  podstawie 

rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy (…)”.  

Przewodniczący:      ……………………..…