KIO 3/21 POSTANOWIENIE dnia 10 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Anna Packo 

Beata Pakulska - Banach 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  10  maja  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu  4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Usług  Komunalnych  S.A.  z  siedzibą  w  Kaliszu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Miasto Kalisz, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Kaliszu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego; 

B.  wykonawcy  M.  M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Komunalne  „BŁYSK”  M.  M.  w  Łomży  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego; 

C.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  EKO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Kaliszu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego; 

D.  wykonawcy 

FIRMA  USŁUGOWA  „KOSZ”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ostrowie 

Wielkopolskim 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego; 

E.  wykonawcy 

Firma  Usługowa  EKO-KAR  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Raszkowie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 

F.  wykonawcy 

Jarper  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kolonii  Warszawskiej  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  –  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.  z  siedzibą  

w  Kaliszu  kwoty  6  750 

zł  00  gr  (słownie:  sześć  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt  złotych 

zero groszy

), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

……………………………..  

……………………………..  

Sygn. akt: KIO 3/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Kalisz  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  odbiór 

i  transport  wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych 

budynkami  wielolokalowymi  położonymi  na  terenie  miasta  Kalisza  (znak  postępowania: 

WGOŚ.271.06.0007.2020). 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczono  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 550559292-N-2020. 

D

o ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z 

2019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r., 

st

osuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. 

W  dniu  4  stycznia  2021  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.  

z  siedzi

bą  w  Kaliszu  [dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że 

zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  Przedsiębiorstwu  Wodociągów  i  Kanalizacji  sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Kaliszu  [dalej:  „PWiK”]  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w sytuacji gdy: 

a)  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  jednej  z  trzech  przesłanek  udzielenia  zamówienia  

w  tym  tryb

ie,  tj.  przesłanki  określonej  w  lit.  b)  zgodnie  z  którą  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający 

sprawuje  kont

rolę,  o  której  mowa  w  lit,  a),  gdyż  w  uzasadnieniu  nieprawdziwe  dane 

odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, 

b)  a  ponadto  z  informacji  posiadanych  przez  Odwołującego  wynika,  że  procent  przychodu  

z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 

2.  art.  67  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  (Tekst  mający  znaczenie  dla  EOG,  Dz.U, 

L94 z  28.3.2014, s.  65, dalej:  „Dyrektywa”)  w  zw.  z  art.  9  ust.  1  w  zw.  z art.  9  ust.  2  pkt  5 

ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  z  dnia  16  lutego  2007  r.  [tj.  z  dnia  1  lutego 

2019  r.,  Dz.  U. 

z  2019  r.  poz.  369  z  późn.  zm.,  dalej:  „uokik”]  poprzez  wszczęcie 

postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym  w  celu  wyłączenia  zamówienia  z  zakresu 

stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania 

na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym 

polegające  na  przeciwdziałaniu  ukształtowania  się  warunków  niezbędnych  do  powstania 

bądź rozwoju konkurencji; 

z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na 

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  49,  art. 56,  art.  102 Traktatu  o funkcjonowaniu  Unii 

Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: 

„TFUE”]  w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 

pkt  5  uokik  poprzez  wszczęcie  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  

z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu 

towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które 

się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego 

uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji.  

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie 

postępowania. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2021  r.,  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego, 

zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.U.  z  2019  r. poz.  2020),  znajdują  zastosowanie przepisy 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  –  Prawo zamówień    publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].  

Do  po

stępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kaliszu.  

Z  kolei  wykonawcy  M.  M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. 

z 

siedzibą 

w 

Kaliszu, 

FIRMA 

USŁUGOWA 

„KOSZ” 

Sp. 

z 

o.o.  

z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą 

w  Raszkowie  oraz 

Jarper  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kolonii  Warszawskiej  przystąpili  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.  

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców, którzy stali 

się tym samym uczestnikami postępowania odwoławczego.  

Izba,  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  2  marca  2021  r., 

po  wysłuchaniu stanowisk 

Stron i Przystępujących, oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy 

M. M. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w 

Łomży,  Jarper  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kolonii  Warszawskiej,  FIRMA  USŁUGOWA  „KOSZ” 

Sp. z o.o. z siedzibą w  Ostrowie Wielkopolskim oraz Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. 

Sp. k. z siedzibą w Raszkowie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.  

Zamawiający  wniesioną  opozycję  uzasadniał  w  szczególności  tym,  że  ww. 

wykonawcy  nie  wykazali  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Odwołującego, 

ponieważ  nie  są  podmiotami  uprawnionymi  do  realizacji  zamówienia  z  uwagi  na  brak 

posiadanego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz nie są podmiotami, które brały 

udział w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanym 

przez Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  525  ust.  1  ustawy  nPzp,  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. 

Izba  uznała  za  dopuszczalne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwo

ławczego  ww.  wykonawców,  którzy  w  sposób  wystarczający  wykazali  interes  

w  zgłoszeniu  przystąpienia  doręczonym  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Izba 

rozpoznając  wniesioną  opozycję  miała  na  względzie  szerokie  rozumienie  interesu 

wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  a  podniesione 

przez  Zamawiającego  ww.  okoliczności  –  zdaniem  Izby  –  nie  pozbawiały  wykonawców 

przymiotu  realności  interesu.  W  szczególności  wskazać  należy,  iż  okoliczność,  że  dany 

wykonawca  nie  ubiegał  się  wcześniej  o  zamówienie  publiczne  prowadzone  przez 

Zamawiającego  nie  oznacza,  że  nie  jest  i  nie  może  być  zainteresowany  obecnym 

postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z kolei pozyskanie wpisu do rejestru działalności 

regulowanej nie stanowi bariery dla wykonawców, a sam wpis do rejestru niezbędny jest na 

etapie realizacji zamówienia. 

W  dniu  26  i  29  kwietnia  2021  r. 

Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  wniesione  w  dniu  4  stycznia 

2021  r.  Izba  stwierdz

iła,  że  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  zostało  złożone  przez 

osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. 

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  wskazuje,  że  na  skutek  cofnięcia  odwołania 

wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 

ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy nPzp. 

Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy nPzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie 

wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby 

(art.  520  ust.  2  ustawy  nPzp).  Z  kolei  w  myśl  art.  568  pkt  1  ustawy  nPzp,  Izba  umarza 

postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp  w  zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437), 

nakazując  zwrot  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego  

w 

wysokości 7 500,00 zł.  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

……………………………..  

……………………………..