KIO 320/21 WYROK dnia 26 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 320/21  

WYROK 

z dnia 26 marca 2021 r.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Członkowie:  

Ernest 

Klauziński 

Irmina Pawlik 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 11 marca  2021 r. i 22 marca 2021 r. w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  lutego  2021  r. 

przez 

wykonawcę Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Generalna  Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie  

przy udziale:  

A)   wykonawcy  Ayesa  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Rudzie 

Śląskiej  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

B)  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  INKO 

Consulting 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie 

[pełnomocnik] i [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzi

bą  w  Krakowie  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego  

C)  

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building 

Consultants 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z 

siedzibą  w  Warszawie  [pełnomocnik]  i  [2]  BBC  Best  Building  Consultants 

Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane 

Ł.  Z.  z  siedzibą  w  Żyrardowie  zgłaszających 

swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka:  

1.   Uwzgl

ędnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 2 i 4 

oraz  nakazuje 

zamawiającemu  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

z 

siedzibą  w  Warszawie  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:  

1.1)   ujawnienie  pism 

złożonych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie 

zamówienia  [1]  Best  Building  Consultants  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik]  

i  [2]  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane 

Ł.  Z.  z 

siedzibą  w  Żyrardowie  z  22.09.2020  r.,  14.10.2020  r.  i  22.10.2020  r.  oraz  pism 

z

amawiającego  kierowanych  do  ww.  wykonawców  z  8.10.2020  r.  

i 20.10.2020 r.;  

1.2)   wykluczenie 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] 

Best  Building  Consultants 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z 

siedzibą  w  Warszawie  [pełnomocnik]  i  [2]  BBC  Best  Building 

Consultants 

Nadzory 

i 

Doradztwo 

Budowlane 

Ł. 

Z. 

z 

siedzibą  

w 

Żyrardowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 

2.   Oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie.  

3.   Kosztami 

postępowania  obciąża  zamawiającego  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad  z 

siedzibą  w  Warszawie  w  części  1/2  oraz  odwołującego  Multiconsult 

Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 

i:  

3.1)   zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Multiconsult Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w War-

szawie 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  przez 

zamawiającego  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  

w Warszawie 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;  

zasądza  od  zamawiającego  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  odwołującego  Multiconsult  Polska  Spółka  

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).  

Stosownie do art. 579 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 

2320)  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  oraz  z  2020  r.  poz.  1086)  na 

niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie:    

………………………………  

………………………………  

Sygn. akt KIO 320/21  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie 

(dalej 

„zamawiający”) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego 

pod 

nazwą  »Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie 

Kontraktem pn. 

„Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79”«.  

27.07.2020 r. 

zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nrem 2020/S143-352098. 

Postępowanie zamówieniowe jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. 

– - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. 

poz.  1086)  (dalej 

„  SPzp”)  i  w  zakresie  środków  ochrony  prawnej  –  na  podstawie  art.  92 

ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  oraz  z  2020  r.  poz.  1086) 

–  zgodnie  z  przepisami  ustawy  

z dnia 11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. 

poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) (dalej 

„NPzp”). 

22.01.2021  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  [1]  Best  Building 

Consultants 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w  Warszawie 

[pełnomocnik]  i  [2]  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i  Doradztwo 

Budowlane 

Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: „wykonawca B”) w sytuacji, w której oferta 

tego wykonawcy powinna 

zostać odrzucona. 

1.02.2021 r. wykonawca Multiconsult Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „odwołujący”),  zgodnie  z  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit.  a  NPzp, 

wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:  

1)   niezgodne  z  przepisami  ustawy  SPzp 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez wykonawcę B, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu;  

2)   zaniechanie 

czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

przepisów  ustawy  SPzp,  tj.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  B,  pomimo 

że  treść  oferty  wykonawcy  B  jest  sprzeczna  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia [dalej SIWZ];  

3)   zaniechanie 

czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

przepisów  ustawy  SPzp,  tj.  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę B jako niejawnych: 

a)   pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z 

załącznikami  

b)   pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z 

załącznikami  

c)  pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r.  

–  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  

a ponadto informacje te nie 

zostały skutecznie zastrzeżone;  

4)   zaniechania 

czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

przepisów  ustawy  SPzp,  tj.  zaniechania  udostępnienia  odwołującemu  pism 

zamawiającego z 8.10.2020 r., 20.10.2020 r., pomimo że informacje zawarte w tym 

dokumencie  nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie 

zostały skutecznie zastrzeżone;  

5)   z 

ostrożności  procesowej  –  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest 

zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty B, pomimo że 

oferta  ta  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wy-

konawca  B  nie 

złożył  odpowiednich  wyjaśnień,  zaś  złożone  wyjaśnienia  nie 

potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [RNC];  

6)   zaniechania 

czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy B z 

postępowania. 

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:  

1)   art.  91  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  SPzp  przez 

dokonanie oceny ofert z naruszeniem 

przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny 

ofert  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  B,  pomimo 

że  treść  oferty  jest 

sprzeczna  z 

treścią  SIWZ  oraz  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;  

2)   art.  7  ust.  1  SPzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  2  i  3  SPzp  w  zw.  

z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  SPzp  przez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia) i 

udostępnienia odwołującemu:  

a)  pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z 

załącznikami 

b)  pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z 

załącznikami 

c)  pisma wykonawcy B z 20.10.2020 r.  

d)  pism 

zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. 

–  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  

a  ponadto  wykonawca  B  nie 

dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  informacji 

zamieszczonych w tych dokumentach;  

3)   z 

ostrożności  procesowej  –  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  z  pkt  2  (co 

z

ostało doprecyzowane przez odwołującego na początku rozprawy, zgodnie z proto-

kołem) – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp i w zw. 

z art. 90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy B, pomimo 

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu 

zamówienia  oraz  przez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej 

konkurencji i 

równego traktowania wykonawców;  

4)   art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

SPzp  przez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  SPzp  oraz 

kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  B  z  postępowania, 

pomimo  niewykazania 

spełniania  przez  wykonawcę  B  warunku  udziału  w  pos-

tępowaniu;  

5)   art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

SPzp  przez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  SPzp  oraz 

kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  B  z  postępowania, 

pomimo 

że  wykonawca  B  przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  

w 

błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

lub 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia 

warunki 

udziału w postępowaniu.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności oceny ofert;  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

ponowną ocenę ofert;  

4)   odrzucenie oferty wykonawcy B:  

5)   odtajnienia i 

udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu.  

Zarzut  1.  Naruszenie  art.  91  ust.  1  i  2  SPzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  SPzp  i  w  zw.  

z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem 

przepisów ustawy SPzp 

oraz 

kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  B,  pomimo  że  treść 

oferty  jest  sprzeczna  z 

treścią  SIWZ  oraz  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców  

Oferta wykonawcy B powinna 

zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp – 

cena  oferty  nie  obejmuje  wszystkich 

kosztów  zatrudnienia  Personelu  Biurowego  

i Personelu Pomocniczego.  

W  SIWZ  TOM  II  IPU 

–  Umowa  w  §  13  „Ogólne  obowiązki  Konsultanta”  w  ust.  4-6 

odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego zamawiający wskazał: 

„4.  Zamawiający,  wymaga  aby  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  prace  były  osoby 

wykonujące  czynności  wchodzące  w  zakres  obowiązków  osób  tworzących  Personel 

Biurowy  oraz  Personel  Pomocniczy,  tj.: 

czynności  biurowe,  administracyjne  i  or-

ganizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ.  

5.  Wszystkie  osoby, 

których  dotyczy  obowiązek  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  

o 

pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, 

będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu.  

6. Konsultant 

zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego 

Świadectwa  Przejęcia,  utrzymywać  ciągłość  zatrudnienia  w  wymiarze  pracy  nie 

mniejszym 

niż wynikającym z […] Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu 

Pomocniczego  W  przypadku 

rozwiązania  stosunku  pracy  w  trakcie  obowiązywania 

[…]  Umowy  z  którąkolwiek  z  osób  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę, 

Konsultant 

będzie  zobowiązany  niezwłocznie  do  wyznaczenia  na  to  miejsce  nowej, 

innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o 

pracę, w wymiarze nie mniejszym niż 

wynikający z zasad określonych w […] umowie. W przypadku zmiany, o której mowa 

wyżej,  wyznaczenie,  danej  osoby  do  realizacji  Usługi  musi  nastąpić  w  terminie  nie 

dłuższym  niż  30  dni  od  dnia  wystąpienia  zakończenia  umowy  z  poprzednio 

zatrudnioną osobą”.  

W  SIWZ  TOM  III  OPZ 

„Opis  przedmiotu  zamówienia”  ust.  2  „Wymagania”  pkt  2.1 

„Personel Konsultanta” (str. 5 i 6) zamawiający określił dalsze szczegółowe  wymagania dla 

poszczególnych  kategorii  Personelu.  Dla  Personelu  Biurowego  zamawiający  określił 

następujące warunki:  

„2.1 Personel Konsultanta  

Nadzór  nad  realizacją  Kontraktu  będzie  powierzony  osobom  wskazanym  w  Ofercie 

Konsultanta  oraz  osobom  zaakceptowanym  przez  Kierownika  Projektu  zgodnie  

z 

obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. 

Głównym  miejscem  świadczenia  Usługi  przez  Personel  Konsultanta  będzie  biuro 

Konsultanta o 

którym mowa w pkt 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. 

Konsultant  na 

każdym  etapie  trwania  Kontraktu  zapewni  Personel  niezbędny  do 

właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. 

W celu realizacji 

zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 

1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 

2) Personel biurowy: 

Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji 

robót budowlanych min. 2 osoby, np.: 

sekretariat 

obsługa techniczno-administracyjna itp. 

Dla  okresu 

przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, no.: sekretariat obsługa 

techniczno-administracyjna itp.). 

3) Personel pomocniczy: 

Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania 

robót budowlanych min. 2 osoby, 

niezbędne w czasie realizacji usługi). 

Dla  okresu 

przeglądów  i  rozliczenia  Kontraktu  (min  1  osobę,  inne  osoby  niezbędne  

w  czasie  realizacji 

usługi)  niezbędny  do  właściwego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. 

W zakres 

obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy 

wchodzi w 

szczególności: 

Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu  

Prowadzenie 

rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej 

Nadawanie 

numerów korespondencji wychodzącej  

Obsługa urządzeń biurowych 

Odbieranie 

telefonów  zewnętrznych  i  łączenie  rozmów  z  poszczególnymi 

pracownikami Biura 

Inżyniera  

Systematyczna 

obsługa poczty e-mail Konsultanta 

Archiwizowanie korespondencji i 

dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie 

kopii (scany) zgodnie z 

przyjętym systemem 

Wydawanie pism i 

dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom trzecim 

Przygotowanie  pism  i 

dokumentów  do  wysyłki  za  pośrednictwem  poczty  lub 

kuriera (pakowanie, adresowanie, 

opłacenie, nadanie) 

Przyjmowanie  wszystkich 

interesantów,  informowanie  ich  o  możliwościach 

załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby  

Dostarczanie 

Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji  

Przekazywanie zadekretowanych pism i 

dokumentów poszczególnym osobom  

Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań  

Prowadzenie  spraw 

związanych  z  utrzymaniem  i  funkcjonowaniem  Biura  i  jego 

wyposażenia technicznego 

Personel Konsultanta 

będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie 

ogólnym  i  technicznym.  Jeśli  taka  sytuacja  nie  będzie  miała  miejsca,  Konsultant 

zapewni  przez 

cały  czas  pracy  odpowiednio  wykwalifikowanego  tłumacza 

dysponującego  zarówno  wiedzą  ogólną  w  zakresie  tłumaczenia,  jak  i  wiedzą 

techniczną. 

Inżynier  Kontraktu  będzie  odpowiedzialny  za  pracę  swojego  Personelu  oraz 

Personelu biurowego i pomocniczego. 

Konsultant  powinien  tak 

zorganizować  prace  Personelu  Konsultanta  oraz 

Personelu  Biurowego  j  Pomocniczego,  aby 

uwzględnić  godziny  pracy  określone  

w  Umowie,  zapisy 

dotyczące  godzin  pracy  zawarte  w  Warunkach  Kontraktu  na 

roboty,  nad 

którymi  sprawowany  będzie  nadzór  oraz  ryzyko  związane  z  dos-

tosowaniem  pracy  do  potrzeb  miedzy  innymi  z  rzeczywistym  czasem  pracy 

Wykonawcy 

Robót  zmniejszeniem  intensywności  prac  w  okresach  zimowych  itp. 

Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie 

Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.  

Konsultant na 

każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do 

właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Personel  biurowy  ma  za  zadanie 

zapewnić  prace  i  dostępność  biura 

Konsultanta  w  minimalnym  czasie  od 

poniedziałku  do  piątku  w  godzinach  8-16  na 

wszystkich etapach 

Kontraktu”.  

W 

„Formularzu  cenowym”  zamawiający  wymagał  podania  ceny  jednostkowej  za  każdy 

miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów 

realizacji 

zamówienia: 

a)  W  pkt  1.5  i  1.6 

–  dla  okresu  „od  Daty  rozpoczęcia  realizacji  Usługi  do  wystawienia 

ostatniego 

Świadectwa Przejęcia”,  

b)  W  pkt  4.5  i  4.6. 

–  dla  okresu  „od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do 

wystawienia Ostatecznego 

Świadectwa Płatności”.  

Ponadto  w 

„Formularzu  cenowym”  w  uwagach  zamawiającego  umieszczonych  pod 

tabelą wskazano: 

„2.  Pozycja  „Personel  biurowy”  obejmuje  całość  kosztów  związanych  z  zapewnieniem 

osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta”.  

„3.  Pozycja  „Personel  pomocniczy”  obejmuje  całość  kosztów  związanych  z  zapew-

nieniem  wszelkich  innych  as

ystentów,  którzy  nie  zostali  wymienieni  w  kategorii  „Inni 

eksperci”,  a  którzy  są  niezbędni  do  prawidłowego  wykonania  Usługi  zgodnie  z  Umową  

i 

OPZ”. 

Postanowienie  to  ma  zastosowanie 

zarówno  dla  części  1  Formularza  „Koszty 

administracyjne od 

rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” jak 

i  dla 

części  4  Formularza  „Koszty  administracyjne  od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa 

Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. 

W 

postępowaniu  zamawiający  dokonał  zmiany  w  stosunku  do  wcześniejszych 

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – w Umowie w § 13 w ust. 5 i 6 wskazał, 

że  obowiązek  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  wymiarze  pełnego  etatu  trwa 

tylko do wydania ostatniego 

Świadectwa Przejęcia. Niemniej jednak zamawiający podtrzymał 

dotychczasowe wymagania 

– że biuro Konsultanta musi być dostępne w godzinach 8-16 od 

poniedziałku  do  piątku  na  wszystkich  etapach  Kontraktu.  A  zatem  zamawiający  jedynie 

pozornie nie 

postawił wymogu co do czasu pracy po wydaniu Świadectwa Przejęcia – czas 

realizacji 

obowiązków w ramach umowy o pracę nie uległ zmianie, a zatem i tak w praktyce 

musi 

być świadczony w wymiarze pełnego etatu.  

Z 

postanowień SIWZ czytanych łącznie wynika zatem, że: 

a) Personel Biurowy i Personel Pomocniczy musi 

być zatrudniony na podstawie umowy 

o 

pracę przez cały okres realizacji Umowy, na wszystkich jej etapach. 

b) Personel Biurowy 

– jako osoby zatrudnione w biurze, odpowiedzialne za prowadzenie 

biura 

–  musi  świadczyć  swoje  usługi  przez  8  godzin  dziennie,  od  poniedziałku  do  piątku. 

Postanowienie takie realizuje wymagania dla zatrudnienia takiej osoby na 

pełen etat. 

Tymczasem wykonawca B 

wskazał następujące stawki w ofercie: 

Powyższe  stawki  nie  obejmują  kosztu  zatrudnienia  osoby  na  pełen  etat,  jak  i  kosztów 

związanych  z  faktem  obowiązku  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  i  zostały 

określone  z  naruszenie  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  prawa.  Zgodnie  z  Roz-

porządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego 

wynagrodzenia  za 

pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  w  2020  r.  (Dz.  U. 

poz.  1778)  od  1  stycznia  2020  r.  minimalne  wynagrodzenie  za 

pracę  w  wysokości  wynosi 

zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. 

Odnośnie  Personelu  Biurowego  i  Personelu  Pomocniczego  w  okresie  do  wystawienia 

ostatniego 

Świadectwa Przejęcia sytuacja jest prosta – wymagania SIWZ jasno wskazują: 

a) 

wymóg zatrudnienia po 2 osoby dla każdego rodzaju Personelu;  

Cena jednostkowa netto w 

zł  

za 1 

miesiąc 

1.  Koszty  administracyjne  od 

rozpoczęcia  Usługi  do  wystawienia  ostatniego 

Świadectwa Przejęcia 

1.5. Personel Biurowy 

– 2 osoby 

1.6. Personel Pomocniczy 

– 2 osoby 

2.  Koszty  administracyjne  od  wystawienia  ostatniego 

Świadectwa  Przejęcia  do 

wystawienia Ostatecznego 

Świadectwa Płatności 

4.5. Personel Biurowy -1 osoba 

b) 

wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę; 

c) 

wymóg zatrudnienia w pełnym wymiarze etatu. 

A  zatem  minimalne  koszty 

miesięczne  dla  każdej  z  tych  pozycji  wynoszą  dla  1  osoby 

zł (zgodnie z poniższym wyliczeniem), czyli dla 2 osób – 6.264 zł:  

Wykonawca  B  ws

kazał  kwotę  3.900  zł,  a  zatem  miesięczne  niedoszacowanie  kosztu 

wynosi  2.364 

zł,  co  daje  kwotę  104.016  zł,  osobno  dla  Personelu  Biurowego,  osobno  dla 

Personelu  Pomocniczego 

–  łącznie  208.032  zł  –  co  stanowi  ponad  25%  ceny  oferty 

wskazanej w pkt 1 Formularza cenowego.  

Powyższa  kwota  obejmuje  tylko  koszt  wynagrodzenia  oraz  obowiązkowych  składek  na 

ubezpieczenie 

społeczne. Nie obejmuje kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, zastępstwa 

na  czas 

urlopów  czy  też  chorobowego.  A  zatem  rzeczywiste  niedoszacowanie  ceny  oferty 

jest jeszcze 

wyższe.  

Z 

określonego  w  pkt  2.1  OPZ  obowiązku  zapewnienia  pracy  i  dostępności  biura 

Konsultanta w minimalnym czasie od 

poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich 

etapach Kontraktu wynika, 

że każdy wykonawca powinien ująć koszt zatrudnienia Personelu 

Biurowego  w  okresie 

„od  wystawienia  ostatniego  świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia 

Ostatecznego 

Świadectwa  Płatności”  koszt  1  etatu  dla  1  osoby  zatrudnionej  jako  Personel 

Biurowy 

–  a  zatem  kwotę  3.132  zł.  Wykonawca  B  wskazał  jedynie  1.950  zł.  Daje  to 

niedoszacowanie  o 

kwotę  minimum  52.008  zł  –  co  stanowi  aż  40%  ceny  oferty  wskazanej  

w pkt 4 Formularza cenowego. 

Jak z tego wynika ceny jednostkowe pozycji dla: 

a) Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie 

„od rozpoczęcia Usługi do 

wystawienia ostatniego 

Świadectwa Przejęcia”  

b) Personelu Biurowego w okresie 

„od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do 

wystawienia Ostatecznego 

Świadectwa Płatności” 

Pozycja 

Kwota w 

zł 

Wynagrodzenie pracownika 

Ubezpieczenie wypadkowe 

Ubezpieczenie emerytalne 

Ubezpieczenie rentowe 

Fundusz Prac 

FGŚP 

Razem: 

– nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu lub 

ilości – wykonawca B złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ.  

Na wypadek argumentacji, 

że koszty są ujęte w innych pozycjach odwołujący wskazuje, 

że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1965/17 i KIO 1966/17 z 5 października 2017 r. 

stwierdziła,  że  niedopuszczalne  jest  przenoszenie  kosztów  pomiędzy  pozycjami,  a  fakt 

takiego przenoszenia stanowi 

podstawę odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 

pkt 2 i 6 SPzp.  

Niezrozumiałe jest że zamawiający pozwolił na to, aby oferta sprzeczna z SIWZ została 

oceniona  a  nawet  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Z

amawiający  najpierw  zamieszcza  

w  SIWZ  postanowienia,  z 

których  wynikają  konkretne  skutki  dla  ceny  oferty,  a  następnie  – 

zamawiający  pomija  treść  SIWZ  i  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  prawa  przy 

ocenie ofert.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wycenił  swoją  ofertę  w  szczególności  z  uwzględnieniem 

przedmiotowych 

postanowień i ich wpływu na cenę oferty. Gdyby wiedział, że zamawiający 

nie  ma  zamiaru 

przestrzegać  postanowień  SIWZ,  które  sam  wprowadził,  to  dokonałby 

kalkulacji ceny oferty w inny 

sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę. 

Zarzut  2.  Naruszenie  art.  7  ust.  1  SPzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  2  i  3  SPzp  

w  zw.  z  naruszeniem  art.  36  ust.  3  zdanie  drugie  SPzp,  przez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia) i 

udostępnienia odwołującemu: 

a) pismo wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z 

załącznikami 

b) pismo wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z 

załącznikami 

c) pismo wykonawcy B z 22.10.2020 r. 

d) pisma 

zamawiającego z 8.10.2020 r. i 20.10.2020 r. 

–  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  ponadto 

wykonawcy  B  nie 

dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  zamieszczonych  w  tych 

dokumentach 

Odwołującemu nie udostępniono: 

a)  pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z 

załącznikami (dalej „l Wyjaśnienia RNC”), 

b)  pisma  wykonawcy  B  z  14.10.2020  r.  wraz  z 

załącznikami  (dalej  „II  Wyjaśnienia 

RNC”),  

c)  pisma 

wykonawcy 

B 

z 

r. 

(dalej 

„Wyjaśnienia  w  sprawie 

podwykonawstwa”), 

d)  pism 

zamawiającego  z  8.10.2020  r.  (dalej  „lI  Wezwanie  do  wyjaśnień  RNC”)  

i z 20.10.2020 r. (dalej 

„Wezwanie w sprawie podwykonawstwa”).  

Odwołującemu  udostępniono  uzasadnienia  zastrzeżenia  jawności  informacji  zawartych 

w I i II 

Wyjaśnieniach RNC.  

Odwołujący  uważa,  że  wykonawca  B  nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  informacji 

zawartych  w  swoich  pismach.  Tym  samym 

także  zamawiający  nie  mógł  skutecznie  nie 

udostępnić  odwołującemu  części  swoich  pismo,  co  miało  miejsce.  Podkreślić  należy,  że 

zasada 

jawności  postępowania  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  sys-

temie 

zamówień  publicznych,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  po-

stępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych  ustawą  SPzp. Wynika  to  wprost  z  przepisu  art.  8  ust.  2  SPzp.  Tym  samym  ta 

właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków 

zastrzegania informacji w toku 

postępowania.  

Po  drugie  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  mogą  być  zastrzeżone  informacje,  a  nie 

dokumenty.  Tymczasem  wykonawca  B  dwukrotnie 

zastrzegł  właśnie  cały  dokument  –  tj. 

całość I i II Wyjaśnień RNC, udostępniając tylko samo uzasadnienia zastrzeżenia. Już samo 

to  wskazuje, 

że  wykonawca  B  naruszył  zasadę  jawności  obowiązującą  dla  postępowań  

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  –  gdyż  ustawa  SPzp  nie  dopuszcza  w  ogóle 

zastrzeżenia  dokumentów  jako  takich.  Tymczasem  wykonawca  B  zastrzegł  właśnie 

dokument,  a  nie 

znajdujące się w nich informacje. Wynika to także z treści uzasadnień dla 

obu 

zastrzeżeń – w żadnym przypadku wykonawca B nie odniósł się do informacji zawartych 

w  I  i  II 

Wyjaśnieniach,  ograniczając  się  do  ogólnikowych  twierdzeń.  Tym  samym  należy 

uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak.  

Po  trzecie 

–  odwołujący  wskazuje,  że  zamawiający  nie  dokonał  żadnej  analizy 

skuteczności  zastrzeżenia,  a  jedynie  bezkrytycznie  przyjął  oświadczenie  o  zastrzeżeniu 

złożone  przez  wykonawcę  B.  Tymczasem  to  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek 

sprawdzenia 

zasadności  i  skuteczności  zastrzeżenia,  a  w  przypadku,  gdy  okaże  się,  że 

wykonawca  nie 

wykazał  łącznego  spełnienia  się  przesłanek  ustawowych  legalnej  definicji 

przedsiębiorstwa  –  zamawiający  jest  zobowiązany  uznać  zastrzeżenia  za  nieskuteczne  

i 

przyjąć,  że  informacje  zawarte  w  dokumencie  stanowią  część  jawną  dokumentacji 

postępowania.  

Odwołujący  wskazuje,  że  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  jest  możliwe 

jedynie  w  przypadku  wykazania  przez 

wykonawcę,  który  dokonuje  takiego  zastrzeżenia, 

łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwal-

czaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, 

że:  

a)  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  jest  inną  informacją,  przy  czym  zastrzegana  informacja 

musi 

posiadać wartość gospodarczą,  

b) dana informacja nie 

została ujawniona do wiadomości publicznej, 

c) 

podjęto w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne 

czy  organizacyjne 

muszą  mieć  wartość  gospodarczą  dla  danego  wykonawcy.  Przy  czym  

w 

każdym  przypadku  konieczne  jest  zarówno  wskazanie  w  uzasadnieniu  na  konkretne 

informacje  oraz  podanie 

wartości gospodarczej. Takich cech nie ma żadne z 2 uzasadnień 

przedstawionych przez 

wykonawcę B.  

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, 

że  informacja  „nieujawniona  do  wiadomości  publicznej”  to  informacja,  która  nie  jest  znana 

ogółowi,  innym  przedsiębiorcom.  Badając  skuteczność  zastrzeżenia  należy  zatem 

zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez wykonawcę 

B 

stanowią  informacje  nieujawnione,  nieznane  ogółowi.  Jeśli  poszczególne  informacje 

zawarte  w 

Wyjaśnieniach  RNC  są  jawne  –  np.  powołanie  się  na  dane  rynkowe,  średnie 

stawki, itp., 

– to Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone.  

Odnośnie  zaś  warunku  trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań w celu zachowania poufności) – należy zaznaczyć, że podjęcie niezbędnych działań 

w  celu  zachowania 

poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie 

może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich.  Co  więcej  –  wykonawca  B  ma 

obowiązek wykazać, że takie kroki podjął – a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest.  

W  ocenie 

odwołującego  dokonane  przez  wykonawcę  B  zastrzeżenie  jawności  było  

i  jest  dokonane  bez  podstawy  prawnej  i  faktycznej 

–  to  na  wykonawcy  B  –  zgodnie  

z  obecnym  stanem  prawnym 

–  ciąży  obowiązek  wykazania  skuteczności  i  zasadności 

zastrzeżenia  jawności.  Otóż  w  poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał 

wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Jednak stan prawny uległ zmianie przez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3 

SPzp. 

Odwołujący  powołał  się  na  uzasadnienie  poselskiego  projektu  ustawy  

o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653) 

oraz  na  bogate  orzecznictwo  Izby 

–  KIO  2446/15,  KIO  1646/16,  KIO  703/17,  KIO  863/17, 

KIO  1342/17,  KIO  154/18,  KIO  200/18,  KIO  1339/18,  KIO  2132/18.  Izba  wielokrotnie 

podkreślała, że z przepisu art. 8 ust. 3 SPzp wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

Tymczasem,  zdaniem 

odwołującego,  wykonawca  B  złożył  tylko  takie  ogólne 

uzasadnienie, bez 

dowodów i bez konkretów.  

Przede  wszystkim  wykonawca  B  nie 

sprostał  ciężarowi  dowodu  w  zakresie  kwestii 

charakteru  zastrzeganych  informacji  oraz  posiadania  przez  te  informacji 

wartości 

gospodarczej.  Ten  istotny  i 

niezbędny  element  uzasadnienia  został  całkowicie  pominięty.  

A zatem wykonawca B nie 

wykazał de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji.  

Zgodnie  z 

poglądami  judykatury  do  skuteczności  zastrzeżenia  musi  zostać  spełniona 

przesłanka  materialna,  tzn.  aby  określone  informacje  mogły  zostać  objęte  tajemnicą, 

przedsiębiorca  musi  wykazać,  że  ujawnianie  obiektywnie  mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na 

sytuację  przedsiębiorcy  (informacje  takie  muszą  mieć  choćby  minimalną  wartość 

gospodarczą) – tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 

2014  r.,  I  OSK  2112/13. 

Pogląd  ten  reprezentuje  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza, 

przykładowo w wyroku z 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14.  

Odwołujący odniósł się odrębnie do każdego z ww. dokumentów: 

I 

Wyjaśnienia RNC 

a) 

Wyjaśnienia  te  są  ogólnikowe  i  nie  odpowiadają  w  sposób  pełny  i  wystarczający  na 

pytanie  za

mawiającego.  I  Wezwanie  do  wyjaśnień  RNC  z  11.09.2020  r.  ma  13  stron  – 

zamawiający zadaje w nim szereg bardzo szczegółowych pytań. W odpowiedzi wykonawca 

B 

złożył pismo, które ma 18 stron, z czego: 

1)  Strony  1-3  oraz 

połowa  4  –  to  ogólnikowe  stwierdzenia,  że  cena  jest  rzetelna  oraz 

szereg 

orzeczeń KIO; jest to część jawna; 

2) Strony: 2 

połowa 4 do 14 – wyjaśnienia, utajnione; 

3) Strona 15 

– spis załączników;  

4) Strony 16-18 

– uzasadnienie zastrzeżenia. 

Jak  wynika  z 

powyższego  właściwe  wyjaśnienia  mieszczą  się  na  10,5  stronach.  

I 

stanowią  odpowiedź  na  pytania  zawarte  na  13  stronach.  Zdaniem  odwołującego  nie  jest 

technicznie 

możliwe, aby zaledwie na 10 stronach zawrzeć odpowiedź na tak szczegółowe 

pytania.  Zatem  I 

Wyjaśnienia  ze  swej  istoty  musza  być  ogólnikowe  –  a  jako  takie:  nie 

zasługują  na  skuteczne  zastrzeżenie,  gdyż  nie  odnoszą  się  do  rzeczywistych  danych  czy 

obliczeń.  

b) 

Odwołującemu  udostępniono  całość  uzasadnienia  –  wykonawca  B  nie  wskazał,  jaki 

charakter 

mają informacje zastrzeżone. Wykonawca B wskazał tylko, że zastrzeżono: 

1) ceny jednostkowe 

usług; 

2) s

posób ich kalkulacji; 

3) n

akłady osobowe oraz rzeczowe. 

A  contrario 

–  wszystkie  inne  informacje  zawarte  w  I  Wyjaśnieniach  RNC  nie  zostały 

nawet 

zastrzeżone i powinny zostać udostępnione odwołującemu. 

c)  Jako  argument  na 

prawidłowość  swojego  działania  wykonawca  B  wskazał,  że  nie 

zastrzegł ceny brutto oferty – jest to twierdzenie nierzetelne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 

3 SPzp nie jest w 

ogóle możliwe zastrzeżenie informacji wskazanych w art. 86 ust. 4 SPzp, 

czyli 

właśnie  informacji  dotyczących  ceny.  Warto  natomiast  wskazać,  że  wykonawca  B 

zastrzegł  „Formularz  ofertowy”.  Już  samo  to  wskazuje  na  cel  działań  wykonawcy  B  

w  zakresie  zastrzegania  kolejnych 

dokumentów  –  wyłącznie  ograniczenie  innym 

wykonawcom 

dostępu do swojej oferty. Wskazać należy, że zamawiający odtajnił „Formularz 

cenowy” (o czym dalej). Tym samym – wbrew twierdzeniom wykonawcy B z uzasadnienia – 

ceny  jednostkowe 

są  jawne.  Tym  samym  kolejny  raz  uzasadnienie  nie  odnosi  się  do 

konkretnego stanu faktycznego. 

d)  Wykonawca  B  nie 

podał  też  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji, 

ograniczając się do stwierdzenia, że „informacja ta posiada istotną wartość gospodarczą” – 

nawet  nie  wiadomo, 

która  właściwie  informacja,  przecież  jest  ich  wiele  w  I  Wyjaśnieniach 

RNC.  

e)  W  zakresie  warunku  drugiego  wskazano, 

że  informacje  te  zna  tylko  wąskie  grono 

pracowników,  uzasadnienie  ogranicza  się  do  1  zdania,  a  dalej  kolejny  raz  cytowane  jest 

orzeczenie 

Sądu.  

f) Wykonawca  B  nie 

wykazał  w  ogóle,  jakie  niezbędne  działania  zostały  podjęte  przez 

członków Konsorcjum celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W tej części 

uzasadnienia  (dla  warunku  trzeciego)  wykonawca  B  ponownie 

ograniczył  się  do  cytowania 

orzecznictwa,  zamiast 

przedstawić  sposób  funkcjonowania  przedsiębiorstw  członków 

Konsorcjum  w  zakresie  polityki  zachowania 

poufności.  Dowody  w  zakresie  warunku 

trzeciego wykonawca B 

dołączył do II Wyjaśnień RNC, jednak nie mogą być one brane pod 

uwagę przy ocenie skuteczności zastrzeżenia I Wyjaśnień RNC. 

Zdaniem 

odwołującego  w  uzasadnieniu  ograniczono  się  jedynie  do  ogólnikowych 

stwierdzeń.  Takie  ogólnikowe  twierdzenia  nie  czynią  zadość  wymaganiom  postawionym 

przez 

ustawodawcę  w  przepisie  art.  8  ust.  3  SPzp,  a  zatem  zastrzeżenie  jawności  jest 

nieskuteczne.  Na 

niedopuszczalność  uznawania  takich  ogólnikowych  uzasadnień  za 

podstawę  odmowy  udostępnienia  informacji  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  

z  6  sierpnia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1358/18: 

„Izba  uznała,  że  wykonawca  H  nie  wykazał 

również  jakie  niezbędne  działania  zostały  podjęte  przez  wykonawcę  celem  zachowania 

zastrzeganych  informacji  w 

poufności.  […]  Wykonawca  H  wykazując  ziszczenie  tej 

przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ograniczył  się  jedynie  do  podania  kilku  ogólnych 

stwierdzeń. Zdaniem składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone działania, 

by 

chronić informacje w poufności, powinien wykazać wszystkie podjęte przez siebie środki  

i 

szczegółowo je opisać, tak aby były one godne wiary”. 

II 

Wyjaśnienia RNC – pismo to ma 4 strony, z czego same wyjaśnienia zajmują 2 strony, 

dołączono do niego inne uzasadnienie zastrzeżenia jawności, liczące aż 7 stron. Pomimo że 

II 

Wyjaśnienia  RNC  dotyczą  informacji  już  uprzednio  przedstawianych  w  [Wyjaśnieniach 

RNC 

– uzasadnienie jest zupełnie inne, wykonawca B złożył nowy dokument uzasadnienia,  

o  innej 

treści.  Podstawowym  brakiem  tego  uzasadnienia  jest  brak  wykazania  wartości 

gospodarczej  oraz  brak  odniesienia 

się  do  3  konkretnych  informacji,  jakie  są  zawarte  w  II 

Wyjaśnieniach RNC. Uzasadnienie to mogłoby równie dobrze zostać dołączone do każdego 

innego dokumentu. W 

całym uzasadnieniu nie ma ani jednego odniesienia do któregokolwiek 

z 

elementów  będących  przedmiotem  II  Wyjaśnień  RNC.  Co  więcej  –  wskazano,  że 

zastrzeżone informacje dotyczą kwestii zupełnie innych, w ogóle nie związanych z treścią II 

Wyjaśnień RNC. 

Istota problemu spoczywa w tym, 

że II Wyjaśnienia RNC dotyczą wyłącznie 3 kwestii: 

– środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego, 

– Personelu Biurowego, 

–  Usługi  nadzoru  w  zakresie  Głównego  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej P. P. 

[…]). 

Wykonawca  B  o 

żadnej  takiej  informacji  nie  wspomniało  w  uzasadnieniu,  za  to 

wspomniało o informacjach, które w tym akurat dokumencie nie zostały zawarte. A zatem – 

nie 

doszło do skutecznego zastrzeżenia jawności II Wyjaśnień RNC, a to w wobec faktu, że 

wykonawca  B 

dołączył  do  tych  wyjaśnień  uzasadnienie  dotyczącego  jakiegoś  innego 

dokumentu.  

Ogólnikowość  I  i  II  Wyjaśnień  RNC,  sprzeczność  z  treścią  oferty  –  zamawiający 

ponownie 

wezwał wykonawcę B o złożenie wyjaśnień w zakresie następujących elementów: 

środek  transportu  Konsultanta,  środek  transportu  zamawiającego,  Personel  Biurowy  oraz 

Usługa  nadzoru  w  zakresie  Głównego  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej P. P. L

[…].  

Wezwanie  jest 

dostępne  tylko  w  części,  ale  nawet  z  tej  udostępnionej  części  wynika 

jedno: wykonawca B w I 

Wyjaśnieniach RNC złożył oświadczenia sprzeczne z treścią oferty 

w  zakresie 

Głównego  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  P.  P.  L[…], 

zapewne 

wskazując inną osobę do pełnienia tej funkcji. Taka sprzeczność I Wyjaśnień RNC 

z 

treścią  oferty  stanowi  dowód  na  ich  ogólnikowość,  schematyczność,  brak  pokrycia 

 w 

rzeczywistości.  Odwołujący  wskazuje  w  tym  miejscu  na  przedmiotową  kwestię,  gdyż 

dowodzi  ona  jednego 

–  Wyjaśnienia  RNC  złożone  przez  wykonawcę  B  nie  dotyczą 

rzetelnego szacowania ceny oferty, a 

są zbiorem przypadkowych oświadczeń, nie mających 

nic 

wspólnego ze sposobem szacowania oferty. Jak inaczej można ocenić Wyjaśnienia RNC, 

w 

których  na  kluczowe  stanowisko  wykonawca  wskazuje  inną  osobę,  niż  osobę  wskazaną 

uprzednio w ofercie. 

Wyjaśnienia  w  sprawie  podwykonawstwa  –  zamawiający  nie  udostępnił  fragmentu  1 

zdania. 

Wadliwość  zaniechania  udostępnienia  całości  pisma  wykonawcy  B  wynika  z  pros-

tego faktu 

– wykonawca B w ogóle nie zastrzegł jawności tego pisma. Pismo liczy 1 stronę  

i  nie  ma  w  nim  najmniejszej  wzmianki  o  tym, 

że  zawiera  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

zamawiający  nie  może  domniemywać  woli  wykonawców  objęcia  jakiś  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Nawet  jeśli  wykonawca  B  uprzednio  (w  I  Wyjaśnieniach  RNC)  zastrzegł 

jakąś  informację,  to  takie  zastrzeżenie  nie  rozciąga  się  automatycznie  na  wszystkie  inne 

pisma.  Skoro 

zaś  wykonawca  B  złożył  jawne  pismo,  nie  zawierające  wskazania,  że  pismo 

zawiera 

tajemnicę przedsiębiorstwa ani nie załączył uzasadnienia – to pismo takie po prostu 

jest jawne. A 

zamawiający nie może podejmować decyzji, jakich nie podjął wykonawca.  

Pisma 

zamawiającego:  II  Wezwanie  do  wyjaśnień  RNC  i  Wezwanie  w  sprawie 

podwykonawstwa 

–  zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  zastrzegania  jawności  swoich 

własnych  pism,  wynika  to  z  faktu,  że  jest  podmiotem  publicznym.  Jeśli  nawet  kieruje  do 

wykonawcy  pismo,  w 

którym  cytuje  jakiś  fragment  pisma  wykonawcy  stanowiący  jego 

tajemnicę przedsiębiorstwa, to co najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony. Cała reszta 

pisma powinna 

być jawna. Tymczasem zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko 

jakiś  cytat  czy  powołanie  się  na  I  Wyjaśnienia  RNC,  ale  także  –  swoje  pytanie  z  tym 

związane.  Jest  to  całkowicie  niedopuszczalne.  Pytanie  zamawiającego  powinno  być  jawne  

w 

każdym  przypadku,  zaś  sam  zamawiający  ma  ewentualnie  obowiązek  sformułować 

pytanie  do  wykonawcy,  aby  nie 

ujawniało  ono  niczyjej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (o  ile  

w 

ogóle taka tajemnica zaistnieje, co nie ma miejsca w tym przypadku).  

Podsumowując  argumentację  podniesioną  w  ramach  zarzutu  odwołujący  wskazuje,  że 

zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego  wskazanych  przepisów  prawa  został  wykazany. 

Zamawiający  nie  dokonał  minimalnej  nawet  analizy  skuteczności  zastrzeżenia,  w  tym 

łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Na 

zakończenie  odwołujący  wskazuje  na  element  stanu  faktycznego  postępowania  – 

otóż  zamawiający  10.09.2020  r.  dokonał  odtajnienia  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  B 

elementów oferty:  

– Zarządzenie o poufności wykonawcy B; 

– Zarządzenie o poufności wykonawcy B; 

– Formularz cenowy; 

– Kryteria pozacenowe. 

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  z

amawiający  wskazał  na  wszystkie  okoliczności 

podnoszone przez 

odwołującego: 

a)  

ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia; 

b)  brak  wykazania 

wyjątkowości  czy  specjalistycznego  charakteru  zastrzeganej 

informacji; 

c)  brak  wykazania  przewagi  gospodarczej, 

jaką  uzyskaliby  konkurenci  zapoznając  się  

z 

zastrzeżonymi informacjami; 

d)  uzasadnienie  jest 

ogólne  i  możliwe  do  sporządzenia  w  każdym  postępowaniu  przez 

każdego wykonawcę. 

Wobec 

powyższego zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego – zauważył 

wadliwość  uzasadnienia  załączonego  do  oferty,  ale  nie  zauważył  tych  samych  wad  

w uzasadnieniu 

dołączonym do I i II Wyjaśnień RNC. 

Porównanie  wszystkich  3  złożonych  przez  wykonawcę  B  uzasadnień  dla  zastrzeżenia 

kolejnych  informacji  wskazuje, 

że  jakościowo  i  tak  najlepsze  i  najpełniejsze  było  to 

uzasadnienie 

dołączone do oferty. Skoro jednak nawet ono nie zostało przez zamawiającego 

uznane  za 

wystarczające,  to  zamawiający  nie  mógł  następczo  uznać  za  wystarczające 

dwóch kolejnych uzasadnień, dotyczących innych informacji. 

Z

amawiający  20.11.2020  r.  ponownie  dokonał  odtajnienia  szeregu  innych  dokumentów 

złożonych  przez  wykonawcę  B  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  SPzp.  Także  

w  tym 

piśmie  zamawiający  wskazał  na  wadliwość  zastrzeżenia  jawności  dokumentów, 

podając  argumentację  analogiczną  do  powyżej  omówionej  i  co  do  zasady  zgodną  z  ar-

gumentacją Zarzutu 2. W tym przypadku wykonawca B objął tajemnicą nawet uzasadnienie 

zastrzeżenia. 

Zarzut 3 

– zarzut EWENTUALNY – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 

1 pkt 4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo 

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  przez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę  B  i  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji i 

równego traktowania wykonawców 

W  pierwszej 

kolejności  odwołujący  wskazał,  że  zarzut  złożenia  nieprawidłowych 

wyjaśnień  RNC  oraz  zarzut  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  RNC  przez  zamawiającego,  

a  w  konsekwencji  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  B,  powinien 

być 

oceniany  dopiero  po  uzyskaniu  przez 

odwołującego  dostępu  do  całości  pism  objętych 

zarzutem  2,  w 

szczególności  I  i  II  wyjaśnień  RNC.  W  zw.  z  tym  przedmiotowy  zarzut 

podnoszony  jest  jedynie  z 

ostrożności  procesowej.  Odwołujący  wskazuje,  że  zarzut 

naruszenia  art.  90  ust.  1-3  i  art.  89  ust.  1  pkt  4  SPzp  powinien 

brać  swój  początek  w  wy-

jaśnieniach RNC (w treści tych wyjaśnień).  

W  przypadku,  gdy  Izba  uzna  za  zasadny  zarzut  2, 

odwołujący  wniósł  

o  nierozpatrywanie  zarzutu  3  jako  przedwczesnego,  z 

wyraźnym  wskazaniem  tej 

okoliczności  w  uzasadnieniu  orzeczenia.  Prawidłowość  stanowiska  odwołującego 

potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2368/18 

lub  w  wyroku  z  24  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  242/17.  i  w  wyroku  z  4 

września  2017  r., 

sygn. akt KIO 1713/17.  

Odwołujący  wskazał,  że  zarzut  trzeci  jest  zarzutem  ewentualnym,  podnoszonym  tylko  

w przypadku 

nieuwzględnienia zarzutu 2. Odwołujący nie jest wstanie podjąć pełnej polemiki 

z 

treścią  I  i  II  Wyjaśnień  RNC  właśnie  wobec  bezprawnego  nieudostępnienia  treści  tych 

dokumentów.  Dopiero  po  udostępnieniu  treści  I  i  II  Wyjaśnień  RNC  odwołujący  może 

przedstawić pełną argumentację. Podkreślić należy, że żaden przepis ustawy SPzp nie stoi 

na  przeszkodzie  temu,  aby  w 

odwołaniu  podnosić  zarzut  główny  oraz  –  na  wypadek  jego 

nieuwzględnienia  –  zarzut  ewentualny.  W  przypadku  nieujawnienia  danego  dokumentu  –  

a  z 

taką sytuacją mamy  do  czynienia  w  postępowaniu  – formułowanie  zarzutu  zaniechania 

jego  ujawnienia  oraz  zarzutu  ewentualnego 

dotyczącego  skutków  wadliwości  tego 

dokumentu,  jest 

właśnie  działaniem  racjonalnym  i  uzasadnionym.  Z  jednej  strony  trudno 

bowiem 

wykazać  zasadność  zarzutu  sformułowanego  w  pewnej  części  na  bazie  domysłów 

czy 

domniemań, z drugiej strony poniechanie podnoszenia takiego zarzutu – przy oddaleniu 

zarzutu 

dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  skutkowałoby  utratą  możliwości 

podnoszenia tego zarzutu w 

przyszłości. 

Domniemanie zaistnienia 

rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu  

Rozpatrując  przedmiotowy  zarzut  należy  wziąć  pod  uwagę  bardzo  istotną  kwestię  –  

w  przedmiotowym 

postępowaniu  powstało  domniemanie  prawne  zaistnienia  RNC  w  ofercie 

wykonawcy  B 

–  wynika  to  z  faktu,  że  zamawiający  wystosował  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp.  

Niedopuszczalne II wezwanie  

Zaistnienie 

powyższego domniemania  skutkuje tym,  że  tak  długo,  jak  nie  zostanie  ono 

obalone  przez 

wykonawcę  B  –  oferta  wykonawcy  B  podlega  odrzuceniu.  Co  więcej  – 

obalenie  tego  domniemania  powinno 

już  w  I  Wyjaśnieniach  RNC  obejmować  wszystkie 

elementy  wskazane  w  I  wezwaniu.  Wezwanie  to 

było  bardzo  szczegółowe  i  wykonawca  B 

nie  powinien 

mieć  najmniejszych  wątpliwości,  jakie  informacje  i  dowody  jest  zobowiązane 

zawrzeć w I Wyjaśnieniach. Tymczasem – jak wynika z treści II Wezwania – wykonawca B  

w zakresie 

środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego oraz Personelu 

Biurowego  nie 

złożył  wystarczających  wyjaśnień.  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  treść 

złożonych wyjaśnień jest niewystarczająca i zażądał dalszych. Tymczasem treść I Wezwania 

była  na  tyle  szczegółowa,  że  nie  było  w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym  miejsca  na 

dodatkowe  wezwanie  i  dodatkowe 

wyjaśnienia. Wobec  tak  szczegółowej  treści  I Wezwania 

wszystkie  braki  I 

Wyjaśnień  RNC  muszą  być  rozstrzygane  na  niekorzyść  wykonawcy  B. 

Wykonawca B nie jest w stanie 

wykazać, że o coś nie był pytany, że nie wiedział, że jakąś 

kwestię  ma  wyjaśnić.  Przy  tym  poziomie  szczegółowości  wezwania  taka  linia  obrony 

wykonawcy B nie 

może się ostać.  

Sprzeczność Wyjaśnień RNC z ofertą  

Jak  wynika  z 

treści  II  Wezwania  wykonawcy  B  w  zakresie  wykazania  kosztów  usługi 

nadzoru  w  zakresie 

Głównego  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej 

powołał się na dowody i fakty inne, niż świadczenie usługi przez Pana P. L[…]. Tymczasem 

Pan  P.  L

[…]  został  wskazany  w  ofercie  jako  osoba,  która  będzie  pełnić  funkcję  Głównego 

Inspektora 

Nadzoru 

specjalności 

inżynieryjnej 

drogowej. 

Wobec 

bezprawnego 

nieudostępnienia  treści  I  Wyjaśnień  RNC  odwołujący  nie  wie  dokładnie  na  czym  ta 

sprzeczność  polega  –  ale  fakt  zaistnienia  sprzeczności  jest  obiektywny.  wykonawca  B 

wykazał  koszt  w  przedmiotowym  zakresie  w  sposób  sprzeczny  z  ofertą.  Już  sama  ta 

okoliczność  uzasadnia  wniosek  o  odrzucenie  oferty  wykonawcy  B.  Taka  sprzeczność 

potwierdza  bowiem 

główną  tezę  odwołania  w  tym  zakresie  –  wyjaśnienia  złożone  przez 

wykonawcę  B  w  zakresie  ceny  są  wyjaśnieniami  ogólnikowymi,  nie  odnoszącymi  się  do 

rzeczywistości, nie opartymi i rzeczywiste szacowanie ceny na etapie przygotowania oferty. 

Inaczej 

mówiąc – są one stworzone wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na I Wezwanie i nie 

odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny.  

Kwestia podwykonawstwa  

Wykonawca  B  w  ofercie 

wykreślił  pkt  5  dotyczący  podwykonawstwa,  a  zatem  –  złożył 

oświadczenie, że przy realizacji zamówienia nie będą powierzać podwykonawcom żadnych 

usług.  Jak  można  wywnioskować  z  Pisma  zamawiającego  z  20.10.2020  r.,  tj.  Wezwania  

w  sprawie  podwykonawstwa,  wykonawca  B  w  I 

Wyjaśnieniach  RNC  wskazał,  że  pozycje 

Formularza  cenowego  3.1-3.7  powierzy  podwykonawcy.  Zakres  pkt  3-1-3.7  obejmuje 

większość działań promocyjnych.  

W odpowiedzi wykonawca B w 

Wyjaśnieniach w sprawie podwykonawstwa złożył mętne 

wyjaśnienia: 

–  wykonawca  B  jest  w  trakcie  rozważań,  czy  działania  promocyjne  wykona  własnymi 

siłami czy powierzy komuś wykonanie,  

–  Powierzenie  wykonania  podmiotowi,  z  którym  ma  umowę  ramową  nie  czyni  takiego 

podmiotu 

podwykonawcą  w  rozumieniu  kodeksu  cywilnego,  a  jedynie  „współpracownika 

ramowego”.  

Wyjaśnienie takie jest niewłaściwe. Zamawiający w SIWZ TOM I IDW wprost wskazał: 

Pkt  5.5.  lit.  c: 

zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia, 

których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm 

podwykonawców, zgodnie z pkt 10.10 IDW. 

Pkt  10.10:  wykonawca, 

który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcom, na etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 

a) jest 

zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest 

to wiadome, 

podać firmy podwykonawców; 

b)  nie  jest 

zobowiązany  do  przedstawienia  dla  każdego  podwykonawcy  informacji 

wymaganych w 

części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu;  

c) jest 

zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza 

powierzyć podwykonawcom. 

A zatem z SIWZ wprost wynika, 

że zamawiający wymaga wskazania podwykonawców, 

zarówno w ofercie, jak i w JEDZ oraz że zamawiający uważa, że każdy podmiot – inny niż 

wykonawca 

– wykonujący część zamówienia jest podwykonawcą. 

Po  pierwsze,  jak 

należy  wnioskować  z  twierdzeń  wykonawcy  B  i  zamawiającego 

wskazanych  w 

powyższych  pismach  –  wykonawcy  B  w  I  Wyjaśnieniach  RNC  wprost 

wskazał,  że  usługi  w  zakresie  promocji  wykona  konkretny  podmiot  za  konkretną  cenę, 

dołączając  ofertę  od  tego  podmiotu.  Która  to  oferta  ma  być  dowodem  na  prawidłowe 

oszacowanie  ceny  oferty.  Skoro  zatem  wykonawca  B 

złożył  takie,  a  nie  inne  oświadczenie  

w  I 

Wyjaśnieniach RNC, to następnie nie może próbować zmieniać treści I Wyjaśnień – że 

rozważa,  że  nie  ma  decyzji  itp.  Jeśli  bowiem  uznać  za  prawidłowe Wyjaśnienia  w  zakresie 

podwykonawstwa, to 

należałoby uznać, że I Wyjaśnienia RNC są nieprawidłowe, bo opierają 

się na ofercie, która to oferta nie była podstawą szacowania ceny.  

Po  trzecie 

–  skoro  wykonawca  B  z  własnej  i  nieprzymuszonej  woli  dołączył  do  

I 

Wyjaśnień  RNC  ofertę  od  podwykonawcy  i  na  niej  oparł  wykazanie  prawidłowości 

szacowania ceny w zakresie 

działań promocyjnych, to oznacza, że rzeczywiście oszacowało 

cenę oferty w ten sposób. 

Tymczasem wykonawca B nie 

był uprawniony do wykazania, że szacowało cenę oferty 

w  oparciu  o 

ofertę  od  podwykonawcy.  A  to  wobec  oświadczenia,  że  żądnych 

podwykonawców  zatrudniać  nie  będzie.  Aby  I  Wyjaśnienia  RNC  można  było  uznać  za 

prawidłowe,  to  wykonawca  B  powinien  wykazać  sposób  szacowania  ceny  w  inny  sposób,  

w  tym  w 

szczególności  zobowiązany  był  wykazać,  że  posiada  odpowiedni  sprzęt,  który 

umożliwi  mu  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  działań  promocyjnych.  Takich  treści  

I 

Wyjaśnienia RNC nie zawierają. Z kolei te treści, które zawierają – jako sprzeczne z ofertą 

– powinny zostać pominięte przy badaniu prawidłowości I Wyjaśnień RNC.  

Środek transportu zamawiającego 

Zamawiający  w  SIWZ  Tom  I  IDW  bardzo  szczegółowo  opisał  w  pkt  2.4  „Środki 

transportu  i 

łączności”  wymagania  dla  środka  transportu,  który  ma  być  zapewniony  przez 

wykonawcę zamawiającemu. 

„Konsultant  użyczy  zamawiającemu,  1  sztukę  środków  transportu  do  wyłącznej 

całodobowej dyspozycji zamawiającego na czas określony poniżej:  

samochód  typu  SUV  –  14  dni  od  daty  rozpoczęcia  realizacji  Usługi  wyznaczonej 

poleceniem  Kierownika  Projektu  do  wystawienia  Ostatecznego 

Świadectwa  Płatności. 

Konsultant zapewni 

zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przy-

padku ujawnienia  wady  lub  awarii  Konsultant  zapewni  pojazd 

zastępczy w ciągu 24 godzin 

od 

zgłoszenia.  Samochód  zastępczy  ma  spełniać  wymagania  techniczne  jak  samochód 

podstawowy.  

Środek transportu dla zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 

1. Parametry i 

wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli 

Lp. 

Wyposażenie i parametry 

Samochód SUV,  

5-drzwiowy 

Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 

Układ stabilizacji toru jazdy (ESP)  

System 

zapobiegający  blokowaniu  się  kół  podczas  hamowania 

(ABS) 

Lusterka 

zewnętrzne 

boczne 

podgrzewane 

sterowane 

elektrycznie 

Minimum 2 poduszki po wietrzne 

Klimatyzacja  

Radio  

Komplet 

podłogowych dywaników gumowych  

Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich  

Wspomaganie 

układu kierowniczego  

Regulowana kolumna kierownicy  

Zestaw 

głośnomówiący  

Lampa 

błyskowa  pomarańczowa  na  magnes  z  przedłużaczem 

(kogut) 

Polskie 

świadectwo homologacji 

Nie dopuszcza 

się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. 

Kratka) 

»Wymaga  się  aby  użyczony  samochód  posiadał  ważny  przegląd  techniczny  i  ubez-

pieczenie  OC,  AC,  NNW  i  Assistance.  Wymagane  jest  aby  Konsultant 

zapewnił  obsługę 

związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty 

eksploatacji  tj.  paliwa  (rozliczanie 

bezgotówkowe),  płynów,  materiałów  eksploatacyjnych, 

bieżących  napraw,  przeglądów  technicznych,  sezonowej  wymiany  opon,  przechowywania 

opon, 

przedłużania  ubezpieczenia,  mycia  samochodu  cztery  razy  w  miesiącu  (dwa  razy  

w 

miesiącu  w  okresie  od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia 

Ostatecznego 

Świadectwa  Płatności),  sprzątania  wnętrza  samochodu  raz  w  miesiącu, 

abonament  na  korzystanie  z  miejsc  postojowych  w  strefie 

płatnego  parkowania  w  War-

szawie, na terenie miasta Lipsko. Wymaga 

się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy 

na czas naprawy i 

przeglądu. 

Zamawiający  zwróci  samochód  Konsultantowi  niezwłocznie  po  wystawieniu 

Ostatecznego 

Świadectwa  Płatności  Konsultant  może  użyczyć  samochód  nowy  bądź 

używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z prze-

biegiem nie 

większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone lub ustalane 

na 

dzień podpisania Umowy. 

Konsultant 

będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 

oraz  4.4  Formularza  Cenowego, 

związane  z  utrzymaniem,  w  tym  limit  średnio  6000 

kilometrów  na  miesiąc  (średnio  3000  kilometrów  na  miesiąc  w  okresie  od  wystawienia 

ostatniego 

Świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa  Płatności), 

naprawą,  przeglądami,  ubezpieczeniami  w  celu  zapewnienia  prawidłowego  działania 

pojazdu.  Poniesie 

również  koszty  materiałów  i  usług  eksploatacyjnych  wskazanych 

powyżej«. 

Zamawiający w I Wezwaniu wskazał bardzo dokładnie, jaki ma być zakres wyjaśnień: 

- Wskazanie, jaki 

samochód, jego wiek, przebieg, wyposażenie, średnie spalanie; 

- Wskazanie, w jaki 

sposób została skalkulowana cena jednostkowa, z uwzględnieniem:  

- Przebiegu 6000km 

miesięcznie;  

- Koszty 

przeglądów technicznych;  

- Ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance;  

- Koszty 

obsługi związane z eksploatacją;  

- Koszty paliwa; 

- Koszty 

płynów, materiałów eksploatacyjnych;  

- Koszty napraw; 

- Koszty sezonowej wymiany opon, przechowywania opon; 

- Koszty 

sprzątania wnętrza raz w miesiącu i mycia 4 razy w miesiącu; 

-  Koszty  samochodu 

zastępczego  na  czas  naprawy  i  zapewnienia  auta  zastępczego  

w terminie 24 godzin. 

Odwołujący  przedstawił  minimalny  szacunkowy  koszt  czynników  wskazanych  w  I Wez-

waniu  dla  samochodu  Dacia  Duster  z  silnikiem 

wysokoprężnym  1,5  dci.  Według  analizy 

dokonanej  przy 

składaniu  oferty  jest  to  najbardziej  ekonomiczny  samochód,  spełniający 

kryteria SIWZ. 

Koszty paliwa:  

Według  deklaracji  producenta  średnie  zużycie  paliwa  to  5,5-5,6  I  ON  na  100  km 

(faktyczne  jest  o  ok.  1  I 

wyższe).  Średnie ceny  paliwa  w  lipcu  2020 r. ON  za  4,20-4,32  zł/l 

brutto. Wymagany przebieg 

miesięczny samochodu: 6 000 km. 

Koszt 

miesięczny: 5,5*60*4,25 = 1402,50 zł.  

Po  odliczeniu  50%  VAT  (paliwo  od 

samochodów  osobowych)  kwota  jaką  oferent 

powinien 

zabezpieczyć na ten cel to 1257,85 miesięcznie.  

Koszty 

przeglądów 

Przeglądy  –  co  30  000  km.  Zgodnie  z  wymaganym  limitem  samochód  w  okresie 

realizacji 

robót może przejechać 44x6000 km = 264000. Oznacza to, że w okresie realizacji 

robót auto będzie musiało ok. 9 razy przejść przegląd w cenie ok. 700-800. Nawet licząc 700 

brutto 

– po odliczeniu 50% VAT daje to koszt jednostkowy 630 PLN, czyli w całym okresie 

koszt to 5650 PLN.  

Koszty myjni 

Najtańszy  program  na  stacjach  Orlen  kosztuje  13,99  brutto  –  4  mycia  w  miesiącu  po 

odliczeniu 50% VAT to ok. 50 PLN 

miesięcznie. 

Dodatkowo na 

sprzątanie wnętrza – trzeba oszacować na 50 PLN miesięcznie. 

Ubezpieczenie 

Koszt  polisy  na  takie  auto  (

odwołujący  ma  w  swojej  flocie  podobne)  to  ok.  1359  PLN 

rocznie 

– 113,25 PLN miesięcznie.  

Koszt 

badań technicznych 

99 PLN brutto rocznie 

– co przez cały okres realizacji robót (po odliczeniu 50% podatku 

VAT) stanowi koszt 350 PLN.  

Koszty 

abonamentów na parkowanie  

Zamawiający  wymagał,  aby  oferenci  zapewnili  abonament  na  korzystanie  z  miejsc 

postojowych w strefie 

płatnego parkowania w Warszawie i na terenie miasta Lipsko. 

W 

mieście Lipsko nie ma płatnej strefy parkowania, natomiast w Warszawie nie można 

komercyjnie 

wykupić abonamentu i trzeba ponosić koszty opłat zgodnie ze stawkami ZDM, 

które w 2020 r. wynosiły: 

- pierwsza godzina 

– 3,00 zł, 

- druga godzina 

– 3,60 zł,  

- trzecia godzina 

– 4,20 zł,  

- czwarta i kolejne godziny 

– po 3,00 zł. 

Za  9  godzin  parkowania  to  koszt  28,80. 

Należy  założyć,  że  przynajmniej  10  dni  

w 

miesiącu samochód będzie stał w płatnej strefie parkowania – daje to kwotę 288,00 PLN 

miesięcznie (bez możliwości odliczenia podatku VAT). 

Jest  to  i  tak  mniejsza  kwota, 

niż  wykupienie  abonamentu  parkingowego  na  parkingu 

komercyjnym  w  Warszawie  (koszt 

powyżej  300  PLN).  Dodatkowo  rozwiązanie  takie  nie 

spełnia wymagań SIWZ. 

Opony 

Przy 

zakładanym  przez  zamawiającego  przebiegu  264  000  km  będzie  istniała 

konieczność zakupu przynajmniej 1 kompletu opon zimowych i 1 kompletu letnich (koszt ok. 

2000 PLN brutto za komplet).  

Do tego 

należy doliczyć koszty sezonowej wymiany i przechowywania opon. Nawet bez 

opłaty  za  przechowywanie  –  koszt  wymiany  opon  to  ok.  120  PLN.  7  wymian  w  okresie  44 

miesięcy stanowi koszt 840 PLN.  

Czyli 

łączny koszt utrzymania ogumienia w sprawności to 4840,00 PLN brutto i 4 340,88 

PLN po odliczeniu 50% VAT. 

Materiały eksploatacyjne 

Płyn  do  spryskiwaczy  –  1  pojemnik  miesięcznie  20  PLN  =  880  PLN  przez  cały  okres 

Wycieraczki 

–  1  komplet  rocznie  150  PLN  =  600  PLN  przez  cały  okres  Odgrzybianie 

klimatyzacji 

–  rocznie  150  PLN  =  600  PLN  przez  cały  okres  Razem  2080  PLN  –  1865,50 

PLN po odliczeniu 50% VAT.  

Samochód zastępczy  

Bior

ąc pod uwagę, że przy przewidywanym przebiegu samochód będzie miał minimum 2 

przeglądy  rocznie  oznacza  to  konieczność  wynajęcia  samochodu  przynajmniej  na  2  dni  

w roku. Dodatkowo 

należy przewidzieć przynajmniej 2 dni na naprawy, które na pewno będą 

miały  miejsce  –  wymiana  klocków  hamulcowych,  rozrządu,  tarcz  hamulcowych,  elementów 

zawieszenia. 

Średnia  cena  wynajęcia  takiego  auta  to  ok.  150  PLN/dobę  brutto  –  łącznie  

w 

całym okresie 15 dni to koszt 2250 PLN brutto i 2017,94 PLN po odliczeniu 50% VAT. 

Powyższa  kalkulacja  nie  uwzględnia  konieczności  zapewnienia  auta  zastępczego 

podczas nieplanowanych awarii, 

które przy przebiegu ponad 200 000 km zapewne wystąpią.  

Planowe naprawy 

Poniżej  przybliżony  wykaz  planowych  napraw  eksploatacyjnych  (według  średnich  cen  

z Internetu). 

- Wymiana 

rozrządu co 100 000 km = 1122 PLNx2 = 2244 PLN,  

- Wymiana 

klocków hamulcowych co ok. 50 000 km = 275 PLN x5 = 1375 PLN,  

- Wymiana 

sprzęgła (dwumasa) po ok. 200 000 przebiegu = 2500 PLN,  

- Wymiana 

amortyzatorów co ok. 100 000 km = 2x1100 PLN = 2200 PLN, 

- Wymiana tarcz hamulcowych co ok. 100 000 km = 2x 770 PLN = 1540 PLN,  

Razem: 9859,00 PLN brutto 

– 8842,15 PLN po odliczeniu 50% VAT.  

Tymczasem  kwota, 

jaką  wykonawca  B  uwzględnił  w  swojej  ofercie  na  pokrycie 

wszystkich 

kosztów związanych z zakupem i eksploatacją środka transportu zamawiającego 

wynosi  101  200,00  PLN  (pozycja  1.4  Formularza  cenowego).  Jak 

widać  z  powyższej  – 

bardzo 

oszczędnej  kalkulacji  kwota  ta  jest  wystarczająca  jedynie  na  pokrycie  bieżących 

kosztów eksploatacji.  

Podsumowanie 

kosztów 

Rodzaj kosztu 

jednostka 

liczba 

cena 

jednostkowa 

Suma 

PLN 

paliwo 

miesiąc 

przeglądy 

ryczałt 

Mycie i 

sprzątanie 

miesiąc 

Badania techniczne 

ryczałt 

Ubezpieczenie 

miesiąc 

Opony 

ryczałt 

Opłaty parkingowe 

miesiąc 

Materiały 

eksploatacyjne 

ryczałt 

Samochód zastępczy 

ryczałt 

Naprawy 

eksploatacyjne 

ryczałt 

RAZEM 

Kwota  ta  nie 

uwzględnia  już  kosztów  nieprzewidzianych  napraw,  które  przy  takiej 

eksploatacji 

muszą  się  wydarzyć  (choćby  wymiana  żarówek),  rezerw  związanych  ze 

wzrostem  cen  paliwa, 

kosztów  związanych  z  wyższym,  niż  przewiduje  producent  zużyciem 

paliwa.  

Przede  wszystkim  jednak  kwota  z  pozycji  1.4  Formularza  cenowego  nie 

uwzględnia 

kosztów  zakupu  samochodu  dla  zamawiającego.  Nawet  kupno  używanego  auta 

spełniającego parametry SIWZ to wydatek minimum 45 000 PLN.  

Gdyby  wykonawca  B 

dysponowało  takim  samochodem,  to musiałoby  wskazać  na taką 

okoliczność  w  I  Wyjaśnieniach  RNC  oraz  przedstawić  dowody.  Skoro  zamawiający 

wystosował  II  Wezwanie  w  zakresie  właśnie  środka  transportu  zamawiającego,  to  należy 

uznać,  że  I  Wyjaśnienia  RNC  nie  odpowiadają  w  sposób  należyty  i  udokumentowany 

wymaganiom I Wezwania. 

Odwołujący  podnosi  też,  że  wskazanie  przez  wykonawcę  B  innego  modelu  niż  Dacia 

Duster  1,5  dci  oznacza, 

że  musiałby  też  wskazać  w  I  Wyjaśnieniach  RNC  wyższe  koszty 

eksploatacyjne (spalanie, 

części).  

13. Personel Biurowy i Personel Pomocniczy  

W tym zakresie 

odwołujący w całości wskazał na argumentację wskazaną w Zarzucie 1. 

Zarzut 4: Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw.  

z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem 

przepisów ustawy SPzp 

oraz 

kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo 

niewykazania 

spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w postępowaniu  

Zamawiający w punkcie 9.7.1.b SWIZ Tom I IDW wskazał, że wykonawca na wezwanie 

zamawiającego zobowiązany jest do złożenia: 

„c)  wykazu  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  

a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, 

oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencie  bądź  inne 

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz 

którego usługi były wykonywane, a w przy-

padku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać  tych 

dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych 

nadal  wykonywanych  referencje 

bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte 

wykonywanie  powinny 

być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert”.  

Wykonawca  B 

złożył  co  prawda  „Wykaz  usług  –  Zdolność  zawodowa  wykonawcy”, 

jednak  bez 

załączenia  dowodów  należytego  wykonania,  a  także  bez  wskazania,  dlaczego 

takie dokumenty nie 

zostały dołączone.  

Zamawiający 20.11.2020 r. wezwał wykonawcę B na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp do 

złożenia  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  lub  też  wskazania,  że  są  one  

w  posiadaniu 

zamawiającego,  z  podaniem  znaku  lub  numeru  postępowania,  w  którym 

wykonawca B 

składał już takie dokumenty. 

W odpowiedzi wykonawca B pismem z 20.11.2020 r. 

złożył dokumenty, które – według 

jego  wskazania 

–  potwierdzają,  że  usługa  wskazana  w  Wykazie  usług  została  wykonana 

należycie. Były to: 

a) 

Świadectwo Przejęcia Robót z 2.06.2020 r. 

b) Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r. 

Żaden  z  ww.  dokumentów  nie  potwierdza,  że  przedmiotowa  usługa  została  wykonana  

w 

sposób należyty, czego wymagał w SIWZ zamawiający. Załączone Świadectwo Przejęcia 

Robót nie potwierdza należytego wykonania usług przez wykonawcę B i w ogóle nie dotyczy 

świadczenia usług przez wykonawcę B:  

a) 

Świadectwo Przejęcia Robót dotyczy realizacji robót budowlanych przez wykonawcę 

robót budowlanych – Budimex SA,  

b) Dokument jest sporz

ądzony i podpisany przez wykonawcę B, 

c)  W 

Świadectwie  wykonawcy  B  zaświadcza,  że  całość  Robót  budowlanych  została 

ukończona zgodnie z kontraktem.  

Świadectwo  Przejęcia  Robót  w  żadnym  stopniu  nie  dotyczy  usług  świadczonych  przez 

wykonawcę B. 

Zresztą trudno, aby wykonawca B potwierdzał należyte wykonanie usług przez samego 

siebie.  

Drugi 

załączony  dokument  to  Wniosek  o  wystawienie  referencji  z  16.06.2020  r.  

Z dokumentu tego nic nie wynika. W 

szczególności wykonawca B nie wskazał, czy podmiot 

GDDKiA 

Oddział  w  Kielcach  odpowiedział  na  ten  wniosek,  czy  też  nie  odpowiedział,  itp.  

Z 

całą jednak pewnością fakt złożenia takiego wniosku nie jest dowodem, że z uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  wstanie 

uzyskać  referencji 

potwierdzaj

ącej  należyte  wykonanie  zamówienia.  Wykonawca  B  nie  dołożył  minimalnej 

nawet 

staranności  w  wykazaniu,  że  zaszły  jakieś  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze, 

zgodnie  z 

którymi podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach odmówił wydania referencji czy też 

przedłuża wydanie takich referencji aż do 5 miesięcy (od złożenia wniosku do dnia złożenia 

dokumentów  w  postępowaniu).  Co  więcej  –  wykonawca  B  nie  wykazał  nawet  tego,  że 

przedmiotowy wniosek 

został złożony do podmiotu GDDKiA Oddział w Kielcach. 

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  można  uznać,  że  usługa  pn.:  „Pełnienie  nadzoru  nad 

realizacją  Robót  oraz  zarządzaniem  Kontraktem  pn.  „Budowa  drogi  ekspresowej  S7  na 

odcinku granica 

województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy 

w 

Skarżysku Kamienna” została wykonana należycie.  

Jak  wynika  z 

powyższego  –  wykonawca  B  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w 

postępowaniu. Wykonawca B nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, 

gdyż takie wezwanie zamawiający już do wykonawcy B wystosował.  

Zarzut  5.  Naruszenie  art.  91  ust.  1  i  2  SPzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  SPzp  

i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem 

przepisów ustawy 

SPzp  oraz 

kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  B  z  postępowania, 

pomimo 

że  wykonawca  B  przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd, 

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  pos-

tępowaniu  

W zakresie stanu faktycznego 

odwołujący wskazał na stan faktyczny opisany w Zarzucie 

– wykonawca B podał w Wykazie usług informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. 

Wykonawca  B  przez  zamieszczenie  w  Wykazie 

usług  projektu  pn.:  „Pełnienie  nadzoru  nad 

realizacją  Robót  oraz  zarządzaniem  Kontraktem  pn.  „Budowa  drogi  ekspresowej  57  na 

odcinku granica 

województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy 

w 

Skarżysku Kamienna” złożyło oświadczenie, że zdaniem wykonawcy B usługa ta została 

wykonana 

należycie.  Tymczasem  według  najlepszej  wiedzy  odwołującego  przedmiotowa 

usługa nie została wykonana należycie, wykonawca B naruszył warunki umowy i została mu 

naliczona  kara  umowna.  Zapewne  ta 

okoliczność  jest  przyczyną  nie  wystawienia  przez 

podmiot  GDDKiA 

Oddział  w  Kielcach  referencji  potwierdzających  należyte  wykonanie 

umowy.  

Powyższe realizuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp. 

Powołanie  się  na  usługę,  która  nie  została  należycie  wykonana,  jest  z  pewnością 

wprowadzeniem 

zamawiającego w błąd – i to w wyniku czynności wykonawcy, które realizuje 

oba stopnie winy, 

zarówno lekkomyślność lub niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 

SPzp jak i 

rażące niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 SPzp.  

Odwołujący  podkreślił,  że  od  wykonawcy  B  należy  oczekiwać  staranności  na  poziomie 

profesjonalisty 

– tak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.02.2018 r., sygn. akt 

KIO  185/18: 

„Wykazanie  wykonawcy  niedbalstwa  czyli  niedołożenia  należytej  staranności 

przy podawaniu 

zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze 

art. 355 

§ 1 Kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej 

w stosunkach danego rodzaju 

(należyta staranność)”.  

W 

świetle  powyższego  stanowiska  –  skoro  wykonawca  B  wiedział,  że  zostały  mu 

naliczone kary oraz skoro nie 

uzyskało od GDDKiA Oddział Kielce potwierdzenie należytego 

wykonania 

usługi,  to  z  całą  pewnością  nie  dołożyło  należytej  staranności  przy  podawaniu 

zamawiającemu informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

A  zatem  wykonawca  B,  jako  podmiot  w 

pełni  profesjonalny,  niewątpliwie  przed 

złożeniem  dokumentów  powinien  dokonać  dokładnej  weryfikacji  składanych  przez  siebie 

informacji,  w 

szczególności  informacji  tak  kluczowych  z  punktu  weryfikacji  oferty  przez 

zamawiającego,  jak  informacje  składane  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  

w 

postępowaniu. Na kluczowe znacznie właśnie oświadczeń składanych przez wykonawców 

zwróciła  uwagę  Izba  w  wyroku  KIO  531/18:  Ustawa  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie 

ustawy Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020), która 

weszła  w  życie  z  dniem  28  lipca  2016  r.  wprowadziła  liczne  zmiany,  między  innymi  

w  zakresie 

dokumentów  składanych  przez  wykonawców  oraz  formy  w  jakiej  te  dokumenty 

mają być składane. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym 

źródłem  wiedzy  zamawiającego  odnośnie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

elementów  mogących  mieć  wpływ  na  ocenę  w  kryteriach  oceny  ofert,  jak  też  elementów 

związanych  z  przedmiotem  zamówienia,  staną  się  oświadczenia  własne  wykonawcy. 

Odzwierciedleniem  tego 

podejścia  jest  przepis  art.  24aa  SPzp,  zgodnie  z  którym 

zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny 

złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. 

Tym  samym  innego 

niż  dotychczas  znaczenia  nabierają  kwestie  prawdziwości  oświadczeń 

składanych  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania,  jak  też  rzetelność  przekazywanych 

informacji.  Skutkiem  bowiem  prezentowanych  przez 

wykonawcę  danych  jest  nie  tylko 

kwestia  oceny 

zgodności  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  z  SIWZ,  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  też  uzyskanie  określonej  pozycji  w  rankingu  ofert,  

a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za 

najkorzystniejszą. 

Podkreślić też należy, że w przypadku ziszczenia się przesłanki określonej w art. 24 ust. 

1  pkt  16  czy  17  SPzp  nie  jest 

możliwe  następcze  zastąpienie  nieprawdziwej  informacji 

i

nformacją  prawdziwą,  tj.  w  tym  przypadku  złożenie  nowego  wykazu  usług  z  jakąś  nową 

usługą. Tak przykładowo wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 czerwca 2019 r., 

sygn. akt KIO 927/19.  

Odwołujący  przesłał  w  terminie kopię  odwołania  zamawiającemu  1.02.2021  r.  (art.  514 

ust. 2 NPzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 2.02.2021 r. 

(art. 524 NPzp).  

5.02.2021  r.  wykonawca  Ayesa  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z 

siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  złożył  Prezesowi  KIO  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do 

postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  odwołującego. 

Przystępujący  przekazał  kopie  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu  (art.  525 

NPzp).  

5.02.2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  INKO 

Consulting 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  [pełnomocnik]  

i [2] MP Consulting 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie złożyli 

Prezesowi  KIO  pismo  o 

zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku 

wniesienia 

odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp).  

5.02.2021  r.  wykonawca  B 

złożył  Prezesowi  KIO  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do 

postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego. 

Przystępujący  przekazał  kopie  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu  (art.  525 

NPzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu otwarcia rozprawy 9.03.2021 r. 

(art. 521 NPzp). 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz 

stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy 

–  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje:  

Ze 

względu  na  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Przepisy 

wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 

1086), zgodnie z 

którym to przepisem do postępowań odwoławczych, o których mowa w art. 

89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  oraz  z  2020  r.  poz.  1086,  dalej  SPzp), 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r.,  stosuje 

się  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320, dalej 

„NPzp”), Izba 

do 

postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zastosowała przepisy NPzp.  

Wobec 

spełnienia wymogów określonych w art. 525 NPzp Izba stwierdziła skuteczność 

przystąpień zgłoszonych przez:  

A)  

wykonawcę  Ayesa  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Rudzie 

Śląskiej  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego;  

B)  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  INKO 

Consulting 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie 

[pełnomocnik] i [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą  w  Krakowie  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego;  

C)  

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building 

Consultants 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z 

siedzibą  w  Warszawie  [pełnomocnik]  i  [2]  BBC  Best  Building  Consultants 

Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane 

Ł.  Z.  z  siedzibą  w  Żyrardowie  zgłaszających 

swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Izba 

stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów drugiego i czwartego. 

W ocenie Izby 

zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 NPzp, to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez 

odwołującego.  

Izba stwierdza, 

że nie zachodzą przesłanki określone w art. 528 Pzp, których zaistnienie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

Izba 

postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z 

oryginałem.  

Izba 

ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zwłaszcza  postanowienia  SIWZ  oraz  informacje  zawarte  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu)  nie 

jest sporny.  

Izba 

wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

odwołującego;  

a)   [O

–1] wniosek do PFRON i odpowiedź,  

b)   [O

–22–1  i  2]  –  informacja  składana  miesięcznie  do  PFRON  o  zatrudnieniu 

osób  niepełnoprawnych,  z  którego  wynika,  że  odwołujący  zatrudnia  6  osób 

niepełnosprawnych,  

c)   [O

–22–3]  –  oferty  najmu  samochodów  razem  z  ubezpieczeniem  i  wymianą 

opon  odpowiednio  dla  10  000  km 

–  1  174  zł  –  i  dla  30  000  km  –  1  436  zł. 

Wynika  z  tego, 

że  na  72  000  km  musiałby  być  koszt  znacznie  wyższy,  co 

najmniej 1 800 

zł a nawet 2 000 zł miesięcznie,  

d)   [O

–22–4]  –  wniosek  do  GDDKiA  o  informację  publiczną  i  odpowiedź  w  celu 

wykazania, 

że konsorcjum B miało 13 razy obniżone wynagrodzenia z tytułu 

obniżonej jakości wykonania usługi,  

e)   [O

–22–5]  –  referencje  wystawione  przez  GDDKiA  oddział  w  Szczecinie  na 

okoliczność,  że  GDDKiA  wystawia  referencje  po  doprowadzeniu  do 

wystawienia 

świadectwa  przejęcia,  gdy  nie  ma  wątpliwości,  że  usługa  była 

świadczona należycie;  

zamawiającego  –  [Z–1]  pismo  z  11.01.2021  r.  GDDKiA  Oddział  w  Kielcach  jako 

dowód  na  stwierdzenie  przez  Oddział  w  Kielcach  właściwego  wykonania 

zamówienia;  

przystępującego A:  

a)   [PA

–1]  –  tabela  zgodności  PFRON,  na  podstawie  której  bada  się  zgodność 

dostosowania stanowiska pracy do potrzeb 

osób niepełnosprawnych,  

b)   [PA

–2]  broszura  informacyjna  po  tytułem  „Sprawni  i  niepełnosprawni  –  jak 

należy  dostosowywać  stanowiska  do  potrzeb  osób  niepełnosprawnych”, 

dowody 

złożone,  aby  obalić  twierdzenia  przystępującego  B,  że  nie  musiał 

poczynić  nakładów  na  zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych  o  znacznym 

stopniu 

niepełnosprawności;  

przystępującego B:  

a)   [PB

–1]  –  zestawienie  wartości  umowy  po  aneksie,  zestawienie  faktur 

sprzedażowych,  wyciąg  z  rachunku  bakowego  obrazujący  wpływy  od 

zamawiającego na rzecz wykonawcy B na okoliczność, że z wynagrodzenia 

na  tym kontrakcie  nie 

potrącono wykonawcy B żadnych innych kwot oprócz 

kary umownej,  

b)   [PB

–22–1] objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – na wykazanie okoliczności, że 

wykonawca B nie 

pogodził się z tą karą umowną (pismo przystępującego B 

do 

zamawiającego w Kielcach z 29.03.2019 r. i z 10.12.2020 r.).  

W ocenie Izby zarzut drugi 

– naruszenia art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 

ust. 1, 2 i 3 SPzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp 

– przez zaniechanie 

odtajnienia (ujawnienia) i 

udostępnienia odwołującemu: 

a)  pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z 

załącznikami  

b)  pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z 

załącznikami  

c)  pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r.  

d)  pism 

zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r.  

–  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  

a  ponadto  wykonawca  B  nie 

dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  zamieszczonych  

w tych dokumentach 

– zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza, 

że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne  zgodnie  z  art.  8 

ust.  1  SPzp, 

który  to  przepis  brzmi  »Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne«. 

Jednak 

– zgodnie z art. 8 ust. 2 SPzp – zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji 

w  przypadkach 

określonych  w  ustawie;  art.  8  ust.  2  SPzp  brzmi  »Zamawiający  może 

ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko 

w  przypadkach 

określonych  w  ustawie«.  Wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  został 

unormowany  w  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  SPzp, 

który to przepis brzmi »Nie ujawnia się 

informacji  stanowi

ących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane 

oraz 

wykazał, 

że 

zastrzeżone 

informacje 

stan

owią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa«. Ustawowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została podana w art. 11 

ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 

r.  poz.  1010  i  1649)  i  przepis  ten  brzmi 

»Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbio-

rze ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem 

informacji albo nie 

są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z in-

formacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  

w  celu  utrzymania  ich  w 

poufności«.  Tak  więc  wykonawca  pragnący  zastrzec  tajemnicę 

przedsiębiorstwa [dalej TP] powinien wykazać, że zastrzegana treść informacji:  

1)   zawiera informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne 

posiadające 

wartość gospodarczą; 

2)   nie jest powszechnie znana lub nie jest 

łatwo dostępna osobom z danej branży;  

3)   jest 

objęta  działaniami  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności  przez  uprawnionego  do 

korzystania z tych informacji lub 

rozporządzania nimi.  

Przystępujący B składając dwukrotnie wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty, aby móc 

zastrzec  je  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  powinien  równocześnie  wykazać  zasadność 

dokonania  takiego 

zastrzeżenia,  tj.  wykazać,  że  spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki,  

o 

których  mowa  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  i  to  w  odniesieniu  do  wszystkich  informacji 

przedstawionych w 

wyjaśnieniach. Przy czym podkreślić trzeba, że obowiązek „wykazania”, 

o 

którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  SPzp  oznacza  coś  więcej  niż  jedynie  wyjaśnienie 

(uzasadnienie) przyczyn co do 

objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby 

pod  tym 

pojęciem  należy  rozumieć  nie  tylko  złożenie  samego  oświadczenia,  że  określone 

informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również,  w  okolicznościach  konkretnej 

sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy. W ocenie 

Izby  wykonawca  B  nie 

wykazał  istnienia  przesłanek  warunkujących  skuteczność 

zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy 

prze

dsiębiorstwa.  Podejmowane  przez  wykonawcę  B  podczas  rozprawy  próby  wykazania 

spełnienia  przesłanek  wskazanych  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  należy  uznać  za  działanie 

spóźnione, gdyż zasadność dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca 

powinien 

wykazać  zamawiającemu  najpóźniej  w  chwili  przedstawiania  danych  informacji,  

a nie na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą.  

Przedstawione w ramach pierwszych i drugich 

wyjaśnień uzasadnienie zawiera głównie 

teoretyczne  wywody 

odwołujące  się  do  poglądów  orzecznictwa,  które  mogą  zostać 

wykorzystane na potrzeby 

każdego postępowania. Treść zastrzeżenia nie odnosi się wprost 

do informacji zawartych w 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, tymczasem to w odniesieniu do 

tych  informacji  wykonawca  B  powinien  wy

kazać  ich  poufny  charakter.  Obowiązkiem 

wykonawcy  B 

było  wykazanie,  że  to  te  właśnie  informacje,  które  zawarł  w  wyjaśnieniach, 

posiadają wartość gospodarczą, że nie są to informacje powszechnie znane osobom zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji albo określone informacje nie są łatwo dostępne dla 

takich 

osób  oraz  że  wykonawca  B  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  

w  celu  utrzymania  informacji  w 

poufności.  Tymczasem  przedstawione  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie są skonkretyzowane, a ogólne.  

Przykładowo  w  piśmie  z  22.09.2020  r.  wykonawca  B  złożył  tylko  ogólne  zastrzeżenie  

z  bogatym  przytoczeniem  orzecznictwa 

Sądu  Najwyższego  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  innych  sprawach,  ale  bez  przytoczenia  konkretnych  p

owodów,  dla których  wykonawca  B 

wnioskował zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa [TP] dla ponad 11 stron tekstu, a w tym 

około 1/3 strony wykazu załączników. Wykonawca B nie załączył także żadnych dowodów, 

mających  potwierdzić,  że  podjął  przy  zachowaniu  należytej  staranności  działania 

zmierzające do zachowania w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej 

ceny. 

Zauważyć należy, że zamawiający weryfikując czy powyższa przesłanka z art. 11 ust. 

2 u.z.n.k. 

została spełniona, powinien dysponować informacjami i dokumentami, które mu na 

taką pozytywną weryfikację pozwolą. Wykonawca B zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa 

jedynie  w 

sposób  ogólny  wskazał  na  okoliczności  takie  jak  ograniczenie  dostępu  do  tych 

informacji,  niemniej  szerzej  stosowanych 

środków  nie  opisał  ani  nie  wyjaśnił,  nie  złożył 

również  żadnych  dowodów,  które  potwierdzałyby  rzeczywiste  podjęcie  działań  w  celu 

zachowania  informacji  przedstawionych  w 

wyjaśnieniach  w  poufności.  Zaniechanie  to 

uniemożliwiło  zamawiającemu  przeanalizowanie  po  pierwsze  czy  wykonawca  B  faktycznie 

wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał, a po drugie 

czy  te  procedury 

są  skuteczne  i  czy  rzeczywiście  mogły  być  one  uznane  za  działania 

wystarczające  do  zachowania  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  

w 

poufności.  Zamawiający,  dysponując  jedynie  lakonicznym  oświadczeniem  wykonawcy  B 

nie 

był w stanie zweryfikować prawdziwości tego oświadczenia wykonawcy B  i potwierdzić, 

że u wykonawcy B rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji. Przy czym 

w ocenie Izby wykazanie 

powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne czy 

utrudnione, 

ponieważ działania mające na celu zachowanie poufności określonych informacji 

co do zasady 

przybierają materialną postać. Co więcej, takie dowody wykonawca B załączył 

do  drugich 

wyjaśnień  w  zakresie rażąco niskiej ceny, co potwierdza, że  wykonawca B miał 

obiektywną możliwość ich przedstawienia już wraz z pierwszymi wyjaśnieniami.  

Wykonawca  B  nie 

wykazał  także  skuteczności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa informacji zawartych w drugich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Również 

w  tym  przypadku  argumentacja 

była  lakoniczna,  wykonawca  B  przytoczył  tylko  ogólne 

powody 

zastrzeżenia TP, nie wskazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.  

Ponadto,  tak  jak  w  przypadku  pierwszych 

wyjaśnień,  dużą  część  tego  uzasadnienia 

stanowią  przytaczane  fragmenty  wyroków  w  sprawach  niezwiązanych  z  konkretnym, 

rozpoznawanym 

postępowaniem  zamówieniowym.  Izba  wskazuje,  że  na  gruncie  u.z.n.k. 

ochronie 

podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  wartością  gospodarczą.  Nie 

wystarczy  stwierdzenie, 

że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy 

organizacyjny, ale musi ona 

także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Zgodnie  z  zasadą  jawności  wykonawcy 

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co 

do zasady 

będą jawne. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza 

że  samo  subiektywne  przekonanie  o  wartości  posiadanych  przez  danego  wykonawcę 

informacji  nie  stanowi  dostatecznego  uzasadnienia.  W  ocenie  Izby  za 

niewystarczające 

uznać należy takie uzasadnienie, które poza przywołaniem tez orzeczniczych ogranicza się 

do lakonicznych 

twierdzeń. Wykonawca B nie przedstawił przekonujących argumentów, z ja-

kich  względów  właśnie  te  konkretne  informacje  przedstawione  w  wyjaśnieniach,  miałyby 

stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Sam fakt, że mogą to być 

informacje, 

których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby objąć 

ochroną przed konkurentami i nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że 

stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  przedmiotowej  sprawie  wykonawca  B  oparł 

swoje  przekonanie  o 

wartości  gospodarczej  informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach 

rażąco  niskiej  ceny  na  ogólnych,  subiektywnych  stwierdzeniach,  pozbawionych  szerszego 

uzasadnienia,  nie 

przedstawiając  także  żadnych  danych  pozwalających  na  obiektywne 

zweryfikowanie  jego 

przypuszczeń  i  uznanie,  że  wyjaśnienia  faktycznie  zawierają  unikalny 

zbiór danych posiadają wymierną wartość gospodarczą. Dodać należy, że nawet w sytuacji, 

gdy 

określone  informacje  ze  swej  istoty  czy  charakteru  mogą  faktycznie  posiadać  pewną 

wartość  gospodarczą,  to  nie  uprawnia  to  ani  Izby,  ani  zamawiającego  do  utajnienia  tych 

informacji,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  nie 

wywiązał  się  z  obowiązku  wykazania  poufnego 

charakteru  danych  informacji.  To  wykonawca  jest  dysponentem  tych  informacji  i  to  na  nim 

spoczywa 

ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Zaniechanie udostępnienia 

konkurencyjnym  wykonawcom  informacji,  co  do 

których  nie  wykazano,  aby  posiadały 

jakąkolwiek  wartość  gospodarczą,  nie  sprzyja  ani  transparentności  postępowania,  ani 

zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. 

Z  kolei,  jak  wynika  z  dokumentacji 

postępowania,  pismo  z  22.10.2020  r.  w  ogóle  nie 

zawiera 

zastrzeżenia  w  zakresie  objęcia  informacji  w  nim  zawartych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, nie sposób zatem uznać aby wykonawca B zamanifestował swoją wolę do 

utajnienia 

treści  tego  pisma.  Mając  na  uwadze  bezzasadność  zastrzeżenia  TP  w  pismach 

składanych  przez  wykonawcę  B,  niczym  nieuzasadnione  było  także  utajnienie  treści 

kierowanych do wykonawcy B przez z

amawiającego wezwań z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. 

– powinny zostać one udostępnione zainteresowanym, zgodnie z art. 8 ust. 1 SPzp.  

Izba  ponadto 

zauważa,  że  odwołujący  w  ogóle  nie  uzasadnił  pierwszego  zarzutu 

odwołania  w  zakresie  naruszania  art.  7  ust.  1  SPzp  ani  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  SPzp  

w 

związku  z  tym  Izba  nie  rozpoznawała  zarzutu  drugiego  pod  kątem  naruszenia  tych 

przepisów.  Art.  7  ust.  1  SPzp  brzmi  »Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i 

przejrzystości«,  a  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  SPzp  brzmi  »Załączniki  do  protokołu 

udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

zaproszenia  do 

składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od 

dnia poinformowania o wynikach oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu«.  

Jak  z  tego  wynika  w  ocenie  Izby  zarzut  drugi 

–  naruszenia  art.  8  ust.  1,  2  i  3  SPzp  – 

zasługuje na uwzględnienie.  

W ocenie Izby zarzut czwarty 

– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 

pkt  12  SPzp  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  SPzp 

– przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem 

przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B  

z 

postępowania,  pomimo  niewykazania  spełniania  przez  wykonawcę  B  warunku  udziału  

w pos

tępowaniu – zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, 

że zamawiający w tomie I Instrukcja dla wykonawców (IDW) rozdz. 9 ust. 

9.7  pkt  1  lit.  c  SIWZ 

postawił  wymóg  cyt.  »Na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca 

zobow

iązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów […] wykazu usług 

wykonanych,  a  w  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  

w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy 

czym dowodami, o 

których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez 

podmiot,  na  rzecz 

którego  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okre-

sowych  lub 

ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie 

wykonawcy;  w  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych 

referencje 

bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być 

wydane nie 

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert«.  

Izba 

stwierdziła,  że  wykonawca  B  złożył  „Wykaz  usług  –  Zdolność  zawodowa 

wykonawcy”.  Do  wykazu  wykonawca  B  nie  załączył  referencji  ani  innych  dokumentów 

potwierdzających  należytą  realizację  zadań  wskazanych  w  Wykazie.  Dlatego  zamawiający 

20.11.2020  r. 

wezwał  na  podstawie  art.  26  ust.  3  SPzp  wykonawcę  B  cyt.  »do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu«,  gdyż 

wykonawca  B  cyt. 

»10.11.2020  r.  złożył  formularz  „Zdolność  zawodowa  –  Wykonawcy 

(Wykaz 

usług)”  bez  załączenia  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane 

należycie«.  I  dalej  zamawiający  –  powołując  się  na  §  10  ust.  2  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126) 

[dalej  rozporządzenie  sprawie  rodzajów  dokumentów]  –  oświadczył  o  możliwości  nie  tylko 

złożenia wymaganych dokumentów, ale i wskazania, że dokumenty te znajdują się w posia-

daniu 

zamawiającego, cyt. dosłowny »Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  paragraf  10  ust.  2  w  przypadku 

wskazania przez 

wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, 

które  znajdują  się  w  posiadaniu  Zamawiającego,  w  szczególności  oświadczeń  lub 

dokumentów  przechowywanych  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  art.  97  ust.  1  ustawy, 

zamawiaj

ący  w  celu  potwierdzenia  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3 

ustawy, korzysta z posiadanych 

oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne.  

Art.  26  ust.  3  SPzp  brzmi 

»Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia, o którym mowa  

w  art.  25a  ust.  1, 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych 

dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zam

awiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba 

że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania«.  

W  wymaganym  terminie  wykonawca  B  20.11.2020  r. 

złożył  odpowiedź  cyt.  »Szanowni 

Państwo,  Niniejszym, jako  Lider  Konsorcjum firm:  BBC  Best  Building  Consultants.  Nadzory  

i Doradztwo Budowlane 

Ł. Z., z siedzibą przy ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów (Lider) i 

BBC  Best  Building  Consultants  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa z siedzibą przy Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 (Partner) (zwane dalej BBC), w 

odpowied

zi na pismo z dnia 20.11.2020 r. stanowiące wezwanie do złożenia dokumentów, w 

załączeniu 

przedkładamy 

dowody 

potwierdzające, 

iż 

usługa 

wskazana  

w  Wykazie  osób  została  wykonana  należycie.  Jednocześnie  informujemy,  iż  załączniki 

niniejszego  pisma  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  [podpis]  Załączniki:  1.  Świadectwo 

Przejęcia Robót z dnia 2.06.2020 r. 2. Wniosek o wystawienie referencji z dnia 16.06.2020 

r.

«.  

Izba stwierdza, 

że z zacytowanej wyżej dosłownie i w całości odpowiedzi wykonawcy B 

wynika, 

że wykonawca B nie przedstawił żadnych dokumentów, do których złożenia wezwał 

zamawiający,  zgodnie  z  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

który  to  przepis  brzmi:  »W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej 

zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów  […]  wykazu  dostaw  lub 

usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  albo 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  kt

órego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie 

uzyskać 

tych 

dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny 

być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«.  

W  ocenie  Izby  nie 

można  uznać,  że  wykonawca  B  wykazał  należyte  wykonanie 

referencyjnej 

usługi.  

Świadectwo  Przejęcia  Robót  z  dnia  2.06.2020  r.  nie  odnosiło  się  do  należytego 

wykonania 

usługi  nadzoru,  ale  odnosiło  się  do  wykazania  prawidłowego  (należytego) 

wykonania 

robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych – wykonawcę B…x S.A. 

i 

było wystawione przez Inżyniera Kontraktu [którym był właśnie obecny wykonawca B], cyt.  

»ŚWIADECTWO PRZEJĘCIA ROBÓT [budowlanych – przyp. Izby] 

Budowa  drogi  ekspresowej  S-

7  na  odcinku  granica  województw  mazowieckiego/świę-

tokrzyskiego 

– węzeł drogowo – kolejowy w Skarżysku-Kamienna  

Zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych zaświadczamy, że całość Robót 

[budowlanych 

– przyp. Izby] została ukończona zgodnie z Kontraktem (Umowa nr […] z dnia 

[…]) wraz z jej późniejszymi zmianami tj. w zakresie: 

l.  Wystawionego  Świadectwa  Przejęcia  Części  Robót  [budowlanych  –  przyp.  Izby], 

zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu w dniu 24.02.2020 r. oraz 

Il, Pozostałych Robót objętych powyższym Kontraktem z wyłączeniem zakresu objętego 

wystawionym  Świadectwem  Przejęcia  Części  Robót  [budowlanych  –  przyp.  Izby]  z  dnia 

24.02.2020 r.  

Wykonawca  do  dnia  09.05.2020r.  wykonał  zobowiązania  określone  w  Subklauzuli  8.2 

Warunków  Kontraktu  oraz  sporządził  i  zgromadził  kompletne  dokumenty  i  oświadczenia 

wymagane ustawą Prawo Budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie 

Robót [budowlanych – przyp. Izby] i uzyskał w imieniu i na rzecz Zamawiającego wymagane 

decyzje o po

zwoleniu na użytkowanie Decyzja znak […] z dnia […] (zał. nr 2); Decyzja znak 

[…] z dnia […] (zał. nr 3) 

[…] […]  

Inżynier  Kontraktu  oświadcza,  że  Roboty  [budowlane  –  przyp.  Izby]  zostały  wykonane 

prawidłowo.«;  

Wniosek  o  wystawienie  referencji 

został  wystosowany  16.06.2020  r.  do  ówczesnego 

zamawiającego (GDDKiA Oddział w Kielcach); od tego czasu do złożenia 20.11.2020 r. kopii 

wniosku  obecnemu 

zamawiającemu  (GDDKiA  Oddział  w  Warszawie),  mimo  upływu  5 

miesięcy, wykonawca B nie uzyskał referencji bądź jakiegokolwiek potwierdzenia należytego 

wykonania  umowy,  tym  samym  wykonawca  B 

także  drugim  dokumentem  nie  wykazał 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu – pierwszy dokument dotyczył realizacji innego 

zadania 

niż  to  na  którego  wykonanie  powołał  się  wykonawca  B,  a  drugi  nie  potwierdzał 

należytej realizacji zadania wskazanego w wykazie usług; wykonawca B w żaden sposób nie 

wyjaśnił dlaczego złożył sam wniosek o wystawienie referencji a nie referencje; wykonawca 

B  nie 

wykazał  w  najmniejszy  nawet  sposób,  że  usługi  zostały  wykonane  należycie,  a  do-

wodem 

mogą  być  –  zgodnie  z  §  2  ust.  4  pkt  2  zacytowanego  wyżej  rozporządzenia  – 

referencje 

bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były 

wykonywane, a 

jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie 

uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, przy czym wykonawca 

B nawet nie 

złożył takiego oświadczenia; wniosek o wystawienie referencji brzmi  

»Szanowni  Państwo,  W  związku  z  zakończeniem  przez  Konsorcjum  firm:  BBC  Best 

Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowalne L. Z. 

ul. Generała Bema 42 A 96-300 

Zyrardów oraz BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. K. Aleje Jerozolimskie 155 lok. 

U3,  02-

326  Warszawa  prac  związanych  z  realizacją  projektu  Pełnienie  nadzoru  nad 

realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn  :  „Budowa  drogi  ekspresowej  S-7  na 

odcinku  granica  województw  mazowieckiego/świętokrzyskiego  –  węzeł  drogowy  –  kolejowy 

w  Skarżysku-Kamienna”  na  podstawie  Umowy  nr  […]  z  dnia  […]  wraz  z  późniejszymi 

zmianami potwierdzonych Świadectwem Przejęcia Robót z dnia 02/06/2020r. zwracamy się 

do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  wystawienie  referencji  w  zakresie  powyższej  realizacji 

wraz  z  uwzględnieniem  zakresu  prac,  kwot,  terminów  oraz  innych  kluczowych  dla  projektu 

elementów.«.  

Wykonawca  B  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  wykazał,  że  nie  jest  

w  stanie 

uzyskać  dokumentów  wystawionych  przez  podmiot,  na  którego  rzecz  usługi  były 

świadczone. Złożony przez niego wniosek o referencje był datowany na 16.06.2020 r. czyli 

na ok. 5 

miesięcy przed datą przedstawienia tego wniosku zamawiającemu, a wykonawca B 

nie 

wyjaśnił ani dlaczego przez tak długi okres czasu nie udało mu się uzyskać referencji, ani 

czy 

podejmował jakieś dalsze próby w celu uzyskania referencji. Wykonawca ubiegający się 

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  zobowiązany  jest  podjąć  starania  w  celu  pozyskania 

dokumentu 

potwierdzającego  należyte  wykonanie  zamówienia  od  podmiotu,  na  rzecz 

którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w sta-

nie 

pozyskać,  wykonawca  uprawniony  jest  do  złożenia  w  tym  przedmiocie  innych 

dokumentów, przy czym brak możliwości pozyskania dokumentu pochodzącego od odbiorcy 

usług  musi  wynikać  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze.  Wykonawca  B 

powinien 

wskazać zamawiającemu, że podjął środki w celu pozyskania referencji, ale środki 

te 

okazały  się  nieskuteczne,  a  także  określić  przyczynę  nie  uzyskania  takich  dokumentów, 

przy  czym  przyczyna  ta  powinna 

mieć  obiektywny  charakter. W treści  pisma  wykonawcy  B 

na  tego  rodzaju 

okoliczności  w  ogóle  nie  wskazano,  poprzestając  na  złożeniu  wniosku  

o wystawienie referencji, bez jakiegokolwiek dalszego 

wyjaśnienia.  

W  ocenie  Izby 

żaden  z  tych  dokumentów  nie  potwierdza,  że  wskazana  usługa  została 

wykonana  w 

sposób  należyty.  Świadectwo  Przejęcia  Robót  może  potwierdzać  należyte 

wykonanie 

robót  budowlanych,  ale  nie  stanowi  dokumentu  potwierdzającego  należyte 

wykonanie 

usług  nadzoru  świadczonych  przez  wykonawcę  B,  gdyż  –  jak  sama  nazwa 

wskazuje 

–  Świadectwo  Przejęcia  Robót  [budowlanych]  zaświadcza,  że  całość  robót 

budowlanych 

została ukończona zgodnie z kontraktem, a nie odnosi się do usługi pełnienia 

nadzoru  nad  projektowaniem  i 

realizacją  robót  oraz  zarządzania  kontraktem,  co  wynika  

z 

tytułu postępowania zamówieniowego, który brzmi »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem 

i 

realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.  „Projekt  i  budowa  obwodnicy  Lipska  

w 

ciągu  drogi  krajowej  nr  79”«.  Przedstawiony  dokument,  jak  zwrócił  uwagę  odwołujący,  

w 

ogóle nie odnosi się do usług realizowanych przez wykonawcę B.  

Ponadto z drugiego z 

załączonych przez wykonawcę B dokumentów – Wniosek o wys-

tawienie  referencji  z  16.06.2020  r. 

–  nie  wynika,  że  usługa  została  wykonana  należycie,  

a tylko wynika, 

że wykonawca B zwrócił się do zlecającego usługę o wystawienie referencji.  

Zamawiający  stykając  się  z  brakiem  referencji  lub  innych  dokumentów  sam,  z  własnej 

inicjatywy p

odjął się uzyskania brakującego dokumentu, pomimo że po pierwsze wykonawca 

B  w 

ogóle  nie  wskazał  (jak  tego  wymaga  wprost  §  10  ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów),  że  zamawiający  może  posiadać  jakiekolwiek  doświadczenia  lub 

dokumenty 

wykazujące  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  po  drugie  nie 

zważając  na  fakt,  że  wyczerpana  została  już  procedura  uzupełniania  oświadczeń  i  doku-

mentów wskazana w art. 26 ust. 3 SPzp – wykonawca B był już  wzywany do uzupełnienia 

przedmiotowych 

dokumentów i nie dochował należytej staranności podczas ich złożenia.  

Działanie zamawiającego stanowiło nieuzasadnioną próbę „ratowania” oferty wykonawcy 

B,  przy  czym 

–  co  wymaga  podkreślenia  –  próba  ta  miała  miejsce  z  naruszeniem  zasad 

jawności i przejrzystości postępowania, gdyż dokument, na którym zamawiający oparł swoje 

stanowisko  o  s

pełnieniu  przez  wykonawcę  B  warunku  udziału  w  postepowaniu  (pismo 

GDDKiA  Kielce),  zgodnie  z 

oświadczeniem  zamawiającego  prezentowanym  na  rozprawie, 

był w jego ocenie dokumentem wewnętrznym, nie stanowiącym dokumentacji postępowania  

i nie 

został udostępniony wykonawcom, którzy wnosili o przekazanie tej dokumentacji.  

Jak  wynika  z 

powyższego  wykonawca  B  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w 

postępowaniu,  a  nadto  wykonawca  B  nie  może  też  zostać  wezwany  do  uzupełnienia 

dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  SPzp,  gdyż  takie  wezwanie  zamawiający  już  do 

wykonawcy B wysto

sował i wezwanie nie dało efektów w postaci złożenia przez wykonawcę 

B 

właściwego dokumentu, o czym wyżej. W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający 

bezpodstawnie 

zaniechał  wykluczenia  wykonawcy  B  z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  12  SPzp, 

który  to  przepis  brzmi  »Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza 

się  […]  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  pos-

tępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert, 

lub  nie 

wykazał  braku  podstaw  wykluczenia«.  Z  tego  naruszenia  wynika  bezzasadne 

dopuszczenie  oferty  wykonawcy  B  do  etapu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  dokonanie 

wyboru oferty wykonawcy B jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 SPzp, 

który to 

przepis brzmi 

»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny 

ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.  

Z tych 

względów w ocenie Izby zarzut czwarty w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp 

w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp 

zasługuje na uwzględnienie.  

W ocenie Izby zarzut pierwszy 

– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2  

i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  SPzp 

–  przez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy  SPzp  oraz 

kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  B, 

pomimo 

że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ oraz przez prowadzenie postępowania 

w 

sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  – 

nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza, 

że  odwołujący  w  uzasadnieniu  zarzutu  pierwszego  skupił  się  na 

wykazaniu, 

że zaoferowana cena wykonania zamówienia przez wykonawcę B nie obejmuje 

wszystkich 

kosztów  zatrudnienia  Personelu  Biurowego  i  Personelu  Pomocniczego  

i  w 

związku  z  tym  oferta  wykonawcy  B  nie  obejmuje  cyt.  »całkowitego  kosztu  wykonania 

danej  pozycji  w 

przyjętej  jednostce  czasu  lub  ilości«  i  z  tego  powodu  wykonawca  B  złożył 

ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący nie udowodnił słuszności swojego zarzutu – nie 

wskazał  z  jakimi  postanowieniami  SIWZ  oferta  wykonawcy  B  była  niezgodna,  a  pre-

zentowana  argumentacja  była  ogólna  i  lakoniczna.  Odwołujący  wywodził  niezgodność  tej 

oferty 

z treścią SIWZ z twierdzeń o braku ujęcia określonych kosztów lub ich zaniżeniu w kal-

kulacji  oferty  wykonawcy  B. 

Powyższe  twierdzenie  odwołującego  również  nie  zostało 

udowodnione.  Ponadto 

mogło  ono  stanowić  próbę  uzasadnienia  zarzutu  naruszenia  art.  89 

ust.  1  pkt  4  SPzp  to  jest  zaniechania  odrzucenia  oferty 

zawierającej  RNC.  Odwołujący 

podniósł  taki  zarzut  (zarzut  trzeci  odwołania),  przy  czym  wskazał,  ze  jest  to  zarzut 

ewentualny.  Izba  nie 

rozpoznała  zarzutu  trzeciego  wobec  nieziszczenia  się  warunku,  pod 

którym zarzut ten został postawiony.  

Izba 

pominęła  argumentację  odwołującego  i  przystępujących  po  stronie  odwołującego 

dotyczącą kwestii zatrudnienia osób niepełnosprawnych z dofinansowaniem z Państwowego 

Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych [PFRON]. Argumentacja taka pojawiła się 

dopiero  w  toku  rozprawy  przed 

Izbą  i  wykraczała  poza  zakres  zarzutu  pierwszego.  Art.  89 

ust.  1  pkt  2  SPzp  brzmi 

»Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3«. 

Izba 

uznała, ze nie doszło do wypełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie i oddaliła 

zarzut.  

Wobec tego w ocenie Izby zarzut pierwszy 

– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 

ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

W ocenie Izby zarzut pi

ąty – naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 

16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp 

– przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem 

przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B  

z 

postępowania,  pomimo  że  wykonawca  B  przedstawił  informacje  wprowadzające 

zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  lub  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Art. 24 ust. 1 pkt 16 SPzp brzmi 

»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

[…]  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wpr

owadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu, 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane  dalej 

„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów«.  

Art. 24 ust. 1 pkt 17 SPzp brzmi 

»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

[…]  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.  

Izba 

stwierdziła,  że  nie  doszło  do  wypełnienia  przesłanek  wskazanych  w  wyżej 

przytoczonych  przepisach,  a 

odwołujący  nie  wykazał,  aby  wykonawca  B  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  czy  przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd. 

Odwołujący wywodził zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę B jako 

zarzut wynikowy wobec zarzutu niewykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu 

przez 

wykonawcę B. Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego że wykonawca B 

posłużył  się  jakąkolwiek  nieprawdziwą  informacją,  a  co  za  tym  idzie  nie  udowodnił 

wskazanego zarzutu. Fakt, 

że wykonawca B nie wykazał spełnienia warunku udziału w pos-

tępowaniu  z  uwagi  na  brak  złożenia  wymaganych  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie  usługi,  nie  może  być  automatycznie  potraktowany  jako  wprowadzenie 

zamawiającego w błąd przez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postę-

powaniu.  O 

takiej kwalifikacji nie może automatycznie świadczyć także fakt, że wykonawcy 

naliczono  kare  umowną  czy  dokonano  potrącenia  wynagrodzenia,  powyższe  nie  wyklucza 

bowiem w każdym przypadku możliwości wystawienia wykonawcy poświadczenia należytego 

wykonania 

zamówienia  (zależy  to  chociażby  od  wagi  uchybienia  czy  też  rodzaju 

zobowiązania, jakie zostało naruszone)  

Wobec tego w ocenie Izby zarzut 

piąty – naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 

24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Izby zarzuty trzeci 

– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp 

– przez zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo 

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  przez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę  B  i  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji i 

równego traktowania wykonawców – nie był przedmiotem rozpoznania. Zarzut 

ten 

został  postawiony  jako  ewentualny  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  o  nrze  2  – 

zarzut  drugi 

został  uwzględniony  przez  Izbę  tym  samym  nie  było  podstaw  do  rozpoznania 

zarzutu trzeciego.  

Z 

powyższych  względów  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  częściowemu 

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 NPzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  NPzp  oraz 

§  7  ust.  2  pkt  1,  §  7  ust.  3  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. poz. 2437) (dalej rozporządzenie w sprawie kosztów).  

Zgodnie  z  art.  557  NPzp  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym  postępowanie 

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, a zgodnie z art. 575 

NPzp  strony 

ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Na 

podstawie 

§ 5 rozporządzenia w sprawie kosztów do kosztów postępowania odwoławczego 

zalicza 

się  w  szczególności  wpis  (§  5  pkt  1  rozporządzenia  w  sprawie  kosztów)  oraz 

uzasadnione  koszty  stron 

postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na 

podstawie 

rachunków  lub  spisu  kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące 

wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika  (§  5  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  w  sprawie 

kosztów). 

Jak  stanowi 

§  7  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  w  sprawie  kosztów  w  przypadku 

u

względnienia  odwołania  przez  Izbę  w  części,  koszty  ponoszą  odwołujący  i  zamawiający, 

jeżeli  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca  albo  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania 

po stronie 

zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części.  Zgodnie  z  §  7  ust.  3 

rozporządzenia  w  sprawie  kosztów  w  takim  przypadku  Izba  rozdziela  wpis  stosunkowo, 

zasądzając odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość 

ustali, 

obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  które  Izba 

uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Koszty, o których mowa w § 5 

pkt  2 

rozporządzenia  w  sprawie  kosztów,  w  sposób  określony  w  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  w  sprawie  kosztów  lub  znosi  te  koszty  wzajemnie  między  odwołującym  

i odpowiednio 

zamawiającym.  

W 

świetle  powyższych  regulacji  Izba  rozdzieliła  koszty  postępowania  stosunkowo, 

obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  które  Izba  uwzględniła, 

do liczby 

zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 

2/4, czyli 1/2 (zarzut nr 2 i 4) i bezzasadne (zarzuty nr 1 i 5) oraz 

niepodlegający rozpoznaniu 

(zarzut  nr  3).  Kosztami 

postępowania  obciążono  zatem  zamawiającego  w  części  1/2  i  od-

wołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony 

przez o

dwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie 

kosztów)  oraz  koszty  poniesione  przez  odwołującego  i  zamawiającego  z  tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocników  w  wysokości  3  600  zł  i  3  600  zł  (zgodnie  z  §  5  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia w sprawie kosztów). Koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znoszą 

się  wzajemnie.  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wy-

sokości  15  000  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania,  tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do 

wysokości 7 500 zł (15 000 zł x 1/2). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas 

przez 

odwołującego,  a  kosztami  postępowania,  za  które  odpowiadał  w  świetle  wyniku 

postępowania odwoławczego wynosiła 7 500 zł.  

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  575  ustawy  

z dnia 11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. 

poz.  288,  875,  1492,  1517,  2275,  2320)  stosownie  do  wyniku 

postępowania  oraz  na 

podstawie 

§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie:    

………………………………  

………………………………